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A ação civil ex delicto

A ação civil ex delicto

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A reparação civil "ex delicto" permite que o dano ocasionado por um ilícito penal seja reparado não apenas no âmbito criminal, satisfazendo à sociedade e ao Estado, mas também no âmbito civil diretamente à vítima ou aos seus sucessores.

Sumário: Introdução; 1. Considerações iniciais, 1.1. Conceito, 1.2. Fundamentos; 2. Dos atos jurídicos, 2.1 atos jurídicos lícitos e ilícitos, 2.2 ilícitos penais na esfera civil – considerações; 3. A ação civil ex delicto no direito comparado , 3.1os diferentes sistemas , 3.2 a ação civil ex delicto em diferentes países ; 4.a sentença penal condenatória , 4.1 os efeitos da sentença penal condenatória, 4.2 a eficácia da sentença penal condenatória ,4.3 a natureza da eficácia civil da sentença penal condenatória, 4.4. Execução civil da sentença condenatória penal ; 5.a sentença penal absolutória, 5.1.natureza da eficácia civil da sentença penal absolutória e seus fundamentos; 6.aspectos processuais da ação civil ex delicto, 6.1 da independência das ações civis e penais, 6.2. Da legitimidade ativa, 6.3 da legitimidade passiva, 6.4 da competência, 6.5 da prescrição ; 6.6.da suspensão da ação civil em decorrência da ação penal ; 7.da intervenção do ministério público na ação civil ex delicto; Conclusão; Bibliografia.


INTRODUÇÃO

Desde a primeira fase do Direito Romano, até os dias atuais, a sociedade evoluiu muito em alguns aspectos, porém em outros permaneceu com praticamente as mesmas diretrizes, posto que certos institutos pouco se modificaram.

Um dos aspectos que mais evoluíram é, sem dúvida, a questão da intervenção do Estado na resolução de conflitos interpessoais. Na primeira fase do Direito Romano, consagrava-se a chamada "justiça pelas próprias mãos", o que poderia ser comparado, nos dias de hoje, com a autotutela, porém em proporções muito maiores.

Nesta época, as famílias que fossem vítimas de crimes poderiam exigir do autor do delito o "pagamento na mesma moeda". Era a lei do "olho por olho, dente por dente". Portanto, se uma casa fosse construída e desabasse, matando a esposa e os filhos do morador, este teria o direito de matar a esposa e os filhos do construtor.

Mesmo no âmbito civil havia punições severas aos devedores, pois era previsto que aquele que devesse e não pagasse, teria a sua vida nas mãos do credor, podendo ser morto ou escravizado. Se vários fossem os credores, o devedor inadimplente seria feito em pedaços, para satisfazer a cada um dos credores.

Era uma época de vingança privada ilimitada. Agia-se diretamente sobre o ofensor, como punição pelos seus atos ilícitos.

Posteriormente, passou-se a uma fase de composição dos danos em dinheiro. O talião declinava em proveito do acerto pecuniário, o que muitas vezes era legalmente imposto, como no caso da injúria 1.

Posteriormente, no período republicano, os delitos passaram a ser distinguidos entre públicos e privados, sendo aqueles os que atingiam diretamente os interesses da comunidade e estes os que atingiam apenas o indivíduo, na esfera privada.

Nos delitos considerados públicos, o autor sofria a persecução do Estado, acarretando-lhe grave sanção. Nos delitos privados, a execução não se dava mais sobre a pessoa do devedor, mas sim sobre os seus bens 2.

De lá para cá, o instituto das punições sofreu algumas mudanças. Hoje, não apenas no sistema jurídico brasileiro, com na maioria dos países, o jus persequendi em certos crimes é apenas do Estado, posto serem crimes mais graves ou que o legislador toma para si o direito de acionar, como nos crimes de ação penal pública.

Com efeito, o jus puniendi sempre será do Estado, posto que, em matéria penal, urge o interesse público em relação à punição do agente. Além disso, há garantias no que tange as penas e aos atos considerados como ilícitos penais, pois nullum crimen, nulla poena sine praevia lege 3.

Portanto, o Estado, utilizando-se do seu poder de império, trouxe para si, apenas, o direito de punir o agente responsável por ilícitos criminais. Com isso, o Estado veda a punição ou a vingança privada. Trata-se da soberania do Estado, do interesse público sobrepondo-se ao interesse privado.

Porém, a ocorrência de um ilícito penal, sem dúvida pode trazer reflexos à esfera civil. O diploma civil, tanto o de 1916 quanto o atual Código Civil, preconiza que todo aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, fica obrigado a reparar o dano 4.

Conforme Giuseppe Bettiol,

"o crime ocasiona, portanto, não apenas um dano penal, mas também um dano civil que deve ser reparado. Assim, gravita em torno do crime toda uma série de interesses e de disposições não penais que, por se referirem ao crime, poderiam agrupar-se sob a denominação de ‘direito criminal civil’" 5.

Quanto a diferenças entre ilícitos civis e penais, estas não existem, posto que ambas as condutas são contrárias ao direito. Porém, em relação à pena imposta para tais delitos, esta sim difere. No direito privado, há o restabelecimento do equilíbrio jurídico, retornando-se, quando possível, ao status a quo, ou revertendo-se em perdas e danos. No direito penal, em decorrência da condenação, há a execução de uma pena por parte do Estado.

Por tanto, com exceção dos delitos previstos na Lei 9.099/95, as chamadas infrações de menor potencial ofensivo (bem como as abrangidas por tal lei), sempre haverá a ação do Estado e, na eventual condenação, a imposição de uma pena, prevista no direito penal.

A exceção acima citada se dá pelo fato de a lei referida privilegiar o ofensor, concedendo o benefício de dois institutos, sendo a composição civil dos danos e a transação penal, que, cumpridos os requisitos, afastarão a ação penal, a qual antes do advento de tal lei, era indeclinável por parte do Estado.


1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS

1.1. CONCEITO

Como vimos, o direito evoluiu muito em relação à reparação de danos, quer sejam danos oriundos de ilícitos civis ou penais. Hoje em dia, o Estado tomou para si o jus puniendi em relação a delitos criminais, exercendo sua soberania e poder de império, proibindo a chamada "justiça pelas próprias mãos".

Contudo, a maior parte dos ilícitos penais geram também um dano de ordem civil, seja moral ou material, portanto passível de reparação.

Porém, a responsabilidade penal é estritamente pessoal, pelo próprio princípio da intranscendência, ou seja, a pena não pode ultrapassar a pessoa do agente. No entanto, a sanção pelo ilícito civil tem maior abrangência, atingindo tanto a pessoa do agente quanto os indivíduos que a lei civil imputar responsabilidade de indenizar pelo fato ocorrido.

Podemos, portanto, conceituar a ação civil ex delicto como a ação que visa a reparação de um dano, moral ou material, oriundo de um ilícito penal, cujo objeto é uma sentença penal condenatória transitada em julgado, constituindo, portanto, um título executivo judicial, podendo ser proposta em face do agente causador do dano ou de quem a lei civil apontar como responsável pela indenização.

No decorrer do presente trabalho, desceremos às minúcias do tema, verificando a legitimidade ativa e passiva, os efeitos civis da sentença penal, a natureza das diferentes sentenças penais, os aspectos processuais do instituto e a polêmica legitimidade do Ministério Público para a propositura de tal ação.

1.2.FUNDAMENTOS

Como vimos, a prática de uma conduta delituosa pode gerar efeitos distintos no âmbito civil e penal. O direito penal visa à proteção de bens jurídicos de maior relevância para a sociedade, como a vida, o patrimônio, a ordem pública, a liberdade etc. É, portanto, parte do direito público, pela divisão doutrinária.

O direito civil visa à proteção de bens jurídicos importantes no campo das relações privadas, interpessoais, como contratos, obrigações, coisas etc. A doutrina o classifica, pois, como um ramo do direito privado.

Todavia, a prática do ilícito penal está, em sua grande parte, elencada no rol não taxativo das práticas de ilícitos civis, merecendo, portanto, uma reparação de cunho patrimonial, quer seja para danos materiais ou morais.

Deste modo, a evolução do direito nos trouxe uma legislação que acompanhou a evolução da sociedade, extinguindo quase que por completo o instituto da autotutela e regulamentando as relações jurídicas, inclusive no que tange a atos ilícitos, quer sejam civis ou penais, bem como os seus efeitos e formas de reparação.

Portanto, hoje não mais se segue a "Lei de Talião", que pregava o "olho por olho, dente, por dente", havendo, na maior parte das vezes, além de a sentença criminal, que visa a punição pelo crime cometido, sanando a dívida do infrator para com a sociedade, uma reparação civil, no âmbito dó direito privado, visando a reparar ou amenizar os danos decorrentes daquela prática.

Visto isso, podemos partir para a fundamentação legal do instituto ora estudado. A ação civil ex delicto encontra fundamento legal tanto na legislação penal quanto na legislação civil. Estudaremos, portanto, as previsões legais em ambas as legislações.

O Código de Processo Penal, em seus artigos 63 à 67, trata da ação civil ex delicto, dispondo das regras a respeito desta ação, ditando as regras para a sua propositura, como a legitimidade ativa e passiva, a competência e, principalmente, frisando a independência entre os juízos civil e criminal. Seguem abaixo a transcrição dos artigos:

Art.63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Art.64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.

Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.

Art.65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Art.66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

Art.67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

I-o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;

II-a decisão que julgar extinta a punibilidade;

III-a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

O artigo 91, inciso I, do Código Penal, cuja redação fora determinada pela Lei 7.209/84, nos seguintes termos: "são efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime", nos traz o principal efeito civil da sentença penal, qual seja, o de tornar certa a obrigação de indenizar pelo dano causado pelo crime.

O Código Civil, por sua vez, nos traz a previsão legal para a reparação civil pelos ilícitos penais, de forma ampla, no artigo 186, com o seguinte teor: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito", trata da obrigação de indenizar por atos ilícitos em geral, incluídos aí os ilícitos penais.

Contudo, o mesmo diploma legal dispõe de artigos que prevêem especificamente a obrigação de reparação civil por determinados delitos cometidos, como é o caso dos artigos 948, 949 e 953, que prevêem reparação para os crimes de homicídio, lesão corporal e crimes contra a honra, dentre outros, nos seguintes termos:

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.

Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.


2.DOS ATOS JURÍDICOS

Não podemos nos estender a respeito do presente tema sem antes fazermos uma breve explanação a respeito dos atos jurídicos, pois estes geram toda e qualquer obrigação de indenizar.

Podemos dizer, então, que, para que um acontecimento seja considerado como jurídico, é necessário que, de alguma forma, ele tenha reflexos no mundo jurídico, sendo, portanto, considerado como fato jurídico todo o acontecimento relevante para o direito, seja decorrente de ato lícito ou ilícito.

Partindo desta definição, podemos classificar os fatos jurídicos como sendo:

a)Fatos jurídicos naturais, que se subdividem em: ordinários, que são aqueles que normalmente acontecem e produzem efeitos jurídicos, como nascimento, morte etc; e extraordinários, que são os chamados fortuitos e força maior, que independem da vontade humana.

b)Fatos jurídicos humanos, que também são chamados de atos jurídicos em sentido amplo, que se subdividem em: ilícitos: que geram obrigação e deveres; lícitos: que geram direitos e abrangem os atos jurídicos em sentido estrito, ou meramente lícitos – que geram apenas um efeito, previsto em lei, por uma única vez, sendo unilateral, e o negócio jurídico – que gera múltiplos efeitos e é bilateral.

Falaremos, portanto, dos atos jurídicos, lícitos e ilícitos, e faremos algumas considerações a respeito dos ilícitos civis e penais.

2.1.ATOS JURÍDICOS LÍCITOS E ILÍCITOS

Como vimos acima, os atos jurídicos lícitos são aqueles que geram direitos. Na definição acima, dividimos os atos lícitos em ato jurídico em sentido estrito e negócio jurídico, porém, para efeitos legais e conseqüências, o Código Civil trata ambos como negócio jurídico.

Sem maiores observações relevantes ao tema a respeito do assunto, passaremos à análise dos atos ilícitos, estes sim diretamente ligados ao objeto do presente trabalho.

O ato ilícito á todo aquele que contraria o direito, ou seja, fere o dever de não lesar a outrem, a todos imposto. Nas palavras de Araken de Assis,

"O ilícito importa invasão da esfera jurídica alheia – tênue diafragma, segundo metáfora célebre, empregada para assunto de menor importância – sem consentimento do titular ou autorização do ordenamento, ou seja, a agressão ‘à esfera dos direitos que de modo geral competem a alguém’". 6

Portanto, faz muito sentido o ditado que diz que "o direito de um indivíduo termina onde começa o do outro", pois a invasão da esfera de direitos alheia, sem autorização, quer legal, jurídica ou do próprio detentor do direito, gera a obrigação de indenizar.

A apuração da culpa, referida ma lei civil, no artigo 186 do Código Civil, transcrito anteriormente, deve ser interpretada em sentido amplo, sendo certo que abrange o dolo e a culpa, nas modalidades da negligência, imprudência e imperícia, quer sejam danos individuais, difusos ou coletivos.

Conforme veremos adiante, os ilícitos penais e civis diferem em relação às suas conseqüências, porém, na maioria das vezes, ambos geram efeitos de reparação civil. Os ilícitos civis geram a obrigação de reparar o dano, sempre na esfera patrimonial, seja o dano material ou moral.

Entretanto, os ilícitos penais geram sanções de cunho pessoal, que não ultrapassam a pessoa do agente – pelo princípio da intranscendência, sendo a pena imposta apenas ao agente do delito. Porém, há reflexos civis em relação aos ilícitos penais, pois esses ilícitos, assim que cometidos, geram a obrigação civil em relação à responsabilidade de indenizar.

Esses efeitos, sim, transcendem à pessoa do infratos, posto que são civis, podendo a vítima ingressar com a reparação contra o agente, seu representante legal ou seus herdeiros.

Temos, portanto, um dos principais efeitos civis da sentença condenatória penal, que no caso é "tornar certa a obrigação de indenizar". 7

Porém, não apenas a sentença penal gera a obrigação de indenizar pelo ilícito cometido nessa esfera. Na realidade, ambas as responsabilidades, civil e penal, são independentes, como veremos adiante.

O que temos, entretanto, com a sentença condenatória penal, é uma decisão de mérito a respeito do fato que gerou a obrigação de indenizar, que restou provado em sede de juízo criminal, necessitando, apenas, para que a vítima obtenha a sua reparação na esfera civil, da liquidação e execução da sentença penal condenatória, que constitui um título executivo judicial.

Todavia, o fato de não haver condenação na esfera penal (veremos mais adiante a respeito das peculiaridades da sentença absolutória), ou mesmo de não ter sido instaurado um processo criminal, não obsta a possibilidade de a vítima, seu representante ou seus herdeiros ingressarem com um processo de conhecimento na esfera civil.

A diferença é que toda a instrução processual será feita no âmbito civil, fase que é dispensada quando da sentença penal condenatória, posto que o dito processo de conhecimento estar superado pelo advento da condenação.

2.2. ILÍCITOS PENAIS NA ESFERA CIVIL – CONSIDERAÇÕES

A princípio, não há diferença entre ilícito civil e ilícito penal, visto ambos contrariarem o ordenamento jurídico. O que há, porém, é uma diferença de enfoque em relação a tais ilícitos.

Há atos que contrariam, sim, o ordenamento jurídico, porém para o legislador tal contrariedade não necessita das punições tão severas, impostas pela lei penal, pois não atingem a bens jurídicos de grande relevância para a coletividade, mas sim para o particular, tão somente.

Esses ilícitos ficam restritos à apreciação da esfera civil, nada tendo a ver com a atuação do juízo criminal.

Porém, ilícitos considerados pelo legislados mais gravosos e merecedores de punições mais severas encontram-se elencados na legislação penal e nesta esfera serão julgados.

Entretanto, o fato de um ilícito ser previsto como penal não lhe retira o caráter de ilícito civil, muito menos os seus reflexos nessa esfera. Como pudemos esclarecer, grande parte dos ilícitos penais geram conseqüências civis, cujo principal efeito é a obrigação de reparar o dano. A distinção é, portanto, meramente formal.

Porém, em que pese esmagadora maioria das infrações penais gerarem obrigação de indenizar, posto que invadem a esfera de direitos alheia, alguns poucos delitos não ultrapassam a pessoa de seu agente.

Citemos como exemplo o delito de porte para uso próprio de substância entorpecente, previsto na Lei 6.368/76, antiga Lei de Tóxicos 8. Ao cometer tal delito, o indivíduo poderá até ser condenado por sentença penal definitiva. Porém o crime por ele cometido não gera conseqüências jurídicas no que tange às reparações civis, posto não haver ultrapassado a esfera de direitos alheios, mas desobedeceu a normal penal imposta.

Da mesma forma, não ocorre o interesse na reparação civil nos casos de tentativa branca, crime impossível, crimes contra a paz pública etc, pois nesses casos não se consegue vislumbrar um dano civil a ser reparado.

Portanto, podemos afirmar que, ainda que haja sentença condenatória penal definitiva, se a ofensa à lei não ultrapassar a esfera de direitos de outrem, esta sentença será inócua em matéria civil, visto não haver ilícito civil a ser reparado.

Para esclarecermos a respeito dos efeitos civis dos ilícitos penais, temos que verificar a conduta cometida pelo agente sob os dois prismas: civil e penal.

Para averiguarmos a ocorrência de um ilícito penal, basta que a conduta cometida pelo agente se encaixe perfeitamente na conduta abstratamente descrita na norma como delito. Para tanto, há que se fazer breves considerações a respeito de tipo penal.

Os tipos penais são, em regra, fechados, ou seja, não admitem interpretação além do que está descrito como fato delituoso. Para haver maior segurança jurídica, pois o que está em joga é a liberdade de um indivíduo, o fato concreto deve se encaixar exatamente ao descrito na norma. Do contrário, a conduta será considerada atípica.

Por exceção, existem alguns tipos penais chamados abertos taxativos, pois admitem uma interpretação, porém dentro do que é descrito na norma, como é o caso dos crimes culposos, em que se admite a culpa pela negligência, imprudência ou imperícia.

Dito isto, podemos constatar que os ilícitos civis são de apuração muito menos rigorosa que os ilícitos penais, partindo-se desde de o encaixe do fato concreto à norma, pois no ilícito civil podemos dizer que a norma se amolda ao fato, para abrange-lo, até aos princípios processuais, pois o processo penal busca a verdade real e o processo civil, por vezes, contenta-se com a verdade formal.

Podemos perceber, portanto, que o julgamento de um ilícito na esfera penal é muito mais rígido, no tocante ao seu enquadramento à norma, do que o julgamento de um ilícito civil, pela própria natureza das diferentes esferas.

Assim, caracterizado um delito civil, por meio de sentença transitada em julgado, há provas suficientes e satisfatórias para a caracterização da conduta como sendo um ilícito civil, o que não ocorre se invertermos a ordem, pois, como vimos, o que é suficiente para a caracterização de um ilícito civil pode não ser suficientemente satisfatório para enquadra-lo criminalmente.

Temos, portanto, grande parte dos ilícitos penais com conseqüências civis, restando alguns poucos que não surtem nenhum efeito nessa esfera.

Entretanto, o fato de haver uma ação penal pendente de julgamento não obsta o direito de a vítima pleitear desde logo uma reparação na esfera civil. Conforme estudaremos adiante, as esferas são independentes, a exceção da sentença penal condenatória e de algumas sentenças penais absolutórias, como veremos.

Em conseqüência, a ação civil de reparação de danos penais pode ser suspensa até julgamento do fato no âmbito penal, com o intuito de se evitar decisões antagônicas, mas o assunte será objeto de estudo em capítulo próprio.

Os delitos penais que nos interessam para o presente estudo são aqueles que repercutem na esfera civil, posto que geram a chamada ação civil ex delicto, tema ora abordado.


3. A AÇÃO CIVIL EX DELICTO NO DIREITO COMPARADO

Iniciaremos, neste capítulo, a análise dos diferentes sistemas a respeito da ação civil ex delicto, para depois passarmos a um breve relato a respeito dos sistemas no direito comparado.

3.1.OS DIFERENTES SISTEMAS

A doutrina nos aponta quatro sistemas de ações decorrentes de crimes: o sistema da confusão, da solidariedade, da livre escolha ou da interdependência e o da separação ou da independência.

A respeito do sistema da confusão, temos que o mesmo processo visa a imposição de pena para reparação de cunho civil e penal. É muito semelhante ao sistema da primeira fase do Direito Romano, onde havia uma única ação para ambos os fins.

No sistema da solidariedade, há duas ações distintas, porém ambas são resolvidas ao mesmo tempo, em conjunto num mesmo processo. Neste sistema, o magistrado avoca a outra ação para si, sentenciando-nas no mesmo instante, dando um mesmo fim.

No sistema da livre escolha, ou da interdependência, há a possibilidade de se cumularem ambos os processos, civil e penal. Trata-se, pois, de uma cumulação facultativa, a critério da parte.

Por último, o sistema da separação, ou da independência, é o sistema utilizado pelo direito pátrio, no qual há a separação obrigatória das ações. Porém, no Brasil, o instituto adotou o sistema da livre escolha, por admitir a adesão facultativa, posteriormente passando ao sistema da confusão, por último, adotou o sistema da separação.

Em nosso sistema jurídico, a competência que se estabelece em relação à matéria é absoluta, sendo, portanto, absolutamente necessário que se proponha uma ação civil perante o juízo cível e uma ação penal perante o juízo penal, salvo algumas poucas situações em que há a possibilidade de o juízo criminal resolver uma questão prejudicial de natureza heterogênea, como em caso de bigamia, em que se discute a validade ou não do casamento anterior.

Nas palavras de Araken de Assis,

"essa separação de ações denota a consolidação histórica de determinados fatores. Eles são três: primeiro, a individualização dos campos da ilicitude em razão da natureza do interesse infringido; ademais, a dissociação das situações legitimadoras, cabendo a ação proveniente do ilícito, que, porventura, envolva interesse público, a pessoa diversa da vítima; e, por fim, a diversidade de sanções aplicáveis em cada esfera de ilicitude" 9.

Portanto, no Brasil, a ação civil que vise à reparação de danos decorrentes de ilícitos penais pode ser proposta antes, durante ou depois da ação penal, ou mesmo sem que qualquer ação penal seja proposta, dada a independência entre ambas.

Cabe ao ofendido decidir se quer desde logo propor a ação civil, ou aguardar o desfecho da ação penal para, então, executar a sentença.

Portanto, não há a necessidade de uma sentença penal condenatória para que se pleiteie a reparação de eventual dano no âmbito civil. Da mesma forma, as decisões civis e penais são autônomas e independentes, o que não impede de uma sentença criminal influenciar na decisão do magistrado no âmbito civil.

Assim, o novo Código Civil, em seu artigo 935, reproduzindo norma do diploma anterior, dispõe que "a responsabilidade civil é independente da criminal; não se poderá, porém, questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no crime".

Da mesma forma, o Código de Processo Penal dispõe a respeito da matéria, nos seguintes artigos:

Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsável civil.

Assim, vemos claramente que a lei brasileira adotou o sistema da separação ou da independência entre as ações civis e penais. Mais que isso, a legislação brasileira não permite a cumulação das duas ações, pelo próprio sistema jurídico pátrio, no que tange à competência em razão da matéria, como vimos anteriormente.

3.2.A AÇÃO CIVIL EX DELICTO EM DIFERENTES PAÍSES

Assim como no Brasil, o instituto goza de peculiaridades e curiosidades em vários países, posto que fora moldado de acordo com as necessidades e a cultura de cada um.

No direito argentino, havia, até 1929, regras semelhantes às do direito brasileiro, posto que as demandas civis e penais eram independentes, assim como as sentenças, salvo em hipótese absolvição penal pela inexistência do fato ou pela ilegitimidade do réu, semelhante ao sistema pátrio, como veremos adiante. 10

Porém, após tal data, o sistema passou a adotar a adesão facultativa, posto que as ações podem ser cumuladas, a critério do ofendido.

O sistema mexicano, a primeira vista, mostra-se adepto à confusão, visto as ações civil e penal serem indistintas, como indica a lei.

Porém, o regime legal mexicano indica divergências, pois cabe à vítima espécie semelhante à assistência ao Ministério Público, no que tange a ação reparatória de danos civis. Sendo o réu absolvido, pode a vítima ingressar com a chamada ação reparatória anômala, a qual não sofrerá reflexos da sentença penal, salvo em caso de absolvição do réu por excludente de ilicitude, inexistência do fato ou não participação do réu. 11

Na Colômbia, o antigo direito penal consagrava o sistema da confusão, posto que dispunha que toda a sentença penal condenatória traria em seu bojo a condenação pela responsabilidade de indenizar.

Hoje, porém, o sistema colombiano é muito parecido com o brasileiro, adotando o sistema da independência entre as ações penal e civil, não interferindo a sentença penal na ação civil, salvo nas mesmas hipóteses relatadas anteriormente.

Por sua vez, o sistema português, que a primeira vista nos parece ainda adotar o sistema da confusão, pois em seu sistema preconiza a conexão entre as responsabilidades civil e penal, na opinião de consagrados juristas daquele país, como Jorge Figueiredo Dias, adota o sistema da adesão obrigatória, posto haver a faculdade da intervenção da vítima no processo criminal, sendo certo que a sua não intervenção não vincula a apreciação do juiz ao fato na esfera civil, excluindo, neste caso, a possibilidade de se ingressar com ação no juízo cível por fato julgado na esfera criminal. 12

No atual sistema jurídico italiano, adota-se a adesão facultativa da vítima à ação penal. Anteriormente, porém, havia a prevalecência da sentença penal sobre a civil. Porém, o juízo penal, por incidir sobre os fatos materiais, encabeça a atividade instrutória do juízo civil. Portanto, há uma mitigação da autonomia das jurisdições. 13

A Alemanha adota o sistema da adesão facultativa, podendo, contudo, o juiz criminal abster-se de julgar a ação civil por determinados motivos. Portanto, há a desvinculação das decisões penal e civil, salvo algumas exceções.


4.A SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

O Título IV do Código de Processo Penal trata da ação civil originada por ilícito penal, ou da ação civil ex delicto. Diz o artigo 63 que "transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros".

O Código fala em "reparação", mas deve ser feita uma interpretação extensiva da norma, entendendo-se o termo de forma lato sensu, abrangendo, pois, a reparação, a restituição, o ressarcimento e a indenização. 14

Por restituição entende-se a efetiva restituição da coisa, em caso de lesão em que seja possível de ser feita, como no caso de crimes contra o patrimônio que privam o ofendido de seu bem, como o furto, o roubo ou a apropriação indébita.

Ressarcimento, por sua vez, pode-se dizer que é um complemento à restituição, visto que a devolução do bem pode não cobrir todo o prejuízo que a vítima experimentou pela privação do objeto. Um bom exemplo é o pagamento de lucros cessantes ao ofendido.

A reparação do dano visa a compensação da vítima pelo dano sofrido, quando não há como se auferir um valor, por não ser o dano patrimonial. Trata-se da reparação pelo dano moral, de valor inestimável.

Por indenização, stricto sensu, entende-se ser o meio utilizado pelo Estado para compensar os danos causados por atos lícitos, porém causadores de danos, como no caso de absolvição após revisão criminal.

O artigo 64, caput, dispõe a respeito da legitimidade passiva da ação civil podendo ser esta intentada contra "o autor do crime e, se for o caso, contra o responsável civil".

O próprio Código Civil, como vimos anteriormente, prevê, no Título III – Dos Atos Ilícitos, em seu artigo 186, o dever de indenizar por ato ilícito, quer seja civil ou penal.

Temos, portanto, um instituto multidisciplinar, visto envolver vários ramos do direito, como o direito civil, o direito penal, o direito processual, tanto penal quanto civil, e também o direito internacional, no caso de sentenças estrangeiras homologadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Há, ainda, no Código Civil, a previsão de reparações específicas para determinados crimes, como no artigo 948, que prevê a reparação específica para o crime de homicídio, ou no artigo 949, que prevê a indenização para o crime de lesão corporal, ou ainda no artigo 953, que prevê a indenização para o caso de crimes contra a honra, conforme anteriormente transcrito.

O Código Civil traz, portanto, para tais crimes, uma previsão específica de indenização, a nosso ver dispensável, pois, ainda que não houvesse tal previsão, o ofendido poderia requerer a tutela jurisdicional civil, visando a reparação do dano material ou moral, ou mesmo executar a sentença penal condenatória.

4.1. OS EFEITOS DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

A sentença penal condenatória, seja qual for seu fundamento, possui alguns efeitos, que podemos dividir em duas categorias: os efeitos primários e os efeitos secundários.

A os efeitos primários são aqueles ligados diretamente à pena, ou seja, a restrição da liberdade do indivíduo. Trata-se do principal objetivo da sentença penal condenatória, sua razão precípua.

Os efeitos secundários são conseqüências não penais da sentença condenatória criminal. Esses efeitos estão descritos nos artigos 91 e 92 do Código Penal, nos termos seguintes:

Art. 91 - São efeitos da condenação:

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Art. 92 - São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Porém o que traz relevante interesse ao tema abordado é o descrito no artigo 91, inciso I, pois torna certa a obrigação do condenado em indenizar a vítima ou seus representantes legais pelos danos causados pelo crime cometido.

Também, os artigos 63 a 66 do Código de Processo Penal tratam do tema, os quais estudaremos mais adiante.

Trata-se, pois, de uma garantia legal à indenização civil decorrente de fato criminoso, a qual independerá de processo de conhecimento, pois a sentença penal condenatória constitui um título executivo judicial, valendo para tal finalidade indenizatória.

Os efeitos secundários da sentença penal condenatória são tão importantes que, mesmo que haja o abolitio criminis 15, esses efeitos não são apagados. As conseqüências são curiosas, pois o indivíduo não pode mais ser preso ou mantido preso pela prática do crime, pois a lei penal somente pode retroagir para beneficiar o réu 16.

Porém, os efeitos civis da condenação perduram, posto que o fato de uma ação ser ou não descrita como ilícito penal, em nada interfere em ser essa mesma ação considerada, ou não, como um ilícito civil.

Lembremos que, no Brasil, adotamos o sistema da separação, portanto, a ação civil independe da ação penal, e a absolvição no juízo penal, salvo os casos previstos, não interfere na condenação no juízo civil.

Além disso, o ilícito penal é assim considerado por ser de maior gravidade para a sociedade e, salvo alguns poucos casos, sempre será um ilícito civil, antes de ser criminal.

Assim, podemos dizer que os efeitos secundários da sentença penal condenatória, especialmente a obrigação de indenizar pelo dano causado pela prática delituosa, não são apagados, ainda que o crime o seja.

4.2 A EFICÁCIA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

Em relação à eficácia da sentença penal condenatória, temos, conforme dito anteriormente, o artigo 91, inciso I, do Código Penal, que atribui à esta efeitos civis, tornando certa ao condenado a obrigação de indenizar por aquele ilícito penal cometido.

Trata-se, conforme explicado anteriormente, de um efeito secundário da sentença penal, posto não estar diretamente ligado ao caráter penal da sentença.

Além disso, tal efeito secundário nem sequer precisa ser mencionado na sentença condenatória, visto ser ex lege, inerente à condenação criminal. Trata-se, pois, de um efeito genérico da sentença.

Entretanto, a sentença penal condenatória necessita ser liquidada, pois é vedado ao juiz penal atribuir valor de indenização. Deveras, se há a divisão de competência em relação à matéria, tornando-na absoluta por tal divisão, como poderia o juiz criminal ultrapassar tal limite?

Além disso, a obrigação de indenizar nem sequer precisa ser prevista na sentença, conforme vimos acima, visto ser inerente à condenação penal, motivo pelo qual a sentença penal tem força de título executivo judicial, passível de liquidação.

Além disso, a sentença penal condenatória faz coisa julgada no juízo civil, impedindo que seja novamente discutido o mérito que gerou a obrigação de indenizar, restando apenas a sua liquidação e execução.

Com efeito, a sentença penal condenatória prolatada por autoridade judiciária no exterior, se homologada pelo Supremo Tribunal Federal, goza dos mesmos efeitos de uma sentença prolatada no Brasil, ou seja, tem força de título executivo, tornando certa a obrigação de indenizar.

4.3. NATUREZA DA EFICÁCIA CIVIL DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

O jurista Araken de Assis, em sua obra, traz um interessante estudo a respeito da natureza dos efeitos civis da sentença penal condenatória. Nos baseamos em tal estudo para aprofundarmos o tema e dissertarmos a respeito do assunto.

Deixando de lado a definição de coisa julgada material, encontramos três termos para a eficácia da sentença penal condenatória: eficácia natural e anexa (ou de fato).

Falemos primeiramente a respeito da eficácia natural. Há os que defendam que o artigo 91, I, do Código Penal traz uma definição que enquadra a eficácia da sentença penal condenatória, em relação à reparação do dano, como sendo natural, posto que está incluída nos efeitos ditos secundários da sentença.

Tal idéia contraria a definição dada anteriormente, posto que, se aceitarmos tal definição, estaríamos aceitando que o sistema jurídico pátrio adotou o sistema da confusão em relação à reparação dos danos civis gerados por ilícitos penais, senão vejamos.

A idéia de que a eficácia civil da sentença condenatória penal é natural nos leva aos ensinamentos de Fragoso, que em sua obra diz que "a sentença condenatória produz conseqüências de natureza civil. Tal sentença é declaratória da obrigação de reparar os danos, A condenação criminal torna certa a obrigação de reparar o dano." 17

Portanto, ao aceitarmos que a sentença penal possui uma parte condenatória, qual seja a imposição da sanção penal, e outra declaratória, o que torna certa a obrigação de indenizar, aceitaríamos, equivocadamente, que o Brasil adotou o sistema da confusão.

Portanto, não se trata de uma eficácia natural, pois a única parte declaratória na sentença penal é que diz respeito à existência do crime. Não tem, portanto, o juiz penal competência para declarar a obrigação de reparar o dano, mesmo porque este é inerente à condenação.

Portanto, a eficácia da sentença penal condenatória, em relação à reparação de danos, é anexa, pois seus efeitos, conforme dito anteriormente, decorrem da lei.

Ora, na sentença penal condenatória, em relação à reparação civil, o an debeatur está decidido e fixado, restando apenas a fixação do quantum debeatur. Na verdade, a sentença penal que condena pela prática de um crime, condena, de fato, à reparação civil dos danos causados, posto haver lei prevendo.

Citando Barbosa Moreira, Araken de Assis dispôs que

"Não se trata (...) de pronunciamento explícito ou de condenação implícita. A explicitude requerida se limita à eficácia condenatória anexa: porque anexa, dispensa qualquer resolução judicial; e, por decorrência da própria anexação, é explicitada em lei!". 18

Portanto, a sentença condenatória penal gera, no âmbito civil, uma eficácia condenatória anexa.

4.4. EXECUÇÃO CIVIL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PENAL

A execução da sentença penal condenatória para fins de reparação do dano oriundo do crime objeto da sentença se dá, como dissemos, no juízo civil, sendo um título executivo judicial.

O próprio Código de Processo Civil, em seu artigo 475-N, inciso II, dispõe a respeito do assunto, nos seguintes termos: "São títulos executivos judiciais: (...) II - a sentença penal condenatória transitada em julgado.

Assim, segue a execução civil da sentença penal o mesmo rito de qualquer execução decorrente de título executivo judicial, em nada diferindo. A propósito, nem mesmo o mérito da ação pode ser rediscutido no âmbito civil, visto a sentença penal condenatória fazer coisa julgada no juízo cível, conforme vimos.

Até mesmo a ação civil em andamento, decorrente do mesmo fato, com a finalidade de reparação de danos, com o advento da sentença penal condenatória transita em julgado, fica prejudicada, extinguindo-se.

Portanto, a única discussão que resta a respeito da questão é a do quantum debeatur, estando o na debeatur decidido definitivamente, conforme explicado anteriormente.

Da mesma forma, a sentença penal condenatória que tenha por objeto uma contravenção penal gera os mesmos efeitos, pois o artigo 1º da Lei das Contravenções Penais diz que "aplicam-se às contravenções as regras gerais do Código Penal, sempre que a presente Lei não disponha de modo diverso". Portanto, aplicam-se subsidiariamente as regras do Código Penal, no que não forem contrárias ou que não estiver nela disposto.

Sendo o condenado absolvido em sede de revisão criminal, ficam prejudicados os efeitos da sentença condenatória, posto que desconstitui o título. Ficam, portanto, a instauração da execução, bem como o seu prosseguimento, prejudicados.

Diferente, porém, é no caso de extinção da punibilidade pelo crime ou contravenção penal, pois quando esta se opera após o trânsito em julgado da sentença, não apaga os efeitos secundários desta, dentre eles, os seus efeitos civis para fins de reparação de dano.

Quanto à sentença de absolvição imprópria, ou seja, aquela que aplica a medida de segurança ao acusado por infração penal, não pode ser executada em sede civil, por não constituir título executivo, visto que a lei fala em sentença condenatória.

Assim sendo, há a necessidade de o ofendido, ou o seu representante legal, ou ainda seus herdeiros, ingressarem com a ação reparatória no juízo cível, em sede de processo de conhecimento.

Quanto à legitimidade para se ingressar com a execução da sentença penal no juízo civil, conforme discorremos anteriormente, pode ser do ofendido ou de seu representante legal, bem como de seus herdeiros.

Polêmica há em relação à legitimidade do Ministério Público para a execução no cível da sentença penal condenatória, porém tal assunto será discutido posteriormente, em capítulo próprio.


5.A SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA

Não apenas a sentença penal condenatória gera efeitos no âmbito civil, mas também a sentença penal absolutória, dependendo de sua fundamentação, conforme veremos adiante. Trata-se de uma ressalva ao princípio da separação entre os juízos penal e civil.

Em primeiro lugar, trataremos do disposto no artigo 65 do Código de Processo Penal, que diz "faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito".

Note-se que as excludentes de ilicitude do fato tido como crime também excluem a responsabilidade no juízo cível. Pudera, pois o Código Civil também traz em seu bojo, no artigo 188, tais motivos como excludentes de ilicitude, conforme transcrição do artigo: "não constituem atos ilícitos: I- os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II- a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo".

Portanto, em caso de absolvição por uma das hipóteses acima, não mais se poderá discutir no juízo civil as excludentes, pois a sentença fará coisa julgada neste âmbito também.

Porém, há que se ponderar em relação à ilicitude do fato, que é objetiva, pois está na norma, e a responsabilidade do autor do fato ou de terceiro, que é subjetiva.

Desta forma, o Código Civil pondera que há, sim, o dever de indenizar o prejudicado pelo fato, desde que este não tenha sido o culpado pelo perigo, em caso de reconhecimento do estado de necessidade em seu favor. A obrigação de indenizar existirá, desde que o perigo tenha sido criado pelo autor do fato, por terceiro, ou mesmo por forca da natureza. Todavia, o Código Civil garante o direito de regresso contra o causador do perigo. 19

O Código Civil de 1916 dispunha, em seu artigo 1.540, a respeito da legítima defesa cometida com aberratio ictus 20 ou com aberratio criminis 21, nos seguintes termos: "as disposições precedentes aplicam-se ainda ao caso em que a morte, ou lesão, resulte de ato considerado crime justificável, se não foi perpetrado pelo ofensor em repulsa de agressão do ofendido".

Tal disposição pode gerar discussões acadêmicas e doutrinárias a respeito do tema. Entendemos, entretanto, que permanecem as regras anteriores, posto que caberá ao autor ação regressiva contra o agressor ou contra o terceiro que agiu em legítima defesa deste 22.

Uma ressalva se faz a respeito do estrito cumprimento do dever legal, posto que a lei civil nada fala a respeito desta excludente em sede de excludente de responsabilidade de reparar o dano.

Entendemos, portanto, que em matéria de estrito cumprimento do dever legal, prevalece a possibilidade de se ingressar com ação reparatória, visto a lei civil silenciar a respeito.

Além disso, em se tratando de pessoa jurídica de direito público, sempre haverá a obrigação desta indenizar pelos danos causados pelos seus agentes, posto que a Constituição Federal, em seu artigo 37, parágrafo 6º, atribui responsabilidade objetiva 23 ao Estado, conforme abaixo:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Assim, como a lei processual penal fala em excludentes de ilicitude, em texto taxativo, não fará coisa julgada no âmbito civil a sentença que reconhecer excludentes de culpabilidade, como erro sobre a ilicitude do fato, coação irresistível, obediência hierárquica, inimputabilidade, embriaguez fortuita completa, excludentes do dolo, como o erro de tipo e as descriminantes putativas ou as excludentes da punibilidade, como o disposto no artigo 181 do Código Penal, conforme segue:

Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:

I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

Portanto, a sentença absolutória fundada em tais institutos não fará coisa julgada no juízo cível.

Com efeito, a sentença absolutória, fundada em insuficiência de provas, prevista no artigo 386, incido VI, do Código de Processo Penal, que diz que "o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) VI-não existir prova suficiente para a condenação", em nada influencia a ação de reparação de danos na esfera cível, posto que tal sentença apenas se coaduna com o princípio da inocência, ou seja, ninguém será considerado culpado até prova em contrário.

Sem provas, não se pode considerar o réu culpado. E a prova no processo penal deve ser contundente, sob pena de originar uma sentença absolutória, não pela prova de inocência do réu ou por inexistência do fato, mas por não se conseguir comprovar a culpa deste, o que é bem diferente.

Portanto, pelo fato de a sentença, em momento algum, reputar o réu inocente ou que o fato criminoso não existiu, não pode tal sentença influenciar a ação reparatória civil, pois o processo penal busca a verdade real, havendo a necessidade de se comprovar cabalmente a culpa, e o processo civil se contenta com a verdade formal. Ou seja, o que não servem para incriminar um indivíduo em sede de juízo penal, pode servir para apurar a sua responsabilidade na esfera civil.

Por tal motivo, pode o réu absolvido criminalmente por insuficiência de provas recorrer para a modificação do fundamento da sentença absolutória, visto haver legítimo interesse na reforma, pois de outra sorte, a sentença absolutória fará coisa julgada no juízo cível.

5.1.NATUREZA DA EFICÁCIA CIVIL DA SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA E SEUS FUNDAMENTOS

Em relação à sentença penal absolutória, temos de tomar um certo cuidado, no tocante aos seus efeitos, posto que este divergem de acordo com a fundamentação dada pelo magistrado à absolvição.

Em que pese o tema principal do presente trabalho ser o estudo da ação civil ex delicto, não seria completa a dissertação sem enfrentarmos a questão dos efeitos da sentença penal absolutória, pois, como veremos, esta gera efeitos no âmbito civil, muitas vezes tendo eficácia de coisa julgada em tal esfera.

Para analisarmos a questão, passemos à apreciação do artigo 386, e seus incisos, do Código de Processo Penal. O artigo traz a motivação para a absolvição do réu no âmbito penal, de acordo com as circunstâncias do caso.

Iniciemos pelo inciso I do artigo, que diz que o juiz poderá absolver o réu desde reconheça "estar provada a inexistência do fato". A absolvição motivada em tal inciso nos leva à análise do motivo pelo qual a sentença penal condenatória torna certa a obrigação de indenizar, senão vejamos.

Como dissemos, a sentença penal condenatória tem o condão de gerar a obrigação civil de indenização, bastando a sua liquidação e execução para concretizar a indenização.

Porém, dada a instrução criminal e, nesta sede, restar provada a inexistência do fato, óbvio que esta sentença fará coisa julgada no âmbito civil, posto o mérito haver sido analisado e comprovadamente perante autoridade judicial não existir o fato alegado como ilícito.

Desta forma, inexistindo o ilícito, não há que se falar em efeitos deste, quer sejam civis ou penais. É o que dispõe o artigo 66 do Código de Processo Penal, quando diz "não obstante a sentença penal absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato" (grifamos).

O inciso II trata da absolvição fundada em não haver prova da existência do fato. Neste caso, sempre caberá a ação civil ex delicto, senão vejamos.

O fundamento dessa sentença absolutória tem como alicerce a falta de prova da existência de um fato delituoso. Portanto, não alega cabalmente a sua inexistência. Ao contrário, apenas diz que o fato pode ter existido, porém não existem provas. Diferente do inciso I, o inciso II, que diz "não haver prova da existência do fato", não nega a existência do fato, mas das provas deste.

Assim sendo, o mérito do ilícito no âmbito civil não pode ser considerado como julgado, posto que não foi apreciado em sua totalidade. Lembremos que a regra é a da independência entre instâncias civil e penal.

Para tanto, explicamos que o motivo de tal eficácia é que o juízo penal é muito mais severo em relação à apuração da provas, não havendo condenação por indícios ou circunstâncias.

Se há condenação criminal é sinal de que o fato foi ampla e claramente provando, não restando dúvidas quanto a sua existência.

A questão de o fato não ser considerado uma infração penal, o que motiva a absolvição criminal, conforme o inciso III do artigo em estudo, que diz "não constituir o fato infração penal", também não obsta a propositura da ação civil, pois, conforme vimos anteriormente, há diferenças entre a caracterização de ilícitos civis e penais.

Portanto, o fato pode não constituir crime e, conseqüentemente, não ser considerado um ilícito penal, mas isto não impede que o mesmo fato seja considerado como um ilícito civil, gerando a obrigação de indenizar. Logo, não fará coisa julgada no juízo cível, nos termos do artigo 67, inciso III, do Código de Processo Penal, conforme segue: "não impedirão igualmente a propositura da ação civil: (...)III-a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime".

Semelhante à análise do inciso II é a análise do inciso IV. Da mesma forma que, naquele não se alega a inexistência do fato, neste não se alega a inocência do réu em relação ao fato. Apenas se coloca que as provas contidas nos autos não hábeis à condenar o réu no âmbito criminal.

Portanto, a ação civil ex delicto poderá ser intentada, em nada interferindo a sentença penal absolutória.

O inciso V merece uma análise mais criteriosa, por absolver o réu em decorrência de excludentes de ilicitude ou de excludentes de culpabilidade, que pese o artigo 65 do Código de Processo Penal, que diz fazer "coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito".

Em relação aos efeitos civis das excludentes de ilicitude reconhecidas no bojo da sentença penal absolutória, temos que o Código Civil, tal como a lei penal, contempla algumas excludentes de ilicitude, quais sejam as descritas no artigo 188 do referido diploma legal, conforme transcrito anteriormente.

Assim, não constituem atos ilícitos civis: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Aqui, temos uma peculiaridade em relação ao inciso II. Diz o artigo 929 do Código Civil que "se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram".

Nos parece um pouco injusto. Entretanto, o artigo 930 do mesmo diploma legal garante ao autor do dano ação regressiva contra o causador do perigo, quando dispõe que "no caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado".

Portanto, neste caso específico, vigora a lei civil e cabe a ação reparatória de danos.

Outra curiosidade é o caso da legítima defesa com aberratio ictus ou com aberratio criminis. Em ambos os casos, tanto no erro na execução quanto no resultado diverso do pretendido, haverá o dever de indenizar. Portanto o autor do fato será obrigado a reparar o dano.

Porém, é ressalvado ao autor do fato o direito de regresso contra o agressor, no caso de erro na execução, ou contra o terceiro contra quem agiu em legítima defesa, no caso de resultado diverso do pretendido, nos termos do artigo 930, parágrafo único, do Código Civil. 24

O inciso VI do artigo em estudo trata da absolvição "quando não existir prova suficiente para a condenação". Tal fundamento tem análise semelhante à dos incisos II e III, posto que, em que pese o ato ilícito ser o mesmo, é analisado sob diferentes prismas, em ambas as esferas, sendo, portanto, garantida ao ofendido a obtenção de um julgamento de mérito no âmbito civil, visto este ainda não estar decidido, segundo os critérios deste juízo.

Em relação à sentença penal absolutória imprópria, ou seja, aquele que impõe medida de segurança, esta não impede a propositura da ação civil ex delicto, visto não excluir a culpa do réu (em sentido amplo), mas apenas reconhecer que este praticara o ato ilícito, mas não é criminalmente imputável, nada tendo a ver com a reparação civil.

Em síntese, os efeitos civis da sentença absolutória variam, de acordo com o fundamento da sentença, permitindo ou não a propositura da ação civil ex delicto, conquanto muitas vezes faz coisa julgada na esfera civil, nos termos da lei aqui analisados.


6.ASPECTOS PROCESSUAIS DA AÇÃO CIVIL EX DELICTO

6.1.DA INDEPENDÊNCIA ENTRE AS AÇÕES CIVIL E PENAL

Conforme vimos anteriormente, a história do direito, mais precisamente do Direito Romano, nos mostra que, num passado remoto, não havia nenhuma distinção entre a penalidade para o ilícito penal cometido e a reparação do dano civil por este gerado, posto que o réu era o objeto da ilimitada vingança privada, muitas vezes pagando com a sua própria vida.

Posteriormente, a Lei da Doze Tábuas impunha para determinados delitos criminais uma pena pecuniária, no bojo desta prevista, mas não havia uma separação entre as instâncias.

A separação entre delitos civis e criminais, no Direito Romano, consolidou-se com o período republicano, quando se passou a distinguir as penalidades para um e outro ilícito. As punições para os ilícitos criminais passaram a recair sobre a pessoa do agente e as sanções dos ilícitos civis, sobre o seu patrimônio.

No Brasil, temos a seguinte situação: o Código Civil, em seu artigo 935, reprodução do artigo 1.525 do Código de 1916, nos traz a seguinte regra: "A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal".

A primeira parte do artigo refere-se diretamente à separação das esferas cível e penal, seguindo a tendência demonstrada desde o advento do Código Penal de 1890, que em seu artigo 31 dispunha que "a isenção da responsabilidade criminal não implica a da responsabilidade civil". 25

O Código Penal de 1890 foi o primeiro diploma legal brasileiro a estabelecer uma certa independência entre as ações civis e penais, posto que o Código de Processo Penal de 1841 estipulava a adesão obrigatória da vítima à ação penal, caso esta quisesse receber reparação pelo danos que lhe foram causados.

Posteriormente, outros diplomas legais, como o Código Penal e o Código de Processo Penal, incluíram em seus bojos normas a respeito da independência entre as duas esferas, no que tange a conseqüências distintas, penais e civis, geradas pelo mesmo fato.

Porém, veremos que esta independência não é total. Há, sim, uma relação entre as esferas civil e penal, posto que esta muitas vezes influencia nas decisões daquela, ou, indo algumas vezes aquela chega a obstar a propositura da ação nesta.

Vimos anteriormente os efeitos da sentença penal na esfera civil, bem como as suas conseqüências. Explicamos que a sentença penal absolutória, em alguns casos, faz coisa julgada na esfera cível.

Vimos também que a sentença penal condenatória faz coisa julgada no juízo civil, posto que consiste em título executivo judicial.

Há uma outra questão, ainda não analisada, mas que a ela será dedicado um item deste capítulo: a suspensão da ação civil em virtude da propositura da ação penal.

Ora, se há tantas influencias das decisões, ou mesmo da propositura de ações, no âmbito criminal em relação ao juízo civil, como podemos afirmar que há uma independência absoluta entre as duas esferas?

Dissemos anteriormente que o Brasil adotou o sistema da separação, no que tange a reparação civil dos danos penais. Porém, esta separação não é absoluta e irrestrita.

Conforme se observa no art. 935 do Código Civil que estabelece que a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

Encontramos tal regra também nos artigos 63 e 64 do Código de Processo Penal, que determinam que a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsável civil.

No tocante ao artigo 63 do Código de Processo Penal, transcrito anteriormente, temos que o Projeto de Lei 4.207/01, que pretende alterar o Código de Processo Penal, inclui um parágrafo ao artigo, que determina que, transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do artigo 387, inciso VII, do aludido Projeto de Lei, sem prejuízo da liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido.

Por sua vez, o artigo 387, inciso VII, do Projeto de alteração para o Código de Processo Penal determina que o juiz ao proferir a sentença condenatória fixará valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

Note-se que o intuito da alteração legislativa é o de tornar líquida e certa o título executivo judicial constituído pela sentença penal condenatória, porém sem obstar a possibilidade da propositura de ação civil ex delicto no âmbito civil, visando a majorar a reparação.

Tratas-se, portanto, da mitigação da independência entre as ações civil e criminal, no que tange à reparação civil dos danos, posto que atribui ao juiz criminal poderes para desde logo atribuir valor líquido e certo à sentença penal, restando apenas a execução desta no juízo civil.

Não se pode deixar de citar a questão da Lei 9.099/95, que trata das infrações penais de menor potencial ofensivo. Esta lei impõe que a composição civil dos danos no âmbito da justiça penal faz coisa julgada no âmbito civil, impedindo o ofendido de propor ação de reparação civil dos danos. Tal dispositivo excepciona a regra da independência entre as justiças, pois sequer há um processo penal, quiçá uma decisão definitiva de mérito.

6.2.DA LEGITIMIDADE ATIVA

A ação civil ex delicto, conforme o artigo 63 do Código de Processo Penal, pode ser proposta pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Entende-se por ofendido aquele que foi diretamente atingido pelo fato criminoso, ou seja, a vítima do evento danoso. A vítima, portanto, pode ser qualquer pessoa, homem, mulher, maior, menor, capaz ou incapaz.

Caso a vítima não tenha capacidade para exercer o direito de ação, será o seu representante legal quem proporá a ação civil, na qualidade de representante processual.

Portanto, não se confunde com o instituto da substituição processual, em que o substituto vai a juízo pleitear em nome próprio direito alheio.

Aqui, o representante da vítima vai a juízo em nome da vítima para representar os interesses desta, que é incapaz, conforme a lei, de ingressar por si só em juízo.

Os critérios utilizados para que a vítima seja incapaz de ingressar em juízo são a idade – critério absoluto, e a capacidade mental.

Aqui, podemos citar também o instituto da assistência processual. Nela, o indivíduo relativamente incapaz será assistido por um representante legal. Aqui, representante legal não ingressa em juízo, apenas assiste o seu representado para certos atos que a lei não permite que ele pratique sozinho.

A lei traça as nítidas diferenças entre a substituição e a representação processual. O Código de Processo Civil trata da representação processual em seus artigos 8º, 9º, parágrafo único, 12, 13 e 36, nos seguintes termos:

Art.8º Os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil.

Art.9º O juiz dará curador especial:

I-ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

II-ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.

Art.12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

I-a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores;

II-o Município, por seu Prefeito ou procurador;

III-a massa falida, pelo síndico;

IV-a herança jacente ou vacante, por seu curador;

V-o espólio, pelo inventariante;

VI-as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores;

VII-as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens;

VIII-a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafo único);

IX-o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.

§1º Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte.

§2º-As sociedades sem personalidade jurídica, quando demandadas, não poderão opor a irregularidade de sua constituição.

§3º O gerente da filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídica estrangeira, a receber citação inicial para o processo de conhecimento, de execução, cautelar e especial.

Art.13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.

Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:

I-ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;

II-ao réu, reputar-se-á revel;

III-ao terceiro, será excluído do processo.

Art.36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

Outrossim, representação está tratada de modo genérico, como espécie de legitimação extraordinária, na segunda parte do art. 6º, do Código de Processo Civil, conforme transcrito: "Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei".

O mais importante para o tema em estudo é o artigo 8º traz a seguinte regra: "os incapazes serão representados ou assistidos, por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil".

O Código Civil, por sua vez, trata da matéria basicamente no artigo 5º, ao determinar que "a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à pratica de todos os atos da vida civil", e nos traz as regras para a emancipação.

Quanto à incapacidade relativa, esta está descrita no artigo 4º, colocando nesta qualidade os maiores de 16 (dezesseis) anos, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido, os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e os pródigos.

Temos, portanto, as regras legais a respeito de capacidade e incapacidade, seja absoluta ou relativa, lembrando que o absolutamente incapaz será sempre representado por seus pais, tutores ou curadores, e o relativamente incapaz será sempre assistido pelas mesmas pessoas anteriormente citadas.

Com efeito, o artigo 63 do Código de Processo Penal inclui os herdeiros da vítima como legitimados para a propositura da ação civil ex delicto. Isto ocorre, por óbvio, quando a vítima vem a falecer, quer seja em decorrência do fato criminoso ou de qualquer outra causa.

Aqui, temos o exercício do direito de sucessão, posto que a ação civil ex delicto visa a reparação civil de um dano causado em decorrência de crime cometido. Portanto, tendo esta o cunho patrimonial, têm os herdeiros interesse na sua propositura, ou na continuidade de seu andamento.

Quanto à legitimidade ativa do Ministério Público para a propositura da ação civil reparatória por fato criminoso, estudaremos em capítulo próprio, dadas as nuanças e polêmicas que o tema nos traz.

6.3.DA LEGITIMIDADE PASSIVA

Assim como a legitimidade ativa para a propositura da ação civil ex delicto, a legitimidade passiva tem suas regras, como não poderia deixar de ser.

Assim, a ação civil ex delicto deve ser proposta, a princípio, contra o réu condenado por sentença penal condenatória, bem como contra o autor do fato, no caso de ainda não haver condenação penal.

Por autor do fato entende-se quem praticou a infração penal (crime ou contravenção), e também os co-autores e partícipes.

Desta forma, todos os responsáveis pelo fato criminoso poderão ser incluídos na ação civil reparatória do dano penal.

Temos, portanto, duas possibilidades a respeito da propositura da ação civil. Pode ser formado um litisconsórcio passivo facultativo simples, no caso de ainda não haver sentença condenatória.

Na aludida hipótese acima vislumbrada, será facultativo o litisconsórcio por haver uma mesma situação de fato unindo os réus envolvidos na ação civil. Porém, será simples, posto que a sentença poderá ser diferente para cada um deles.

No caso de ação civil ex delicto decorrente de sentença penal condenatória, o litisconsórcio será necessário, pois a execução do título executivo judicial, no caso a sentença, será contra todos, não cabendo opção ao autor.

No caso acima, por se tratar de uma execução, não há que se falar em cunho decisório, posto que o mérito está decidido, cabendo ao juiz civil apenas a liquidação da sentença e a sua execução.

Além de o autor do fato criminoso, temos também como legitimados passivos na ação civil ex delicto o responsável civil pelo agente, os seus herdeiros, o seu espólio, ou ainda o garante, no caso de denunciação à lide na intervenção de terceiros. 26

O princípio da intranscendência, o qual dispõe que apenas o autor do fato pode ser processado, julgado e condenado pela prática de um ilícito penal, não vigora no direito civil, sendo, portanto, perfeitamente possível que a ação civil reparatória seja proposta contra qualquer uma das pessoas ou ente despersonalizado, como é o caso do espólio, conforme veremos adiante.

Há divergência na doutrina a respeito da possibilidade de se intentar a ação civil ex delicto decorrente de sentença penal condenatória contra os responsáveis civis pelo réu ou seus herdeiros.

Dizem alguns doutrinadores que, em relação aos efeitos civis da sentença penal condenatória, no que tange a obrigação de indenizar, este são de cunho patrimonial, refletindo diretamente no patrimônio do réu, e não sobre a sua pessoa, como no caso da condenação criminal.

Assim sendo, pode a ação civil ser proposta contra o réu ou, na falta ou no caso de patrimônio insuficiente deste, contra o seu responsável civil. Também, de acordo com esta posição, pode a ação civil ser intentada contra os herdeiros ou o espólio do réu condenado criminalmente, pois, como dissemos, é o patrimônio deste que responderá pelos danos. Defende esta posição o jurista Hélio Tornaghi, dentre outros. 27

A outra posição nos leva a uma certa distorção, senão vejamos. Dizem alguns doutrinadores ser impossível a propositura de ação civil ex delicto decorrente de sentença condenatória não pode ser proposta, senão contra o sentenciado e condenado pela infração penal, não vinculando aos demais citados anteriormente, por este não haverem feito parte do processo penal, o que fere o princípio do contraditório. Juristas como Antônio Scarance Fernandes defendem tal posição. 28

Ousamos discordar de tal posição, pois, conforme dissemos anteriormente, o princípio da intranscendência rege apenas as situações penais e processuais penais. Assim sendo, nada tem a ver com o processo civil.

Além disso, conforme expusemos, a ação civil reparatória surtirá efeitos no patrimônio do autor do fato criminoso, e não sobre a sua pessoa. Portanto não há óbice alguma em se propor tal ação em face das pessoas anteriormente previstas.

Há, inclusive, disposição constitucional a respeito, no artigo 5º, XLV, da Constituição Federal, o qual dispõe que a obrigação de reparar o dano pode ser estendida aos herdeiros, nos termos da lei, nos seguintes termos:

Art. 5º, inc. XLV: nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

Assim, os artigos 63 e 64 do Código de Processo Penal estão em conformidade com a Constituição Federal.

Quanto à alegação de ferir o princípio do contraditório, esta não pode prosperar, posto que houve amplo contraditório em sede processual penal, não havendo sequer a possibilidade de ser iniciada a instrução criminal sem que o réu tenha sido comprovadamente citado. 29

Portanto, sob o nosso ponto de vista, a primeira posição a respeito da legitimidade passiva para a propositura da ação civil ex delicto deve prevalecer.

6.4.DA COMPETÊNCIA

Em relação à competência para a propositura da ação civil ex delicto, devemos buscar as regras nos artigos 100, parágrafo único, 575, inciso IV, 275 e inciso I do mesmo artigo, todos do Código de Processo Civil.

O artigo 100, parágrafo único determina que o foro competente para a propositura da ação civil e o domicílio do autor o do local do fato, em casos de propositura de ação civil ex delicto decorrente de acidente de veículos, nos seguintes termos: "é competente o foro: (...) parágrafo único: nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato".

Deve, também, ser observado o valor da causa, pois em caso de ações que não ultrapasse a 60 salários mínimos, deve-se observar o rito sumário, conforme descrito no artigo 275, inciso I, do Código de Processo Civil, nos seguintes termos: observar-se-á o procedimento sumário: I - nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo; (...)

Neste caso, a propositura da ação por tal rito fica a critério do autor da causa, visto ser mais célere e benéfico a este, porém com algumas restrições.

A alínea e do inciso II do artigo 275 do Código de Processo Civil nos dispõe uma regra a respeito das ações cuja causa de pedir seja acidente de veículo, pois, seja qual for o valor da causa, deve sempre ser observado o rito sumário.

O artigo 575, inciso IV, do citado diploma legal, dispõe expressamente a respeito de título executivo judicial decorrente de sentença penal condenatória. Reza o artigo que será o juízo cível competente para a execução de tal título, nos seguintes termos: "a execução, fundada em título judicial, processar-se-á perante: IV - o juízo cível competente, quando o título executivo for sentença penal condenatória ou sentença arbitral".

Podemos notar, aqui, que a lei desvinculou expressamente o juízo penal da execução da civil da sentença por ele proferida, como não poderia deixar de ser, pois, conforme vimos, pelas regras processuais vigentes no sistema jurídico pátrio, há a competência em razão da matéria.

Portanto, a ação civil ex delicto, seja ela fundada em título executivo judicial decorrente de sentença penal condenatória, ou uma ação civil num processo de conhecimento, será proposta conforme as regras dispostas no direito processual civil.

6..5DA PRESCRIÇÃO

Quanto aos aspectos processuais da prescrição na ação civil ex delicto, temos algumas hipóteses a considerar. Falaremos, portanto, em relação aos efeitos civis da prescrição da ação penal, da prescrição da pretensão punitiva, da prescrição da ação civil ex delicto e da prescrição da execução da sentença penal.

Em relação a prescrição da ação penal, esta não gera reflexos na ação civil reparatória, posto a independência entre ambas.

O fato de um delito penal encontrar-se prescrito, não mais podendo ser este objeto de apreciação e condenação pelo juízo criminal, não obsta o fato de a vítima, ou de seu representante legal ou herdeiros, poderem intentar, sem sede de juízo civil, ação reparatória dos danos ocasionados pelo delito penal.

Temos, portanto, uma hipótese em que um fato delituoso, seja crime ou contravenção, não chegará sequer a ser apreciado pela justiça criminal, porém, ainda que o réu não tenha sido sequer processado pelo fato, poderá ele ser processado, julgado e condenado em sede de juízo civil.

Note-se, portanto, que a independência entre ambas as instâncias. De um lado, há o juízo criminal, onde as punições são mais severas, posto que incidem diretamente sobre a pessoa do acusado. De outro, temos o juízo civil, no qual as sanções recaem sobre o patrimônio do réu, e não diretamente sobre este.

Porém, podemos vislumbrar a hipótese de uma pessoa sair ilesa em relação à punição criminal, posto não ter sido sequer processado, mas ter de arcar com os danos civis decorrentes de um fato delituoso que não foi apreciado pelo crivo do juízo criminal.

Outra possibilidade que podemos relatar é aquela onde ocorre a extinção da punibilidade penal pela prescrição. Dentre várias outras causas extintivas da punibilidade, a prescrição está prevista no artigo 107, inciso IV, do Código Penal, conforme transcrito: "artigo 107 - Extingue-se a punibilidade: (...) IV - pela prescrição, decadência ou perempção."

Há duas espécies de prescrição penal: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória.

Temos, portanto, a prescrição da pretensão punitiva, que pode ser definida como um instituto de natureza penal, onde ocorre a perda da pretensão de punir, criminalmente, o autor pelo delito cometido, baseada no decurso do tempo.

Trata-se, pois, de um instituto de direito penal, posto que não mais poderá o Estado punir o infrator pelo delito cometido, ainda que tenha ele sido julgado e condenado, como veremos adiante.

A prescrição da pretensão executória se dá quando há sentença condenatória transitada em julgado, porém decorreu-se um determinado tempo sem que o Estado conseguisse executar tal sentença, exercendo o jus puniendi, afastando todos os efeitos penais da sentença, se esta houver sido prolatada.

Portanto, ocorrendo a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, intercorrente, retroativa ou antecipada 30, não haverá nenhum reflexo na esfera civil, pois a prescrição penal afeta tão-somente o direito de o Estado punir o acusado, e não o direito de a vítima ser reparada pelo dano ocasionado pelo delito.

A prescrição da pretensão executória afasta todos os efeitos penais da sentença, porém os efeitos civis permanecem. Assim, ainda que o Estado não tenha conseguido executar, em tempo hábil, a sentença criminal, no que tange ao jus puniendi, a vítima poderá utilizar a mesma sentença como título executivo judicial na esfera civil.

Portanto, a prescrição penal, seja ela punitiva ou executória, em nada afeta a ação civil ex delicto.

Porém há a prescrição para a propositura da própria ação civil reparatória, seja para a execução da sentença penal condenatória, seja para a propositura da ação em sede de processo de conhecimento.

O artigo 189 do Código Civil dispõe que "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos que aludem os arts. 205 e 206."

Note-se que, aqui, temos uma regra para o início da contagem do prazo prescricional. O termo inicial da prescrição civil é a data da violação do direito e a sua contagem inicia-se no dia seguinte após a tal violação, diferente da contagem do prazo prescricional penal.

No tocante à prescrição da ação civil reparatória em sede de processo de conhecimento, a prescrição rege-se pelo disposto no artigo 206, § 3º, inciso V, que diz prescrever em 3 (três) anos a pretensão da reparação civil, conforme segue: "artigo 206: Prescreve: (...) § 3º Em três anos: (...) V - a pretensão de reparação civil."

Aqui temos um prazo único para a prescrição, seja qual for o delito cometido pelo autor do delito, diferente do que ocorre no processo penal, onde a prescrição varia segundo as regras previstas no artigo 109 do Código Penal.

As regras previstas no artigo supra citado são as seguintes:

Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

Com efeito, a prescrição da execução do título executivo judicial, temos o prazo prescricional descrito no artigo 206, inciso VIII, do Código Civil, que trata a respeito da prescrição para títulos de crédito, especificando prazo também de 3 (três) anos: "VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial"

Note-se que o artigo 200 do Código Civil dispõe que o prazo para a prescrição para a ação de reparação civil dos danos causados por infração penal fica suspenso durante a pendência da ação penal, nos seguintes termos: "artigo 200 - quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva".

Isto significa que, sendo o réu inocentado por sentença absolutória transitada em julgado, ressalvadas as hipóteses em que a sentença absolutória faz coisa julgada no juízo cível, pode a vítima, ou seu representante lega ou herdeiros, proporem a ação de reparação pelos danos causados pelo cometimento da infração penal, seja qual for o tempo decorrido até a sentença, pois a prescrição apenas começará a correr a partir desta.

6.6.DA SUSPENSÃO DA AÇÃO CIVIL EM DECORRÊNCIA DA AÇÃO PENAL

O artigo 64, parágrafo único, do Código de Processo Penal, nos traz uma regra a respeito das ações civil e penal simultâneas, referentes ao mesmo fato.

Diz o citado artigo que poderá o juiz da ação civil suspender o curso desta se houver necessidade, diante da pendência de ação penal.

Grifamos o termo "poderá" para frisarmos que se trata de uma faculdade do juiz e deve ser interpretado de forma restritiva, ou seja, apenas deve ser decretada a suspensão da ação civil em casos em que este seja imprescindível ou com muita cautela, para não prejudicar as partes. 31

Porém, a suspensão determinada pelo juiz civil não pode exceder a 1 (um) ano, nos termos do artigo 265, § 5º. Verificado tal prazo, o juiz ordenará o prosseguimento do feito, ainda que não haja sentença penal proferida, conforme segue:

Art.265. Suspende-se o processo:

(...)

IV-quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo;

c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente;

(...)

§5º Nos casos enumerados nas letras a, b e c do nº IV, o período de suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo.

A possibilidade da suspensão visa a evitar decisões contraditórias e conflitantes, principalmente no tocante aos efeitos civis da sentença penal, particularmente em relação àqueles que fazem coisa julgada no juízo cível.


7.DA INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AÇÃO CIVIL EX DELICTO

O Código de Processo Penal, em seu artigo 68, dispõe que "quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público".

Temos, portanto, a previsão da intervenção do Ministério Público na ação civil ex delicto como substituto processual da vítima ou de seus herdeiros.

Note-se, porém, que a lei impõe os requisitos de ser o titular do direito à reparação civil pobre e haver o requerimento deste para que o Ministério Público possa atuar.

O artigo ainda prevê que o Ministério público poderá atuar em qualquer hipótese de ação civil ex delicto, seja em execução de sentença condenatória, seja em ação reparatória em processo de conhecimento.

Podemos destacar duas possibilidades de o Ministério Público intervir na ação civil reparatória, na qualidade de substituto processual: na execução da sentença condenatória e na propositura da ação civil em sede de processo de conhecimento.

Assim como no caso de a parte propor a ação civil ex delicto para obter a sentença condenatória em sede de juízo civil, o Ministério Público não precisará da certeza de que o crime ocorreu, bastando a ocorrência do crime em tese, pois, conforme vimos, a vítima pode propor a ação civil independentemente da ação penal.

Sendo o representante do Ministério Público substituto processual do titular do direito à reparação, pode este propor a ação nos mesmos moldes que o titular o faria.

O intuito da lei é garantir que a reparação civil pelo delito seja efetivada, ainda que o titular do direito à reparação não tenha condições de dar andamento na ação civil.

Muitos doutrinadores discordam da legitimidade do Ministério Público como substituto processual em ação civil reparatória, alegando ter o artigo 68 do Código de Processo Penal sido revogado pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Entretanto, entendemos que a própria Constituição Federal, ao dispor a respeito das atribuições do Ministério Público, em seu artigo 129, IX 32, combinado com o artigo 197 33, se harmoniza com o artigo 68 do Código de Processo Penal.

Além disso, "trata-se de medida de grande relevância diante da importância da reparação para a ordem jurídica, proporcionando-se meios a que não se frustre o ressarcimento devido à vítima ou sucessores". 34

Neste sentido, a jurisprudência tem se manifestado positivamente.

AÇÃO DE REPARAÇÃO EX DELICTO. APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE DEPARTE ATIVA. INOCORRÊNCIA. 01 - O Ministério Público tem legitimação extraordinária para propor ação de reparação de dano ex delicto na qualidade de substituto processual agindo em casos tais, em nome próprio, por interesse alheio, à pretensão dos beneficiários pobres, da vítima do ato ilícito, sendo tal condição resultante da expressa previsão de ordem legal na matéria, inteligência do art. 68 c/c o art. 64 do CPC. Apelo conhecido e provido. 35

Outra divergência encontrada na doutrina é em relação a atuação do Ministério Público como custus legis em ação civil ex delicto. Podemos destacar três possibilidades. 36

A primeira delas diz respeito à manifestação do Ministério Público nos autos de ação civil reparatória proposta diretamente pelo titular do direito à reparação. Aqui, temos a seguinte questão: se o titular do direito não é pobre e constituiu advogada, não há que se falar em manifestação do Ministério Público como fiscal da lei, posto não haver interesse de pessoa pobre, pressuposto para a atuação do parquet.

Porém, se o titular do direito é representado por advogado dativo, a manifestação do Ministério Público será obrigatória, segundo a melhor doutrina.

Outra possibilidade diz respeito à manifestação do Ministério Público em casos que, de um lado, temos uma vítima pobre representada por um membro do Ministério Público, e de outro temos um incapaz, o qual, segundo a lei, o Ministério Público tem o dever de atuar em qualquer processo em que haja interesses deste em jogo.

Entendemos que, neste caso, cabe a outro representante do Ministério Público cuidar dos interesses do incapaz, posto que haverá uma incompatibilidade caso seja o mesmo representante da instituição a acompanhar processo em ambos os pólos.

Por último, temos a hipótese mais polêmica, que é aquela em que o Ministério Público propõe ação civil ex delicto como substituto processual contra a Fazenda Pública.

Aqui também vislumbramos a necessidade de outro representante da instituição atuar como custus legis do patrimônio público, pelos mesmos motivos aventados na hipótese anterior.

Assim, podemos resumir a intervenção do Ministério Público nas ações civis ex delicto como sendo de duas formas: como custus legis, em alguns casos obrigatória, ou como substituto processual, quando o titular do direito à reparação for pobre a assim o requer.


CONCLUSÃO

Como vimos, a ação civil reparatória decorrente de ilícito penal tem suas origens remotas no Direito Romano, evoluindo até chegar à ação civil ex delicto que conhecemos hoje.

Há, segundo o sistema vigente hoje, dois tipos de ação civil reparatória de danos por ilícito penal: a ação civil ex delicto em sede de processo de conhecimento e a ação civil ex delicto em sede de processo de execução.

A primeira tem por fundamento um delito criminal, cuja materialidade e a autoria terão de ser provadas em processo de conhecimento, pois não guarda vínculo algum com a ação penal.

É obvio que a maioria dos delitos criminais geram efeitos civis, porém não são todos, sendo certo que apenas aqueles delitos que gerem tal repercussão serão passíveis de reparação civil.

A segunda decorre de uma sentença penal condenatória transitada em julgado, posto que esta faz coisa julgada no âmbito civil, conforme visto.

Pelas pesquisas realizadas, concluímos que a ação civil ex delicto pode ser intentada em decorrência de dano ocasionado por ilícito penal, independentemente da ação penal ser ou não intentada, bem como de seu resultado.

Porém, a ação civil reparatória, decorrente de ilícito penal, pode ser suspensa pelo juiz cível, para evitar decisões divergentes. O prazo máximo de suspensão é de 1 (um) ano.

É parte legítima para intentar a ação civil ex delicto a vítima ou seu representante legal, bem como seus herdeiros. No pólo passivo da ação podem figurar tanto o autor do fato criminoso, ou seu representante legal, quanto os seus herdeiros, em que pese divergências apresentadas.

Quanto à participação do Ministério Público na ação civil ex delicto, concluímos que a Instituição participará de duas formas: como custus legis e como substituto processual, sendo certo não haver óbice à sua participação em nenhum dos casos, apesar das divergências doutrinárias trazidas à baila.

Por fim, concluímos ser a ação civil ex delicto um instrumento de grande valia, pois viabiliza a reparação do dano ocasionado por um ilícito penal não apenas no âmbito criminal, satisfazendo à sociedade e ao Estado, mas também a reparação no âmbito civil diretamente à vítima ou aos seus herdeiros, minimizando os prejuízos decorrentes de tal ilícito.


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NOTAS

01 Araken de Assis, Eficácia Civil da Sentença Penal, 2 ed., São Paulo: RT, p 32.

02 Araken de Assis, op cit, p 32

03 O brocardo trata-se de um princípio constitucional, inserido no capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, o qual diz que "não há crime sem lei anterior que o defina e não há pena sem prévia cominação legal"

04 A questão do dano moral apenas foi inserida no texto do novo Código Civil, porém a jurisprudência, a doutrina e a própria Constituição Federal consagravam a reparação pelo dano moral.

05 Rômulo Andrade Moreira, apud Giuseppe Bettiol, in Ação Civil Ex Delicto, disponível em: <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5068"> https://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=506 >8, acessado em 23/01/5.

06 Araken de Assis, Eficácia Civil da Sentença Penal. 1. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 19/20.

07 Artigo 91, inciso I, Código Penal.

08 A Lei de Tóxicos foi revogada em toda a sua parte processual e demais previsões, restando em vigor os crimes nela previstos.

09 Araken de Assis, op cit, p. 196

10 Araken de Assis, op cit, p. 53

11 Araken de Assis, op cit, p. 52

12 Ibidem, p. 55

13 Ibidem, p. 61

14 Na definição de Julio Fabrini Mirabete, in Código de Processo Penal Interpretado, 6 ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 128/129

15 Abolitio criminis é uma expressão do Latim, que significa "abolição do crime". O fenômeno jurídico ocorre quando uma lei posterior revoga crime previsto em lei anterior, ou seja, retira do ordenamento jurídico a previsão da conduta como sendo criminosa.

16 Trata-se de um direito fundamental, previsto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal.

17 Araken de Assis, apud Heleno Cláudio Fragoso, in A Eficácia Civil da Sentença Penal. 2. ed. RT. São Paulo: 2000. p. 90

18 Araken de Assis, op cit, p. 93

19 Julio Fabrini Mirabete, in Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2001

20 Erro na execução.

21 Resultado diverso do pretendido.

22 Julio Fabrini Mirabete, op cit

23 Responsabilidade objetiva é aquela que independe de dolo ou culpa, bastando para ser caracterizada o nexo de causalidade entre o fato e o dano.

24 Julio Fabrini Mirabete, Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 158.

25 Araken de Assis, A Eficácia Civil da Sentença Penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 64.

26 Juliana F. Pantaleão, in Ação Civil Ex Delicto. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a.3, nº 100. Disponível em <https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=400 >. Acesso em 27/01/2005.

27 Juliana F. Pantaleão, in Ação Civil Ex Delicto. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a.3, nº 100. Disponível em <https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=400 >. Acesso em 27/01/2005.

28 Ibidem

29 Vide artigo 366 do Código de Processo Penal, que diz a respeito da suspensão do processo penal, caso o réu seja citado por edital e não constitua advogado, autorizando apenas a produção das provas urgentes.

30 As denominações existentes variam de acordo com a fase processual em que ocorra a prescrição.

31 Conforme Julio Fabrini Mirabete. Código de Processo Penal Interpretado. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 132.

32 Constituição Federal: Artigo 129 - São funções institucionais do Ministério Público: IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

33 Constituição Federal: Artigo 197 - São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

34 Julio Fabrini Mirabete. Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 160.

35 TJGO, 1ª Câm. Civ.; Ap. Civ. Nº 46675-2/188 (9800425853, j. em 05/11/98, por unanimidade, Rel. Des. Matias W. de Oliveira Negry). No mesmo sentido, foi transcrito no voto do relator outro acórdão do TJGO, Rel. Des. Fenelon Teodoro Reis, DG 12.409, de 8/10/96, pág. 11.

36 Juliana F. Pantaleão, in Ação Civil Ex Delicto. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a.3, nº 100. Disponível em <a href="https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=400" >https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=400 >. Acesso em 27/01/2005.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

GASPAR, Gisele de Lourdes Friso Santos. A ação civil ex delicto. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 786, 26 ago. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7201. Acesso em: 28 mar. 2024.