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A interferência das agências reguladoras nas empresas concessionárias de serviços públicos

A interferência das agências reguladoras nas empresas concessionárias de serviços públicos

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            Não basta ter belos sonhos para realizá-los. Mas ninguém realiza grandes obras, se não for capaz de sonhar grande. Podemos mudar o nosso destino, se nos dedicamos à luta pela realização de nossos ideais. É preciso sonhar, mas com a condição de crer em nosso sonho; de examinar com atenção a vida real; de confrontar nossa observação com nosso sonho; de realizar escrupulosamente nossa fantasia... .

            Sonhos, acredite neles.

            (Lênin)


RESUMO

            O presente trabalho teve como objetivo, a partir de estudos doutrinários e pesquisas bibliográficas de artigos em revistas e legislação, estudar a interferência das Agências Reguladoras nas empresas concessionárias de serviços públicos. Será dada ênfase na interferência do Direito Público (regulamenta as agências reguladoras) dentro do Direito Privado (regulamenta as empresas concessionárias). Empresas Concessionárias de Serviços Públicos são aquelas criadas nos moldes do Direito Privado, mas com características de Direito Público, pois prestam serviços de competência da Administração Pública, tais como telefonia, petróleo, saúde, energia elétrica. Já as Agências Reguladoras foram criadas para regulamentar e fiscalizar as atividades das concessionárias. São criadas sob a forma de autarquias em regime especial, concedendo, assim, maior autonomia administrativa e patrimonial em relação aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Assim, para garantir aos consumidores e usuários a qualidade e continuidade na prestação dos serviços públicos o Estado teve que fortalecer a sua função reguladora e fiscalizadora por meio das Agências Reguladoras. Sua atuação como ente regulador e a proteção aos consumidores ocorre, por exemplo, por meio da aplicação de multas às concessionárias infratoras; da edição de instruções normativas e portarias; do julgamento de questões controvérsas; da regulação e fiscalização da adequada qualidade de serviços e justas tarifas. No entanto, todos os atos praticados pelas Agências deverão obedecer aos princípios e normas da legislação brasileira.

            Palavras-chave: Agência reguladora, concessionária, interferência, serviço público


INTRODUÇÃO

            O motivo da escolha do tema está diretamente relacionado ao novo modelo de órgão regulador adotado pelo Direito Brasileiro: as Agências Reguladoras.

            Esta estrutura autárquica está diretamente ligada ao processo de reforma em que o Estado está passando. Profundas transformações políticas e sociais vem ocorrendo. Com esse trabalho deseja-se focar a transferência dos serviços estatais para o controle da iniciativa privada e as interferências do Estado na sua atuação.

            O Estado, com a sua política de desestatização, transferiu à iniciativa privada todas as atividades que por ela possam ser bem executadas de forma a atender às necessidades fundamentais da população.

            Com essa transferência, a Administração Pública criou a figura das Agências Reguladoras, destinadas a fiscalizar e controlar a atividade pública a ser prestada por companhias privadas.

            Deve ser considerado que o intuito da presença dessas Agências é o de regular matérias específicas de determinados segmentos do setor econômico e de serviços públicos. Assim, desempenham importante função ao regular situações determinadas e de dirimir conflitos de forma mais célere e precisa.

            As Agências, quando regulamentam as empresas concessionárias ou permissionárias, devem atender a um sistema jurídico, composto de regras e princípios, que envolverão outras áreas do direito, como: contratos, sociedades privadas, licitação.

            Como argumentos invocados para justificar a escolha do tema, relaciona-se, em primeiro lugar, a atualidade do assunto.

            Ademais, por ser um tema novo, o campo, ainda, é muito tumultuado. É uma área de estudo recente e os autores pouco escreveram sobre o assunto, causando certas incongruências na atuação prática destas Agências.

            No entanto, há uma farta doutrina acerca dos institutos observados de forma isolada, exigindo, assim, uma análise minuciosa de cada conceito para a realização do trabalho e, ao final, as respostas para a problematização suscitada com o tema.

            Para o desenvolvimento da pesquisa será utilizado o método dedutivo, partindo-se da análise dos institutos das empresas concessionárias de serviços públicos e seus afins e as Agências Reguladoras. Utilizar-se-á, como base, às técnicas de pesquisa bibliográfica, doutrinária, artigos em revista, leis etc.

            O presente trabalho está dividido em três capítulos, além desta introdução, resumo, conclusão e referências bibliográficas.

            No primeiro capítulo será abordada a Sociedade Empresária brasileira. Inicialmente, será feito um rápido estudo do surgimento das Sociedades. Em seguida, passará para análise da atual conjuntura desta categoria no direito Brasileiro, analisando as suas características; personalidade jurídica; desconsideração da personalidade jurídica; os tipos de Sociedade, como as Sociedades Empresárias.

            No capítulo seguinte discorre-se acerca das empresas concessionárias de serviços públicos no direito brasileiro. Serão apresentadas as principais características, um rápido histórico, a diferenciação entre concessão e permissão de serviços públicos e as formas de extinção deste tipo de delegação.

            O capítulo terceiro dispõe sobre o tema principal do trabalho, as Agências Reguladoras. Inicialmente, serão abordados o histórico, o conceito, as principais características, a natureza jurídica, a criação, a extinção, os objetivos dessas autarquias especiais. No segundo momento, serão apresentadas as principais Agências Reguladoras existentes no Brasil e a diferença entre Agências Reguladoras e Agências Executivas. Na última parte, desenvolve-se o tópico que levou à realização da monografia: a interferência das Agências Reguladoras nas empresas concessionárias de serviços públicos.

            Nas considerações finais, fez-se um esforço reflexivo sobre os alcances e limites do tema investigado e da própria pesquisa em si.

            Esclarece-se que, o tema da monografia é muito abrangente, motivo pelo qual no desenvolver do trabalho foram apresentadas as principais características de cada entidade estudada, ou seja, das Sociedades empresárias, das concessionárias de serviços públicos e das Agências Reguladoras, para dar uma rápida noção de cada um desses entes. Assim, não se teve a intenção de esgotar o tema.

            Este assunto demanda um estudo bem mais aprofundado que poderá ser feito em futuro trabalho científico.


1 SOCIEDADES EMPRESÁRIAS NO DIREITO BRASILEIRO

            Para melhor compreender o papel das Sociedades Empresárias no Direito Brasileiro, faz-se necessário analisar, de forma sintética, o surgimento das Sociedades no Brasil e no mundo.

            A análise da evolução histórica do homem mostra que o seu desenvolvimento socioeconômico se deu gradativamente, em períodos diferenciados. Em cada um desses períodos acrescenta às suas conquistas elementos novos e fundamentais à sua sobrevivência: trabalha a pedra, confecciona instrumentos adequados à caça ou à sua defesa pessoal, constrói habitações, descobre o fogo e passa dele utilizar-se; ao uso da pedra sucede-se o uso do bronze etc., levando-o das necessidades individuais às necessidades dos grupos, forçando-o, outrossim, a socorrer-se de novas formas de produção (ALMEIDA, 2003, p. 3).

            As pioneiras manifestações de Sociedade encontram-se na reunião de duas ou mais pessoas que, unindo esforços e bens, buscam partilhar entre si os resultados da atividade comum. Na dificuldade de atingir determinados fins, atuando sozinho, o homem juntou-se a outros, construindo assim as Sociedades (DORIA, 1998, p. 155).

            Os povos antigos que se dedicaram ao comércio tiveram, naturalmente, que criar, ainda que baseado nos costumes, as normas aplicáveis aos negócios associativos (BORBA, 1997, p. 21).

            No Direito Romano surgiram as primeiras leis, as quais se tem conhecimento, que vislumbra a origem do direito societário. José Edwaldo Tavares Borba afirma que surgiram os vestígios na Sociedade familiar, ou seja:

            Vestígios do contrato de Sociedade podem ser identificados na Sociedade familiar, nas indivisão, entre os herdeiros, do patrimônio constitutivo da herança, para o efeito de uma administração comum – Sociedade familiar. Posteriormente ocorreriam nas Sociedades de publicanos, as quais tinham por escopo explorar atividades ligadas ao Poder Público, inclusive o recolhimento de rendas do Estado (BORBA, 1997, p. 21).

            Todavia, foi na força mercantilista da Idade média, principalmente nas cidades italianas, que surgiram o modelo mais próximo da atual Sociedade empresária. Desenvolveu-se, ainda, a idéia de separação dos patrimônios dos sócios em relação ao patrimônio da Sociedade. Nesta época, as Sociedades eram eminentemente intuito personae, na qual o que aproximava os sócios eram as suas características pessoais e seus objetivos em comum. Este conjunto denomina-se de affectio societates, características existentes até os dias de hoje nas chamadas Sociedades de pessoas (BERTOLDI, 2003, p. 160).

            Na era do Renascimento e dos descobrimentos das Américas surgiram as companhias colonizadoras, como a Companhia das Índias Orientais, criada em 1602. Foi um período de grande crescimento para o comércio. Nestas Sociedades, havia uma grande quantidade de capitais divididos em ações, que por sua vez, eram distribuídos entre um grande número de pessoas. Não importava mais as características pessoais dos sócios, bastando para entrar na Sociedade a contribuição financeira. Assim, tem-se o surgimento das chamadas Sociedades de capital (BERTOLDI, 2003, p. 160).

            A Sociedade limitada surgiu na Alemanha, na última década do século XIX, sendo a mais recente das formas societárias (BORBA, 1998, p. 22)

            Após uma rápida retrospectiva do surgimento das Sociedades é de fundamental importância analisar a sua atual conjuntura. Desta forma, passaremos a estudar: a Sociedade; a personalidade jurídica; a desconsideração da personalidade jurídica; os tipos de Sociedade, como: as personificadas e não personificadas, as contratuais e institucionais, de pessoas e de capital, de responsabilidade limitada, ilimitada e mista, as Sociedades simples e empresária; os tipos de Sociedades empresárias, como as anônimas e as limitadas.

            1.1 A SOCIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO

            Sociedade pode ser entendida como a união de duas ou mais pessoas que se obrigam a reunir esforços e bens, repartindo assim, os lucros obtidos (BORGES apud DORIA, 1998, p. 156).

            Fran Martins, a define como: "entidade resultante de um acordo de duas ou mais pessoas, que se comprometem a reunir capitais e trabalho para a realização de operações com fim lucrativo" (MARTINS, 2002, p. 135).

            O Código Civil em seu artigo 981, dispõe que:

            Celebram contrato de Sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre, si dos resultados.

            Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, introduzido pela Lei nº 10.406, a antiga Sociedade comercial passou a ser chamada de Sociedade Empresária, podendo ser assim conceituada: entidade resultante de um acordo de duas ou mais pessoas, que se comprometem a reunir capitais e trabalho para a realização de operações com o fim lucrativo, ou seja, é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas convencionam por alguma coisa em comum, para o exercício de atividade comercial lícita, visando à maximização de seus lucros, com responsabilidades definidas em caso de perdas (BERTOLDI, 2003, p. 160/161).

            O antigo ordenamento jurídico brasileiro que disciplinava a economia privada era afiliado ao sistema francês, uma vez que, adotava a Teoria dos Atos de Comércio, a qual distingue Sociedade comercial e Sociedade civil. A diferença pairava sobre a natureza do objeto, sendo que as primeiras praticavam atos de comércio; estavam sujeitas a falências, concordatas; obrigação de escriturar livros comerciais etc. Por outro lado, a Sociedade que não praticasse atos de comércio era considerada civil.

            Com o novo ordenamento jurídico a teoria adotada passou a ser a italiana, a qual se baseia na Teoria da Empresa. A antiga classificação de Sociedade civil e comercial deixou de existir, passando a unificar a legislação privada sem fazer distinção. A antiga Sociedade Comercial passou a ser denominada de Sociedade Empresária.

            A seguir será examinada a maneira pela qual a Sociedade adquiri personalidade jurídica, ferramenta pela qual o Direito estabelece para um ente incorpóreo a pratica de todo e qualquer ato ou negócio jurídico em relação ao qual não tenha proibição expressa.

            1.1.1 A personalidade jurídica

            Segundo Fran Martins: "Entende-se por pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos" (MARTINS, 2002, p. 148).

            J. X. Carvalho de Mendonça utilizou o conceito de pessoa jurídica de Fadda e Bensa, in verbis: "a pessoa jurídica é o ente que, não sendo homem, é provido de capacidade de direito" (MENDONÇA, 2001, p. 94).

            O mesmo autor ressalta que do conceito de pessoa jurídica decorrem alguns elementos essenciais, são eles:

            [...] 1º a capacidade de determinar-se a agir para a defesa e consecução dos seus fins, por meio dos indivíduos, que figuram como seus órgãos; 2º o patrimônio autônomo, isto é, não pertence a nenhum dos indivíduos que a compõem; 3º as obrigações ativas e passivas a seu cargo exclusivo; e 4º a representação em juízo.(MENDONÇA, 2001, p. 94/95).

            A pessoa jurídica constitui uma ferramenta do direito utilizado para simplificar a disciplina de determinadas relações entre os homens em Sociedade. Ela não tem existência fora do direito, ou seja, fora dos conceitos tecnológicos compartilhados pelos integrantes do mundo jurídico. Tal expediente tem o sentido bastante preciso, de autorizar determinados sujeitos de direito à prática de atos jurídicos em geral (COELHO, 2003b, p. 112).

            As principais teorias utilizadas para justificar a existência das pessoas jurídicas são: Teoria Pré-normativista e Teoria Normativista.

            A primeira considera a pessoa jurídica, nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho, como:

            [...] seres de existência anterior e independente da ordem jurídica. Para os seus adeptos, a disciplina legal da pessoa jurídica é mero reconhecimento de algo preexistente, que a ordem positiva não teria como ignorar. Segundo entendem, além do ser humano, também elas se apresentam ao direito como realidades incontestáveis, como os reais sujeitos das ações dotadas de significado jurídico (COELHO, 2003a, p. 8).

            Essa idéia de que a pessoa jurídica existe antes que a lei a regule tem fundamento no conceito do direito subjetivo. Assim, é a vontade o ato fundamental do direito:

            [...] onde existe uma vontade capaz de se determinar, existe um direito e, portanto, um sujeito de direitos, isto é: uma pessoa. Pela mesma razão por que se reconhece a pessoa natural, de existência visível, há de se reconhecer a pessoa jurídica, distinta das pessoas físicas que formam, tendo uma vontade própria (MARTINS, 2002, p. 149).

            A Teoria Normativista, defendida por Ihering, Savigny, Laurent e outros, considera a pessoa jurídica como uma criação do direito. Para Ihering: "as pessoas jurídicas são seres fictícios criados artificialmente pelo direito positivo, pois a idéia natural da pessoa coincide com a do indivíduo" (IHERING apud MARTINS, 2002, p. 148). Assim, a existência da pessoa jurídica depende da vontade do legislador, sendo ela mera criação da lei.

            A teoria utilizada hoje é a que considera as pessoas jurídicas como uma ficção do direito ou como uma pessoa real, existindo antes da lei (MARTINS, 2002, p. 149).

            No Reino Unido, a personalização da Sociedade é associada à limitação da responsabilidade dos sócios. Nestes sistemas, são despersonalizadas as Sociedades em que os sócios respondem integralmente pelas obrigações sociais. No ordenamento jurídico brasileiro não existe, necessariamente, esta correlação entre os esses dois temas societários, ou seja, a personalização da Sociedade não está sempre ligada a limitação da responsabilidade dos seus integrantes (COELHO, 2003a, p. 7).

            A diferença entre o sujeito personalizado do despersonalizado consiste no regime jurídico que a ele está subordinado, em termos de autorização genérica para a prática dos atos jurídicos. Enquanto as pessoas estão autorizadas a praticar todos os atos jurídicos a que não estejam expressamente proibidos, os sujeitos de direito despersonalizados só poderão praticar atos a que estejam, explicitamente, autorizados pela lei (COELHO, 2003b, p. 112).

            Portanto, o sujeito de direito personalizado pode praticar todos os atos jurídicos, desde que não haja proibição. Os entes despersonalizados só poderão praticar ato essencial ao cumprimento de sua função, ou seja, aqueles que estão explicitamente permitidos.

            A Sociedade Empresária, como pessoa jurídica, é sujeito de direito personalizado, assim, poderá praticar todo e qualquer ato ou negócio jurídico em relação ao qual não tenha proibição expressa (COELHO, 2003b, p. 113).

            De acordo com o art. 40 do Código Civil Brasileiro, as pessoas jurídicas são classificadas em dois grandes grupos: pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias etc.) e pessoas jurídicas de direito privado (associações, Sociedades, fundações, partidos políticos e entidades religiosas).

            A principal diferença das pessoas jurídicas de direito público e privado consiste no regime jurídico a que se submetem. As primeiras encontram-se disciplinadas pelo direito público, e as últimas, pelo direito privado (COELHO, 2003a, p. 11/12).

            As pessoas jurídicas de direito privado são separadas em duas categorias: as estatais e as particulares. O traço diferencial entre elas é a procedência dos recursos empregados, sendo que, as primeiras são constituídas por capital proveniente do Poder Público e as particulares por recursos dos particulares.

            As pessoas jurídicas de direito privado particular são divididas em Sociedades, associações, fundações, entidades religiosas e partidos políticos. Amador Paes de Almeida faz a diferenciação entre elas:

            A Sociedade empresária (mercantil ou civil) caracteriza-se, sobretudo, pela finalidade lucrativa, inteiramente ausente nas associações e fundações. As associações têm fins ideais, como as associações científicas, literárias, artísticas, religiosas, beneficentes e recreativas. As fundações, da mesma forma, têm finalidades religiosas, morais, culturais ou de assistência. Distingue-se das associações porque, ao contrário destas últimas, estão (as fundações) subordinadas aos fins preestabelecidos por seus instituidores ou fundadores (ALMEIDA, 2003, p. 4/5)

            De acordo com os arts. 45 e 985 do Código Civil Brasileiro, a Sociedade adquire a sua personalidade jurídica a partir da inscrição dos seus atos constitutivos no respectivo registro, e quando necessário será precedida de autorização ou aprovação do Poder Executivo. A responsabilidade do registro das Sociedades Empresárias ficará a cargo das Juntas Comerciais.

            As Sociedades Empresárias que arquivam seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis adquirem, assim, personalidade jurídica. São chamadas, por isso, Sociedades personificadas. Ao contrário, as que não fazem, tenham ou não contrato escrito, eram denominadas Sociedades não-personificadas, hoje Sociedade em comum, conforme prevê o art. 986 do Código Civil (REQUIÃO, 2003, p. 381).

            No que se refere as Sociedades em Comum, o art. 990 do Código Civil estabelece que os sócios responderão de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais.

            A partir da formação do contrato ou estatuto social a Sociedade Empresária passa a existir, mesmo que em situação irregular. Mas, com o registro perante a Junta Comercial, torna pública a sua existência, facilitando o seu controle perante a sociedade, e passa a adquirir personalidade jurídica.

            O art. 45 do Código Civil Brasileiro, prevê:

            Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, procedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

            No mesmo sentido, o art. 1.150 do mesmo diploma legal estabelece que:

            O empresário e a Sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a Sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a Sociedade simples adotar um dos tipos de Sociedade empresária.

            A partir da criação da pessoa jurídica surge o princípio da autonomia patrimonial, que se destaca como um dos elementos fundamentais do direito comercial, no qual os sócios, de um modo geral, não respondem pelas obrigações da Sociedade. Ocorrendo, dessa forma, a separação entre a pessoa jurídica e os membros que a compõem.

            Fábio Ulhoa Coelho classificou esse princípio como:

            a) Titularidade Negocial – quando a Sociedade empresarial realiza negócios jurídicos, embora ela o faça necessariamente pelas mãos de seu representante legal, é ela, pessoa jurídica, como sujeito de direito autônomo, personalizado, que assume um dos pólos da relação negocial. O eventual sócio que a representou não é parte do negócio jurídico, mas sim a Sociedade.

            b) Titularidade Processual – a pessoa jurídica pode demandar e ser demandada em juízo; tem capacidade para ser parte processual. A ação referente a negócio da Sociedade deve ser endereçada contra a pessoa jurídica e não os seus sócios ou seu representante legal. Quem outorga mandato judicial, recebe citação, recorre, é ela como sujeito de direito autônomo.

            c) Responsabilidade Patrimonial – em conseqüência, ainda, de sua personalização, a Sociedade terá patrimônio próprio, seu, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada um de seus sócios. Sujeito de direito personalizado autônomo, a pessoa jurídica responderá com seu patrimônio pelas obrigações que assumir. Os sócio, em regra, não responderão pelas obrigações da Sociedade. Somente em hipótese excepcionais, que serão examinadas a seu tempo, poderá ser responsabilizado o sócio pelas obrigações da Sociedade (COELHO, 2003b, p. 113/114).

            O princípio da autonomia patrimonial, base do direito societário, é de fundamental importância para o desenvolvimento de atividades econômicas, da produção e circulação de bens e serviços, pois limita a possibilidade de perdas nos investimentos mais arriscados (COELHO, 2003a, p. 15).

            O término da pessoa jurídica ocorre por meio de dissolução judicial ou extrajudicial, o que se denomina de despersonalização da forma jurídica. O simples fato de a Sociedade estar inativa não vai acarretar o fim da pessoa jurídica, uma vez que é obrigatório o processo de dissolução.

            O processo de dissolução, iniciado por atos praticados pelos sócios ou pelo Poder Judiciário, compreende três fases: dissolução (dissolução em sentido estrito); liquidação (quitar as dívidas e obrigações ainda pendentes); partilha (momento de distribuir entre os sócios, quando existente, o saldo patrimonial).

            Enquanto a dissolução não se concretiza, a Sociedade continua titular de personalidade jurídica própria e todos os efeitos derivados da personalização se verificam (COELHO, 2003a, p. 18).

            A seguir, será analisado o fenômeno da desconsideração da personalidade jurídica. Fato que foi recepcionado pelo atual Código Civil Brasileiro para coibir a utilização fraudulenta das Sociedades pelos seus sócios.

            1.1.2 A desconsideração da personalidade jurídica

            Com a criação da personalidade jurídica há a distinção entre direitos e obrigações da Sociedade e dos sócios que a compõem, ou seja, há a concretização do princípio da autonomia patrimonial.

            Com a finalidade de impedir a utilização temerária e fraudulenta das Sociedades por seus próprios sócios é que surgiu, nos tribunais ingleses e norte-americanos, a chamada doutrina do Disregard of Legal Entity, conhecida no Brasil como a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Por essa teoria permite-se que os credores invadam o patrimônio pessoal dos sócios que se utilizaram maliciosamente da Sociedade com o objetivo claro de prejudicar terceiros. A partir da aplicação desta teoria não se pretende anular a personalidade jurídica, mas, tão-somente, afastá-la em situações-limites, devendo ser comprovada a sua utilização em desconformidade com o ordenamento jurídico e mediante fraude (BERTOLDI, 2003, p. 165)

            A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é utilizada sempre que, por má-fé, dolo ou atitude temerária, a Sociedade estiver sendo empregada não para o exercício regular do comércio, mas para desvios ou a aventura de seus titulares (BORBA, 1997, p. 32)

            O pressuposto da desconsideração da personalidade jurídica é a fraude cometida com o uso da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.

            Na legislação brasileira, a desconsideração da personalidade jurídica está prevista nos arts. 28 do Código de Defesa do Consumidor, 18 da Lei Antitruste (LIOE), 4º da legislação protetora do meio ambiente (Lei nº 9.605/98) e 50 do Código Civil de 2002.

            Segundo o art. 50 do Código Civil:

            Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos das cartas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

            Como pode se observar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica deve ser um meio utilizado para coibir fraudes, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, ou seja, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos seus membros (COELHO, 2003a, p. 39).

            A dissolução da Sociedade, tópico a ser analisado em seguida, é a ato realizado para extinguir a personalidade jurídica da Sociedade. Pode ocorrer de pleno direito, ou seja, independe da vontade das partes ou em decorrência de uma sentença judicial. Está prevista nos artigos 1.033 e 1.034 do Código Cuvil.

            1.1.3 Dissolução de Sociedade em geral

            As Sociedades Empresárias adquirem vida no momento em que duas ou mais pessoas se reúnem e as constituem com o objetivo de exploração de alguma atividade econômica De outro vértice, a extinção, ocorre quando verificada a ocorrência de algum fato que impeça sua continuidade. A extinção se dá através do ato chamado dissolução (BERTOLDI, 2003, p. 168).

            A dissolução pode ocorrer de pleno direito, ou seja, independe da vontade das partes ou em decorrência de uma sentença judicial. As hipóteses de cabimento estão previstas, respectivamente, nos arts. 1.033 e 1.034 do Código Civil.

            As hipóteses de dissolução de pleno direito são:

            I - expiração do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a Sociedade em liquidação, hipótese em que se prorrogará por tempo indeterminado;

            II – consenso unânime entre os sócios;

            III – deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na Sociedade de prazo indeterminado;

            IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de 180 (cento e oitenta) dias;

            V – extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

            Nas hipóteses de dissolução por deliberação dos sócios, a doutrina e a jurisprudência têm interpretado estes casos com base no princípio da preservação da empresa, no qual, se um único sócio, mesmo minoritário, que tiver o interesse de continuar com a pessoa jurídica, poderá faze-lo, desde que admitido mais um sócio. Assim, a eficácia da dissolução da Sociedade poderá ser questionada em juízo pelo minoritário dissidente. Aqui, a dissolução ocorrerá em relação aos sócios e não a pessoa jurídica.

            O inciso V, do artigo acima citado, refere-se às Sociedades que dependem de autorização do Poder Público para funcionar. Esta autorização poderá ser cassada em qualquer momento que a Sociedade infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto. Tal previsão está disposta no art. 1.125 do CC.

            As hipótese de dissolução em decorrência de sentença judicial são:

            I – anulação da constituição da Sociedade;

            II – exaurido o fim social da Sociedade, ou quando verificada a sua inexeqüibilidade.

            São exemplos de inexeqüibilidade do objeto social: a) inexistência de mercado para o produto ou serviço fornecido pela Sociedade (falta de interesse dos consumidores); b) insuficiência do capital social para produzir ou circular o bem ou serviço referido como objeto no contrato social; c) a grave desinteligência entre os sócios, que impossibilite a continuidade de negócios comuns (COELHO, 2003b, p. 171).

            A falência é outra causa de dissolução da Sociedade. No entanto, só ocorrerá a efetiva dissolução com o encerramento do processo de falência. Havendo a possibilidade de ser reformada a sentença de falência, ou a falência ser convertida em concordata suspensiva, não haverá a extinção da Sociedade.

            Ademais, além das causas acima citadas, a dissolução poderá ocorrer por meio do contrato social. Este poderá prever outros aspectos relacionados como: a particularidade do negócio ou a vontade dos sócios. Pode ser citado como exemplos: não-obtenção de determinados patamares mínimos de lucro, redução do número de sócios a limites prefixados etc (COELHO, 2003b, p. 171).

            Depois de consolidada a dissolução da Sociedade será iniciada o processo de liquidação do patrimônio social. Neste ato será realizado o ativo e satisfeito o passivo, ou seja, todos os bens e direitos pertencentes à Sociedade serão transformados em dinheiro para o pagamento aos seus credores, e o saldo, que porventura sobrar desta operação, será destinado aos sócios na proporção de seus quinhões. Na liquidação, muito embora a Sociedade ainda exista, não mais poderá praticar normalmente os atos que vinha executando, mas, tão-somente, aqueles necessários para levar a cabo a liquidação (BERTOLDI, 2003, p. 173).

            Neste momento, passaremos a analisar os tipos de Sociedades existentes na legislação brasileira.

            1.2 TIPOS DE SOIEDADES NO DIREITO BRASILEIRO

            Várias são as formas de classificação das Sociedades Empresárias apresentadas, atualmente, pela doutrina. Dentre estas, as mais utilizadas pelos doutrinadores, por serem consideradas mais lógicas e didáticas são: a responsabilidade dos sócios (limitada, ilimitada, mista); a estrutura econômica (Sociedade de capital ou de pessoas); o regime de constituição e dissolução do vínculo societário (contratuais ou institucionais); a personificação (personificadas e não personificadas).

            O art. 983 do Código Civil Brasileiro estabelece que a Sociedade empresária deve adotar uma das formas previstas dentre os artigos 1.039 a 1.092 do mesmo diploma legal, são elas: Sociedade em Nome Coletivo; Sociedade em Comandita Simples; Sociedade Limitada; Sociedade Anônima ou Sociedade em Comandita por Ações.

            Os tipos societários mais utilizados são: as Sociedades Limitadas e a Sociedade Anônima. As demais Sociedades praticamente estão em desuso no meio empresarial, e isto se explica, especialmente, pelo fato de seus sócios, ou pelo menos uma classe deles, serem responsabilizados ilimitadamente pelas dívidas da Sociedade, o que fez com que caíssem em desuso (BERTOLDI, 2003, p. 202).

            Inicialmente, serão abordadas as Sociedades personificadas e não-personificadas.

            1.2.1 Sociedades personificadas e não-personificadas

            As Sociedades Não-personalizadas são irregulares denominadas pelo Código Civil de Sociedades em Comum. São aquelas que não possuem seus atos constitutivos devidamente registrados no órgão competente. Assim, estabelece o art. 986 do Código Civil:

            Enquanto não inscritos, os atos constitutivos, reger-se-á a Sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

            Já as personalizadas são aquelas que efetuaram seus registros no órgão competente, ou seja, adquiriram personalidade jurídica distinta de seus sócios. Neste sentido, dispõe o art. 985 do Código Civil:

            A Sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

            Assim, a Sociedade empresária deverá ser personalizada, conforme dispõe Amador Paes de Almeida:

            [...] Sociedade empresária é aquela Sociedade personalizada (pessoa jurídica) que exerce atividade econômica. No âmbito do Direito Comercial, é a Sociedade regular ou de direito cujos atos constitutivos foram regularmente inseridos no órgão competente. A Sociedade empresária é a titular da empresa, não se confundindo, assim, com as pessoas físicas de seus respectivos sócios (ALMEIDA, 2003, p. 52).

            Desta forma, a Sociedade personalizada é aquela que possui seus atos constitutivos registrados no órgão competente e as não personalizadas, ao contrário, não possuem esse registro.

            A responsabilidade dos sócios em relação à Sociedade decorre do princípio da autonomia patrimonial. Este princípio é de fundamental importância, pois a partir dele será diferenciado as obrigações da Sociedade e de seus sócios. No tópico seguinte iremos discorrer sobre o assunto.

            1.2.2 A Sociedade de responsabilidade limitada, ilimitada e mista, de pessoas e de capital e as contratuais e institucionais:

            De acordo com o princípio da autonomia patrimonial os bens e obrigações dos sócios são distintos da pessoa jurídica, assim, aqueles não respondem, em regra, pelas obrigações contraídas por esta.

            Nestes tipos societários, a responsabilidade dos sócios será subsidiária, conforme dispõe o art. 1.024 do Código Civil e 596 do Código de Processo Civil, esta sempre será subsidiária. Neste caso, os sócios só responderam com seus bens após o exaurimento do patrimônio da Sociedade.

            As Sociedades respondem, elas próprias, sempre ilimitadamente pelas obrigações contraídas, envolvendo, assim, todo o seu patrimônio nos negócios que realizam. Para cobrir os seus débitos, poderá ser utilizado todo o seu capital (BORBA, 1997, p. 56/57).

            São consideradas Sociedades limitadas aquelas "quando o contrato social restringe a responsabilidade dos sócios ao valor de suas contribuições ou à soma do capital social".(REQUIÃO, 2003, p. 361). São exemplos deste tipo de Sociedade: a Sociedade Anônima e as Sociedades Limitadas.

            Ao contrário, as Sociedades ilimitadas são aquelas que respondem de forma subsidiária, ilimitada e solidária pelas obrigações assumidas pela Sociedade. São exemplos deste tipo de Sociedade: em Nome Coletivo e as Sociedades em Comum.

            As Sociedades mistas são aquelas que há duas espécies de sócios: a) os que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais; b) os que, quando não tem qualquer responsabilidade pecuniária, apenas respondem, de maneira limitada, pelas obrigações assumidas pela Sociedade (DORIA, 1998, p. 168). São exemplos deste tipo de Sociedades: Comandita Simples e as em Comandita por Ações.

            Sociedades de pessoas são aquelas em que a pessoa do sócio tem papel fundamental, não apenas na constituição como durante a vida da pessoa jurídica. Assim, constituindo-se uma dessas Sociedades, ficará a sua existência, dependente à pessoa dos sócios, sendo que, a morte ou a incapacidade de um refletirá na pessoa jurídica, provocando, assim, sua dissolução (MARTINS, 2002, p. 161).

            Neste tipo de Sociedade, como afirma Marcelo M. Bertoldi:

            [...] a razão de sua existência baseia-se na confiança recíproca que cada sócio deposita nos demais e nas características pessoais de cada um deles, a sua constituição se dá intuitu personae, ou seja, são razão de ordem pessoal que fazem determinadas pessoas se reunirem para a criação da Sociedade (BERTOLDI, 2003, p. 196).

            Sociedade de capital são aquelas em que não existe restrição quanto a entrada de novos sócios, sendo vedada qualquer limitação a comercialização das cotas ou ações representativas do capital social. A característica fundamental, neste tipo de Sociedade, é a contribuição financeira do sócio, não importando, assim, suas características e aptidões pessoais (BERTOLDI, 2003, p. 196).

            Outra característica que diferencia as Sociedades de pessoas e de capital é aquela referente às regras e aos princípios para a constituição. Amador Paes de Almeida afirma que:

            [...] as Sociedades de pessoas cercam-se de menor formalismo, escudada exatamente no relacionamento pessoal, normalmente instituídas por meio de contratos particulares; as de capital, ao revés, estão sujeitas ao rigorismo da lei, com a exigência de uma série de requisitos impostergáveis (ALMEIDA, 2003, p. 49).

            Entende-se que não existe Sociedade composta unicamente por "pessoas" ou exclusivamente por "capital". Toda Sociedade surge da união desses dois elementos, ambos imprescindíveis. O que faz uma Sociedade ser "de pessoas" ou "de capital" é, na verdade, o direito de o sócio impedir o ingresso de terceiro não sócio no quadro associativo existente nas de perfil personalístico e ausente nas de perfil capitalístico (COELHO, 2003b, p. 122).

            Podem ser classificadas como Sociedade de pessoas: Sociedade em Nome Coletivo; Sociedade em Comandita Simples; Sociedades em Conta de Participação; Sociedades Limitadas. As Sociedades de capital são: Comandita por Ações e Sociedade Anônima.

            No que se refere às Sociedades contratuais e institucionais, o traço diferencial são os regimes de constituição e dissolução das Sociedades Empresárias.

            Sociedades contratuais são aquelas cujo ato de constituição e de regulamentação tem natureza contratual.

            Fábio Ulhoa Coelho, entende que para a dissolução das Sociedades contratuais:

            [...] não basta a vontade majoritária dos sócios, reconhecendo a jurisprudência o direito de os sócios, mesmo minoritários, manterem a Sociedade, contra a vontade da maioria; além disto, há causas específicas de dissolução desta categoria de Sociedades, como a morte ou a expulsão dos sócios (COELHO, 2003b, p. 120).

            São exemplos de Sociedades contratuais: Sociedade em nome coletivo, em comandita simples e a Sociedade limitada.

            As Sociedades institucionais, também, designadas como estatutárias, ao contrário das contratuais, não têm como fundamento a presença plena da autonomia da vontade, isto é, aos sócios não cabe, normalmente, a ampla discussão a respeito das regras que regem a Sociedade, motivo pelo qual o ato que rege não tem natureza contratual, mas sim institucional ou estatutária (BERTOLDI,2003, p. 197/198).

            A dissolução neste tipo de Sociedade ocorre por meio da vontade da maioria dos sócios, mas, pode ocorrer também por meio de liquidação e intervenção extrajudicial.

            São exemplos de Sociedades institucionais: Sociedade Anônima e em Comandita por Ações.

            As Sociedades contratuais têm seus atos de constituição e de dissolução regidos pelo Código Civil, ao passo que as institucionais, em regra, são pela Lei nº 6.404/76.

            No tópico seguinte passaremos a analisar a diferença entre Sociedade simples e empresária.

            1.2.3 A Sociedades simples e a Sociedade empresária

            O Código Civil em seu art. 982 divide as Sociedades em Simples e Empresárias. O qual dispõe:

            Salvo exceções expressas, considera-se empresária a Sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

            Amador Paes de Almeida faz a diferenciação entre Sociedades simples e empresária:

            Sociedade Empresária é a "regular ou de direito (personalizada), que explora atividade econômica organizada, estruturada sobre os diversos fatores da produção, a saber: empresário, estabelecimento, empregados e atividade da empresa" (ALMEIDA, 2003, p. 94).

            Sociedade Simples "é aquela que não possui estrutura empresarial, faltando-lhe, pois, a organização dos fatores de produção" (ALMEIDA, 2003, p. 94).

            Por outro lado, Fábio Ulhoa Coelho entende que esta diferença reside no modo de exploração de seu objeto. Assim:

            O objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem profissionalmente organizar os fatores de produção) confere à Sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a Sociedade como empresária (COELHO, 2003b, p. 111).

            Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho Sociedade Empresária é:

            [...] a pessoa jurídica que explora uma empresa. Atente-se que o adjetivo "empresária" conota ser a própria Sociedade (e não os seus sócios) a titular da atividade econômica. Não se trata, com efeito, de Sociedade empresarial, corresponde à Sociedade de empresários, mas da identificação da pessoa jurídica como o agente econômico organizador da empresa (COELHO, 2003a, p.5)

            Desta forma, pode-se constatar que Sociedade empresária é aquela que pratica uma atividade econômica organizada para a produção ou para a troca de bens de serviços.

            O Código Civil deu um formato diferenciado a uma nova modalidade de contrato social no Direito Positivo Brasileiro, originário do Códice Civile de 1942, que é a Sociedade Simples. Esta Sociedade foi concebida com duas finalidades: a primeira de se distinguir das Sociedades Empresárias, adotando objetivo diferente da atividade empresarial, e a segunda de servir de modelo ou fonte complementar dos demais modelos societários. A Sociedade Simples é uma Sociedade-padrão para as Sociedades empresárias, como também uma espécie distinta quanto ao objeto, destinadas exclusivamente às atividades não empresariais (NEGRÃO, 2003, p. 302).

            Sociedade Simples, portanto, é aquela que:

            [...] não possui estrutura empresarial, faltando-lhe, pois, a organização dos fatores de produção. Toda empresa pressupõe uma organização composta da reunião dos diversos fatores da produção, a saber: elemento subjetivo (empresário); elemento objetivo (o estabelecimento); elemento corporativo (os empregados) e elemento funcional (a atividade).(ALMEIDA, 203, p. 94/95).

            No entanto, a Sociedade Simples não se constitui de tais elementos, conforme dispõe o art. 983 do Código Civil. Ela poderá ser revestida na forma de Sociedade em Comandita Simples, em Nome Coletivo e Limitada. Deverão ser prestadoras de serviços.

            Assim, as Sociedades Simples são aquelas constituídas por pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens e serviços, para execução de atividade econômica e distribuição dos resultados, entre si. No entanto, não terão o objetivo de praticar atividade eminentemente empresária.

            Rubens Requião utilizou o conceito de Sociedade Simples de Alfredo de Assis Gonçalves Neto: "Sociedade simples deve ser considerada como aquela que terá por objeto o exercício de atividade rural ou intelectual, de natureza científica, literária ou artística".(GONÇALVES NETO apud REQUIÃO, 2003, p. 403).

            O Código Civil Brasileiro não oferece um conceito próprio de Sociedade Simples, sendo definida por exclusão daquilo que não é considera Sociedade Empresária.

            Pode ser citado como exemplo, dois dentistas que se unem para a pesquisa e desenvolvimento de determinada escovação, estes divulgam os resultados em congressos e periódicos. Aqui seria uma Sociedade Simples, pois praticam atividade eminentemente intelectual. Mas, se esta mesma Sociedade utilizar sua capacidade intelectual para o atendimento de pacientes em consultório ou ministrando cursos, estarão explorando seus conhecimentos intelectuais com características empresariais. Assim, de acordo com o parágrafo único do art. 996 do Código Civil, esta Sociedade deixa de ser simples e passa a ser empresária.

            A Sociedade Simples constitui-se por contrato escrito que deverá conter: I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e, se pessoas jurídicas, a firma ou denominação, nacionalidade e sede; II – denominação, objeto, sede e prazo; III – capital da Sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV – a cota de cada sócio no capital e o modo de realiza-la; V – prestação do sócio cuja contribuição consista em serviço; VI – pessoas naturais incumbidas da administração da Sociedade, seus poderes e atribuições; VII – participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII – se os sócios respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais (art. 997 do Código Civil).

            É por meio do contrato que a Sociedade irá regulamentar suas atividades e obrigações, devendo este, estar nos moldes da legislação vigente. Toda a alteração realizada nele deverá ser aprovada por todos os sócios, podendo ser por maioria absoluta ou não.

            Não poderão ser opostos a terceiros os pactos em separado, regras de conveniência entre os sócios, acordo de sócios, que tenham como fim assuntos regulamentados pelo contrato social, relativos à própria estrutura da Sociedade Simples, se de alguma forma forem de encontro com alguma norma do contrato social, (REQUIÃO, 2003, p. 404).

            O art. 998 do Código Civil Brasileiro prevê:

            Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a Sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.

            A Sociedade Simples terá como objeto todas as atividades próprias de profissão intelectual, como ciência, literatura ou artes, desde que não constitua elemento de empresa.

            Na Sociedade Simples clássica, se os bens da Sociedade não forem capaz para cobrir o passivo, os sócios serão responsáveis de modo subsidiário, pelo saldo faltante, na proporção da participação individual que tiveram nas perdas sociais. O contrato poderá estabelecer solidariedade para qualificar a responsabilidade dos sócios (art. 1.023 CC). A Sociedade simples pode utilizar o modelo de Sociedade empresária (art. 983 c/c o art. 1.150 CC), mas a responsabilidade de um, alguns ou todos os sócios pode ser limitada à participação no capital social (REQUIÃO, 2003, p. 406).

            Como já visto, Sociedade empresária é aquela personalizada, que explora atividade econômica organizada com uma estrutura própria. Em seguida, iremos apresentar os tipos de Sociedades empresárias, são elas: Sociedade em Nome Coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do CC), Sociedade em Comandita Simples (arts. 1.045 a 1.051 do CC), Sociedade Limitada (arts. 1.052 a 1.087 do CC), Sociedade Anônima (arts. 1.088 e 1.089 do CC) e Sociedade em Comandita por Ações (arts. 1.090 a 1.092 do CC). No entanto, será dando enfoque na Sociedade Anônima e na Limitada.

            1.3 A SOCIEDADE EMPRESÁRIA NO DIREITO BRASILEIRO

            Sociedade empresária, conforme o disposto no art. 982 do Código Civil Brasileiro, é aquela que tem como objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro. Assim, pode ser definida como aquela que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, constituindo elemento de empresa.

            A Sociedade Empresária deve se constituir segundo um dos seguintes tipos societários: Sociedade em Nome Coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do CC), Sociedade em Comandita Simples (arts. 1.045 a 1.051 do CC), Sociedade Limitada (arts. 1.052 a 1.087 do CC), Sociedade Anônima (arts. 1.088 e 1.089 do CC) e Sociedade em Comandita por Ações (arts. 1.090 a 1.092 do CC) (SERPA, 2003, p. 25).

            Neste sentido, dispõe o art. 983 do Código Civil Brasileiro, que:

            A Sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulamentados nos arts. 1.039 a 1.092; a Sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.

            Como já citado anteriormente, os tipos societários mais utilizados atualmente são das Sociedades Anônimas e das Limitadas; as demais Sociedades não são mais utilizadas pelo meio empresarial.

            Desta forma, iremos apresentar as principais características dos tipos societários menores (Sociedade em Nome Coletivo; Sociedade em Comandita Simples e Sociedade em Comandita por Ações), e as Sociedades Anônimas e as Limitadas serão dadas maior atenção.

            Iniciaremos o estudo pela Sociedade em Nome Coletivo.

            A Sociedade em Nome Coletivo, que nasceu na Idade Média na Itália, é a mais antiga das sociedades medievais comerciais tendo derivado da comunidade familiar, que entre si formavam Sociedades (ALMEIDA, 2003, p. 109).

            Nas palavras de Vera Heleno de M. Franco, este tipo societário era formado pela fraternidade entre mercadores e artesãos. Assim:

            Essas Sociedades constituíam verdadeiras Sociedades fraternas entre artesão e mercadores, sedimentadas por um dever de recíproca solidariedade entre os membros e dotadas de um patrimônio comum, num regime de co-propriedade entre todos os sócios, que eram co-obrigados perante terceiros. Por tal razão as dividas sociais eram rateadas entre os sócios, proporcionalmente à sua participação nos negócios sociais (FRANCO, 2004, p. 207).

            Aos poucos, a obrigação direta e proporcional foi substituída pela idéia de responsabilidade limitada, ao que se acrescentou a idéia de solidariedade, assim todos os sócios passaram a responder de forma solidária e ilimitada pelos débitos sociais, independentemente do montante da sua participação nos negócios sociais (FRANCO, 2004, p. 207).

            Amador Paes de Almeida faz uma rápida explanação sobre sua inclusão nos principais ordenamentos jurídicos:

            Acolhida na Ordonnance suer lê Commerce de Terre, promulgada sob o reinado de Luís XIV, foi posteriormente incluída no Código Comercial francês de 1807, vindo a ser regulamentada, inclusive, no código Comercial brasileiro de 1850 (arts. 315 e 316). Continua em vigor entre nós, nos arts. 1.039 a 1.044 do Código Civil (ALMEIDA, 2003, p. 109) (grifo no original).

            Fran Martins conceitua Sociedade em Nome Coletivo como aquela: "formada por duas ou mais pessoas, em que todos os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais, de forma subsidiária e ilimitada" (MARTINS, 2002, p. 183).

            No entanto, de acordo com o parágrafo único da art. 1.039 do Código Civil, os sócios podem, no contrato social ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um. Este acordo, não tem eficácia perante terceiros, pois para estes os sócios sempre responderão de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais. Diz o parágrafo único do art. 1.039 do Código Civil:

            Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.

            Somente pessoas físicas podem fazer parte da Sociedade em nome coletivo. Assim, é conferida a natureza de intuitu personae. Isto é, fundada na confiança recíproca ou nas qualidades pessoais dos sócios (ALMEIDA, 2003, p. 4).

            Dispõe o art. 1.039 do Código Civil:

            Somente pessoas físicas podem tomar parte na Sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

            A administração da Sociedade compete a todos os sócios se nada dispuser o contrato social. Se este especificar quem deverá ser o gerente, somente ele poderá administrar a Sociedade. Tal preceito está previsto no art. 1.042 do Código Civil.

            A firma social será composta, por extenso, pelo nome de todos os sócios ou o nome abreviado de um, acompanhado de expressão "companhia", abreviada ou por extenso (REQUIÃO, 2003, p. 417).

            Sobre as Sociedades em Comandita Simples, existem controvérsias no que se refere a sua origem. Vera Helena de M. Franco adverte que:

            Duas são as teses quanto a origem desta Sociedade: para alguns decorreria da necessidade de limitar a responsabilidade de alguns dos sócios nas Sociedades em nome coletivo; para outros, teria surgido no final da Idade Média como transformação do antigo contrato de commenda medieval, pelo qual se confiavam a mercadores ou ao capitão do navio mercadorias ou dinheiro a fim de que fossem empregados no comércio ou em benefício comum, repartindo-se os lucros obtidos. O prestador do capital ou da mercadoria tinha o nome de comanditário, surgindo como sócio capitalista do empreendimento (FRANCO, 2004, p. 204).

            Com a Lei Fiorentina, de 1408, foi adotada a medida que determina que as comanditas deveriam ser inscritas no registro dos Municípios ou das Corporações, especificando o nome dos comanditados e comanditários, bem como o montante das cotas de cada um. Assim, com essa lei caracteriza-se a comandita em pessoa jurídica diversa da pessoa dos sócios, passando a ter um patrimônio autônomo e obrigações distintas dos sócios (MARTINS, 2002, p. 191).

            Com traços semelhantes a Sociedade em conta de participação, a Sociedade em comandita simples passou a adquirir características próprias, sendo que o seu apogeu ocorreu com o inicio de seu registro nas Corporações (DORIA, 1998, p. 176).

            A partir de tal fato, a Sociedade em comandita simples foi acolhida pelo Código Comercial Francês de 1807, vindo, finalmente, a ser acolhido pelo Código Comercial brasileiro de 1850, permanecendo sua previsão no atual Código Civil Brasileiro (ALMEIDA, 2003, p. 102).

            Requião conceitua Sociedade em comandita simples como:

            [...] quando duas ou mais pessoas se associam, para fins comerciais, obrigando-se como sócios solidário, ilimitadamente responsáveis, e sendo outros simples prestadores de capitais, com a responsabilidade limitada às suas contribuições de capital. Aqueles são chamados sócios comanditados, e estes, sócios comanditários (REQUIÃO, 2003, p. 417).

            Dispõe o art. 1.045 do Código Civil Brasileiro:

            Na Sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua cota.

            Parágrafo único. O contrato deve descriminar os comanditados e os comanditários.

            A administração da Sociedade em comandita simples cabe, somente, ao sócio comanditado, sendo vedado aos comanditários qualquer ato de gestão (ALMEIDA, 2003, p. 104). Se o contrato social não designar quem deverá ser o gerente, todos os comanditados poderão exercer a função (REQUIÃO, 2003, p. 418).

            Os sócios comanditados serão, sempre, pessoas físicas. No que se refere aos sócios comanditários, a lei foi omissa em tal vedação, assim, poderão ser compostos de pessoas jurídicas.

            É vedado ao sócio comanditário a prática de qualquer ato de gestão, sob pena de sua responsabilização pessoal, no qual, sua responsabilidade torna-se ilimitadamente e solidária pelas obrigações sociais (FRANCO, 2004, p. 206).

            Os comanditários têm direito de participar da distribuição dos lucros proporcionalmente às suas cotas, bem como tomar parte das deliberações sociais e fiscalizar a administração dos negócios da Sociedade (COELHO, 2003b, p. 149).

            Neste mesmo sentido dispõe o art. 1.047 do Código Civil:

            Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da Sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.

            O parágrafo único do art. 1.047 do Código Civil estabelece que o sócio comanditário poderá ser constituído como procurador da Sociedade, mas, somente, exercerá negócio determinado e com poderes especiais.

            A firma social será composta pelo nome abreviado ou por extenso dos sócios solidários, ou seja, dos comanditados, seguido da expressão "& Companhia", abreviada ou escrita por extenso.

            Ocorrendo a morte do sócio comanditado, liquida-se a sua cota segundo a regra geral das Sociedades simples. Entretanto, ocorrendo a morte do comanditário, se o contrato não estipular de forma diversa, seus sucessores continuarão titularizando as cotas, no entanto, deverá ser eleito um representante perante a Sociedade. Faltando uma das categorias de sócio por mais de cento e oitenta dias, a Sociedade deve dissolver-se (COELHO, 2003a, p. 476).

            A Sociedade em Comandita por Ações surgiu da possibilidade das antigas Sociedades comanditas dividirem o seu capital em ações. Manifestando, assim, no Código de Comércio Francês, de 1807, as primeiras referências sobre as Sociedades em Comandita por Ações (MARTINS, 2002, p. 334).

            O Código Comercial Brasileiro de 1850 não abriu a possibilidade da divisão do capital em ações das Sociedades Comanditadas. Ademais, o Decreto nº 1.487, de 13 de dezembro de 1854, reforçou a idéia e, também, proibiu o registro da Sociedade nesses moldes. Depois de um longo período, que a Sociedade em comandita por ações encontraria a sua disciplina legal do ordenamento jurídico brasileiro. Isso ocorreu com a promulgação da Lei nº 3.150, de 1882 (DORIA, 1998, p. 290).

            O Decreto nº 434, de 4 de julho de 1891, consolidou as disposições legislativas e regulamentares sobre as Sociedades anônimas e manteve a orientação do Decreto anterior sobre as Sociedades em comandita por ações, com alguns melhoramentos (MARTINS, 2002, p. 334).

            Por sua vez, o Decreto lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, mudou a orientação, admitindo que todo o capital da Sociedade fosse dividido em ações (BULGARELLI, 2000, p. 87).

            Posteriormente, foi promulgada a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que regulamentou as Sociedades em comandita por ações nos arts. 280 a 284.

            O Código Civil em vigor manteve, nos arts. 1.090 a 1.092, a previsão das Sociedades em comandita por ações.

            Amador Paes de Almeida conceitua a Sociedade em comandita por ações como:

            [...] aquela em que o capital, tal como as Sociedades anônimas, se divide em ações, respondendo os acionistas apenas pelo preço das ações submetidas ou adquiridas, assumindo os diretores responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais (ALMEIDA, 2003, p. 156).

            A Sociedade em comandita por ações é classificada como Sociedade de capital e institucional. Praticamente todas as disposições referentes a Sociedade anônima aplicam-se a esse tipo de Sociedade, salvo, ao que se refere à responsabilidade de alguns acionistas, forma de administração e sua denominação (BERTOLDI, 2003, p. 204). Nesse sentido dispõe o art. 1.090 do Código Civil:

            A Sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à Sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação.

            A principal característica das Sociedades em comandita por ações é diferenciação entre as responsabilidades dos sócios, uns possuem a responsabilidade limitada e outros, em função do cargo que ocupam, adquirem responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações sociais. Assim, a administração da Sociedade somente caberá aos seus acionistas.

            Há de se ressaltar que a responsabilidade dos acionistas em relação à Sociedade é subsidiária, ou seja, em primeiro lugar deverão ser perseguidos os bens da Sociedade para satisfazer as obrigações sociais. Posteriormente, ingressarão no patrimônio particular dos sócios administradores. A responsabilidade entre os administradores é solidária, assim, o credor poderá escolher qualquer um para cobrar as obrigações (BERTOLDI, 2003, p. 204).

            A Sociedade em comandita por ações tanto pode usar a firma como a denominação, acrescida, porém, do aditivo, escrito por extenso ou abreviado, "comandita por ações". Mas, se utilizar a firma, nela só poderão constar os nomes dos gerentes ou diretores (ALMEIDA, 2003, p. 159).

            Dispõe o art. 1.092 do Código Civil que a assembléia geral não pode deliberar sem o consentimento dos diretores ou gerentes para mudar o objeto social, prorrogar o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital, criar debêntures ou partes beneficiárias ou aprovar a participação em grupo de Sociedade. Fran Martins explica o porque de tal fato: "Compreende-se esse fato porque qualquer um dos atos enumerados poderá acarretar maiores responsabilidades para os diretores ou gerentes, em face da responsabilidade subsidiária que os mesmos assumem" (MARTINS, 2002, p. 336).

            Ademais, a Sociedade em comandita por ações, difere das Sociedades anônimas por não contar com conselho de administração, não pode ter capital autorizado (autorização estatutária para aumento futuro do capital social) e não pode emitir bônus de subscrição (BERTOLDI, 2003, p. 204/205).

            No que se refere a origem das Sociedades Anônimas tem gerado muitas discussões, alguns autores afirmam que as primeiras manifestações desta Sociedade foram com o Banco de São Jorge, surgido em Gênova no ano de 1407 (BERTOLDI, 2003, p. 241). Todavia, outros defendem que o seu ponto de partida foi com as Companhias das Índias Orientais e Ocidentais, no século XVII (MARTINS, 2002, p. 231).

            Mas, como afirma Dylson Doria:

            A maioria dos autores, no entanto, prefere conferir à Holanda a primazia de haver revelado ao mundo o que seria considerado, mais tarde, a origem da moderna Sociedade anônima. Relaciona-se, com efeito, o surgimento da hodierna Sociedade anônima a Companhia das Índias Orientais, fundada em 20 de março de 1602, a que seguiria a Companhia das Índias Ocidentais (1621) (DORIA, 1998, p. 211).

            Foi com o Código Comercial francês de 1807 que as Sociedades anônimas foram erigidas como instituições mercantis e não dependiam mais de privilégios outorgados pelo Estado mediante a edição de leis especiais, mas se sujeitam, ainda, ao regime de autorização (ALMEIDA, 2003, p. 167/168).

            O desenvolvimento das Sociedades anônimas ocorreu em três sistemas distintos de formação. São eles: o sistema de privilégios, sistema da autorização e sistema da livre criação (BORBA, 1997, p. 96).

            O primeiro refere-se àquele em que para criar uma Sociedade anônima dependia de um ato do governo. Desta forma, a Sociedade não era criada a partir da vontade das partes, mas sim de uma concessão do Estado aos interessados, por meio de um ato legislativo que definia o regime especial daquela Sociedade, não aplicável às demais. Esse período vigorou entre os séculos XVII e XVIII (BORBA, 1997, p. 96).

            No sistema de autorização, a Sociedade era criada pelos interessados, mas essa criação dependia de autorização preliminar do Governo (BORBA, 1997, p. 96).

            Finalmente, no sistema da livre criação, os interessados passaram a criar as Sociedades anônimas independentemente de ato do legislativo ou de autorização governamental. Sendo obrigadas, apenas, ao registro nos órgãos competentes. Este é o modelo atualmente em vigor (BORBA, 1997, p. 96).

            No Brasil, o regramento das Sociedades anônimas ocorreu com a edição do Decreto nº 575, de 10 de janeiro de 1849, o qual determinara a autorização do Poder Público para a incorporação ou aprovação de seus estatutos (ALMEIDA, 2003, p. 168).

            Logo em seguida foi editado o Código Comercial Brasileiro de 1850, que de forma resumida e precária previu em seus arts. 295 a 299 as Sociedades anônimas. Permaneceu inalterada a condição da autorização do governo para a sua constituição (BERTOLDI, 2003, p. 242).

            Posteriormente, com o aperfeiçoamento e a modernização da legislação, surgiram diversas normas tratando das Sociedades anônimas. A norma de maior destaque refere-se a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a qual ainda está em vigor (BERTOLDI, 2003, p. 242/243).

            Amador Paes de Almeida conceitua Sociedade anônima como:

            [...] a pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, com capital dividido em ações, sob uma denominação, limitando-se a responsabilidade dos acionistas ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas (ALMEIDA, 2003, p. 174).

            Dylson Doria define como aquela: "que possui o capital social dividido em partes iguais, chamadas ações, e tem responsabilidade de seus sócios ou acionistas limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas." (DORIA, 1998, p. 214).

            As principais características das Sociedades anônimas são: capital social dividido em ações; Sociedade de capital; responsabilidade dos sócios é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas; sempre será empresarial, independentemente de seu objeto; possibilidade de subscrição do capital mediante apelo ao público (BERTOLDI, 2003, p. 243).

            Existem duas espécies de Sociedades anônimas previstas no art. 4º da Lei 6.404/76, são elas: companhia aberta e companhia fechada.

            A companhia aberta pode ser conceituada como:

            [...] procura captar recursos junto ao público, seja com a emissão de ações, debêntures, partes beneficiárias ou bônus de subscrição, ou ainda depósitos de valores mobiliários e que, por isso mesmo, tenha admitido tais valores à negociação em Bolsa (instituição pública ou privada destinada a operar ações e obrigações da companhia) ou mercado de balcão (transação dos mesmos valores sem a intervenção da Bolsa) (ALMEIDA, 2003, p. 211).

            Já a companhia fechada é aquela:

            [...] não formula apelo à poupança pública, obtendo recursos entre os próprios acionistas ou subscritores. É, a rigor, a Sociedade anônima tradicional, restrita à famílias ou grupos e que, por isso mesmo, dispensa a tutela estatal, [...] (ALMEIDA, 2003, p. 211).

            No que pertine ao nome da Sociedade anônima, terá sempre a forma de denominação. Esta será acrescida da expressão Sociedade anônima, abreviada ou por extenso. Também, poderá utilizar a palavra companhia, abreviada ou por extenso, antes da denominação (MARTINS, 2002, p. 234).

            Diferentemente do que aconteceu com os demais tipos de Sociedades comerciais, que se formaram na prática, sendo, posteriormente, regulamentadas pela legislação, a Sociedade Limitada foi introduzida no direito comercial por decisão do legislador (MARTINS, 2002, p. 202).

            Este tipo societário surgiu na Alemanha, com a promulgação da Lei de 20 de abril de 1892, sob a denominação de Sociedade de responsabilidade limitada (DORIA, 1998, p. 198).

            A Sociedade limitada nasceu da conjunção das Sociedades anônimas e dos demais tipos de Sociedades de pessoas existentes na época. Ou seja, o comerciante estava buscando por um modelo que não tivesse as dificuldades de constituição que as anônimas possuíam, além do fato de seus sócios não responderem de forma ilimitada pelas dívidas da Sociedade, como os demais tipos societários (BERTOLDI, 2003, p. 210).

            O modelo germânico proliferou rapidamente, influenciando a legislação portuguesa de 1901, e também a nossa lei brasileira de 1919 (FRANCO, 2004, p. 222).

            O projeto do novo Código Comercial, elaborado por Inglês de Souza, em 1911, foi a primeira tentativa de trazer ao Brasil o modelo de Sociedade limitada. No entanto, enquanto aguardavam a aprovação do projeto, o deputado Joaquim Luiz Osório, baseando-se na proposição de Inglês de Souza, apresentou à Câmara dos Deputados o projeto de criação das Sociedades por quotas de responsabilidade limitada, que em pouco tempo se transformou no Decreto 3.0708 de 10 de janeiro de 1919, o qual vigorou até o surgimento do Código Civil de 2002 (BERTOLDI, 2003, p. 210/211).

            O Decreto 3.708/19, muito foi criticado pelos doutrinadores por ser lacônico e imperfeito. Não atendeu, com precisão, aos objetivos da Sociedade limitada (BERTOLDI, 2003, p. 211).

            Alguns doutrinadores, no entanto, entendiam que o estilo lacônico não resultou grandes prejuízos para os comerciantes que adotaram este tipo societário, pois a regulamentação ficou a cargos dos sócios, dentro dos limites dos princípios gerais que regem as Sociedades comerciais, através das normas do contrato social (REQUIÃO, 2003, p. 460/461).

            A partir do Código Civil de 2002, a Sociedade por cotas de responsabilidade limitada passou a ser designada de Sociedade limitada. Foram dedicados trinta e cinco artigos do Código para regulamentar a Sociedade limitada (FRANCO, 2004, p. 227). Assim, foi deixado de lado o Decreto de 1919, o qual possuía muitas lacunas e imperfeições, e passamos a contar com normas mais técnicas e completas.

            Fran Martins conceitua Sociedade limitada como sendo aquela: "formada por duas ou mais pessoas, assumindo todas, de forma subsidiária, responsabilidade solidária pelo total do capital social" (MARTINS, 2002, p. 201).

            Dispõe o art. 1.052 do Código Civil:

            Na Sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas cotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

            A responsabilidade dos sócios é limitada ao valor de suas cotas e sempre subsidiária em relação à Sociedade, ou seja, primeiro os bens da Sociedade irão suportar pelas obrigações assumidas por ela. Somente quando não forem suficientes que irão recorrer aos bens dos sócios, no limite de suas cotas. No entanto, a responsabilização dos bens do sócio pelas obrigações da Sociedade só ocorre ao montante do capital social ainda não integralizado. Desta forma, se todos os sócios já tenham integralizado o capital social, estarão livres de serem responsabilizados (BERTOLDI, 2003, p. 212).

            Assim, José Tavares Borba afirma que: "Perante a Sociedade, cada sócio encontra-se obrigado a integralizar as próprias cotas. Perante terceiros, todos os sócios respondem solidariamente pela integralização de todo o capital" (BORBA, 1997, p. 76).

            Segundo Fábio Ulhoa Coelho a Sociedade limitada é o tipo societário mais difundido na economia brasileira. Assim:

            A Sociedade limitada é o tipo societário de maior presença na economia brasileira. Introduzida no nosso direito em 1919, ela representa hoje mais de 90% das Sociedades empresárias registradas nas Juntas Comerciais. Deve-se o sucesso a duas características: a limitação da responsabilidade dos sócios e a contratualidade (COELHO, 2003b, p. 153).

            A contratualidade e a limitação da responsabilidade dos sócios são características fundamentais deste tipo societário. No que se refere à limitação da responsabilidade, os sócios podem limitar as perdas de capital particular em caso de insucesso da Sociedade. No tocante à contratualidade, é facultado aos sócios pactuar de acordo com as disposições de vontade de cada um, mas dentro dos limites da legislação (COELHO, 2003b, p. 153).

            A Sociedade Limitada constituir-se-á mediante contrato escrito lavrado por instrumento público ou privado, que regulará, juntamente com o ordenamento jurídico, quais as regras aplicáveis a Sociedade e seus sócios (BERTOLDI, 2003, p. 216).

            A Sociedade limitada poderá utilizar tanto a firma como a denominação. A firma é formada pelo nome de algum, alguns ou todos os sócios, acrescidos da expressão limitada por extenso ou abreviadamente (LTDA). Se não forem incluídos os nomes de todos os sócios, obrigatoriamente deverá constar da expressão companhia, de forma abreviada ou por extenso. Já a denominação será composta por qualquer nome criado que não coincide com o nome de seus sócios. Devendo, ainda, ser acrescida da expressão limitada por extenso ou de forma abreviada (ALMEIDA, 2003, p. 140).

            No capítulo dois será analisado a concessão de serviços públicos para as pessoas jurídicas de direito privado, ou seja, as Sociedades empresárias. Serão estudados: o seu histórico, o conceito, as características principais, a diferenciação da concessão com a permissão de serviços públicos, as formas de extinção.


2 AS EMPRESAS CONCESSECIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS NO DIREITO BRASILEIRO

            2.1 O SERVIÇO PÚBLICO NO BRASIL: HISTÓRICO E PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

            O presente capítulo versará sobre a concessão de serviços públicos. Serão apresentadas as principais características, um rápido histórico, diferenciação entre a concessão e a permissão de serviços públicos e as formas de extinção deste tipo de delegação.

            O conceito de serviços públicos não é uniforme na doutrina, uma vez que, varia de acordo com as necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade e em cada momento histórico. Assim, destaca Hely Lopes Meirelles que serviço público é:

            [...] todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado (MEIRELLES, 2003, p. 319).

            A titularidade da prestação de um serviço público será da Administração Pública, somente podendo ser transferido a um particular a execução da atividade. Assim, constata-se que a Administração Pública poderá prestar o serviço de forma direta ou indiretamente.

            A execução direta ou centralização é aquela através do qual o Estado presta diretamente os serviços públicos. Desta forma, torna-se titular e prestador dos serviços. O Estado pode ser considerado em nível Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, dependendo da competência dos serviços públicos a serem prestados (CARVALHO FILHO, 2000, p. 246).

            A execução indireta ou descentralização ocorre quando o serviço delegado é prestado por pessoas distintas das federativas (União, Estado, Distrito Federal ou Município). São consideradas as pessoas ou entidades periféricas ou indiretas; pessoas privadas ou públicas gestoras de serviços públicos (CRETELLA JÚNIOR, 2000, p. 63).

            A descentralização e centralização podem ser tratadas em dois sentidos: político e administrativo. Seguindo o primeiro aspecto, elas designam formas de organização do Estado, sendo que, o Estado Unitário, caracteriza a centralização; já o Estado Federal, caracteriza a descentralização. No que se refere ao aspecto administrativo, será a transferência da prestação de uma atividade própria da Administração Pública (descentralização), ou poderá ser exercida diretamente pelo Poder Público (centralização) (DI PIETRO, 2002, p. 50/51).

            Para Maria Sylvia Di Pietro, a descentralização administrativa apresenta três modalidades: territorial ou geográfica; por serviços, funcional ou técnica; e por colaboração. Essa classificação não é uniforme entre os doutrinadores (DI PIETRO, 2002, p. 51).

            A descentralização territorial ou geográfica ocorre quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa genérica. Este tipo de descentralização, no Brasil, ocorre nas figuras dos territórios federais (DI PIETRO, 2003, p. 351).

            A descentralização por serviços, funcional ou técnica, ocorre quando o poder público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo a ela a titularidade e execução de determinado serviço público. Podem ser citados como exemplos adotados no Brasil, as autarquias, fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas que exerçam serviços públicos. No entanto, a criação dessas figuras só ocorre por meio de lei (DI PIETRO, 2003, p. 351). Os doutrinadores não são unânimes em afirmar que todas essas figuras são formas de descentralização por serviços. Muitos afirmam que, somente, as autarquias possuem essa característica.

            A descentralização por colaboração é aquela em que o poder público, por meio de contrato ou ato unilateral, transfere a determinada pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, a execução de um serviço público, conservando a titularidade do serviço (DI PIETRO, 2003, p. 353).

            Neste trabalho será enfocado esse tipo de descentralização, pois é por meio de colaboração que se faz a concessão e a permissão de serviços públicos.

            A seguir será feito uma rápida análise da classificação dos serviços públicos.

            2.1.1 Classificação dos sevriços públicos

            Segundo Carvalho Filho, os serviços públicos podem ser classificados sob diversos critérios. O modelo adotado por ele é:

            a) Serviços delegáveis e indelegáveis: delegáveis são aqueles que, "por sua naruteza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores". Exemplos: transporte coletivo, energia elétrica, telecomunicações. Indelegáveis são aqueles que só podem ser prestdaos pelo próprio Estado diretamente. Exemplos: defesa nacional, segurança interna, fiscalização das atividades (Carvalho Filho, 2000, p.235).

            b) Serviços administrativos e de utilidade pública: administrativos são aqueles serviços em que o Estado pratica para organizar-se internamente, beneficiando toda a população de forma indireta. Exemplos: imprensa oficial para a divulgação de atos administrativos, quando implanta centro de pesquisas. Já os de utilidade pública são aqueles que se destinam diretamente aos indivíduos. Exemplos: fornecimento de gás, atendimento em postos de saúde (Carvalho Filho, 2000, p.236).

            c) Serviços coletivos e singulares: coletivos ou uti universi são aqueles "prestados a grupamentos indeterminados de indivíduos, de caordo com as opções e prioridades da Administração, e em conformidade com os recursos de que disponha". Não há sujeito determinado, é prestado a população como um todo. Exemplos: iluminação pública, pavimentação de ruas, implemantação de abastecimento de água. Singulares ou uti singuli são organizados a destinatários individuais, sendo mensurável a utilização por cada um dos indivíduos. Exemplo: energia domiciliar (Carvalho Filho, 2000, p.236).

            d) Serviços sociais e econômicos: sociais são aqueles que o Estado executa para atender aos reclamos sociais básicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou serviços assistenciais e protetivos. No entanto, esses serviços, em regra, estão falhos e o Estado os financia através da arrecadação de recursos obtidos junto a comunidade, principlamente sobre a arrecadação de tributos. Exemplos: assistência médica e hospitalar, assistência educacional. Os serviços econômicos são aqueles que representam atividades com um caráter mais industrial ou comercial. Exemplo: segurança nacional (Carvalho Filho, 2000, p.236).

            Para a melhor compreensão das concessões de serviços públicos e matérias a ela ligada, é fundamental fazer um rápido estudo sobre o histórico da delegação de serviços públicos.

            2.1.2 Histórico

            A primeira idéia de concessão surgiu na Idade Média. Os senhores feudais transferiam à administração dos feudos ou a exploração de atividades de seu domínio aos concessionários, mas, realizavam a fiscalização e controle das atividades. Essas atividades eram transferidas baseados no censier, um documento parecido com um contrato, no qual eram estabelecidas as normas reguladoras da delegação (MEDAUAR, 1995, p.11).

            No período do Estado absoluto, na França, ficou marcada a existência de contrato de gestão de serviços públicos, em que os representantes do poder público exerciam o poder de direção, baixavam diretrizes, alteravam e rescindiam unilateralmente os contratos. No século XVIII foram ampliadas as garantias para o concessionário, como direito à indenização no caso de culpa da Administração (MEDAUAR, 1995, p. 12).

            Nos moldes atuais, a concessão foi utilizada pela primeira vez no século XIX na Europa, sobretudo na França. Foi criada em virtude da falta de capital do poder público para investir nas necessidades da população. Os principais serviços concedidos ao poder privado foram: estradas de ferro, fornecimento de água, gás, eletricidade, transportes urbanos. Isso ocorreu, pois era necessário grande investimento de capital e pessoal técnico especializado (MEDAUAR, 1995, p. 12).

            Com o passar dos anos as características iniciais da concessão foram sendo alteradas, dando maior garantia ao poder público, como, por exemplo, a criação de cláusulas de garantias de juros, e, mais tarde, com a aplicação da teoria da imprevisão. Desta forma, este tipo de delegação de serviços começou a entrar em declínio (DI PIETRO, 2002, p. 58/59).

            O declínio das concessionárias de serviços públicos, por volta da década de 30 e 40, período das grandes guerras mundiais, fez surgir as sociedades de economia mista e as empresas públicas. O que atraiu o poder público, nas primeiras, foi a possibilidade de atuar sob o regime das pessoas jurídicas de direito privado e da empresa executar serviço público de natureza comercial e industrial, acumulando um volume de recursos financeiros que o Estado, sozinho, não conseguiria (DI PIETRO, 2002, p. 59). Aqui, ocorre uma forma diferenciada de delegação de serviços públicos, ou seja, ao invés do Estado conceder os serviços ao setor privado, repassa para a Administração indireta (MEDAUAR, 1995, p. 13).

            Passada a fase das guerras, o Brasil, para acompanhar a tendência de outros países, voltou a utilizar o instituto da concessão, delegando os serviços públicos a empresas estatais (DI PIETRO, 2003, p. 355).

            A partir dos anos 90 o Brasil passou a viver uma fase de privatizações, no qual o País passou para o poder privado a execução de muitos serviços públicos. Isso vem ocorrendo com a mesma finalidade que se fez no século XIX: a execução de serviços sem encargos financeiros para a Administração. A delegação é feita, principalmente, nos moldes de concessão, permissão e autorização (DI PIETRO, 2003, p. 356).

            A Administração Pública, quando transfere a execução de certa atividade ou serviço público que lhe foi outorgada com exclusividade pelo ordenamento jurídico, utiliza-se de pessoas jurídicas. Estas pessoas podem ser criadas nos moldes do Direito Privado, por particulares, como a sociedade civil, industrial ou comercial; ou pela Administração Pública, como as empresas públicas ou as sociedades de economia mista (GASPARINI, 2001, p. 288).

            Nesta pesquisa serão apresentados os estudos das pessoas jurídicas criadas por particulares: as permissionárias e as concessionárias de serviços públicos. Atualmente, esses modelos são muito utilizados pela ordem jurídica brasileira e merecem seu devido destaque.

            2.1.3 As características das concessionárias de serviços públicos

            Os doutrinadores divergem quanto ao conceito de concessão de serviço público, uma vez que ele se apresenta variável, sendo situado conforme as necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em dado momento histórico (MUKAI, 1995, p. 2).

            Bandeira de Mello dispõe que concessão de serviço público:

            [...] é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita presta-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração de serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários de serviço (MELLO, 2001, p. 622).

            Diógenes Gasparini conceitua concessão de serviço público, como:

            [...] contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço, que lhe é privativo, a terceiro que para isso manifeste interesse e que será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada (GASPARINI, 2001, p. 290).

            A Lei nº 8.987/95, que trata sobre as concessões e permissões de serviços públicos, considera a concessão de serviço público como:

            Art. 2º. Para os fins dispostos nesta Lei, considera-se:

            [...]

            II – Concessão de serviços públicos - delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consócio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

            Do conceito estabelecido pela Lei decorrem as principais características da concessão de serviço público:

            a) A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, são considerados o poder concedente, desta forma, são de suas competências os serviços concedidos;

            b) A concessionária, aquela que executa os serviços, por prazo determinado e por sua conta e risco, sempre será uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas. A partir da concessão a pessoa jurídica de direito privado não se transformará em pessoa jurídica de direito público. No entanto, alguns preceitos de direito público serão aplicados, como o regime de responsabilidade civil para os entes administrativos (CF, art.37, § 6º) e os princípios diretores do serviço público;

            c) Normalmente, a concessionária receberá a sua remuneração por meio de tarifa paga diretamente pelo usuário do serviço;

            d) O poder público concedente é responsável pela fixação de normas de realização dos serviços, fiscalização das atividades, a imposição de sanções aos concessionários e o reajuste das tarifas;

            e) A concessão é formalizada por contrato, precedida de licitação. Este contrato é um tipo de contrato administrativo, assim obedece aos preceitos gerais desta figura (MEDAUAR, 2003, p. 344).

            A lei nº 8.987/95 faz diferenciação entre concessão de serviços públicos e a concessão de serviços públicos precedida de obra pública. O art. 2º, III da lei faz a conceituação:

            Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

            Ocorre que o inciso acima transcrito é apenas uma minúcia do legislador, pois a concessão precedida de obra pública tem as mesmas características daquela de serviços, diferenciando-se, apenas, porque nesta o contrato visa a execução e exploração de um empreendimento público rentável, a ser construído pelo concessionário e remunerado pelos usuários nas condições e prazos estabelecidos no contrato (MUKAI, 1995, p. 21).

            O art. 175 da Constituição Federal, prevê:

            Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público.

            Depreende-se da análise desse preceito constitucional que a intenção do constituinte foi a de criar um estatuto consolidador dos princípios e diretrizes gerais sobre concessão e permissão de obras e serviços públicos (WALD, 2004, p. 149).

            Pode-se entender a partir do dispositivo legal que todo serviço concedido é de competência do Poder Público. Mesmo passando os serviços para as mãos dos particulares não deixam de ser público. Este desvinculamento das atividades não configura o abandono por parte da Administração. Assim, preconiza Odete Medauar:

            [...] a Administração não pode se desvincular do serviço público, quando concedido. O serviço é concedido, mas permanece serviço público; a concessão não configura abandono, desligamento total. O Estado continua "fiador" da execução perante a coletividade (MEDAUAR, 1995, p. 13).

            Na concessão de serviço público ocorre, tão-somente, a delegação para a sua execução, respeitando os limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeito a regulamentação e fiscalização do poder concedente (MEIRELLES, 2003, p. 367).

            A competência para outorgar a concessão de serviços públicos é da União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, cada um dentro da cura estabelecida pelo ordenamento jurídico brasileiro. Essa partição de competências está prevista na Constituição Brasileira, mas, ainda, dentro de cada uma dessas pessoas políticas cabe determinar qual o órgão competente, e, dentro deste, qual o agente com tal atribuição. Esta previsão encontrar-se-á na lei e regulamentos aplicados a cada caso (GASPARINI, 2001, p. 296).

            Não havendo previsão, caberá ao mais alto órgão da estrutura administrativa ou ao Chefe do Poder Executivo, federal, estadual, municipal ou distrital, conforme pertença a União, Estados, Município ou Distrito Federal, respectivamente, no qual a execução e exploração indireta do serviço público está sendo promovida (GASPARINI, 2001, p. 296).

            A concessão de serviço público só pode ser outorgada ao particular se existir interesse público. Repassando os serviços, a Administração Pública irá satisfazer os interesses da população e o particular irá visar o lucro daqueles serviços. Desta forma, este tipo de outorga envolve, não somente os interesses dos particulares, mas, também, do Poder Público (GASPARINI, 2001, p. 294).

            A manutenção da equação econômico-financeira do contrato, ou seja, o equilíbrio entre as obrigações e as remunerações do concessionário, revela-se fundamental na concessão, pois assegura a continuidade do serviço público e a sua boa prestação. De acordo com os termos constitucionais a equação econômico-financeira, começa a se formar com a apresentação da proposta e atinge a sua eficácia com a homologação da licitação e, posteriormente, com a assinatura do contrato (FIGUEIREDO, 2003, p. 92/93).

            Segundo Diógenes Gasparini, a celebração de um contrato de concessão de serviço público fundamenta-se em dois aspectos: político e jurídico. O fundamento político consiste na: "conveniência e oportunidade de ser descentralizado o serviço público, aproveitando-se o potencial econômico, financeiro e tecnológico de particulares, transformando-se após firmado o contrato em concessionário." No que se refere ao fundamento jurídico, este diz respeito a previsão legal da concessão de serviço público, ou seja, deverá estar prevista na lei ou na Constituição (GASPARINI, 2001, p. 295).

            A concessão de serviço público está prevista nos arts. 21, XI e XII, 175 e 223 da Constituição Federal. Da mesma forma, há previsão na Lei nº 8.987/95, com posteriores alterações e Lei nº 9.074/95.

            A competência para legislar normas gerais sobre concessões e permissões de serviços públicos cabe privativamente à União, conforme estabelece o art. 22, XXVII da Constituição Federal.

            A Lei nº 8.987/95, criada pela União, estabelece as normas gerais sobre o regime de concessões e permissões de serviços públicos. Já as normas específicas de cada outorga serão de responsabilidade da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, dependendo de quem está concedendo o serviço (FIGUEIREDO, 2003, p. 90).

            A concessão de obras e serviços públicos é disciplinada pela Lei nº 8.987/95, complementando-se com as disposições da Lei nº 9.074/95, a qual estabelece normas para outorga e prorrogação das concessões e permissões de serviços públicos, possuindo, além de normas gerais, disposições especiais sobre energia elétrica (WALD, 2004, p. 155).

            A Lei nº 9.074/95, art. 2º, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a possibilidade de outorga de concessão e permissão de serviços públicos sem que exista uma lei que lhes autorize e fixe os termos, salvo algumas exceções como: saneamento básico e limpeza urbana e nos artigos referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995 (MEDAUAR, 2003, p. 345).

            Assim, Hely Lopes Meirelles esclarece que toda concessão fica submetida a duas categorias de normas: as de natureza regulamentar e as de ordem contratual. São elas:

            As primeiras disciplinam o modo e forma de prestação do serviço; as segundas fixam as condições de remuneração do concessionário; por isso, aquelas são denominadas de leis do serviço, e estas, cláusulas econômicas ou financeiras. Como as leis, aquelas são alteráveis unilateralmente pelo Poder Público segundo as exigências da comunidade; como cláusulas contratuais, estas são fixas, só podendo ser modificadas por acordo entre as partes (MEIRELLES, 2003, p. 370).

            Como regra geral a concessão deverá ser outorgada sem exclusividade, para que seja sempre possível a competição entre os interessados e, assim, favoreça os usuários com melhores serviços e tarifas mais acessíveis. Somente quando devidamente justificado e houver inviabilidade técnica ou econômica de concorrência na prestação do serviço, admite-se a concessão com exclusividade (MEIRELLES, 2003, p. 367).

            Para a outorga da concessão pela Administração Pública aos interessados é indispensável a realização de licitação, como regra geral, na modalidade de concorrência. Esta licitação obedecerá aos moldes da Lei nº 8.666/93, ressalvado alguns critérios próprios da Lei nº 8.987/95 do julgamento do certame (MELLO, 2001, p. 636).

            O julgamento da licitação será feito segundo os critérios:

            a) O menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

            b) A maior oferta pela outorga da concessão;

            c) Melhor proposta com preço fixado no edital;

            d) Combinação de proposta técnica com valor da tarifa;

            e) Combinação de proposta técnica com o preço da concessão;

            f) Melhor preço da concessão, após aprovação da proposta técnica;

            g) Menor valor da tarifa, após aprovação da proposta técnica (WALD, 2004, p.358).

            A partir desses critérios, procurou-se combinar a avaliação da proposta técnica com o pagamento a ser efetuado pela outorga da concessão, devendo o edital conter todos os parâmetros e exigências para a formulação da proposta técnica (MEIRELLES, 2003, p. 373).

            Após a realização da licitação será acordado entre as partes o conteúdo do contrato e sua posterior assinatura. Segundo Helly Lopes Meirelles, contrato de concessão é:

            [...] o documento escrito que encerra a delegação do poder concedente, define o objeto da concessão, delimita a área, forma e tempo da exploração, estabelece os direitos e deveres das partes e dos usuários do serviço (MEIRELLES, 2003, p. 373).

            Os doutrinadores costumam enumerar como as principais características dos contratos de concessão: a) contratos de direito público, ou seja, são contratos orientados pelos princípios do Direito Público, visando, assim, o interesse público; b) bilaterais, pois criam obrigações recíprocas para ambas as partes; c) formais, pois, como regra geral, devem ser escritos e obedecem alguns requisitos especiais; d) onerosos, pois trazem vantagens para as duas partes contratantes; e) comutativos, pois cada contraente, além de receber do outro prestação relativamente equivalente à sua, pode verificar, de imediato, essa equivalência; e) intuitu personae, os contraentes são de fundamental importância para a realização do contrato de concessão (TOBA, 1995, p. 85/86).

            É fundamental que o contrato de concessão de serviço público esteja de acordo com as regras estabelecidas na licitação e na proposta formulada pelo particular. Se fosse possível ocorrer alteração nas condições da licitação e/ou da proposta, seria desnecessária a realização de uma licitação (TOLOSA FILHO, 1995, p. 86).

            O contrato de concessão, como os demais contratos administrativos, deverá possuir cláusulas essenciais e acessórias. As primeiras, estabelecidas no art. 23 da Lei nº 8.987/95, fixam o objeto do acordo e estabelecem as condições fundamentais para a sua execução. Já as segundas, complementam e esclarecem a vontade das partes para facilitar a interpretação desse contrato (TOBA, 1995, p. 87).

            De acordo com a legislação vigente, o contrato de concessão deverá ser formalizado com prazo determinado, isto é, deverá ter um lapso de tempo certo. A Lei nº 8.987/95 não determina qual deverá ser esse tempo, nem menciona qual o prazo máximo de duração para cada concessão. Todavia, as leis dos Estados, Distrito Federal e Municípios, que instituírem o regime de execução e exploração de serviços públicos por particulares, por meio de concessão, poderão fixar os prazos de duração desse tipo de contrato. Desta forma, o prazo específico de cada outorga será determinado pela Administração Pública concedente, a qual visará a demora do retorno do investimento a ser realizado na execução do serviço público e a tarifa a ser praticada (GASPARINI, 2001, p. 291).

            No contrato de concessão, assim como nos demais contratos administrativos, existe a possibilidade de alteração unilateral pela Administração Pública nas cláusulas regulamentares ou de serviços. Essa alteração sempre deverá ser feita visando um melhor atendimento do público. No entanto, não poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Ocorrendo alteração no equilíbrio econômico-financeiro, poderão ser alteradas as cláusulas remuneratórias da concessão (MEIRELLES, 2003, p. 374/375).

            O art. 6º e seus parágrafos da Lei nº 8.987/95 estabelecem que o serviço prestado pela concessionária deverá ser adequado ao pleno atendimento do usuário. O parágrafo primeiro do artigo mencionado conceitua serviço adequado como:

            Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas.

            Meirelles ensina que a prestação dos serviços deve atender ao regulamento e às cláusulas contratuais específicas, para a satisfação dos usuários, ou seja, o serviço deve ser adequado. Além disso, a prestação deverá obedecer aos princípios regedores do serviço público, são eles:

            O princípio ou requisito da generalidade significa serviço para todos os usuários, indiscriminadamente; o da permanência ou continuidade impõe serviço constante, na área e período de sua prestação; o da eficiência quer dizer serviço satisfatório, qualitativa e quantitativamente; o da modicidade indica preços razoáveis, ao alcance de seus destinatários; o da cortesia significa bom tratamento ao público (MEIRELLES, 2003, p. 376).

            A fonte do artigo acima mencionado encontra-se estabelecido na Constituição Federal no art. 175, IV. Na realidade, o artigo constitucional é fonte de toda a Lei de Concessões (TOLOSA FILHO, 1995, p. 36).

            Da mesma forma que a concessionária deverá manter o serviço adequado para satisfazer o usuário, o Poder Concedente é obrigado a manter as condições mínimas exigidas para o perfeito cumprimento do acordado para a exploração do serviço público, conforme previsto no edital, nas normas regulamentares e no contrato de concessão (WALD, 2004, p. 313).

            Para garantir a prestação de um serviço adequado, na concessão dos serviços é fundamental que a Administração Pública realize a fiscalização das empresas, verificando sua administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros, principalmente para conhecer a rentabilidade do serviço, fixar as tarifas justas e punir as infrações regulamentares e contratuais (MEIRELLES, 2003, p. 376).

            O Poder Público tem repassado a fiscalização das concessionárias de serviços públicos para uma nova figura jurídica, às Agências Reguladoras. Estas foram criadas como autarquias em regime especial, pois possuem mais privilégios que as autarquias comuns. O tópico sobre Agências Reguladoras será devidamente estudado no próximo capítulo.

            Apesar de haver a outorga da prestação do serviço público a terceiros, a obrigação e a responsabilidade legal da prestação adequada desses serviços é do Poder Concedente. Desta forma, a Administração poderá intervir na concessionária para assegurar a prestação do serviço público de forma adequada e regular e o cumprimento das normas legais e regulamentares, conforme prevê o art. 32 da lei 8.987/95:

            O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

            O parágrafo único do art. 32 estabelece que a intervenção será realizada por decreto do poder concedente, que designará um interventor, o prazo da intervenção e os limites da medida. Tal ato será devidamente motivado.

            Após declarada a intervenção, o Poder Concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar um procedimento administrativo, respeitando o devido processo legal. A intervenção será provisória, com prazo máximo de duração de cento e oitenta dias. Estes prazos estão previstos no art. 33 e seus parágrafos da Lei nº 8.987/95.

            Lúcia Valle Figueiredo destaca que da intervenção resultarão duas alternativas:

            [...] ou a devolução ao concessionário do objeto da concessão, com a respectiva prestação de contas e composto os prejuízos, ou, então, será possível extinguir-se a concessão, havendo, nessa hipótese, a declaração de caducidade da concessão, assumindo o poder concedente o serviço, com a encampação dos bens afetos à concessão (FIGUEIREDO, 2003, p. 102).

            Além da fiscalização e da intervenção, compete ao Poder Concedente outras obrigações. O art. 29 da lei nº 8.987/95 estabelece os encargos da Administração:

            Incumbe ao poder concedente:

            I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;

            II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

            III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

            IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;

            V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;

            VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

            VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;

            VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

            IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

            X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação;

            XI - incentivar a competitividade; e

            XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

            A concessionária, além de executar e explorar o objeto da concessão de serviços públicos, deverá cumprir com outros encargos previstos no art. 31 da Lei 8.987/95:

            Incumbe à concessionária:

            I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;

            II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;

            III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;

            IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

            V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;

            VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

            VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e

            VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

            Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.

            A responsabilidade do concessionário pelos danos causados a terceiros, em razão dos serviços públicos que executa e explora, é objetiva, conforme prevê o art. 37, § 6º da Constituição Federal. Desta forma, a concessionária irá responder pelos danos que seus empregados causarem a terceiros no exercício de suas funções.

            A modalidade do contrato de subconcessão está previsto no art. 26 da Lei 8.987/95. Pode ser conceituado como:

            [...] a concessionária figura não como contratante em nome próprio, mas no do Poder Público delegante, operando-se a sub-rogação legal dos direitos e obrigações próprias do concessionário a terceiros, no limites da subconcessão, mediante seleção da melhor proposta, em processo licitatório que deve revestir-se de todos os requisitos ditados pela Lei de Concessões, aplicada subsidiariamente a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (WALD, 2004, p. 388/389).

            Para a subconcessão ter validade é necessário que haja previsão no contrato, autorização do poder concedente e realização de competente licitação. Estes requisitos estão previstos no art. 26 e parágrafos da Lei nº 8.987/95.

            A seguir será apresentada, de forma simples, outra modalidade de descentralização das atividades públicas, a permissão, bem como um comparativo entre concessão e permissão, demonstrando as principais diferenças.

            2.2 A CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS NO DIREITO BRASILEIRO

            Como já foi mencionada anteriormente, concessão de serviço público é a "faculdade que possui o poder público de abrir mão da administração da atividade que lhe é inerente à iniciativa privada, para que esta execute os serviços que serão colocados à disposição da sociedade" (TOLOSA FILHO, 1995, p. 24/25).

            Passa-se a analisar a outra modalidade de descentralização dos serviços públicos, visto que a concessão já foi analisada no tópico anterior.

            De acordo com a Lei nº 8.987/95, em seu art. 2º, IV, permissão de serviço público é:

            [...] a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo Poder Concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

            Hely Lopes Meirelles conceitua permissão como:

            [...] ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração (MEIRELLES, 2003, p. 184 2000).

            Maria Sylvia Di Pietro preleciona que permissão é:

            [...] ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público por terceiros (DI PIETRO, 2002, p.128).

            A permissão é outorgada por ato administrativo, decreto ou portaria, podendo o seu conteúdo consistir na exploração de serviço público ou na utilização de bem público por particular (CRETELLA JÚNIOR, 2000, p. 352).

            José Cretella Júnior faz a diferenciação entre permissão de serviço público e de uso público, destacando que naquela a permissionária presta serviço público para a sociedade, existindo interesses concorrentes entre a Administração, permissionária e público em geral; enquanto que nesta, a permissionária irá utilizar bem público. Transcrevendo nas suas palavras:

            Permissão de serviço público é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao administrado (pessoa física ou jurídica de direito privado) a prestação de certa atividade de interesse coletivo, condicionando-o ao preenchimento prévio de determinados requisitos, podendo ser dada a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pelo Poder Público.

            Permissão de uso de bem público é ato administrativo discricionário mediante o qual a autorização competente faculta ao interessado o uso excepcional de bens públicos (CRETELLA JÚNIOR, 2000, p. 354)

            O art. 175 da Constituição Federal estabelece que a permissão será, necessariamente, precedida de licitação, devendo ser observados todos os requisitos do edital. Após a licitação será realizado o contrato para a sua formalização.

            O contrato celebrado entre o permissionário e a Administração Pública é o de adesão, ou seja, é aquele contrato em que as cláusulas foram estabelecidas e aprovadas pelo Poder Concedente, atendendo ao interesse público, sem que o permissionário possa discuti-lo ou modificá-lo. Havendo interesse o permissionário deverá aceitá-lo como está (TOLOSA FILHO, 1995, p. 122).

            Carvalho Filho (2000, p. 304) afirma que, tanto a Lei nº 8.987/95 como a Constituição Federal, ao levar em conta as características de contrato especial das permissões, adotaram uma redação defeituosa, pois poderia levar ao equívoco de supor que as permissões possuem caráter contratual. Ademais, tal interpretação seria descabida, porque eliminaria a principal diferença entre as concessões e permissões. A permissão continua sendo um ato administrativo, e a expressão contrato de adesão, adotada na Lei nº 8.987/95, deve ser interpretada no sentido de que se trata de ato negocial, no qual prevalece as regras de direito público.

            A permissão é concedida a título precário, ou seja, a Administração Pública poderá, por ato unilateral, revogá-la a qualquer tempo. Em razão dessa característica a permissionária irá executar serviços ou atividades transitórias, ou mesmo permanentes, mas que exijam freqüentes modificações para acompanhar a evolução da técnica ou as variações do interesse público (MEIRELLES, 2003, p. 383).

            Maria Sylvia Di Pietro entende que a precariedade da permissão encontra-se na origem do ato de outorga. Assim, em suas palavras:

            [...] a Administração, ao consentir, por ato formal, na outorga da prestação do serviço público ao permissionário, já o faz com a nota da precariedade; o particular que recebe a permissão já sabe que ela é dada a título precário, sem prazo estabelecido, e que, por isso mesmo, pode ser retirado, a todo momento, pela Administração, sem qualquer direito a reparação pecuniária. Nesta hipótese, o fundamento da possibilidade de revogação por ato unilateral é a própria precariedade inerente ao ato formal da permissão. Essa precariedade afasta o direito de o permissionário opor-se à revogação e de pleitear qualquer tipo de compensação pecuniária (DI PIETRO, 2002, p. 130/131).

            A Lei nº 8.987/95, em seu art. 2º, IV, não menciona se a permissão tem ou não prazo de duração. Alguns doutrinadores aceitam que a permissão seja delegada com prazo determinado. Hely Lopes Meirelles (2003, p. 382) designa de permissão condicionada e Cretella Júnior (2000, p. 353) de permissão qualificada.

            Maria Sylvia de Di Pietro disserta que, estabelecendo prazo para a permissão de serviços públicos, desapareceria outra grande diferença entre as concessões e as permissões de serviços públicos. Eis a seguir as suas conclusões:

            [...] a fixação de prazo na permissão faz desaparecer a diferença entre esse instituto e a concessão, já que ocorrerá a perda da precariedade e o permissionário se tornará titular de direito subjetivo oponível a Administração, consistente no direito à prestação do serviço permitido pelo prazo convencionado, sob pena de responder a Administração Pública por perdas e danos (DI PIETRO, 2002, p. 131).

            Em razão do caráter intuitu personae da permissão, deverão ser analisados certos requisitos como a capacidade jurídica, idoneidade técnica, a capacidade econômica, a regularidade fiscal e outros fixados em lei (GASPARINI, 2001, p. 298). Neste caso, não é permitido a substituição do permissionário, nem existe a possibilidade de trespasse do serviço ou do uso permitido a terceiros sem a aprovação do permitente (MEIRELLES, 2003, p. 383).

            O art. 40 da Lei nº 8.987/95 estabelece as principais características da permissão:

            A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto a precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

            Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta lei.

            São as principais diferenças e semelhanças da concessão e da permissão de serviços públicos:

            a) ambas, concessão e permissão, exigem prévia licitação, sendo que na concessão é obrigatório que se faça sob a modalidade de concorrência;

            b) a permissão pode ser acordada por pessoa física ou jurídica, mas a concessão só poderá ser por pessoa jurídica ou consórcio de empresas;

            c) o serviço público precedido de execução de obra pública somente pode ser objeto de concessão e não de permissão (WALD, 2004, p. 111).

            Villela Souto (2001, p. 153) apresenta duas correntes doutrinárias que fazem a diferenciação entre concessão e permissão de serviço público:

            Para a Corrente Majoritária, defendida por Helly Lopes Meirelles; José Cretella Júnior, Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, Elcias Ferreira da Costa e Carlos Pinto Coelho Motta, e consubstanciada nas diferenças assentadas em posicionamento pacífico da doutrina, a concessão de serviço público tem caráter contratual, advindo daí as demais características da concessão:

            a) é ato administrativo bilateral, formalizado através de contrato administrativo, que consolida num acordo de vontades, entre a Administração concedente e o particular concessionário, visando à consecução de um interesse público da Administração;

            b) revestindo-se dos poderes vinculado e discricionário na sua celebração e no seu cumprimento (cláusulas de serviços e cláusulas econômicas);

            c) onerosidade;

            d) estabilidade contratual;

            e) vinculação intuito personae;

            A permissão de serviço público, ato administrativo unilateral, discricionário e precário da Administração concedente, emite uma declaração unilateral de vontade visando à realização de negócio jurídico público (remunerado ou não) no interesse do particular, desde que não se contrarie ao interesse público. A permissão é reservada a serviços que não exijam prévia obra pública e pode ser delegada a pessoa física.

            De acordo com a Corrente Minoritária, que tem como adeptos Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Raul Armando Mendes, a concessão como a permissão de serviços públicos são modalidades de contrato administrativo, tendo por característica essencial a consensualidade do ajuste (SOUTO, 2001, p. 153/154).

            Desta forma, entende-se que as principais diferenças entre a concessão e a permissão reside na natureza jurídica e no prazo da delegação dos serviços. Assim, as primeiras têm natureza contratual e prazo pré-determinado pela Administração e as segundas têm natureza de ato negocial e não possuem prazo.

            No tópico seguinte serão apresentadas as formas de extinção da concessão de serviços públicos. As principais são: reversão, encampação, caducidade, anulação, advento do termo contratual, falecimento ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

            2.3 A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

            A concessão de serviços públicos é sempre concedida com prazo pré-fixado, e, normalmente, irá perdurar até o término do contrato. Entretanto, há casos excepcionais em que a concessão poderá ser extinta quando não atender mais aos interesses públicos.

            No entendimento de Diógenes Gasparini, diversos atos e fatos jurídicos levam à extinção da concessão. Dentre estes destaca-se: fato jurídico, ou seja, qualquer acontecimento que tem relevância para o Direito, como decurso do prazo e desaparecimento do concessionário; ato jurídico; ato administrativo, como: interesse público, desafetação do serviço, inadimplemento do concessionário e ilegalidade da concessão; ato consensual; ato jurisdicional (sentença) (GASPARINI, 2001, p. 318).

            A Lei nº 8.987/95, em seu art. 35, enumera os casos de extinção de serviços públicos: rescisão, reversão, encampação, caducidade, anulação, advento do termo contratual, falecimento ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

            A pessoa jurídica de direito privado da concessionária não irá desaparecer com a extinção da concessão, embora deixe de ser prestadora e exploradora de um serviço público, possuindo tais aptidões quando está na qualidade de concessionária de serviços públicos (GASPARINI, 2001, p. 319).

            Com a extinção da concessão, os direitos e obrigações do concessionário, relativos à concessão, serão extintos, como, também, se extinguirá os direitos especiais que o concessionário detinha em virtude de sua gestão do serviço público (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 165).

            A extinção da concessão pelo advento do termo contratual ocorre com o término da concessão do serviço público. Esta é a maneira normal e mais comum de sua extinção. Vencido o prazo do contrato de concessão os bens do concessionário utilizados para desenvolver suas atividades em nome do poder público, reverterão para o patrimônio do concedente, ocorrendo a reversão (MELLO, 2001, p. 661). No momento oportuno será explanado sobre o assunto.

            Os efeitos da extinção pelo advento do termo contratual são ex nunc, desta forma só com o termo final é que o serviço se considera revertido ao poder concedente. E, também, a partir desse momento é que o concessionário irá se desvincular de suas obrigações, perdendo, assim, os privilégios administrativos que possuía em virtude da vigência do contrato (CARVALHO FILHO, 2000, p. 295).

            De acordo com o art. 39, da Lei nº 8.987/95, a extinção do contrato de concessão poderá ocorrer por rescisão judicial, feita a pedido do concessionário, quando o poder público torna-se inadimplente, ou a pedido do poder concedente, se a inadimplência parte do concessionário. Como conseqüência desse tipo de extinção, ocorre a composição patrimonial entre as partes; a indenização do capital ainda não amortizado do concessionário e reversão para o Poder Público do equipamento necessário à prestação do serviço. Havendo culpa do poder concedente, o juiz fixará a composição dos lucros que o concessionário tenha deixado de auferir por razão da extinção da concessão (MELLO, 2001, p. 661).

            Com a rescisão consensual a concessão será extinta em virtude do acordo entre as partes, ou seja, concessionário e poder concedente, de forma amigável, resolvem antecipar a extinção da delegação dos serviços públicos. Neste caso, a composição patrimonial será resolvida de forma amigável (MELLO, 2001, p. 661).

            Dispõe Bandeira de Mello, que a extinção da concessão por ato unilateral do poder concedente tem três modalidades: encampação ou resgate; caducidade ou decadência e anulação da concessão (MELLO, 2001, p. 661/664).

            O art. 37 da Lei nº 8.987/95 conceitua a encampação como:

            [...] retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização [...].

            Para Cretella Júnior encampação ou resgate é o:

            [...] ato administrativo unilateral discricionário pelo qual, no decurso do prazo da concessão de serviço público, a Administração, mesmo sem culpa, do particular, põe fim à colaboração instituída, avocando a si o serviço, por motivos de interesse público, mediante justa indenização paga ao concessionário (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 168).

            A encampação funda-se em razões de ordem administrativa. Ocorre quando o concedente deseja retomar o serviço concedido. Neste tipo de extinção, o Poder Público utiliza-se da sua prerrogativa especial de extinguir unilateralmente os contratos administrativos. Na extinção não há qualquer inadimplência por parte do concessionário; somente o interesse da Administração retomar o serviço (CARVALHO FILHO, 2000, p. 299).

            A encampação ou resgate deve ser precedido de lei autorizativa específica e o poder concedente deve promover a prévia indenização do concessionário, mediante levantamento e avaliação, para determinar o valor a ser pago ao concedente, contabilizando, inclusive, as parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade dos serviços concedidos (TOLOSA FILHO, 1995, p. 114/115).

            O art. 38 da Lei nº 8.987/95 dispõe que caducidade é:

            A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais [...].

            Segundo Bandeira de Mello caducidade ou decadência é:

            [...] modalidade de encerramento da concessão, por ato do concedente, antes da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão de inadimplência do concessionário; isto é, por motivos de fato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputável ao concessionário e caracterizável como violação grave de suas obrigações (MELLO, 2001, p. 663).

            A caducidade ocorre quando o concessionário não executa o contrato integralmente ou o faz de forma parcial, caracterizando a inexecução total ou parcial. Poderá ocorrer, também, quando houver a transferência do serviço concedido ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente (TOLOSA FILHO, 1995, p. 115).

            Preliminarmente, o poder concedente poderá aplicar sanções contratuais antes de declarar a caducidade, na tentativa de reconduzir a execução contratual a níveis satisfatórios (TOLOSA FILHO, 1995, p. 115).

            A indenização não será devida nos casos de caducidade ou decadência, salvo para o pagamento dos bens não amortizados (FIGUEIREDE, 2003, p. 105). Serão descontadas do montante da indenização, o valor relativo às multas a serem pagas pelo concessionário em virtude dos danos provocados ao concedente (BLANCHET, 2000, p. 178).

            Depois de comprovada a inexecução total ou parcial do contrato pelo concedente, por meio de processo administrativo, respeitando o princípio do contraditório, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente. O valor da indenização será apurado no decurso do processo administrativo (MEIRELLES, 2003, p. 380).

            Tanto a encampação como a caducidade devolvem o serviço ao poder concedente, mas diferencia-se porque a primeira tem como pressuposto o interesse público, e a segunda o descumprimento total ou parcial das obrigações decorrentes da concessão (TOLOSA FILHO, 1995, p. 115).

            A anulação da concessão ocorrerá quando o contrato firmado entre as partes possui vícios de ilegalidade. A sua decretação pode se concretizar por meio de decisão administrativa ou judicial, e os seus efeitos são ex tunc, ou seja, a partir da ocorrência do vício (CARVALHO FLIHO, 2000, p. 296).

            Segundo Lopes Meirelles, a anulação não se confunde com os demais tipos de extinção da concessão de serviços públicos, assim afirma:

            A anulação não se confunde as formas de extinção antes examinadas, porque todas elas pressupõem um contrato válido, mas mal executado (inadimplência) ou cuja execução pelo concessionário se tenha tornado inconveniente ao interesse público, ao passo que a anulação pressupõe um contrato ilegal, embora esteja sendo regularmente executado (MEIRELLES, 2003, p. 381).

            Comprovada a boa-fé do concessionário, este terá direito a indenização pelas despesas efetuadas e, se já se encontrar o serviço em funcionamento, revertidos os bens, terá de ser indenizado pelas parcelas não amortizadas (MELLO, 2001, p. 664).

            Ocorrendo a falência da pessoa jurídica de direito privado, a concessionária de serviços públicos, irá se extinguir o contrato com a Administração Pública. Tal causa está prevista no art. 35, VI da Lei nº 8.987/95.

            Com a falência ocorre o desaparecimento da concessionária, desta forma, não tem como manter a concessão de serviço público, pois é impossível manter um contrato se uma das partes está extinta.

            Os efeitos jurídicos da extinção conta-se da decretação da falência, ou seja, são ex nunc. Como nos demais casos de extinção, os bens da concessionária irão reverter em favor da Administração, assim devendo indenizar aqueles que não foram amortizados ou depreciados (GASPARINI, 2001, p. 321).

            Ocorrendo a morte de um dos sócios não leva à extinção da concessão de serviços públicos, salvo se em razão dela, a Sociedade se dissolver. Se a Sociedade continuar com os demais sócios e o representante do de cujus, não há que se falar em dissolução. Mas, se for individual, ocorrendo à morte ou incapacidade de seu titular irá extinguir imediatamente a concessão dos serviços públicos (GASPARINI, 2001, p. 322).

            Na prática, poucas vezes ocorre a extinção da concessão em virtude do falecimento ou incapacidade do concessionário de empresa individual, porque a maioria das concessões é repassada a Sociedades Empresárias ou consórcio delas, raramente a indivíduos (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 177).

            Em seguida passaremos para análise do instituto da reversão.

            2.3.1 Reversão

            Extinguindo a concessão, retorna ao Poder Concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato (BRASIL, Lei nº 8.987/95 art. 35 §1º).

            Carvalho Filho conceitua reversão como: "a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato" (CARVALHO FILHO, 2000, p. 300).

            Para Cretella Júnior reversão é:

            [...] o instituto de Direito Público mediante o qual, expirado o prazo da concessão e todo o bem público temporariamente cedido ao concessionário, voltam automaticamente para o domínio do Estado, todo o material de instalação (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 165).

            O art. 36 da Lei nº 8.987/95 prevê o instituto da reversão, quando disciplina:

            A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

            Dispõe Bandeira de Mello, que a reversão não é considerada uma forma de extinção da concessão, apenas uma conseqüência dela. Portanto, sem extinção não haverá a reversão (MELLO, 2001, p. 666).

            No entanto, só reverterão em favor da Administração Pública, titular do serviço público, os bens que realmente eram vinculados à prestação do serviço; os demais permanecerão sob o domínio do ex-concessionário.

            A Lei nº 8.987/95 estabelece que o edital de licitação (art. 18, X) e o contrato de concessão de serviço público (art. 23, X) deverão determinar quais os bens reversíveis à Administração Pública. Na falta de tais previsões, a reversão será presumida, utilizando as normas gerais da Lei nº 8.987/95 que trata sobre o assunto.

            A reversão pode ser onerosa ou gratuita. A primeira ocorre quando extinta a concessão, o concessionário durante a vigência do contrato cobrou as tarifas e, mesmo assim, não conseguiu amortizar o valor dos bens reversíveis. Já a segunda forma, a gratuita, o concessionário conseguiu amortizar o valor dos bens, cobrando as tarifas, durante a vigência do contrato. Neste caso, a reversão será sem ônus para a Administração Pública (GASPARINI, 2001, p. 331).

            Na reversão onerosa, a indenização será calculada nos termos do contrato, pelo custo histórico (custo da aquisição), pelo custo de reprodução (preço atual do bem) ou pelo custo histórico atualizado (custo de aquisição corrigida). O pagamento será prévio nos casos encampação ou resgate, conforme o art. 37 da Lei nº 8.987/95. Nas demais hipóteses de extinção esse pagamento será posterior à reversão. A indenização será paga de uma só vez, salvo acordo entre as partes. (GASPARINI, 2001, p. 332).

            Assim, em toda concessão encerrada ocorrerá, necessariamente, a reversão, ou seja, os bens utilizados para a prestação do serviço público passarão para a Administração Pública, de forma onerosa ou gratuita. Não estando prevista no contrato ou no edital de licitação, a reversão será presumida.

            A seguir, passa-se as discussões do terceiro capítulo deste trabalho, acerca das Agências Reguladoras. Inicialmente, serão analisados: o histórico e principais características dos entes reguladores. No último momento será estudado o tópico que deu o título a monografia: a interferência das Agências Reguladoras na empresas Concessionárias de Serviços Públicos.


3 AS AGÊNCIAS REGULADORAS SEGUNDO O DIREITO BRASILEIRO E A SUA INTERFERÊNCIA NAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

            O presente capítulo, último do trabalho, irá abranger o tema sobre Agências Reguladoras. Será tratado sobre: o seu histórico, o conceito, as principais características, a natureza jurídica, a criação, a extinção, os objetivos e no último tópico será exposto o tema que levou ao desenvolvimento da monografia, ou seja, a interferência das Agências Reguladoras nas empresas concessionárias de serviços públicos.

            O trabalho não tem objetivo de esgotar o tema, afinal ele merece um estudo mais detalhado. Todos os tópicos sobre Agências Reguladoras foram apontados de forma a dar uma idéia geral o que são esses entes reguladores presentes no ordenamento jurídico brasileiro.

            Inicialmente será feito um breve retrospecto histórico de tais órgãos no direito público.

            3.1 A ORIGEM DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

            O papel do Estado, nas últimas décadas, tem sofrido grandes alterações. Devido à escassez dos recursos do Estado e sua inoperância para atender a demanda das necessidades da sociedade, estabelecida na Constituição Federal de 1988, levou a substituição do poder econômico estatal pelas Sociedades privadas (SERPA, 2003, p. 125).

            As Agências Reguladoras foram implantadas no ordenamento jurídico brasileiro a partir da instituição de um novo modelo organizacional do Estado, especialmente, durante a década de 90. Nasceram em decorrência da reformulação do papel do Estado, que passou a ser um agente normativo e regulador da ordem econômica. Toda essa reformulação ocorreu no intuito de superar a crise em que o Estado se encontrava, sendo, portanto, uma tentativa de reconstruí-lo e fortalecê-lo (CUÉLLAR, 2001, p. 55).

            O modelo de Agências Reguladoras teve sua origem no direito norte-americano, com a instituição da Interstate Commerce Comission, em 1887, servindo este de base para a criação das Agências Reguladoras de outros países (MEDAUAR, 2002, p. 86/87).

            As Agências norte-americanas são criadas pelo Poder Legislativo, que lhes outorga independência em relação ao Poder Executivo não estando, entretanto, submetida ao controle hierárquico. São autorizadas a elaborar regras jurídicas e aplicá-las a casos concretos, e bem como detêm poderes para fiscalizar, investigar, punir e decidir controvérsas (CUÉLLAR, 2001, p. 71).

            Como observa Di Pietro, o direito norte-americano serviu de base para o fenômeno que já vem sendo chamado de "agencificação", isto é:

            [...] a proliferação de Agências, em substituição ao fenômeno anterior de proliferação de entes com personalidade jurídica própria, que compõem a administração indireta do Estado. Não é um fenômeno que ocorre apenas no direito brasileiro; ele vem se difundindo pelo mundo como uma decorrência da globalização (DI PIETRO, 2002, p. 143).

            Inicialmente, no Brasil, foi adotado o "Welfare State", ou seja, o Estado do Bem Estar Social, acrescentando ao Poder Público os deveres como a promoção da saúde, da educação, da previdência, a geração de empregos, além da criação de empresas estatais para promover as políticas públicas. Num primeiro momento, o Estado interveio na economia, pois não havia empresas privadas com capacidade financeira e infra-estruturas suficientes para promover o desenvolvimento (MENEZES, 2002, p. 50).

            A partir das décadas de 50 e 60, os setores brasileiros de infra-estrutura oportunizaram a formação de monopólios devido à necessidade de criação em grande quantidade e o alto custo de produção. Com isso, o Estado passou a prestar os serviços para estruturar o mercado (MENEZES, 2002, p. 50).

            Após a crise econômica mundial dos anos 70, das crises do petróleo, o Estado de Bem Estar Social entrou em crise com o crescimento do capitalismo no mundo. Várias causas foram dadas para justificar tal decadência do Estado, como a súbita alteração da dinâmica financeira e a incapacidade das instituições adaptarem-se ao ritmo acelerado de transformação social e econômica (TOJAL, 2002, p. 153).

            A progressiva retirada do Estado na prestação dos serviços públicos e das atividades econômicas, em função do incremento da tecnologia de infra-estrutura e aumento da demanda, permitiu o surgimento de empresas privadas para participar da concorrência na prestação dos serviços (MENEZES, 2002, p. 51).

            Com a transferência de parte dessas atividades para a mão das entidades privadas, a relação entre o público e o privado ficou alterada, fazendo surgir à correlata necessidade de acompanhamento do setor por intermédio de regulação, para não perder de vista o interesse público (TOJAL, 2002, p. 154).

            De forma sintética Tojal expõe o surgimento do atual modelo dos órgãos reguladores:

            Em resumo, as funções de prestação do serviço e da regulação do serviço que antes se concentravam no mesmo ente - grandes empresas estatais - separam-se, passando os serviços a ser concedidos e autorizados a empresas privadas e privatizadas, e o papel de mediação dos interesses que compõem os setores privatizados a ser exercido pelas Agências Reguladoras recém-criadas (TOJAL, 2002, p. 155).

            Deste modo, o Constituinte Brasileiro buscou uma nova forma de intervenção estatal. É nesse contexto que surgem às Agências Reguladoras.

            Destarte, os órgãos reguladores foram criados com a justificativa de dotar-se um órgão independente dos poderes para exercer o controle da execução dos contratos de concessão, e a fiscalização dos serviços e das concessionárias, editando normas de regulação, reprimindo condutas ilegais e abusivas e até resolver os conflitos entre os agentes envolvidos na prestação determinados serviços públicos (WALD, 2004, p. 222/223).

            No tópico seguinte passaremos a análise do conceito e as principais características das Agências Reguladoras em nível federal, como: autonomia financeira e administrativa, poder normativo, estabilidade dos dirigentes, o controle dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

            3.2 AS AGÊNCIAS REGULADORAS: NOÇÕES GERAIS E PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

            Inicialmente, cabe ressaltar que serão analisadas todas as noções gerais e as principais características das Agências Reguladoras em nível federal.

            As Agências Reguladoras não possuem, no ordenamento jurídico brasileiro, uma lei específica que traga sua definição. Desta forma, não existe uma norma genérica, fixando de forma clara e precisa o conceito de Agência Reguladora. (CUÉLLAR, 2001, p. 75).

            Após as alterações das Emendas Constitucionais nº 8/95 e 9/95, foi inserido no seu texto a expressão "órgão regulador". No entanto, não fazem referência ao termo Agências Reguladoras. Tal designação passou a ser usada pelo legislador brasileiro para esse novo modelo de instituição encarregada de disciplinar e controlar certas atividades (PAULO, 2003, p. 71).

            As primeiras Agências Reguladoras criadas no Brasil foram: Agência Nacional de Energia Elétrica, ANEEL, criada pela Lei nº 9.427/96; Agência Nacional de Telecomunicações, ANATEL, criada pela Lei nº 9.472/97 e a Agência Nacional de Petróleo, ANP, criada pela Lei nº 9.478/97.

            Afirma a doutrina pátria que só há previsão na Constituição Federal para instituição da ANATEL e da ANP. A primeira está prevista no art. 21, XI, enquanto a ANP está prevista no § 2º do art. 177 da Constituição Federal (WALD, 2004, p. 227).

            Assim, somente as leis específicas que criam os órgãos reguladores e a doutrina é que fazem referência ao termo Agências Reguladoras (CUÉLLAR, 2001, p. 76).

            Apesar das Agências Reguladoras não possuírem uma disciplina única para sua criação e modelo, a sua instituição vem obedecendo mais ou menos o mesmo padrão (DI PIETRO, 2003, p. 404).

            De acordo com Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, Agências Reguladoras podem ser conceituadas como:

            [...] entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da Administração Pública, instituídas sob a forma de autarquias em regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica, ou de intervir de forma geral sobre relações jurídicas decorrentes destas atividades, que devem atuar com a maior independência possível perante o Poder Executivo e com imparcialidade em relação às partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade) (PAULO, 2003, p. 20).

            Leila Cuéllar conceitua as Agências Reguladoras como:

            [...] pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei e que somente por lei podem ser extintas. Exercem atividades e serviços administrativos (regulação e fiscalização da atividade econômica em sentindo amplo), possuem capacidade administrativa, autonomia patrimonial, mas permanecem sob o controle e tutela do Estado quanto a sua organização, administração e fiscalização financeira (CUÉLLAR, 2001, p. 90/91).

            Segundo Maria Sylvia Di Pietro as Agências Reguladoras são:

            [...] em sentido amplo, no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular a matéria específica que lhe está afeta (DI PIETRO, 2003, p. 402).

            Marçal Justen Filho caracteriza Agências Reguladoras como:

            É uma autarquia especial, criada por lei para a intervenção estatal no domínio econômico, dotada de competência para a regulação de setor específico, inclusive com poderes de natureza regulamentar e para arbitramento de conflitos entre particulares, e sujeita a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração direta (JUSTEN FILHO, 2002, p. 344).

            Pode-se constatar que as Agências Reguladoras são criadas para controlar e fiscalizar os serviços prestados pela ordem privada. Nesse sentido, afirma Sandra Melillo Bittencourt em sua dissertação de mestrado:

            A criação das Agências Reguladoras decorre de um novo modelo de provisão de serviços públicos, em que o Estado transfere para a iniciativa privada a sua prestação e as Agências Reguladoras regulamentam tais serviços e outras atividades econômicas de interesse social (BITTENCOURT, 2004, 57/58).

            Conforme o art. 37, XIX, da Constituição Federal, as autarquias só poderão ser criadas por lei específica. Desta forma, as Agências Reguladoras por serem autarquias em regimes especiais, por representar uma opção discricionária de descentralização de uma função regulatória, também, por lei deverão ser criadas (SOUTO, 2001, p. 447).

            Quanto à extinção dos órgãos reguladores, o ato deve ser motivado por um interesse público relevante. Será exercida de acordo com os princípios inerentes à Administração pública (SOUTO, 2001, p. 448). Também, pelo mesmo tipo de lei que foi criada, a Agência Reguladora será extinta (BARROSO, 2002, p. 121).

            A Agências Reguladoras são tipificadas, pelo legislador nacional, como autarquias especiais, e não só autarquia, porque elas possuem algumas peculiaridades que as diferenciam das autarquias clássicas (CUÉLLAR, 2001, p. 91).

            Destaca Bandeira de Mello que a autarquia pode ser conceituada como: "pessoa jurídica de direito público de capacidade exclusivamente administrativa" (MELLO, 2001, p. 123).

            Hely Lopes Meirelles afirma que as autarquias são: "entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas" (MEIRELLES, 2003, p. 332).

            Para o autor autarquias especiais são aquelas que:

            [...] a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar a sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública (MEIRELLES, 2003, p. 341).

            Wald constata que, o caráter especial das Agências Reguladoras representa:

            "uma ampla autonomia administrativa e financeira e atribuições estatais específicas para o desempenho de atividade especializada, conforme as respectivas competências estabelecidas nas leis de criação" (WALD, 2004, p. 229).

            A especialidade das Agências Reguladoras, como dito, está especificada na lei criadora e decorre das previsões legais especiais que adornam. Assim, cada entidade possuirá um grau específico de especialidade, conforme estabelecido em lei, não podendo estender os mesmos elementos de uma para outra Agência (CUÉLLAR, 2001, p. 92).

            Desta forma, a principal diferença entre a autarquia especial e a clássica decorre que na primeira são concedidos maiores privilégios do que possuem as autarquias clássicas, de forma a ampliar a autonomia.

            Afirma Leila Cuéllar que os privilégios das Agências Reguladoras decorrem principalmente da independência administrativa, da ausência de subordinação hierárquica, da previsão de mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira (CUÉLLAR, 2001, p. 93).

            Conforme Wald e Moraes existem quatro dimensões que caracterizam uma Agência Reguladora: a independência decisória, a independência de objetivos, a independência de instrumentos e a independência financeira. Assim:

            A independência decisória consiste na capacidade da Agência de resistir às pressões de grupos de interesse no curto prazo. Procedimentos para a nomeação e demissão de dirigentes, associados com a fixação de mandatos longos, escalonados e não coincidentes com o ciclo eleitoral são arranjos que procuram isolar a direção da Agência de interferências indesejáveis tanto por parte do governo quanto da indústria regulada. A independência de objetivos compreende a escolha de objetivos que não conflitem com a busca prioritária do bem-estar do consumidor. Uma Agência com o número pequeno de objetivos bem definidos e não conflitantes tende a ser mais eficiente que uma outra com objetivos numerosos, imprecisos e conflitantes. A independência de instrumentos é a capacidade da Agência escolher os instrumentos de regulação - tarifas, por exemplo - de modo a alcançar os seus objetivos da forma mais eficiente possível. Finalmente, a independência financeira refere-se à disponibilidade dos recursos materiais e humanos suficientes para a execução das atividades de regulação (WALD, 1999, p. 146).

            A independência administrativa e autonomia financeira são imprescindíveis para que os Órgãos Reguladores cumpram satisfatoriamente seu papel funcional de regulação.

            Segundo Alexandre de Moraes:

            A independência funcional e financeira das Agências Reguladoras é consagrada pela presença dos seguintes preceitos obrigatórios nas suas leis de criação: independência financeira; escolha dos instrumentos de regulação e modo de nomeação de seus dirigentes (MORAES, 2002, p. 25).

            A independência das Agências Reguladoras, inicialmente, diz respeito à ausência de vínculo hierárquico formal entre a Agência e a pessoa administrativa central. São fundamentais, também, a autonomia de atuação e a financeira, bem como a previsão de garantias para evitar a captura das Agências por interesses políticos ou econômicos (CUÉLLAR, 2001, p. 93).

            Afirma Edmir Neto de Araújo que:

            [...] as Agências são autônomas (pois atuam em seu próprio nome, mas de acordo com o sistema geral estatal) e não independentes (pois são partes ou apêndices do regime financeiro e orçamentário geral estatal) (ARAÚJO, 2002, p. 48).

            Para Marçal Justen Filho a atribuição de autonomia às Agências Reguladoras pressupõe a existência de competências privativas, ou seja:

            [...] um pressuposto essencial para a configuração de uma entidade autônoma consiste na existência de competências exclusivas, determinadas legislativamente, de modo a excluir o poder jurídico ou político de outro órgão para determinar as hipóteses em que caberá a sua atuação (JUSTEN FILHO, 2002, p. 399).

            O que diz respeito à autonomia financeira, Alexandre de Moraes dispõe que:

            [...] deverá ser assegurada pela disponibilidade de recursos humanos e infra-estrutura material fixados em lei, além da previsão de dotações consignadas no orçamento geral da União, créditos especiais, transferências e repasses que lhe forem conferidas (MORAES, 2002, p. 25/26).

            Além disso, as leis instituidoras das Agências Reguladoras poderão prever outras formas de receita, conforme assevera Leila Cuéllar:

            [...] (a) arrecadação de taxas de fiscalização sobre os serviços ou atividades econômicas reguladas, (b) produtos de multas, emolumentos e retribuição de serviços prestados a terceiros, (c) rendimentos de operações financeiras, (d) recursos provenientes de convênios, acordos ou contratos celebrados, (e) doações, legados, dentre outros recursos que lhe forem destinados, (f) valores apurados na venda ou aluguel de bens móveis ou imóveis de propriedade das Agências (CUÉLLAR, 2001, p. 94).

            Assim, pode-se constatar que independência administrativa, financeira e técnica das Agências Reguladoras destacam-se como suas principais características, pois a partir delas a sua atuação será realizada de forma transparente e eficiente.

            No entanto, segundo Bandeira de Mello, a independência administrativa, autonomia financeira e patrimonial, autonomia nas suas decisões técnicas e ausência de subordinação hierárquica são elementos inerentes a toda autarquia. Desta forma, não há peculiaridade alguma, o que pode ocorrer é um grau mais ou menos intenso dessas características (MELLO, 2001, p. 135).

            O mesmo autor afirma que o único ponto relevante que diferencia as autarquias comuns das Agências Reguladoras diz respeito à investidura e à estabilidade do mandato de seus dirigentes (MELLO, 2001, p. 135).

            Dissertando sobre a estabilidade dos dirigentes, Roberta Fragoso de Medeiros Menezes afirma que:

            A direção das Agências Reguladoras federais é feita por um colegiado, com mandatos não coincidentes, sujeitos ao período da quarentena após o término. A estabilidade dos mandatos dos dirigentes é uma conseqüência do princípio da independência na atuação das Agências Reguladoras. Significa que, à exceção dos casos legalmente previstos, como crimes de improbidade administrativa, violação grave dos direitos funcionais, descumprimento do contrato de gestão, não poderão os dirigentes ser demitidos ao arbítrio do Ministro ou Presidente da República (MENEZES, 2002, p. 57).

            A Lei nº 9.986/2000 que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras, padronizou a escolha de seus dirigentes, e, em seu art. 5º estabeleceu que eles serão escolhidos pelo Presidente da República, sendo por ele nomeado, após aprovação do Senado Federal. Havendo rejeição pelo Senado, não se aperfeiçoará a investidura no cargo.

            Os diretores das Agências deverão ser brasileiros de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo da especialidade dos cargos para os quais serão nomeados. (MELLO, 2001, p. 135).

            A Lei acima mencionada, em seu art. 4º, estabeleceu que as Agências serão dirigidas por órgãos colegiados, compostos por cinco diretores ou conselheiros, e no art. 6º estabeleceu que o mandato dos conselheiros e diretores terá o prazo fixado na lei da criação de cada Agência.

            Sobre o assunto, afirma Sandra Melillo Bittencourt:

            Os dirigentes das Agências Reguladoras são agentes políticos, não selecionados através de concurso público, mas escolhidos e nomeados pelo Chefe do Poder Executivo entre pessoas de notório conhecimento jurídico sobre o assunto a ser regulado, que posteriormente passam pela aprovação do Congresso Nacional onde são sabatinados (BITTENCOURT, 2004, p. 72).

            Os dirigentes das Agências Reguladoras federais podem ser classificados como agentes políticos, pois integram órgãos aos quais o legislador reconhece independência funcional e autonomia financeira e administrativa, além de exercerem atividade de produção de normas e terem regime jurídico distinto dos servidores estatutários (SILVA, 2003, p. 125).

            Hely Lopes Meirelles conceitua agentes políticos como:

            [...] componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções ou mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Têm normas específicas para a sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhe são privativos.

            Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência (MEIRELLES, 2003, p.75/76).

            A Constituição Federal, em seu art. 37, II, estabelece duas formas de provimento de cargo público. A primeira ocorre por meio de seleção mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, destinada ao provimento de cargos efetivos. A segunda, refere-se ao provimento de cargos de confiança e de funções gratificadas, de livre nomeação e exoneração pelos Chefes do Poder quanto aos cargos das respectivas estruturas.

            As Agências Reguladoras possuem um modelo próprio de nomeação de seus dirigentes. Como já mencionado os dirigentes desses órgãos são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal; seria um cargo de confiança, e, por isto, demissível a qualquer tempo (SOUTO, 2001, p. 453).

            Em relação às Agências Reguladoras não se admite a demissão ad nutum dos membros responsáveis pela direção, preservando, assim, a independência dos órgãos reguladores. Isso não diz respeito a um privilégio dado aos dirigentes das Agências; mas, um requisito essencial para resguardar o princípio da segurança jurídica para os agentes regulados, objetivando maior continuidade nos atos regulatórios (MENEZELLO, 2002, p. 87).

            Villela Souto defende a constitucionalidade da norma que estabelece a estabilidade dos dirigentes das Agências, citando o art. 37, I da Constituição Federal:

            Em defesa da constitucionalidade da norma, pode ser citado o art. 37, I, CF, que prevê a acessibilidade aos cargos públicos daqueles que preencham os requisitos previstos em lei; se o requisito é a aprovação política de profissional de reputação ilibada e notória especialização no setor regulado, não pode haver perda do cargo senão nas hipóteses autorizadas na lei (SOUTO, 2001, p. 453).

            Segundo a Lei nº 9.986/2000, os cargos de diretoria das Agências Reguladoras são qualificados como os cargos comissionados de direção, porém com a característica de poderem ser providos por prazo determinado e a demissão subordinar-se a motivação e procedimento formal (FIGUEIREDO, 2003, p. 142).

            De acordo com o art. 9º da citada lei, os conselheiros e diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar. O parágrafo único do mesmo artigo estabelece que as leis instituidoras das Agências poderão impor outras condições de perda do mandato.

            Conforme dispõe Fernando Quadros Silva, a partir do dispositivo supra-mencionado, ficou clara a opção do legislador em dar maior independência aos dirigentes em relação à Chefia da Administração Federal (SILVA, 2003, p. 122).

            Uma questão importante levantada por Bandeira de Mello é a de se saber se a garantia dos mandatos por todo o prazo previsto pode ou não se estender além de um mesmo período governamental (MELLO, 2001, p. 136).

            O entendimento do mesmo autor:

            [...] a garantia dos mandatos dos dirigentes destas entidades só se opera dentro do período governamental em que foram nomeados. Encerrado tal período governamental, independentemente do tempo restante para a conclusão deles, o novo Governo poderá sempre expelir livremente os que os vinham exercendo (MELLO, 2001, p. 136/137).

            No entanto, Maria D’Assunção Costa Menezello entende de forma diversa de Bandeira de Mello ao afirmar que:

            Sobre este posicionamento, permito-nos discordar do ilustre mestre porque, a nosso juízo, é a lei de criação da Agência que determina a validade dos mandatos, e não à vontade do novo Chefe do Executivo. Pelo princípio da continuidade das leis, permanece válido e eficaz o preceito de que a cada nova eleição os novos governantes devem atender ao direito legitimamente posto. A característica de autonomia também aqui se configura no sentido de que, por ser um órgão técnico, o mandato da direção da Agência segue intocável até o seu término, nos estritos limites da lei (MENEZELLO, 2002, p. 89).

            Na realidade, o que pode vir acontecer é o fato da não-recondução pelo Chefe do Executivo dos antigos dirigentes aos seus cargos, quando encerrado seu mandatos. Neste caso poderão ser indicados novos nomes, mas, também, respeitando a aprovação pelo Senado Federal (MENEZELLO, 2002, p. 89).

            Fernando Quadros Silva ensina que:

            As Agências Reguladoras foram criadas por lei, para o desempenho das atividades regulatórias, não havendo disciplina constitucional sobre o regime jurídico de sues dirigentes. Por outro lado, embora seja inegável que atuam com independência funcional, não se pode dizer que formulam diretrizes políticas ou atuem na formação da vontade superior do Estado (SILVA, 2003, p. 126).

            Desta forma, denota-se que os dirigentes dos órgãos reguladores deverão permanecer nos seus cargos até o término do mandato fixado pela Lei instituidora da Agência. Isso garante maior autonomia no cumprimento de suas funções e, conseqüentemente, menos ingerência política nas atividades praticadas por esses órgãos.

            O art. 8º da Lei nº 9.986/2000 estabelece que o ex-dirigente da Agência deverá ficar num período de quarentena. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, esse é um período moralizador, pois proíbe o ex-dirigente de exercer atividade ou prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva Agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. Durante a quarentena o ex-dirigente continua vinculado à Agência, recebendo remuneração compensatória equivalente ao cargo que exerceu (DI PIETRO, 2003, p. 405).

            Outra característica de extrema importância que vem sendo atribuída às Agências Reguladoras é a função reguladora, exatamente o que justifica o nome da Agência. (DI PIETRO, 2003, p. 407).

            Há uma grande discussão acerca da constitucionalidade da produção normativa das Agências Reguladoras, em virtude da dúvida se tal atribuição invade esfera exclusiva do Poder Legislativo. Vale lembrar que para a viabilização dos objetivos os quais as Agências Reguladoras federais foram criadas, imprescindível é a consideração de sua capacidade de emissão de normas técnicas, ressalvando seus limites de normas propriamente ditas, as quais jamais poderão se opor.

            Deste modo, cabe agora apenas a manifestação de Leila Cuéllar:

            [...] é preciso salientar que na própria noção de Agência Reguladora está implícita a idéia de poder regulador, exercido por meio de atribuição normativa. Logo, não teria sentido criar tais entes sem que eles pudessem editar normas referentes às diversas áreas sob suas respectivas competências (CUÉLLAR, 2001, p. 107).

            Paulo e Alexandrino afirmam que os doutrinadores mais recentes asseveram que o poder regulador não se confunde com poder regulamentar tradicionalmente estudado pelo Direito Administrativo (PAULO, 2003, p. 51).

            Assinala Maria D’Assunção Costa Menezello que poder regulamentar é:

            O poder exclusivo atribuído por dispositivo constitucional ao Chefe do Poder Executivo para disciplinar leis, por meio de atos normativos, denominados decretos. Regulamentação é atribuição prevista em lei exclusiva do Poder Executivo para expedir atos que orientem a fiel execução das leis (MENEZELLO, 2003, p. 97).

            Poder regulador, conforme preleciona Menezella, "é o poder e um dever atribuídos institucionalmente pelo Poder Legislativo a uma autarquia denominada Agência Reguladora" (MENEZELLO, 2003, p. 101).

            Ainda, sobre o assunto:

            [...] regular é a competência delegada, por lei, às Agências, a fim de expeçam normas jurídicas compulsórias (atos administrativos gerais ou individuais) para os usuários, para todos os agentes econômicos e para todos os entes públicos ou privados alcançados pela atividade normativa e fiscalizatória da Agência. Dizendo de outra forma, Poder Regulador é o poder que cria a regulação em parceria com os agentes regulados nos limites da legalidade (MENEZELLO, 2003, p. 106).

            Neste sentido se manifestou Wald:

            O direito da regulação não se confunde com a regulamentação, pois a Agência não regulamente a lei, mas estabelece normas para o funcionamento dos serviços que estão sob sua jurisdição. Não há, assim, por que pretender equiparar as normas de regulação ao chamados regulamentos independentes (WALD, 2004, p. 224).

            O Poder Legislativo por meio de lei do Poder Executivo concede às Agências Reguladoras uma delegação para exercer seu poder normativo de regulação. No entanto, cabe ao Congresso Nacional a fixação das finalidades, dos objetivos básicos e da estrutura das Agências, bem como a fiscalização de suas atividades. Assim, o Congresso Nacional permanecerá com a centralização governamental, pois decidirá politicamente sobre a delegação e seus limites às Agências Reguladoras, mas realizará a descentralização administrativa, permitindo o exercício do poder normativo para alcançar as metas traçadas na lei (MORAES, 2002, p. 20).

            O poder normativo das Agências Reguladoras não tem a finalidade de abranger a função legislativa propriamente dita, com a possibilidade de inovar na ordem jurídica, afinal isto contraria o princípio da separação de poderes e o art. 5º, II da Constituição Federal, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (DI PIETRO, 2003, p. 407/408).

            Desta forma, as normatizações criadas pelos órgãos reguladores deverão ser operacionais apenas, e respeitar os limites estabelecidos na lei instituidora do órgão (ARAÚJO, 2002, p. 56).

            Sobre o assunto afirma Menezello:

            A limitação do Poder Regulador das Agências advém dos limites previstos na Constituição Federal, por meio dos princípios e dos preceitos fundamentais, e na lei de criação de cada uma das Agências. Assim, podemos afirmar que regular é, pois, editar atos normativos infralegais com legitimidade e eficácia nos limites outorgados pela lei (MENEZELLO, 2002, p. 103).

            As Agências Reguladoras - detentoras de maior grau de especialidade nas atividades que normatizam e fiscalizam - desenvolverão suas funções de forma mais eficiente que uma Agência que atende a vários segmentos.

            Alexandre de Moraes destaca que:

            As Agências Reguladoras não poderão, no exercício de seu poder normativo, inovar primariamente a ordem jurídica - ou seja, regulamentar matéria para a qual inexista um prévio conceito genérico em lei instituidora (standards) -; tampouco poderão criar ou aplicar sanções não previstas em lei (MORAES, 2002, p. 22).

            Paulo e Alexandrino afirmam que o poder normativo das Agências Reguladoras deverá respeitar aos seguintes preceitos:

            1) é pacífico que as Agências Reguladoras não podem editar atos primários, independentes de lei;

            2) a atuação normativa de uma Agência Reguladora depende de expressa delegação ou autorização legal;

            3) a lei deve estabelecer claramente os assuntos de competência da Agência (devem sempre ser assuntos de natureza técnica) e as diretrizes e os limites da atuação normativa da Agência Reguladora (não se admite a denominada delegação ou autorização legislativa "em branco");

            4) toda a atuação normativa da Agência Reguladora está sujeita a permanente controle legislativo (CF, art. 49, V e X) (PAULO, 2003, p. 56/57).

            Destarte, o poder normativo conferido às Agências Reguladoras pelos diplomas legais que as instituíram é inerente à atividade de regulação por elas desenvolvidas e, também, imprescindível para que tais entes possam desempenhar de maneira eficiente suas atribuições (CUÉLLAR, 2001, p. 141).

            Obviamente, junto com a concessão dos serviços públicos faz-se necessária a fiscalização e delimitação da atuação destas empresas, de modo que a capacidade para expedir normas técnicas, guiando e delimitando a atuação das empresas, representa mais uma importante prerrogativa das Agências Reguladoras.

            Tais órgãos reguladores podem ser classificados segundo diversos critérios. Todavia, Alexandre dos Santos Aragão considera o mais relevante é aquele que adota a atividade regulada como base. Assim, teríamos as Agências Reguladoras de serviços públicos, como a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações); as Agências Reguladoras da exploração de monopólios públicos, como a ANP; as Agências Reguladoras da exploração de bens públicos, como ANA (Agência Nacional de Águas) e as Agências Reguladoras de atividades econômicas privadas, como ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) e ANS (Agência Nacional de Saúde) (ARAGÃO, 2002, p. 291).

            Não importa a classificação quanto à atividade regulada da qual a Agência pertença, todas as leis que as instituíram pressupõem a competência para fiscalizar as empresas privadas prestadores de serviços ou atividades por elas reguladas (ARAGÃO, 2002, p. 317).

            Caberá à Agência Reguladora a vigilância das empresas privadas que estão sob sua competência, no sentido de preservar a qualidade dos serviços públicos prestados, e, também, preservar um justo preço pela sua prestação.

            Quanto à autonomia das Agências em relação aos três Poderes do Estado, Maria Sylvia Di Pietro destaca que somente em relação ao Poder Executivo é que existe uma certa autonomia, mas respeitando os limites da Lei.

            A independência em relação ao Poder Judiciário praticamente não existe. A Agência pode dirimir conflitos na esfera administrativa, até em última instância. Mas, tal fato não poderá ser impedido de ser analisado e julgado pelo judiciário, tendo em vista a norma do art. 5º, XXXV da Constituição (DI PIETRO, 2003, p. 405).

            No que se refere ao Poder Legislativo também não existe independência, visto que os seus atos normativos não podem conflitar com as normas constitucionais ou legais, conforme estabelece o princípio da legalidade. Além disso, estão sujeitas ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, inciso X, da Constituição Federal, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da Constituição (DI PIETRO, 2003, p. 406).

            A maior independência que existe é em relação ao Poder Executivo, mesmo assim deverão ser respeitados os limites estabelecidos em lei. São duas características: como autarquia em regime especial, os seus atos não poderão ser revistos ou alterados pelo Executivo e, como já foi dito anteriormente, a estabilidade conferida aos dirigentes das Agências é uma forma de autonomia em relação ao Executivo (DI PIETRO, 2003, p. 406).

            Outro aspecto importante a ser salientado diz respeito ao controle dos entes regulatórios.

            Como já mencionado anteriormente, a lei instituidora de cada Agência Reguladora estabelece autonomia político-administrativa para a realização de suas funções. No entanto, parte-se do princípio que toda autarquia, por mais que possua regime especial, deverá ter alguma forma de controle.

            Alexandre de Moraes entende que:

            [...] apesar de sua independência, as Agências Reguladoras devem sofrer controle dos Poderes constituídos, em face da necessária manutenção do sistema de freios e contrapesos caracterizador da idéia de separação de poderes da centralização governamental (MORAES, 2002, p. 29).

            Como são entidades que compõem a Administração Indireta, a modalidade de controle prevista na Constituição Federal e demais normas aplicáveis servirão, também, para controlar os atos praticados pelas Agências Reguladoras (PAULO, 2003, p. 60).

            Floriano Marques Neto apresenta três formas de controle da atividade regulatória:

            1) controle de gestão: fiscalização da aplicação dos recursos (TCU, Ministério Público, órgão de controladoria governamental etc.);

            2) controle da atividade-fim: o cumprimento da função de implementar os objetivos e metas da política pública deve ser feito pelo Executivo, Legislativo e instâncias da sociedade especificamente criadas para isso (conselhos de usuários, conselhos consultivos, organizações sociais etc.);

            3) controle judicial: exercido sobre todos os atos das Agências Reguladoras, mediante provocação (MARQUES NETO apud PAULO, 2003, p. 61).

            Em relação ao controle exercido pelo Poder Judiciário, o sistema vigente no Brasil é o da jurisdição una, ou seja, é válido o principio da inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário, previsto no art. 5º, XXXV da Constituição Federal. Portanto, é impossível impedir que as decisões das Agências Reguladoras sejam submetidas à apreciação do Poder Judiciário (BARROSO, 2002, p. 126). O controle jurisdicional será efetuado sobre a constitucionalidade e legalidade dos atos emanados dos entes reguladores (MEZELLO, 2002, p. 78).

            Na lição de Arnoldo Wald e Luiza de Moraes, as Agências Reguladoras, como verdadeiras autarquias, serão submetidas ao poder de supervisão e tutela, exercido pelo Poder Executivo sobre tais pessoas jurídicas de direito público, que estão vinculadas a algum ministério ou secretaria, conforme sua criação em nível federal, estadual ou municipal (WALD, 1999, p. 164).

            O Poder Executivo tem a iniciativa de lei para criar, alterar e extinguir as Agências Reguladoras. Além dessas funções, mantém a coordenação geral da Administração Pública, indicando no projeto de lei quais as funções e finalidades da respectiva Agência. Poderá, também, realizar a fiscalização por meio de contratos de gestão (MORAES, 2002, p. 29).

            A Constituição Federal, em dois dispositivos, prevê o controle das autarquias pela Administração Direta. O art. 87, I, estatui que compete aos Ministros de Estado exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da Administração Federal na área de sua competência. E o art. 84, II atribui ao Presidente da República a competência privativa para exercer, com auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal.

            O Poder Executivo, assim como nas demais autarquias integrantes da Administração Indireta, irá exercer o controle sobre as Agências Reguladoras. Paulo e Alexandrino afirmam que:

            O que se verifica é que as leis, tendo em vista sobretudo a necessidade de transmitir segurança aos investidores privados, dotaram as Agências Reguladoras de determinados instrumentos que ampliam (de forma variável, dependendo da Agência) sua autonomia perante o poder político. Essas leis, entretanto, devem ser interpretadas em consonância com nossas normas e princípios constitucionais. Não existindo um instrumento expresso na lei, destinado a limitar a atuação da Administração Centralizada (desde que esse instrumento não seja inconstitucional), o controle exercido pelo Poder Executivo será exercido da mesma forma que o é sobre as outras autarquias federais (PAULO, 2003, p. 70).

            Em relação ao Poder Legislativo, a Constituição Federal no art. 49, X, determina ser da competência exclusiva do Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluindo os da Administração Indireta. Conforme Marçal Justen Filho, a "fiscalização significa a possibilidade de exigir, a qualquer tempo, explicação e justificativa da Agência Reguladora acerca das decisões adotadas".(JUSTEN FILHO, 2002, p. 588).

            Devido ao amplo poder normativo concedido à Agência Reguladora, é fundamental que o Congresso Nacional esteja permanentemente fiscalizando os atos normativos por elas editados, visto que é seu dever zelar pela preservação de sua competência legislativa em virtude da atribuição normativa dos outros Poderes, de acordo com o art. 49, XI da Constituição Federal. Neste mesmo artigo, no inciso V, confere ao Congresso Nacional a suspensão de atos praticados pela Agência Reguladora, quando houver excesso no exercício do poder normativo, ou seja, quando ultrapassar os limites da delegação legislativa (PAULO, 2003, p. 64).

            Ademais, as Agências Reguladoras possuem o controle administrativo interno realizado pela diretoria do órgão. Tal controle pode ser exercido de ofício ou por provocação recursal de qualquer agente regulado. Serão realizados os reexames das questões apresentadas e há a possibilidade de reconsideração, restabelecendo, assim, a legalidade e legitimidade.

            Por não haver relação de subordinação hierárquica entre a autarquia e o Ministério, a decisão proferida pela Agência é coisa julgada administrativa, não cabendo mais nenhum recurso na esfera estatal (MELLO, 2001, p. 126).

            Dentro da análise do pedido das questões apresentadas por qualquer agente regulado na esfera administrativa serão obedecidas todas as etapas de um processo administrativo. Cabendo, assim, recursos e revisão da decisão. Percebe-se que esse processo tem todas as características do processo judicial, com exceção da característica de definitividade, inexistente na coisa julgada administrativa, que poderá ser revista pelo Poder Judiciário (MENEZELLO, 2002, p. 74).

            Hely Lopes Meirelles, dissertando sobre coisa julgada administrativa, esclarece:

            [...] é apenas uma preclusão de efeitos internos, não tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração não deixa de ser um simples ato administrativo decisório, sem a força conclusiva do ato jurisdicional do Poder Judiciário (MEIRELLES, 2003, p. 652).

            Preceitua Maria D’Assunção Costa Menezello que a Agência Reguladora pode proferir decisões em:

            [...] (i) procedimentos que busquem a expedição de um ato autorizativo; (ii) procedimentos licitatórios em geral; (iii) procedimentos de mediação de conflitos entre agentes econômicos e entre estes e os usuários; (iv) processos sancionadores decorrentes da aplicação de sanções administrativas; além dos (v) processos disciplinares relacionados aos servidores (MENEZELLO, 2002, p. 75).

            As decisões proferidas em processos administrativos criam direitos e obrigações às Agências, aos usuários e aos agentes econômicos na esfera administrativa. Após a decisão final administrativa da Agência não cabe mais ao ente regulado interpor recurso em nenhuma outra instância administrativa para solucionar a sua insatisfação perante a decisão (MENEZELLO, 2002, p. 76).

            No entanto, mesmo após a realização do procedimento administrativo interno, não poderá ser afastado da análise do Judiciário os atos praticados pelas Agências. Conforme emncionado anteriormente, essa garantia está prevista no art. 5º, XXXV da Constituição Federal.

            Cabe mencionar, de forma sintética, o controle realizado pelo Tribunal de Contas e pelo Ministério Público.

            Conforme determina o art. 70 da Constituição Federal, o Tribunal de Contas realizará o controle na fiscalização contábil, financeira e orçamentária das Agências para averiguar a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos realizados pelos órgãos reguladores no exercício das atribuições e competências constitucionais e legais pertinentes (MENEZELLO, 2002, p. 77). Não cabe ao Tribunal de Contas inquirir o conteúdo das decisões regulatórias emitidas pela Agência. Assim, compete a ele o controle e fiscalização de licitações e contratações produzidas e dos atos relacionados a pessoal e sua remuneração (JUSTEN FILHO, 2002, p. 589).

            Por força do art. 127 da Constituição Federal, o Ministério Público tem competência para a defesa da ordem pública, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, podendo averiguar a legalidade e a legitimidade das decisões das Agências Reguladoras (MENEZELLO, 2002, p. 78). Desempenhará suas atribuições por via judicial, propondo ação popular ou ação civil pública. Também, poderá instaurar inquérito civil público para a colheita de provas e informações atinentes ao desempenho das funções das Agências Reguladoras (JUSTEN FILHO, 2002, p. 589).

            Fugindo um pouco da esfera tradicional, acima mencionada, sobre o controle externo das Agências Reguladoras, as leis instituidoras dos órgãos estão prevendo a participação popular, por meio de audiência pública e consulta pública, na realização do controle, fiscalização e na própria atuação das Agências Reguladoras.

            Dentro das leis instituidoras são estabelecidas as formas de ser convocada essa participação popular. Normalmente tal ato ocorre quando uma decisão do órgão regulador possa afetar os direitos dos usuários e consumidores do setor regulado (PAULO, 2003 p. 62).

            Está tramitando no Congresso Nacional o projeto nº 3.337/2004, que cria a Lei Geral das Agências Reguladoras. A legislação traz como mudanças principais:

            a) a outorga da exploração de serviços: atualmente realizada pela Agência Reguladora passará para a competência dos Ministérios, que regulam os setores, mas, também, poderão delegá-la para as Agências;

            b) contrato de gestão: atualmente, existe previsão apenas para a ANEEL, mas todas as Agências serão obrigadas a firmar o contrato com o ministério a que estiverem vinculadas;

            c) ouvidor: nomeado pelo Presidente da República para um mandato de dois anos, passará a ser nomeado para um período de quatro anos e deixa de ter subordinação hierárquica à direção da Agência;

            d) mandatos dos diretores das Agências: variam de três a cinco anos, em algumas Agências, é permitida a recondução; com a nova lei os mandatos passarão a ter quatro anos, vedando-se a recondução. Também, são sincronizados, isto é, deverão encerrar entre 1º de janeiro e 30 de junho do segundo anos de mandato do Presidente da República;

            e) consulta pública: prevista para a discussão de atos normativos. Passará a ser obrigatória para a revisão de tarifas e alterações de atos normativos de interesse dos agentes econômicos e dos usuários;

            f) indicação de especialistas: atualmente não há previsão. Com a aprovação da Lei, entidades ambientais, de proteção ao consumidor e outras pré-cadastrada na Agência, conquistam o direito de indicar até três especialistas para lhes dar assessoria qualificada no acompanhamento das matérias de objeto de consulta pública;

            g) controle externo: a regra atual não trata do assunto. O Congresso passará a exercer controle externo sobre a Agência com o auxílio do Tribunal de Contas da União (JORNAL DO SENADO, 2004, p. 5).

            Com a promulgação da Lei serão estabelecidos os marcos regulatórios, isto é, as principais regras que envolvem as Agências Reguladoras, como: fiscalização, controle externo, mandato dos dirigentes.

            O projeto de lei está gerando muita discussão entre os membros do Congresso e pessoas ligadas aos setores regulados. Muitos afirmam que a criação do contrato de gestão enfraquecerá as Agências, pois se tornarão instrumentos do Governo e não do Estado. Como instrumentos do Governo sofrerão maiores interferências políticas. Por outro lado, os consumidores sairão fortalecidos devido à ampliação do processo de consultas públicas (JORNAL DO SENADO, 2004, p. 5).

            Em seguida serão apresentadas as principais diferenças entre Agências Executivas e Agências Reguladoras.

            3.2.1 As Agências Reguladoras e as Agências Executivas

            Cabe aqui apresentar as diferenças das Agências Reguladoras e das Agências Executivas.

            As Agências Executivas foram inseridas no Direito Brasileiro a partir do Decreto 2.487 de 2 de fevereiro de 1998, como qualificativo atribuível a autarquias e fundações integrantes da Administração Federal, por iniciativa do Ministério Supervisor, devendo haver anuência do, já extinto, Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, que hajam celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério Supervisor e possuam um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional (FIGUEIREDO, 2003, p. 149).

            Assim, Agência Executiva é uma nomenclatura utilizada para qualificar autarquias e fundações preexistentes que preencheram os requisitos legais e receberão tal designação. Foram criadas com a finalidade de melhorar a eficiência e a redução de custos das autarquias e fundações (DI PIETRO, 2003, p. 401).

            Preceitua Marçal Justen Filho que a "Agência executiva seria uma autarquia destituída de competências regulatórias, que se dedicaria a desenvolver atividades administrativas clássicas" (JUSTEN FILHO, 2002, p. 341).

            No dizer de Roberta Fragoso de Medeiros Menezes a Agência Executiva:

            [...] não representa um tipo novo de entidade. Trata-se de uma qualificação dada tanto às autarquias como às fundações públicas que tenham um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional, visando à obtenção de maior autonomia, para torná-las mais ágeis e eficazes (MENEZES, 2002, p. 49).

            Fernando Quadros Silva aponta como traços distintivos entre as Agências Reguladoras e as Agências Executivas a natureza da atividade e o grau de independência conferido à Agência Reguladora. Em suas palavras:

            As Agências executivas estariam vocacionadas a exercer atividade típicas do Poder Executivo e insuscetíveis de delegação aos particulares, como, por exemplo, a atividade de arrecadação de tributos, a fiscalização ligada ao meio ambiente e a atuação na área social (saúde e previdência).

            Outro traço distintivo é a independência administrativa conferida por lei as Agências Reguladoras ou, ainda, o poder normativo que somente é reconhecido às Agências Reguladoras (SILVA, 2003, p. 109).

            Paula Catherine de Lira dispõe que a diferença entre as duas Agências ocorre da seguinte maneira:

            As Agências executivas são aquelas ligadas à implementação de políticas, atuando em diversos setores: tributário, previdenciário, segurança pública, proteção ambiental etc. Já as Agências Reguladoras não têm por função desempenhar uma atividade positiva, tal qual a executiva, mas sim desempenhar uma atividade fiscalizatória e regulatória (LIRA).

            Desta forma, a diferença entre ambas paira, principalmente, no que se refere à natureza da atividade e autonomia conferida às Agências Reguladoras.

            No item a seguir serão apresentadas as principais Agências Reguladoras criadas no Brasil em nível federal: ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA, ANS, ANTT, ANTAQ e ANCINE.

            3.2.2 As principais Agências Reguladoras no Brasil

            Nesta parte passa-se a apresentar as principais Agências Reguladoras federais existentes no Brasil. Serão apresentadas as suas características fundamentais. Iniciar-se-á pela primeira Agência criada, a ANEEL.

            Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, criada pela Lei nº 9.427 de 26 de fevereiro de 1996, foi a primeira autarquia sob regime especial instituída pelo governo federal na fase de privatizações dos serviços públicos nos anos 90. A finalidade da ANEEL é regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal (AZEVEDO, 1998, p. 143).

            A ANEEL está vinculada ao Ministério das Minas e Energias. A sua missão é proporcionar condições favoráveis para que o mercado de energia elétrica se desenvolva com equilíbrio entre os agentes e em benefício da sociedade.

            Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL foi criada pela Lei nº 9.472 de 16 julho de 1997, e está vinculada ao Ministério das Telecomunicações. Foi a segunda Agência Reguladora a ser criada nesta fase de privatizações brasileira. Considerada, entre os conhecedores do assunto, como a Agência brasileira que seguiu mais próximo do modelo proposto de Agência Reguladora dos Estados Unidos e Europa (PAULO, 2003, p. 71).

            Azevedo afirma que criação da ANATEL foi:

            [...] objeto de uma lei única, redigida com maior exação e juridicidade, já que resultou da minuta preparada pelo eminente administrativista Carlos Ary Sundfeld, em que os variados aspectos da matéria são cuidados com a devida atenção (AZEVEDO, 1998, p. 144).

            A missão desta Agência é promover o desenvolvimento das telecomunicações do País de modo a dotá-lo de uma moderna e eficiente infra-estrutura de telecomunicações, capaz de oferecer à sociedade serviços adequados, diversificados e a preços justos, em todo o território nacional.

            Segundo a doutrina, por possuir previsão constitucional, a lei instituidora da ANATEL possui maior legitimidade naquilo que caracteriza os órgãos reguladores, principalmente no que se refere a sua independência. Diversamente ocorre nas Agências que possuem previsão unicamente em lei (PAULO, 2003, p. 72).

            A Agência Nacional do Petróleo - ANP é uma Agência Reguladora com base na Constituição Federal, art. 177, § 2º, III. Foi criada pela Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997 com a finalidade de promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, estimulando a competição, com a entrada de novos competidores e capitais; cabendo-lhe aumentar a arrecadação e supervisionar o poder de mercado. Está vinculada ao Ministério de Minas e Energia (SOUTO, 2001, p. 467).

            A Agência Nacional de Vigilância Sanitária, ANVISA, autarquia sobre regime espacial, vinculada ao Ministério da Saúde, foi criada pela Lei nº 9.782 de 26 de janeiro de 1999, com a missão de proteger e promover a saúde da população garantindo a segurança sanitária de produtos e serviços e participando da construção de seu acesso. Possui as mesmas características de estrutura e autonomia da ANATEL, ANEEL e ANP, delas diferindo em virtude do fato de que nesse setor não se faz qualquer contrato de concessão com as mesmas empresas fiscalizadas (SOUTO, 2001, p. 470).

            Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, autarquia sobre o regime especial, foi criada pela Lei nº 9.961 de 28 de janeiro de 2000, está vinculada ao Ministério da Saúde. É um ente de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde. A finalidade institucional da Agência é promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regular as operadoras setoriais, inclusive quanto a suas relações com prestadores e consumidores e contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no País (PAULO, 2003, p. 85).

            Agência Nacional de Águas - ANA, autarquia especial, dotada de autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, foi criada pela Lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000 com a finalidade de implementar os recursos hídricos, cuja missão é regular o uso da água dos rios e lagos de domínio da União e implementar o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.

            Agência Nacional de Transporte Terrestre - ANTT, e Agência Nacional de Transporte Aquaviários - ANTAQ, são autarquias especiais vinculadas ao Ministério dos Transportes, caracterizadas pela independência administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes. Foram instituídas pela Lei nº 10.233 de 5 de junho de 2001, com a finalidade de implementar a política de transportes, terrestres e aquaviários, no país.

            Agência Nacional do Cinema - ANCINE, é uma Agência Reguladora cujo objetivo é fomentar a produção, a distribuição e a exibição de obras cinematográficas e videofonográficas em seus diversos segmentos de mercado, assim como promover a auto-sustentabilidade da indústria nacional nos vários elos da cadeia produtiva. Criada em 6 de setembro de 2001, através da Medida Provisória 2228, está vinculada ao Ministério da Cultura desde o dia 13 de outubro de 2003.

            O Jornal Nacional, no dia 9 de agosto de 2004, pronunciou que no Congresso Nacional está em discussão sobre o projeto que cria a Agência Nacional de Cinema e Audiovisual - ANCINAV, em substituição da atual Agência Nacional do Cinema, ANCINE. A proposta do Governo estabelece: o planejamento, a regulamentação, a administração e fiscalização do setor que reúne produtores de cinema, distribuidores de filmes e empresas de rádio e televisão. E, também, cria um novo tributo.

            No período de 11 de agosto a 1º de outubro do corrente esteve disponível no site do Ministério da Cultura a minuta do projeto da ANCINAV, para a realização de uma consulta pública. Todas as mensagens foram encaminhadas para o Conselho Superior de Cinema e, posteriormente, serão publicadas no site.

            No próximo tópico será analisada a interferência das Agências Reguladoras na atuação das empresas concessionárias de serviços públicos.

            3.3 A INTERFERÊNCIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

            Conforma já mencionado anteriormente, o papel do Estado vem mudando nos últimos anos. Devido à insatisfação da população e à falta de recursos do governo, o Poder Executivo passou a descentralizar os serviços públicos por ele prestado.

            O principal objetivo do Poder Público passou a ser a criação de metas e políticas regulatórias e fiscalizatória dos diversos setores da economia, descentralizando a realização dos serviços públicos, por meio de contratos de permissão, concessão e autorização ao setor privado. Na concepção de Alexandre de Moraes:

            A moderna administração pública mantém a centralização governamental nos Poderes Políticos - Executivo e Legislativo -, que deverão fixar os preceitos básicos as metas e finalidades da Administração Pública, porém, exige maior descentralização administrativa, para a consecução desses objetivos, demonstrando a necessidade de ruptura da unidade do sistema administrativo e o surgimento de diversos pólos administrativos, como as Agências Reguladoras (MORAES, p.1).

            As Agências Reguladoras atuam, em geral, regulamentando, regulando, sancionando, fiscalizando, dirigindo, mediando, coordenando e controlando as concessionárias de serviços públicos. Em suma, estes entes são responsáveis pela manutenção e segurança da qualidade e de preços justos dos serviços, primordialmente públicos, prestados por empresas privadas.

            Desta forma, em vários setores da economia, como o de telecomunicações, de geração e distribuição de energia e de transporte, entre outros, passou gradativamente de um Estado interventor a um Estado regulador, fiscalizador e fomentador da atividade econômica, desenvolvida pelas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, ou seja, pessoas jurídicas de direito privado (SERPA, 2003, p. 125).

            Assim, para assegurar aos usuários e aos consumidores a qualidade e continuidade na prestação dos serviços públicos o Estado teve que fortalecer a sua função reguladora e fiscalizadora por meio das Agências Reguladoras.

            Wald e Rangel de Moraes dispõem que:

            Os instrumentos regulatórios precisam ser concebidos de forma abrangente, permeando por entre os campos de prevenção antitrust, de defesa do consumidor, de proteção do meio ambiente, de definição de políticas tarifárias, de fixação de planos de investimento para os concessionários e de fiscalização efetiva da qualidade do serviço, entre outros aspectos (WALD, 1999, p. 144).

            Essas entidades jurídicas de Direito Público possuem a sua competência para regulamentar, contratar, fiscalizar, aplicar sanções e atender os reclamos dos usuários/consumidores de determinado serviço público. A Agência atuará como autoridade administrativa independente, fiscalizando os serviços e o cumprimento das condições ditadas no contrato de concessão, desde a fixação de tarifas até as sanções de natureza disciplinar.

            Pode ser observada a atuação das Agências Reguladoras através, por exemplo, da aplicação de multas às concessionárias infratoras; da edição de instruções normativas e portarias; da concessão, permissão, autorização e outorga de atuação de particulares em serviços públicos; do julgamento de questões controvérsias; da regulação e fiscalização da adequada qualidade de serviços e justas tarifas.

            A criação das Agências Reguladoras federais tem obedecido ao sistema de especialização do ente regulador para cada atividade concedida ao setor privado.

            Cabe lembrar que há segmentos de serviços públicos que são prestados de forma monopolística (exemplo: área de eletricidade), demandando, muitas vezes, da atuação regulatória, uma simulação das condições da concorrência perfeita ao mesmo tempo em que deve adotar mecanismos para estimular a competição, a concorrência, a eficiência na prestação de serviço e a alocação adequada dos investimentos (WALD, 2004, p. 248).

            Assim, a especialização das Agências Reguladoras traz maior aperfeiçoamento das suas atividades.

            Mas, neste ângulo de especialização e intervenção das Agências, deverá ser observado o excessivo intervencionismo estatal, evitando que acabe por impedir a formação de um mercado competitivo, e instigação na eficiência das empresas prestadoras de serviços públicos (WALD, 2004, p. 249).

            Para cumprir com seus objetivos de fiscalização e regulação é fundamental que a autarquia seja dotada de uma estrutura apta a conjugar o exercício das funções atribuídas pelo Poder Concedente, com a necessária harmonia nas relações entre este, as concessionárias e os usuários, através de canais decisórios abertos, abrangendo as audiências públicas e outras formas de diálogo com a sociedade (WALD, 2004, p. 249).

            Manifestou-se Menezello sobre o assunto:

            [...] o universo do dever-ser do direito regulatório está moldado para propiciar ampla participação da sociedade nos destinos das atividades e dos serviços públicos regulados; no entanto, como se pode perceber, atingir esse objetivo cultural demanda, desde logo, uma nova, mais extensa e profunda compreensão e vivência da própria interação entre sociedade e Estado para, partindo daí, lograr-se um conseqüente avanço instrumental pelo aperfeiçoamento dos canais de diálogo e interação. Esses canais devem ser desenvolvidos com a devida antecedência do processo normativo regular e com a maturidade que o trato desses assuntos requer. [...] devem-se buscar na atividade regulatória os resultados pretendidos, minimizando os altos custos da ineficiência.

            [...] essa relação há que ser tripartite, agasalhando os interesses governamentais, os econômicos e os sociais (MENEZELLO, 2002, p. 157/158).

            No entanto, cabe destacar que as Agências Reguladoras devem atuar respeitando as normas legais definidoras de suas funções. Não poderão, ainda, inovar na ordem jurídica, devendo sempre respeitar o princípio da legalidade e da separação dos poderes.

            Desta forma, a possibilidade de aplicar sanções, pelas Agências Reguladoras, àqueles que descumprem as normas vinculadas aos serviços concedidos, garantem aos consumidores o reconhecimento e a penalização dos abusos cometidos pelas empresas privadas. Tal prerrogativa traz à população a segurança de que os serviços delegados aos particulares são, efetivamente, fiscalizados.

            As autarquias especiais, como os demais agentes administrativos, devem atender a todos os princípios informadores dos atos administrativos em geral, devendo, assim, impor ônus e penalidades que estejam previstos no contrato de concessão/permissão e na lei (WALD, 2004, p. 252).

            Sobre a Lei de Concessões, nº 8.987/95, Wald dispõe:

            Não constam expressamente na Lei de Concessões os princípios, diretrizes e regras gerais aos quais deve obedecer ao ordenamento das Agências Reguladoras, o que dificulta o propósito de uma uniformidade quanto aos pontos essenciais, quais sejam, os concernentes às suas funções, objetivos e principais atribuições, à sua estrutura organizacional e de custeio, à formatação jurídica do órgão e do seu grau de independência em relação ao Poder Público (WALD, 2004, p. 251).

            Os principais objetivos atribuídos às Agências Reguladoras estão relacionados à promoção da eficiência, à defesa do mercado e das liberdades econômicas das pessoas ligadas à prestação de serviços públicos, principalmente aquilo que se refere à fixação das tarifas para garantir o equilíbrio econômico-financeiro (WALD, 2004, p. 251).

            Segundo Barroso, as funções que normalmente são incluídas nas leis instituidoras das Agências Reguladoras são:

            a) o controle de tarifas, de modo a assegurar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato;

            b) universalização do serviço, estendendo-o a parcela da população que dela não se beneficiavam por força de escassez de recursos;

            c) fomento da competitividade, nas áreas nas quais não haja monopólio natural;

            d) fiscalização do cumprimento do contrato de concessão;

            e) arbitramento dos conflitos entre as diversas partes envolvidas: consumidores do serviço, poder concedente, concessionários, a comunidade como um todo, os investidores potenciais etc (BARROSO, 2002, p. 120).

            A Lei de Concessões nº 8.987/95, nos arts. 29 e 30, estabelece como encargos do Poder Concedente:

            a) o controle e a fiscalização da execução dos serviços e das obrigações das concessionárias;

            b) a homologação de reajustes e revisões;

            c) o zelo que a administração deve ter para assegurar a prestação de serviço adequado e o atendimento aos direitos dos usuários;

            d) as providências do Poder Público, necessários a execução do serviço público ou da obra necessária para a sua realização (desapropriações e constituição de servidões);

            e) a implementação de estímulos à qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente, competitividade e à formação de associações de usuários (WALD, 2004, p. 253).

            A partir da criação das Agências Reguladoras, as funções de regulação e fiscalização, anteriormente realizadas diretamente pela Administração Pública, passaram a ser exercida pelas novas autarquias especiais para atender aos anseios da sociedade de forma mais célere e eficaz.

            Com a finalidade de facilitar as ações das Agências Reguladoras, estas vêm realizando convênios com entidades públicas para cooperação e posterior satisfação dos interesses públicos. São acordos de colaboração ou parcerias que podem ocorrer entre entidades que integram a administração da mesma pessoa de direito público ou estão em esferas hierárquicas distintas. Normalmente, ocorre o convênio para a realização de atividades complementares a regulação, controle e fiscalização, entre a Agência federal com o Estado no qual serão prestados os serviços concedidos (WALD, 2004, p. 261/262).

            As Agências Reguladoras, quando for de extrema necessidade, poderão intervir na concessão, conforme estabelece a Lei nº 8.987/95, com o fim de assegurar o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

            Entretanto, tal controle exercido pelas Agências Reguladoras sobre as empresas concessionárias de serviços públicos deve ser de forma moderada, não podendo o Poder Público interferir na livre decisão da empresa privada. Por outro lado, não pode deixar ao bel prazer das empresas estabelecerem: a forma, a qualidade, o valor das tarifas; devendo assim, fiscalizar suas atividades para alcançar, da melhor maneira, os objetivos traçados.

            Sobre o limite do controle desses entes autárquicos, que compõe a Administração indireta, salienta Di Pietro:

            O controle sobre entidades da Administração Indireta, também chamado de tutela, é um controle externo que só pode ser exercido nos limites estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes é assegurada pela lei que as instituiu. Esse controle diz respeito aos órgãos encarregados do controle, aos atos de controle possíveis e aos aspectos sujeitos ao controle (DI PIETRO, 2003, p. 601).

            A atuação do Estado por meio das Agências Reguladoras é a forma garantidora que os serviços conferidos às empresas privadas em setores de relevado interesse público sejam prestados de forma eficiente e atendam a finalidade pública, mas, sempre, respeitando os limites da livre iniciativa garantida constitucionalmente às atividades empresariais e as políticas públicas fixadas pelo Poder Executivo.

            No exercício da regulação, Menezello destaca:

            [...] cabe ao Direito Regulatório encontrar as alternativas legais e possíveis, justas e rezoáveis na aplicação de normas constitucionais e legais, com atendimento do interesse dos entes regulados e com destaque para ampliar a competição entre os agentes econômicos. É bom que se diga esse ramo do direito está irremediavelmente atrelado ao princípio da competição como regra fundamental do mercado, com aperfeiçoamento constantes da relação de consumo (MENEZELLO, 2002, p. 123).

            A Agência Reguladora, por ser um órgão diferenciado no ordenamento jurídico brasileiro, com poderes de fiscalização e regulação mais abrangente que as demais autarquias, é fundamental que realizem ajustes e correções no modelo vigente, a fim de que sejam vistas como organismos capazes de atender aos anseios da coletividade e não meros controladores/fiscalizadores das concessionárias de serviços públicos (SERPA, 2003, p. 132).

            Pode-se constatar que o direito regulatório envolve diversas áreas jurídicas, como: direito constitucional, direito administrativo, direito do consumidor, direito da concorrência. Devendo cada um desses setores atuar no limite da lei, para que um não desrespeito ou contrarie o que o outro estabelece. Deve ser salientado que a multidisciplinariedade tem como objetivo o atendimento do interesse público.

            Entende-se que por ser uma autarquia em regime especial, órgão com garantias diferentes da demais autarquias clássicas, é fundamental que o Poder Público estabeleça, com a maior transparência, todas as funções a serem desenvolvidas pelas Agências Reguladoras, principalmente aquilo que se refere à capacidade técnica de seus administradores e seus mandatos, evitando a ingerência política; regras claras e precisas de uma política regulatória e determinação do poder normativos que obedeça aos princípios e normas estabelecidos no ordenamento jurídicos brasileiro.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Nas últimas décadas, o Estado tem passado por grandes transformações. Por ter demonstrado a sua incapacidade para atender aos interesses da coletividade frente aos setores estratégicos da economia, o Estado vem repassando ao setor privado a exploração dos serviços e atividades públicas. Isto se deve ao alto investimento para a manutenção e desenvolvimento tecnológico dos setores que estavam sobre sua tutela.

            A partir dos anos 90, iniciou um período de privatizações e desestatização de alguns setores da economia, objetivando a concessão de serviços públicos para as empresas privadas. Tal política visou implementar o desenvolvimento da economia nacional, pois a atuação do setor privado, diferentemente da atuação estatal, é voltada ao capitalismo e a lucratividade, realizando, assim, grandes investimento que o Estado não tinha mais condições de empregar.

            O Estado passou a ser um agente normativo e regulador da ordem econômica, disciplinando os serviços públicos prestados pelas empresas privadas. Desta forma, deixou de atuar diretamente nos setores estratégicos da economia, passando de um Estado Nacional para um Estado Regulador, tal qual a tendência mundial.

            Com a finalidade de regular a atuação das empresas privadas, concessionárias de serviços públicos, foram criadas autarquias, dotadas de prerrogativas especiais, que visam, principalmente, a independência frente às pressões político-partidárias, financeiras, técnicas e funcional.

            Essas novas entidades passaram a ser designadas Agências Reguladoras. São pessoas jurídicas de direito público, vinculadas aos Ministérios do Estado, enquadradas como entes da Administração Pública Indireta. Como autarquias especiais, são dotadas de privilégios peculiares, as quais visam, principalmente, assegurar a sua atuação de forma imparcial e independente.

            A Agência Reguladora brasileira teve sua origem no direito americano e inglês. Contudo, essas Agências possuem características próprias, pois tiveram que se adaptar ao ordenamento jurídico pátrio.

            Até o momento inexiste uma lei ou norma jurídica própria que estabeleça a forma que as Agências Reguladoras devem ser instituídas, cabendo, assim, à Lei criadora de cada Agência a definição e delimitação de suas atividades.

            Tramita no Congresso o Projeto nº 3.337/2004, que criará a Lei Geral das Agências Reguladoras. Com a nova Lei serão estabelecidas as principais regras que envolvem as Agências Reguladoras, como: fiscalização, controle externo e mandato dos dirigentes.

            Os doutrinadores vêm criticando a falta dessa Lei Geral. Enquanto isso as Agências vão sendo criadas de forma desconexas. No entanto, o Projeto está gerando muitas discussões e controvérsias nas casas legislativas e nos setores regulados, com alegações de que a nova Lei enfraquecerá as Agências, uma vez que se tornarão instrumentos do Governo e não do Estado. Como instrumentos do Governo sofrerão maiores interferências políticas.

            É fundamental que o Governo promulgue uma lei para estabelecer normas claras e precisas para a atuação desses entes regulados não transformá-los em instrumentos de realizações particulares.

            Esses órgãos são caracterizados pela sua independência administrativa, financeiras, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo, estabilidade dos dirigentes e não podem ser demitidos ad nutum.

            A característica fundamental para a atuação das Agências Reguladoras é o poder normativo. Assim, são dados a esses órgãos os poderes de ditar normas técnicas, que não inovarão na ordem jurídica, devendo sempre atuar nos limites estabelecidos na lei.

            As Agências Reguladoras deverão atuar, em geral, regulando, regulamentando, sancionando, fiscalizando, mediando, coordenando e controlando as concessionárias de serviços públicos. São responsáveis pela qualidade dos serviços prestados e a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro nas parcerias público-privado.

            Todavia, a atuação dos órgãos reguladores sobre as empresas concessionárias de serviços públicos deve ser realizada de forma moderada para evitar que o Poder Público não interferi na livre decisão da empresa privada. Por outro lado, não pode deixar ao bel prazer das empresas estabelecer a forma, a qualidade, o valor das tarifas; devendo assim, fiscalizar suas atividades para alcançar, da melhor maneira, os objetivos traçados.

            Para que não ocorra a interferência no desenvolvimento e prestação dos serviços públicos é fundamental que o Poder Público estabeleça, de forma precisa e transparente, todas as funções a serem desenvolvidas pelas Agências Reguladoras, principalmente naquilo que se refere à capacidade técnica de seus administradores e seus mandatos, evitando, assim, a ingerência política; estabelecendo regras claras e precisas de uma política regulatória e determinação do poder normativos que obedeça aos princípios e normas determinadas no ordenamento jurídicos brasileiro.

            Hoje, as Agências Reguladoras representam um marco da evolução do nosso ordenamento voltado ao desenvolvimento econômico. Destarte é mister ressaltar a necessidade de se manter a cautela para o seu devido tratamento legal, pois o papel de Estado regulador depende de entidades constitucionalmente viáveis.

            Num futuro muito próximo pretende-se dar seguimento ao estudo aqui iniciado, aprofundando-se na pesquisa sobre a atuação das Agências Reguladoras nas empresas concessionárias de serviços públicos e desenvolvendo, com maior rigor, tópicos pouco explorados neste trabalho.


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WILLEMANN, Ana Cristina. A interferência das agências reguladoras nas empresas concessionárias de serviços públicos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 780, 22 ago. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7183. Acesso em: 28 mar. 2024.