A sucessão, o direito de representação e o sobrinho-neto

Resumo: O Código Civil, em seu art. 1.853, dá conta de que, na linha transversal, somente ocorre o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem. A partir desse entendimento, ordena que a pessoa, sendo parente colateral de quarto grau, somente poderá suceder por direito próprio e isso apenas será possível quando inexistir entre ele e o autor da herança outro herdeiro em grau mais próximo. Em se tratando de sobrinho-neto, salvo constar em testamento a destinação de parte da herança, por legado, ou, contrário sensu, na não observância de parente colateral anteriormente. De outra maneira não poderá herdar.

Palavras-chave: Sucessão. Direito de Representação. Sobrinho-neto.

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1. INTRODUÇÃO

Estatui o art. 1.853 do Código Civil que, na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem e que, na qualidade de herdeiro pré-morto, são chamados a suceder por representação os seus filhos nos termos do mesmo artigo.

Partindo desse contexto, o presente artigo procurará demonstrar ao longo da exposição, o que determina a lei quando relaciona a herança com o sobrinho–neto e as consequências que poderão atraí-lo ou afastá-lo da herança, já que é herdeiro, posicionado no quarto grau de parentesco na ordem de vocação hereditária.

Especificamente em se tratando de sobrinho-neto, será realizada uma comparação entre sua limitação ao acesso à herança e as disposições constitucionais acerca do tema.

Entretanto, a motivação do presente estudo deve-se principalmente à demonstração real de violação constitucional, pelos motivos já mencionados e, inclusive, em razão de resultados decorrentes de decisões judiciais amparadas pelos dispositivos infraconstitucionais em vigor1.

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2. O PRINCÍPIO DE SAISINE

Com a morte, abre-se a sucessão. A esse evento dá-se o nome de “princípio de saisine”.

A expressão saisine tem origem no latim sacire, cujo significado é apoderar-se; posse de bens; agarrar; prender.

O princípio de saisine é uma ficção jurídica, de origem francesa, e explica que, por ele, o herdeiro opera a imissão direta na posse dos bens do autor da herança, imediatamente, na data de sua morte.

No Brasil, PEREIRA (2006) estudou detidamente o instituto, traçou sua linha histórica e explica que “na Idade Média, instituiu-se a praxe de ser devolvida a posse dos bens, por morte do servo, ao seu senhor, que exigia dos herdeiros dele um pagamento, para autorizar a sua imissão”. Essa lição afirma a influência do contexto histórico francês, que foi o grande elo formador e fixador deste princípio que é a mais importante referência no Direito das Sucessões, mostrando que o destino dos bens do de cujus sempre foi motivo de grande preocupação do Estado.

Além dos estudos relatados de Caio Mário, observa-se que o presente cenário forma a latente necessidade do traçado histórico acerca do assunto e para que haja entendimento límpido, se faz necessário remontar os primórdios da aplicação do agitado princípio.

À época do descobrimento do Brasil, as Leis que vigoravam em Portugal estavam escritas em um código chamado de Ordenações Filipinas2. As Ordenações Filipinas eram uma compilação das Ordenações Manuelinas, ou seja, um código anterior, do qual, grande parte não foi revogada.

Pela simples leitura da parte do documento que assenta o princípio de Saisine percebe-se que o Estado já garantia que os herdeiros receberiam os bens simultaneamente à morte do autor da herança:

Em nosso antigo direito, prevalecia a sistemática romana, que foi todavia alterada pelo Alvará de 9 de novembro de 1754, segundo o qual passa aos herdeiros, desde o momento da abertura da sucessão, a posse civil do de cujus, com todos os efeitos de posse natural. Mais tarde, foi aquele Alvará confirmado pelo Assento de 16 de fevereiro de 1776, instituindo a transmissão imediata aos herdeiros até o décimo grau, contanto que tivessem direito certo e indubitável à sucessão. Alguns provimentos regulamentares alteram a sistemática, posto lhe não atingissem a substância. Em suas linhas estruturais foi, portanto, o princípio fundamental do droit de saisine que prevaleceu, com a transmissão imediata e direta, do defunto aos seus. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006)

Em grandiosa contribuição, no entendimento de Gonçalves (2009) a saisine é assim explicada pormenorizadamente:

Surgiu na época medieval e foi aplicada pelo Direito Francês durante o feudalismo. Com a morte do arrendatário, a terra arrendada era devolvida ao senhor, obrigando que os herdeiros pleiteassem a imissão na posse, e para tal, lhes era cobrado um tributo. Para não pagarem a tributação requerida, criou-se a ficção da transmissão pelo morto, da posse de todos os seus bens no momento imediato da sua morte aos seus herdeiros. Essa ideia permanece até os dias atuais sob a égide do artigo 1784 do Código Civil que diz: "Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários".

Confirmando que, de acordo com o art. 1.784 do Código Civil de 2002, o exato momento que ocorre a morte, chamamos de “abertura da sucessão”, no qual, o acervo patrimonial do falecido, também conhecido como monte-mor, transmite-se simultaneamente aos herdeiros, sendo desnecessária qualquer formalidade.

Essa definição do Princípio de saisine é adotada pela jurisprudência pátria e não destoa da definição legal ou doutrinária.

Nesta ordem de raciocínio, VENOSA (2003, p. 29.) assenta que o princípio de saisine é “o direito que têm os herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a herança” e não diferente, o Poder Judiciário nesse sentido também tem se posicionado.3

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3. A ABERTURA DA SUCESSÃO

Para a abertura da sucessão, é necessária a presença de alguns pressupostos, como por exemplo: a morte de alguém, consoante art. 1.785 e a vocação hereditária deixada pelo de cujus, caso haja testamento, ou feita pela própria lei, no caso de ausência de testamento, conforme mandamentos previstos nos art. 1.788 a 1.798 do Código Civil.

Afirma OLIVEIRA (2005) que “O Direito das Sucessões tem fundamento na Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXX, que consagra o direito de herança”, mas o Direito das Sucessões também está escrito no Livro V do Código Civil, entre os artigos 1.784 e 2.027, cuidando desde a abertura até o encerramento da sucessão, com o tema “Da anulação da partilha”. É o último livro da codificação civil.

Já no Código de Processo Civil, a matéria é tratada entre os artigos 982 a 1.045, que tratam de inventário e partilha. Cabe ressaltar que, em relação ao artigo 982, houve importante alteração proporcionada pela Lei 11.441 de 2007.

A nova redação mitiga o trâmite administrativo do inventário, oportunizando aos interessados optarem pela forma que melhor convier para sua realização, podendo ser feito por escritura pública, bastando que seja maior, capaz, partilha seja amigável e não haja testamento deixado pelo de cujus.

Não paira dúvidas de que são estes dispositivos legais que decidem o destino do patrimônio das pessoas, após sua morte e cuida da transferência de bens aos seus sucessores. Nesse prisma, verifica-se a importância do efeito do evento “morte”, em se tratando de sucessão hereditária e é por essa sintonia que a doutrina reconhece4, cujo caminho também é perfilhado por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.5 Na mesma linha, ensina VENOSA (2010, p. 4) que “o direito das sucessões disciplina a projeção das situações jurídicas existentes, no momento da morte, da desaparição física da pessoa, a seus sucessores”.

Ordena o art. 1.829 do Código Civil que, no território da sucessão, falecendo alguém, seus parentes poderão ser chamados para sucedê-lo, em cumprimento a ordem de vocação hereditária. A partir daí, os descendentes têm preferência na sucessão. Em seguida virão os ascendentes, depois, cônjuge e colaterais até o quarto grau, ex vi do o art. 1.839 do Código Civil.

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4. AS ESPÉCIES DE SUCESSÃO

Nos ensinamentos de TARTUCE e SIMÃO (2013, p. 2-3), temos que o Código Civil consagrou duas espécies de sucessão causa mortis.

A primeira denomina-se sucessão legítima, em razão de que os bens do de cujus seguirão a ordem de vocação hereditária prevista no artigo 1.829 do Código Civil.

A segunda forma, chamada de sucessão testamentária, os efeitos decorrem do ato de última vontade do de cujus, que deixa em testamento ou codicilo o destino dos bens, consoante artigo 1.786 do Código Civil.

4.1. SUCESSÃO LEGÍTIMA

Na sucessão legítima se o testamento não abranger todos os bens do testador de acordo com o art. 1.788 do Código Civil, será sempre a título universal, não havendo legado se não há testamento.

Na análise de SANTOS (2008, p. 94), a sucessão legítima em relação a sucessão testamentária, contrário sensu, tem como esteio, a ordem de vocação hereditária6

Na legítima prevalecerá a disposição da lei, caso alguém morra sem testamento, ou caso o testamento seja invalidado, de acordo com a disposição do artigo 1.829 do Código Civil.

Ocorrendo esse fenômeno, o legislador presume que o desejo do de cujus era proteger o cônjuge e os filhos e, em razão disso estão em primeiro lugar na lista.

São três os motivos que conduzem a sucessão legítima a ter prioridade em relação à testamentária.7

4.1.1. FORMAS DA SUCESSÃO LEGÍTIMA

A sucessão legítima é abarcada por duas formas8. Nessa síntese, esclarece OLIVEIRA (2003) com pertinência que:

Quando a herança passa ao herdeiro em virtude de sua posição sucessória, na mesma classe e grau que os demais, dentro da ordem da vocação hereditária, diz-se que a herança é atribuída ao herdeiro por direito próprio, ou por cabeça.

E prossegue na mesma linha expositiva, asseverando que o “Direito de representação dá-se apenas na linha reta descendente, e não na ascendente; na linha colateral, só acontece em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando concorrem com irmãos deste”.

Entrementes, decorrente da estipulação legal disposta no artigo 983 do Código de Processo Civil, alguns entendem que o interesse da Fazenda Pública na arrecadação do imposto de transmissão causa mortis, importa em Direito de transmissão.

Compartilha nessa esteira de pensamento o Juiz Rafael Menezes9. Segundo seu entendimento, o principal interessado é a Fazenda Estadual em razão dos efeitos tributários.

Ocorre, que o artigo 1.796 do Código Civil determina que, quando se substitui o herdeiro pertencente à classe chamada, depois da abertura da sucessão e ainda antes da conclusão do inventário, o imposto de transmissão deverá ser pago duas vezes, em função dos efeitos do princípio de saisine, porque o patrimônio chegou a pertencer ao herdeiro que foi chamado à sucessão e, no curso do inventário, o herdeiro morreu, continuando a sucessão obedecendo a ordem de vocação hereditária.

De fato a situação em si remete a entender que a Fazenda Pública goza do direito reivindicado, entretanto, da análise detida colhe-se que, se trata apenas de semântica, mas o imposto de transmissão causa mortis é, em verdade, uma obrigação propter rem10.

Grande prova disso é que, da herança, o herdeiro pode renunciar, mas do imposto decorrente de sucessão patrimonial causa mortis, em que o gozo do uso do imposto compete aos Estados e ao Distrito Federal, por ordem do artigo 155, I da Carta Constitucional, estes são obrigados a cobrar e receber e o herdeiro, a pagar.

Ademais, com o falecimento da pessoa, os bens formam um condomínio e nesse campo, cabe ponderar que, ex vi do artigo 80 do Código Civil, inciso II, os direitos hereditários tem natureza jurídica de coisa imóvel.

4.2. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

A sucessão testamentária pode ser a título universal ou singular11 e essa é a regra imposta pelo artigo 1.788 do Código Civil imediatamente aplicada se houver testamento, pois a sucessão predomina sobre a legítima, nos limites da lei conforme os artigos 1.789 e 1.845 do Código Civil.

Ao estudar o artigo 1.857 do Código Civil, entende-se que jamais reina a liberdade absoluta ao testar, verificando-se, sempre, que a metade é dos filhos, pais e cônjuge, podendo dispor em testamento apenas a outra metade, para quem desejar. Caso o testador não possua herdeiros necessários poderá então, dispor em favor de qualquer um, conforme seu desejo.

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5. A ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

Para a legitimação da pessoa à vocação hereditária, é necessário que seja nascida ou já concebida no momento da abertura da sucessão. No caso de falta de testamento, revogação, identificação de caducidade ou sentença de nulidade transitada em julgado ou que não abarque todos os bens, a sucessão é legítima. Nesse caso, o patrimônio será dividido segundo a ordem de vocação hereditária.

Numa visão disciplinada por EUCLIDES DE OLIVEIRA (2005) encontramos a seguinte explicação:

Entende-se por vocação hereditária o chamamento de pessoa legitimada a suceder nos bens do falecido. Pode dar-se por disposição legal, como ocorre na sucessão legítima, em que os herdeiros são chamados segundo a ordem da vocação hereditária. Ou pode ocorrer o chamamento dos herdeiros previstos em testamento, e bem assim dos legatários, por disposição de vontade do autor da herança.12

O art. 1.829 do Código Civil dispõe acerca da ordem de vocação hereditária em quatro incisos. Nesse ponto, a regra trata da preferência que a lei estabelece para as pessoas que são chamadas a suceder o de cujus.13

5.1. AS CLASSES DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

Os descendentes, arrolados em primeiro lugar concorrem com o cônjuge, se preenchidos os requisitos; sempre concorrendo com o cônjuge sobrevivo, em segundo lugar estão os ascendentes; em terceiro lugar está o cônjuge, com exclusividade e os colaterais até quarto grau estão por último, em quarto lugar. Essas são as classes, nas quais se dividem os herdeiros.

A regra imposta pelo direito das sucessões ordena que os herdeiros de grau mais próximos excluam os de grau mais remoto14.

Por isso, se uma pessoa falece e deixa um filho, todas as outras pessoas que, pela lei, ocuparem a ordem de vocação hereditária, por exemplo: irmãos e sobrinhos, que são parentes colaterais, não participarão da partilha da herança, porque a lei determina que os descendentes tenham privilégio.

Ou seja, todos os bens ficarão para o filho, que herdará por direito próprio. Nesta síntese, importa dizer que, herdeiro legítimo é aquele que a lei determina, ou seja, todos que estão taxados no artigo 1.829 do Código Civil, constantes da ordem de vocação hereditária.

Porém, no bojo do rol dos herdeiros legítimos, existe uma subdivisão, que são as pessoas selecionadas pelo artigo 1.845 do Código Civil, formando a categoria de herdeiros necessários, assim considerados, porque o Código Civil assim determina.15

Por força da lei, os herdeiros necessários não podem ser evitados da sucessão em atendimento da vontade do de cujus, devendo cinquenta por cento da herança ser dividida, obrigatoriamente, entre eles e, somente a outra metade, o testador tem liberdade para dispor em testamento ou doação.

5.2 A PARTILHA

Partilha é um procedimento que pode ser judicial ou amigável e que objetiva a composição de quinhões, os quais serão divididos ou indicados aos que possuem direitos sobre eles. Na partilha fica a demonstração de como ficou a distribuição dos bens do de cujus, que obviamente obedecerá às formas de partilha legalmente dispostas16.

A partilha em inventário, também chamada de partilha de herança, é o processo final do inventário. Desse resultado, se define a parte que tocará ao cônjuge sobrevivente e aos herdeiros.

Resolvida a divisão, se extrairá o formal de partilha17, que deverá ser apresentado no Registro de Imóveis para que se efetue o competente registro.

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6. DA SUCESSÃO NA LINHA COLATERAL

Diz-se que, a linha colateral é a linha de parentesco que une até o quarto grau, pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem umas das outras.

Ocorre a sucessão colateral, sempre que o de cujus não deixar herdeiros necessários, que são: descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro sobrevivente, o que provocará a convocação dos parentes em linha colateral.

Ou seja, João dono da fortuna, falece. Não deixa nenhum descendente, que são os filhos, netos, bisnetos, etc.; Não deixa nenhum ascendente, que são os pais, avós, etc.; Não deixa cônjuge supérstite.

Nesse caso, a sucessão passa a ser regida pela determinação do artigo que regulamenta a ordem de vocação hereditária, quer seja, artigo 1.829 do Código Civil, combinado com o artigo 1.839 e seguintes, que estipulam as regras de divisão da herança entre os colaterais.

Cingido no mesmo sentido obtempera SANTOS (2008, p. 109):

[...] os colaterais serão chamados a suceder se o morto não houver deixado descendentes, ascendentes ou cônjuge sobrevivente nas condições estabelecidas nos art. 1.830 e 1.838 (1ª parte), e nem herdeiros testamentários e legatários. Em tais circunstâncias é que os colaterais terão direito à sucessão do de cujus18.

Também deflui de suas sábias considerações o seguinte escólio:

Os colaterais, sabe-se, são herdeiros tão autênticos como os filhos e os pais do autor da herança. A única diferença que há entre o direito de uns e o dos outros é que os filhos têm direito inafastável pelo menos de parte da herança, quando testamento houver, ou, no caso de sua inexistência, direito à sua totalidade, e que não pode deixar de ser respeitado pelos ascendentes do de cujus, conforme haja testamento ou não, à herança total ou parcial somente tenham direito no caso do mesmo não ter deixado filhos.

Os colaterais encontram-se em quarto lugar na ordem de vocação hereditária. Por força do art. 1.839 do Código Civil, não havendo cônjuge supérstite serão chamados a suceder os colaterais até quarto grau.

Para melhor entendimento, segundo o art. 1.850 do Código Civil, os parentes da linha colateral até quarto grau são herdeiros legítimos, mas não são herdeiros necessários.

Conforme explicação alhures, o art. 1.845 determina que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

Essa determinação é expressa pelo art. 1.846, que elucida, ipsis litteris: “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima”.

Isso tem uma consequencia jurídica, pois, quando o assunto é “herdeiro legítimo necessário”, sabe-se que o autor da herança é obrigado a lhes reservar metade do patrimônio.

Mas no caso dos colaterais, pode o autor da herança excluí-los da sucessão e para isso, basta apenas fazer testamento dispondo de todo seu patrimônio sem que os colaterais sejam contemplados.

Em obediência ao art. 1.840 do Código Civil, assunto já discutido anteriormente, entre os colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

Isso significa dizer que, a existência de irmãos do de cujus, que são parentes colaterais de 2º grau, afasta os tios, que são parentes colaterais de 3º grau.

De fato, seguindo o entendimento do art. 1.592 do Código Civil, não existe relação de descendência ou ascendência entre os parentes colaterais e sua relação é motivada por apresentarem ancestral comum19.

Nessa esteira, estatui o art. 1.841 do Código Civil que, na concorrência à herança entre irmãos bilaterais germanos, ou seja, filhos do mesmo pai e da mesma mãe do extinto e irmãos unilaterais, que filhos de pais diferentes, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.

Por outro lado, o artigo 1.842 do Código Civil determina que se não houver irmãos bilaterais concorrendo à herança, os unilaterais herdarão em partes iguais.

Nesse aspecto, cabe salientar que, em se tratando de sucessão na linha colateral, também chamada de transversal, o direito das sucessões beneficia em primeiro plano e diretamente, apenas o irmão do falecido.

Os filhos dos irmãos do falecido, que são os sobrinhos, em segundo plano já que, todos herdam por representação. Significa dizer que, seu pai, que era irmão do morto, e também estando morto, nem por isso, o sobrinho deixará de receber a parte que caberia ao seu pai, podendo representá-lo na partilha e receber a parte dele para si.

Porém, os filhos dos sobrinhos, que são os sobrinhos-netos, só herdam, primeiramente, por legado, ou seja, se o autor da herança estipular em testamento, que está lhes destinando alguma parte da herança ou, numa hipótese remotíssima, não havendo tios nem sobrinhos, sem alternativa, a lei lhes conferiria a herança por direito próprio.

Assim, fica ratificado que, na falta de descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente, sucedem os parentes colaterais do falecido, até o quarto grau. É o que diz o art. 1843 do Código Civil: “Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios”.

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7. DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

De acordo com o art. 1.853, na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.

No mesmo passo, ao observar essa regra, deve ter o imediato entendimento de que quando estiver diante de um caso em que a pessoa seja herdeiro pré-morto, especificamente seus filhos serão chamados a suceder por representação.

Nesse sentido, preleciona GOMES (2012, p. 46) que, “O direito de representação é o mecanismo pelo qual se opera a vocação indireta na sucessão”.

Ainda nessa abordagem, resume:

O fundamento do direito de representação é buscado no Direito de Família, por alguns, na vontade presumida do autor da herança, por outros, e, finalmente, na tutela de legítima expectativa. Há de ser encontrado em consonância com sua finalidade. Visa corrigir o absurdo que derivaria de rigorosa aplicação do princípio segundo o qual o parente mais próximo exclui o mais afastado, pois é incongruente que, se alguém morre deixando um filho e tendo outro morrido antes, os filhos deste fiquem excluídos da sucessão, indo toda a herança para o filho sobrevivo. (GOMES, Orlando. Sucessões. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 47 apud RUGGIERO, ob. cit., p. 508)

Esse fato demonstra que o centro, a parte que toca ao estudo do presente cenário, está diretamente ligada ao art. 1.853 do Código Civil, o qual, tem o objetivo de explicar que na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido e quando com irmãos deste concorrerem.

A doutrina majoritária explica que a representação sucessória é um benefício que a lei concede aos descendentes de uma pessoa que morreu, os quais são chamados a receber a herança em seu lugar.

Ocorre o direito de representação quando certos parentes do de cujus são convidados a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivesse.

A representação é percebida sempre em linha reta descendente, eventualmente na linha colateral, mas nunca na linha reta ascendente.

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8. O SOBRINHO-NETO E O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

Assunto exaustivamente estudado mostra que no Código Civil de 1.916, imediatamente revogado, continha uma regra, segundo a qual, os parentes colaterais de grau mais próximo excluíam os parentes de grau mais remoto.

Com a entrada em vigor, do novo Código Civil em 2.002 percebe que pela via do art. 1.840, em relação a esse assunto nada mudou, ou seja, irmãos do de cujus, portanto, parentes colaterais de segundo grau, excluem da sucessão os tios do falecido, que são parentes colaterais em terceiro grau, bem como os tios-avós e primos-irmãos, que são parentes colaterais em quarto grau.

O direito de representação, na linha colateral atinge favoravelmente, apenas os filhos de irmãos do falecido, quando concorrerem com irmãos deste, o que é exceção à regra acima mencionada, que determina que os parentes mais próximos excluam os mais remotos.

Com destreza, DINIZ (2010, p. 173) enfatiza que “Logo, os sobrinhos só herdarão por representação quando concorrerem com os tios, irmãos do de cujus, representando seu pai, irmão pré-morto do autor da herança”.

Em profunda análise do texto legal, conclui-se que, se ao tempo da morte do autor da herança, constatarem-se filhos de um sobrinho pré-falecido, estes não herdam, pois o direito de representação só atinge os filhos dos filhos do falecido. Sendo estes, sobrinhos-netos.

Não herdam, porque são os sobrinhos-netos, herdeiros de quarto grau e, no caso, estão concorrendo à sucessão com outros sobrinhos vivos.

Nessa situação, a herança é destinada apenas aos sobrinhos, ficando então, os sobrinhos-netos excluídos.

Sendo verdadeira então essa afirmação, seria também verdadeiro dizer que, somente cabe ao sobrinho-neto, a elementar sucessão por direito próprio, que dá-se quando a pessoa é chamada a suceder em virtude de um direito que é seu, não sendo ela representante de ninguém e, não estando assim, no lugar de qualquer pessoa ou em substituição de quem quer que seja.

Ocorre que, uma situação como tal, apenas se verifica se, ao serem chamados os herdeiros a sucessão, não se encontrar nem descendente, nem ascendente, nem irmão, nem sobrinho do de cujus, o que não é impossível do ponto de vista legal, mas inócuo do ponto de vista prático.

Ações judiciais, nas quais figuram sobrinhos-netos reclamando participação nas partilhas, amontoam-se no Poder Judiciário em razão desse dispositivo.

E como exemplo, colaciona-se uma decisão exarada em ação típica, na qual o sobrinho-neto, após ser admitido na partilha pelos herdeiros, é excluído judicialmente em decorrência da lei:

RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. EXCLUSÃO DE COLATERAL. SOBRINHA-NETA. EXISTÊNCIA DE OUTROS HERDEIROS COLATERAIS DE GRAU MAIS PRÓXIMO. HERANÇA POR REPRESENTAÇAO DE SOBRINHO PRÉ-MORTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. No direito das sucessões brasileiro, vigora a regra segundo a qual o herdeiro mais próximo exclui o mais remoto. 2. Admitem-se, contudo, duas exceções relativas aos parentes colaterais: a) o direito de representação dos filhos do irmão pré-morto do de cujus; e b) na ausência de colaterais de segundo grau, os sobrinhos preferem aos tios, mas ambos herdam por cabeça. 3. O direito de representação, na sucessão colateral, por expressa disposição legal, está limitado aos filhos dos irmãos. 4. Recurso especial não provido. (STJ - REsp nº- SP - 3ª Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi - DJ 20.10.2011)20

Ensina REIS e ALMEIDA (2011, op. Cit. RODRIGUES, 2006) que “a representação constitui um corretivo à regra de que os mais próximos excluem os mais remotos na sucessão legítima” e que o direito de representação, se justifica por questões de equidade, cujo objetivo é reparar, à luz da sucessão, a perda sofrida pelo representante com o precoce óbito de seu ascendente:

O mesmo entendimento é partilhado por Rodrigues (2006) ao afirmar que o direito de representação tem por fim evitar a injustiça que ocorreria caso um parente mais remoto fosse afastado da sucessão pelo fato de ter seu ascendente mais próximo morrido, precedendo o autor da herança.

Ora, seguindo esse ponto de análise, por certo, parece um contracenso, já que, da mesma maneira que parece injusto o neto não poder receber a herança do avô por ter seu pai pré-morrido, da mesma forma seria injusto, o de cujus, tendo três irmãos, um deles sendo pré-morto e também tendo um filho pré-morto, mas deixando um filho, este, não poder participar da partilha, juntamente com os outros dois irmãos do de cujus.

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9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo do presente estudo foi demonstrar a dicotomia na partilha de bens quando se trata de parentes na linha colateral.

O direito estende a herança naturalmente até o terceiro grau mas é freado ao se encontrar com os colaterais de quarto grau.

Parece justo o motivo que levou o legislador a permitir que o descendente de uma pessoa que é herdeira em uma sucessão e pré-morre ao seu autor, receba a parte que a ele caberia.

Mas, seria justo limitar ao quarto grau de parentesco e ainda assim, sob condições tão difíceis de se cumprir?

E o Princípio da isonomia, conhecido como o princípio da igualdade e que é uma das bases da democracia brasileira, estaria ou não, maculado?

Mormente, a correlação do assunto em baila está intimamente voltado aos direitos sociais básicos, é cláusula pétrea gravada na Constituição Federal de 1.988, no título II, que trata dos direitos e garantias fundamentais no qual está inserido o capítulo I, que cuida dos direitos e deveres individuais e coletivos.

De plano, o art. 5º do ordenamento maior assim dispõe em seu caput, os chamados direitos e garantias fundamentais21.

Arrimando-se nas mesmas orientações, temos as considerações acerca da discriminação tecidas por Joaquim (2014, apud SILVA, 2003, p. 222):

A discriminação é proibida expressamente, como consta no art. 3º, IV da Constituição Federal, onde se dispõe que, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, está: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Proibi-se, também, a diferença de salário, de exercício de fundações e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou posse de deficiência (art. 7º, XXX e XXXI) JOAQUIM, Nelson – IGUALDADE E DISCRIMINAÇÃO – Disponível em: <https://www.advogado.adv.br/artigos/2006/nelsonjoaquim/igualdadeediscriminacao.htm.>. Acesso em: 18 de março de 2014.

E mais, in casu, especificamente no inciso XXX do art. 5º, a Constituição faz alusão ao direito de herança e a afetação da dignidade da pessoa humana, que para NUNES (2013) significa que:

Assim, para definir dignidade é preciso levar em conta todas as violações que foram praticadas, para contra elas lutar, extraindo-se dessa experiência o fato de que a dig­nidade nasce com o indivíduo. O ser humano é digno porque é. A dignidade nasce com a pessoa. É-lhe inata. Inerente à sua essência22.

Ensinamentos de Aristóteles moldam que o conceito de justiça assemelha-se “[...] à régua de chumbo utilizada pelos construtores em Lesbos, a qual não é rígida e se adapta à forma da pedra; da mesma forma a Lei deve se adaptar aos fatos”.

Rui Barbosa, inspirado também nas lições de Aristóteles, no discurso intitulado “Oração aos Moços”, escrito aos formandos da turma de 1920 da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, São Paulo, sustentou que “a regra da igualdade não consiste senão em tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam”.

Por isso REIS e ALMEIDA (apud RODRIGUES, op. cit. p.16) afirmam que:

Este direito se firma no propósito de evitar a injustiça que existiria se um descendente mais afastado fosse excluído da sucessão pelo eventual fato do seu ascendente próximo falecido antes do mais distante. Seria iníquo que o neto não pudesse concorrer à sucessão do avô por ter seu pai, filho daquele, pré-morrido ao mesmo.

Para encerrar, fica a máxima empregada por ARISTÓTELES (1996): “[...] justiça e equidade são a mesma coisa, embora a equidade seja melhor”.

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REFERÊNCIAS

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões . 10 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 4.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas. 2003, p.29.

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Notas

1 "Inventário - Direito de representação na linha colateral - Aplicação do artigo 1.853, do Código Civil - Titulares da representação apenas os filhos de irmãos do falecido - Sobrinhos-netos ficam excluídos - Parentes mais próximos excluem os mais remotos - Decisão reformada - Recurso provido." [TJSP, Relator Desembargador OCTAVIO HELENE, processo nº 476672800, data de registro 29.05.2007]

"Inventário agravante que pretende se habilitar no inventário do "de cujus", por direito de representação de tia pré-morta direito de representação inexistente, em razão da existência de tia sobrevivente, que exclui os sobrinhos-netos quando com tia concorrem. Agravo improvido." [TJSP, Relator Desembargador TESTA MARCHI, processo nº 4589184000, data de registro nº 10.11.2006.]

2 As Ordenações filipinas - o mais bem feito e duradouro código legal português - foram promulgadas em 1603 por Filipe I, rei de Portugal, e ficaram em vigência até 1830. São formadas por cinco livros, sendo o último deles dedicado inteiramente ao direito penal. O Livro V é o conjunto dos dispositivos legais que definiam os crimes e a punição dos criminosos, constituindo uma forma explícita de afirmação do poder régio. Na sua abrangência e no seu detalhamento, este código foi um poderoso instrumento para a ação política do monarca, tanto em Portugal como nas terras colonizadas pelos portugueses. Os próprios títulos de seus capítulos dão uma boa idéia de como, na época, a lei escrita tornava visível todo o ordenamento social, o funcionamento da economia, aquilo que se poderia considerar como "vida privada" etc. Alguns exemplos: "Dos mercadores que quebram; e dos que se levantam com fazenda alheia"; "Dos mouros e judeus que andam sem sinal"; "Das coisas que se não podem levar fora do Reino sem licença del-Rei"; "Quando os menores serão punidos pelos delitos que fizerem"; "Dos partos supostos"; "Dos que dão música de noite"; "Dos que molham ou lançam terra no pão que trazem ou vendem"; "Das coisas que não se podem fazer por dó [isto é, por luto]"; "Que não se imprimam livros sem licença del-Rei". (https://www.companhiadasletras.com.br/detalhe.php?codigo=11152)

3 Como se observa em despacho de instrução e julgamento ocorrido no areópago baiano: “TJBA - Preleciona Maria Helena Diniz, ao comentar referido dispositivo legal que: "No instante da morte do de cujus abre-se a sucessão, transmitindo-se ipso iure, sem solução de continuidade, a propriedade e a posse dos bens do falecido aos seus herdeiros sucessíveis, legítimos ou testamentários, que estejam vivos naquele momento, independentemente de qualquer ato". (RT 160:127, 464:242, 597:250, 641:134, 616:144, 682:128, 693:160, 717:135; JTJ, 178:234 e 176:214; JTACSP, 130:219; RJTJSP, 61:167 e 134:226; RF, 110:379). "Adotado está o princípio da saisine ou da investidura legal na herança, que irradia efeitos jurídicos a partir do óbito do de cujus" https://www.jusbrasil.com.br/diarios/32928602/djba-caderno3-06-12-2011-pg-319.

4 De origem latina, a palavra sucessão significa, dentre outras acepções, suceder, vir após, entrar no lugar de outrem. Dá a ideia de substituição de pessoa no desempenho de certa atividade, cargo ou função, como de uso na atuação política ou empresarial, ou da transmissão da propriedade de bens pela troca dos titulares, tal seu emprego nos negócios jurídicos, em que ao alienante sucede o adquirente. (OLIVEIRA apud Tartuce e Simão, 2013, p. 1).

5 A sucessão considera-se aberta no instante mesmo ou no instante presumido da morte de alguém, fazendo nascer o direito hereditário e operando a substituição do falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas em que aquele figurava. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas. 2003, p.29.

6 A sucessão legítima, sabe-se, emana da consanguinidade, ao contrário da sucessão testamentária, que é uma emanação da vontade do testador, que pode usar a metade de sua parte disponível da herança para constituir herdeiros testamentários e legatários desde que não comprometa em nada as legítimas de seus herdeiros necessários.

7 1 ) As pessoas pensam que são eternas e jamais morrerão; 2) O alto custo de um testamento inviabiliza que o testador o faça pois, além de complexo é carregado de forte inconveniência;3) De qualquer maneira, falecendo a pessoa e não se verificando o testamento, a própria lei beneficia os filhos automaticamente.

8 a) Direito Próprio: sucede-se por direito próprio quando o herdeiro participa da herança de modo direto. Ex. o filho herda do pai por direito próprio. b) Direito de Representação: a sucessão por representação ocorre no caso de pré-morte, consoante art. 1.851 do Código Civil ou chamamento de indigno para herdar, de acordo com o art. 1.816 do Código Civil, ex: o filho morre antes do pai. Nessa situação, o neto herda direto do avô, representando o pai pré-morto.

9 Direito de Transmissão: esse modo interessa à Fazenda Estadual para fins tributários, assim sucede-se por direito de transmissão quando se substitui o herdeiro pertencente à classe chamada, depois da abertura da sucessão e ainda antes da conclusão do inventário (1.796) . https://rafaeldemenezes.adv.br/assunto/Direito-das-Sucess%C3%B5es/9/aula/5 - Juiz Titular da 2ª Vara Cível da Comarca do Cabo de Santo Agostinho – PE.

10 Das obrigações propter rem. A teor da previsão expressa nos arts. 32 , 34 e 130 do CTN , os débitos tributários referentes aos impostos cujo fato gerador é a propriedade, constituem em obrigação propter rem, visto que acompanham o imóvel independente da transmissão da propriedade. Assim, aquele que adquire bem onerado, sofrerá a pretensão da cobrança fiscal tributária, eis que, nos termos do art. 130 , caput, do CTN. (TJ-PR - AI: 4805165 PR 0480516-5, Relator: Jurandyr Souza Junior, Data de Julgamento: 30/07/2008, 15ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7674) https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6171887/agravo-de-instrumento-ai-4805165-pr-0480516-5.

11 A título universal: Sob o prisma do art. 1.997 do Código Civil, o herdeiro, ao adquirir o ativo passa a responder pelo passivo. Assim, sucede a titulo universal e responde, inclusive, eventuais dívidas do morto, dentro dos limites da herança. Ex vi do art. 1.923, §1º do Código Civil. A título singular: O legatário sucede a titulo singular e não responde por dívidas que eventualmente possam aparecer. Mas o legado só lhe é entregue, após assentada a solvência da herança.

12 OLIVEIRA, Euclides - Sucessão Legítima à luz do Novo Código Civil - Disponível em: <www.epm.tjsp.jus.br/Internas/ArtigosView.aspx?ID=2906‎>. Acesso em: 26 de fevereiro de 2014.

13 Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

14 a) descendentes: filhos, netos, bisnetos, etc., não tem limite, os mais próximos excluindo os mais remotos; b) ascendentes: pais, avós, bisavós, sem limite, os mais próximos excluindo os mais remotos; c) cônjuge: sendo chamado a suceder junto com os filhos; d) colaterais: até o quarto grau, e os mais próximos excluem os mais remotos.

15 Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

16 Formas de partilha: a) por cabeça, também chamada in capta, dá-se quando a herança é dividida, em partes iguais, entre os herdeiros (incluindo o cônjuge e o companheiro) Ex: morre Mário. Ficam seus três filhos que herdarão por direito próprio e por cabeça 33% do patrimônio. b) por estirpe, também chamada in stirpes, ocorre quando, no mesmo grau, a divisão da herança é realizada em partes iguais. Porém, decorrente da morte de alguns, as partes que caberiam a estes que faleceram serão divididas entre os que, em graus diversos, serão herdeiros por direito de representação. Ex: Pedro morre. Verifica-se que deixou dois filhos vivos e que tem um filho pré-morto que deixou dois filhos, netos de Pedro. Nesse caso, os dois filhos vivos vão herdar por direito próprio e por cabeça 33% do patrimônio de Pedro, e cada um dos netos herdará por direito de representação e por estirpe 16,5% desse patrimônio, consoante art.1.835. Aqueles que descendem por estirpe estão representando alguém. c) por linhas, também chamada in líneas, a partilha por linhas se dá ao serem chamados os ascendentes maternos e paternos. Ex: Paulo morre Não deixou nem descendentes, nem cônjuge, nem os pais, porém o avô paterno está vivo, e o avô e a avó materna também. De acordo com o artigo 1.836, §§ 1º e 2º do Código Civil, caberá metade ao avô paterno e metade aos outros dois avôs maternos.

17 Do formal de partilha constarão, necessariamente, as seguintes peças: I. Termo de inventariante e título de herdeiros; II. Avaliação dos bens que constituíram o quinhão de cada herdeiro; III. Pagamento do quinhão hereditário; IV. Quitação dos impostos; V. Sentença; VI. Petição inicial de abertura do inventário ou do arrolamento; VII. Certidão de óbito; VIII. Certidão de trânsito em julgado da sentença; IX. Identificações corretas das pessoas beneficiadas com a transmissão de domínio, em decorrência da morte. Os herdeiros e os cessionários devem ser qualificados com os nomes completos, com os números dos documentos de identidade e, se casados, com indicação dos nomes dos respectivos cônjuges e com especificação dos regimes de bens adotados, sendo conveniente, até mesmo para correção de eventuais erros, a juntada de cópias dos documentos e das certidões expedidas pelo Registro Civil; X. Os imóveis devem ser individualizados e bem caracterizados, como consta nas transcrições e matrículas do Registro de Imóveis.

18 SANTOS, Ulderico Pires dos. Sucessão legítima e testamentária: 1ª. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2008, p. 109

19 São parentes colaterais: a) de segundo grau o irmão; b) de terceiro grau o tio e o sobrinho; c) de quarto grau o primo-irmão, sobrinho-neto e o tio avô.

20 Jurisprudência do STJ - Recurso especial - Inventário - Exclusão de colateral - Sobrinha-neta - Existência de outros herdeiros colaterais de grau mais próximo Disponível em: <https://www.recivil.com.br/noticias/noticias/imprimir/jurisprudencia-do-stj-recurso-especial-inventario-exclusao-de-colateral-sobrinha-neta-existencia-de.html>. Acesso em 02 de abril de 2014.

21 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...]

22 NUNES, Rizzatto - O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana - 2013 - Disponível em: <https://terramagazine.terra.com.br/blogdorizzattonunes/blog>. Acesso em 21 de março de 2014