Anotações sobre a figura do verificador independente em PPPs

I. Introdução

Nas palavras de Maurício Portugal Ribeiro, “os indicadores de desempenho são o cerne de qualquer contrato de concessão comum e PPP, pois eles estabelecem as características do serviço que a iniciativa privada deverá prestar”, representando a mais importante ferramenta para que o serviço seja prestado com a qualidade estipulada[1].

Para operacionalizar este sistema de mensuração de desempenho, surge a figura convencionalmente denominada de verificador independente, cuja função é executar a apuração técnica da performance do concessionário, segundo os parâmetros dispostos no contrato de concessão[2]. A independência a que alude a denominação deste agente se baseia no fato da atividade de aferição não ser realizada por nenhuma das partes contratuais, e sim por um terceiro, recrutado especificamente para este fim.

Em que pese sua utilização ser, atualmente, disseminada em contratos de concessão, cremos que determinados aspectos relacionados a este personagem ainda permanecem tanto quanto nebulosos, pelo que o presente ensaio se propõe a aprofundar alguns temas caros à regulação deste instituto.

Por uma questão de simplificação, até mesmo de linguagem, o trabalho analisa o serviço de verificação independente nas concessões patrocinadas e administrativas (parcerias público-privadas stricto sensu), nas quais o pagamento de parcela da remuneração (contraprestação) ao parceiro privado está diretamente atrelado ao desempenho apurado[3].

A figura do verificador independente, contudo, está presente também em concessões comuns, sendo que, nestes casos, o desempenho aferido usualmente impacta a remuneração de forma, digamos, menos imediata (em grande parte destes contratos, a periodicidade de ajustes na tarifa é anual). De qualquer forma, com as devidas adaptações, muitas das observações aqui realizadas podem ser aplicáveis ao regramento do tema em contratos de concessão comum. 

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II. Da motivação para verificação independente em concessões

Numa apresentação pública em que oferece serviços de verificação independente, uma consultoria internacional explica que a nota de desempenho gerada pelo trabalho do verificador independente "pode resultar na economia de parte dos pagamentos devidos pelo gestor público”, salientando, em seguida, que “a economia gerada aos cofres públicos é, na maioria das vezes, superior ao valor pago mensalmente ao verificador independente” [4].

De um ponto de vista publicitário, tais afirmações podem ter algum valor, e é mesmo verossímil que o saldo entre os gastos com o verificador independente e o valor pago a menor em parcelas de contraprestação seja, usualmente, positivo. Todavia, sob a ótica do Poder Público, não pode ser essa (prometida) economia o fundamento para imputação a um terceiro do encargo de apuração dos índices de desempenho do serviço concedido.

Em primeiro lugar, cada “economia” do Poder Concedente relacionada à nota de desempenho implica na admissão de que a atividade não está sendo prestada da melhor forma possível; não é demais lembrar que a titularidade do serviço não se altera em decorrência da outorga de sua prestação, pelo que, aos olhos dos usuários (e eleitores), os gestores públicos continuam a ser, corretamente, identificados como responsáveis pela qualidade deficiente do serviço[5], não sendo razoável, portanto, pretender economizar recursos por meio de uma má prestação dos serviços.

Além disso, o não pagamento de parte da contraprestação será consequência do descumprimento do nível de exigência objetivamente previsto no contrato, e não de uma técnica extraordinária de aferição de desempenho de um determinado prestador de serviço. Conforme exploraremos em outra seção, um trabalho diligente de verificação deve obter um único resultado, independente da entidade que o execute.

Descartada esta justificativa, passa-se a análise de outros motivos habitualmente elencados para a contratação de um verificador independente. Em uma publicação de referência para as modelagens de parcerias público-privadas municipais, coordenada pelo professor Fernando Vernalha Guimarães, aponta-se não ser desejável que a própria Administração Pública realize a aferição do desempenho do concessionário, por ser “parte interessada no pagamento da contraprestação” devida a este, destacando-se a isenção e imparcialidade que a contratação de um terceiro trazem ao processo[6].

De fato, esta neutralidade costuma ser apontada como o principal fator para a terceirização destes serviços; contudo, embora tal opinião seja, em boa parte, meritória, não nos parece que esta independência deva ser considerada a razão precípua para legitimar a contratação em tela.

Com efeito, a circunstância do contratante de um serviço ser responsável, simultaneamente, por sua avaliação e remuneração, revela-se absolutamente corriqueira, não somente nos contratos administrativos, como em qualquer pacto privado. O que limita a “parcialidade” do contratante, ou, noutros termos, o seu compreensível desinteresse em pagar pelos serviços, é a exigibilidade legal dos termos contratados, sendo excepcional o recurso a um terceiro para apurar o cumprimento das condições contratuais.

Enxergamos, portanto, inclusive por parte de muitos gestores públicos, algum exagero na identificação de um “conflito de interesses” que desaconselharia, em qualquer hipótese, a aferição do desempenho de contratado por quadros do setor público, muito embora, no caso específico das concessões – ajustes de longo prazo que necessariamente se estendem por diferentes mandatos executivos –  deva-se reconhecer que, em certa medida, a verificação independente pode efetivamente representar algum escudo à utilização política e atécnica do sistema de mensuração de desempenho[7].

No entanto, a razão que nos parece mais crucial para a delegação da atividade de apuração dos índices de desempenho a um terceiro reside na natureza eminentemente técnica deste serviço, que, não raro, assume um caráter, concomitantemente, cíclico e intensivo em mão-de-obra (especializada).

A conjunção destes fatores torna pouco interessante para o Estado incorrer nos custos e esforços necessários para o desenvolvimento interno das competências exigidas para um bom exercício desta atividade[8], principalmente tendo em vista que os entes federativos possuem, individualmente, poucos contratos vigentes de concessão, e que as qualificações demandadas para um trabalho técnico de mensuração de desempenho num determinado setor podem não se confundir com aquelas exigidas em setores diferentes.

Neste sentido, Luiza Helena Galdino Repolês registra que a contratação de aferição independente faz-se conveniente para, "além de garantia à idoneidade da aferição, dar apoio intelectual e técnico à operacionalização dos processos” necessários ao exame adequado da qualidade do serviço prestado[9].

Logo, mais do que da independência e imparcialidade do verificador independente, as partes hão de se beneficiar da expertise técnica deste agente, que reduz a probabilidade de falhas na quantificação da contraprestação por erros e incompreensões na atividade de aferição de desempenho. 

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III. Premissa de análise

A decisão primordial acerca do regramento da utilização do verificador independente diz respeito à eficácia a ser dada a seu parecer, ou seja, a definição se este será ou não vinculante para o pagamento da contraprestação. Todas as demais discussões referentes a esta figura – responsabilidade e forma de sua contratação, escopo de sua atuação, modo de integrá-lo ao contrato de concessão, etc. – dependem desta primeira e fundamental decisão.

É imperativo esclarecer, antes de tudo, o que se pretende dizer com vinculação do parecer do verificador independente. Por óbvio, não se revela uma alternativa factível (e sequer desejável) conceder às avaliações deste prestador de serviço um caráter de irrecorribilidade ou imutabilidade. Entretanto, existe uma distância significativa entre as diferentes maneiras pelas quais as objeções das partes às conclusões do verificador independente podem impactar o fluxo financeiro ordinário do contrato de concessão.

Uma primeira opção – e a esta associamos a ideia de vinculação - é prever contratualmente que a avaliação do verificador independente será eficaz e suficiente para a determinação do valor de pagamento da contraprestação, a ser efetivado pela instituição financeira encarregada de gerir o fluxo de pagamentos, ou, em caso de sua inexistência, pelo próprio Poder Concedente[10]. Não se anula, nesta hipótese, a possibilidade do ente público, ou mesmo do concessionário, se insurgirem contra o valor determinado; apenas não se atribui a esta irresignação, que deverá ser tratada no âmbito dos mecanismos de resolução de controvérsias previstos no contrato, o condão de obstar o pagamento[11].

Em oposição, uma segunda alternativa consiste em prever que as análises do verificador independente necessitarão da prévia aprovação, expressa ou tácita, do Poder Concedente, para gerar uma ordem de pagamento no contrato. Assim, eventual discordância do parceiro público seria resolvida diretamente por meio da não observância do resultado apresentado pelo aferidor externo, ao passo que qualquer objeção do concessionário teria sempre por objeto uma decisão do ente público e não a manifestação do terceiro contratado.

Em que pese ser legítima, parece-nos que esta última opção termina por colocar o verificador independente numa posição prática de mero consultor do Poder Público, razão pela qual o processo de sua contratação, e mesmo sua relação com o contratante, devem deixar de interessar ao concessionário[12].

Neste contexto, esclarece-se que todas as análises realizadas na sequência deste trabalho tomam por premissa a atribuição de caráter vinculante às decisões do verificador independente, podendo, então, não se revelarem apropriadas aos casos em que este agente externo assume, na forma descrita acima, um papel de simples assessor do Poder Público.

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IV. Da legitimidade da atuação do verificador independente

A possibilidade em si de contratação do serviço de verificação independente não enfrenta atualmente maiores questionamentos jurídicos (é mencionada, inclusive, em leis de PPPs de entes subnacionais), razão pela qual não se julga necessário aprofundar qualquer investigação acerca da legalidade desta prática.

Situação diversa, todavia, se observa em relação à atribuição de eficácia executiva à manifestação do verificador independente, a que nos referimos na seção precedente, pelo que convém utilizar algumas linhas para afastar quaisquer dúvidas acerca da juridicidade desta alternativa.

A controvérsia vislumbrada reside na intepretação de que a emissão da ordem de pagamento ou, antes, a definição do valor da contraprestação efetiva a ser paga, constituiria atividade indelegável do Poder Público, perpassando o debate, no aspecto normativo, a interpretação de regras legais pertinentes ao recebimento do objeto em contratos administrativos e à liquidação de despesa pública.

Confessamos ter encontrado poucas referências doutrinárias específicas sobre o tema. Uma exceção digna de registro é a análise de Rodrigo Castro, para quem a Administração Pública, na qualidade de titular do serviço, poderia “discordar do desempenho aferido pelo verificador independente, desde que enuncie e motive sua discordância, demonstrando claramente os critérios que a levaram a tal conclusão”[13]. Como ressaltado anteriormente, porém, não se questiona propriamente a possibilidade de discordância, mas apenas seus efeitos, e não é possível extrair opinião definitiva a esse respeito no trabalho citado.

A despeito da pouca atenção recebida, deve-se noticiar que a questão já extrapolou o espaço teórico. No âmbito da apreciação de modelagem de parceria público-privada de iluminação pública do município de Içara, a área técnica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina propôs que fosse determinado, ao prefeito municipal, a alteração da minuta do contrato de concessão disponibilizada a fim de:

Inserir regramento sobre o controle prévio do Poder Concedente quanto a autorização para pagamento da contraprestação mensal (liquidação da despesa), visto o subitem 18.6. indicar que o pagamento deverá ser realizado diretamente a concessionária pela instituição depositária (banco) após a emissão do relatório do verificador independente, em atenção aos arts. 62 e 63 da Lei (federal) nº 4.320/64[14]. (grifos nossos)

A nosso ver, tal visão, possivelmente compartilhada por outros órgãos de controle (a despeito da utilização cada vez mais frequente desta estrutura contratual), se assenta em premissas equivocadas. Antes de justificar esta assertiva, faz-se necessário, primeiramente, delimitar as fronteiras da questão, de forma a isolar as dúvidas que se refiram, propriamente, à competência do verificador independente e não a temas correlatos.

Assim, cabe pontuar que a discussão acerca da operacionalização da transferência dos recursos da contraprestação – onde pode estar prevista alguma restrição ao controle da Administração[15] – escapa ao presente debate, uma vez que eventual atuação de instituição financeira depositária no contrato de concessão – prática, aliás, bastante usual e pouco controversa nas PPPs – não possui relação imediata com a verificação independente (é possível, em tese, utilizar o serviço de instituição financeira para instrumentalização de pagamentos sem que se contrate o serviço de verificação independente e vice-versa).

Adicionalmente, impende reconhecer que o valor da contraprestação é determinado no próprio contrato de concessão e não no parecer do agente incumbido da mensuração de desempenho do concessionário. Não é correto afirmar, portanto, que o verificador independente possua discricionariedade na determinação do valor a ser pago; este agente se limita a estipular a aplicação ou não de algum fator de redução sobre a contraprestação prevista, a partir de parâmetros expressos no instrumento contratual.

Promovidos estes esclarecimentos, nota-se, com maior clareza, que a discussão circunscreve-se à legitimidade de se prescrever que eventual contestação da Administração Pública acerca do índice de desempenho aferido se submeta ao mesmo tratamento dado à irresignação do concessionário em relação a este objeto.

A nosso ver, esta possibilidade não colide com nenhuma previsão legal pertinente aos processos de contratação pública ou execução orçamentária; ao contrário, gera um maior equilíbrio entre as posições contratuais das partes nas parcerias público-privadas, o que se amolda perfeitamente ao espírito da regulamentação normativa destes contratos.

Saliente-se que a atuação do verificador independente não representa qualquer refreamento à competência legal de fiscalização do Poder Público: se o serviço concedido não for prestado, a Administração estará desobrigada da remuneração ao concessionário; do mesmo modo, a aplicação de quaisquer penalidades contratuais, no caso do serviço ser disponibilizado em qualidade inferior a um mínimo aceitável, independe de qualquer pronunciamento ou aprovação do verificador independente.

Constatada, porém, a regular prestação do serviço dentro de balizas de desempenho convencionadas, nada obsta que, entre diferentes soluções possíveis, opte-se pela utilização do parecer do verificador independente para determinação do nível de desconto a ser aplicado à contraprestação, sendo tal parecer, posteriormente, escrutinado pelas partes.

Em relação às normas de direito financeiro mencionadas expressamente na decisão administrativa examinada, temos que não há qualquer conflito entre o processo orçamentário de liquidação de despesa e a atribuição contratual de eficácia à decisão do verificador independente. Em verdade, esta última acaba sendo insumo para verificação prevista no artigo 63 da Lei nº 4.320/64: o relatório do verificador independente se apresenta, neste contexto, como o principal “comprovante da prestação efetiva do serviço” (inciso III, §2º), por disposição do próprio contrato.

Como reiteradamente ressaltado, o fato do ordenador de despesa estar, por força contratual, obrigado a respeitar, dentro de determinados limites, o protagonismo técnico do aferidor externo, não significa que o gestor público não possa esmiuçar a manifestação do verificador independente e questionar seus resultados nas instâncias previstas no contrato. 

Enxergar nas regras de Direito Público obstáculos - na prática, inexistentes - à adoção de mecanismos mais eficientes de pagamento e garantia nas parcerias público-privadas, além de tecnicamente condenável, somente tem por resultado prejuízo ao próprio Poder Público, em decorrência do encarecimento da prestação dos serviços concessionados.

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V. Da relevância da objetividade dos indicadores de desempenho

Só se pode cogitar da atribuição de caráter vinculante à avaliação do verificador independente se os índices de desempenho previstos no contrato forem integralmente objetivos, ou seja, se a apuração for uma atividade exclusivamente técnica e não depender de juízos de valor por parte do avaliador.

A objetividade é, logicamente, uma característica natural dos bons sistemas de mensuração de desempenho; entretanto, justifica-se a ênfase dada a esta ressalva preliminar, pois, havendo qualquer grau de subjetividade na atividade de aferição, a Administração Pública não poderia delegá-la a um terceiro e cominar-lhe, paralelamente, o efeito de determinar valores de pagamento.

Ressalte-se, por absolutamente relevante, que não importa em subjetividade o tratamento a ser dado às vicissitudes encontradas no próprio processo de apuração de dados, cuja gestão, a nosso sentir, deve estar no escopo de atuação técnica do próprio verificador.

Observamos que, na maior parte dos contratos, não há uma previsão expressa acerca da possibilidade do verificador independente desconsiderar motivadamente itens da amostra. Além disso, mesmo em certos projetos em que se admite esta prática, se prevê um controle prévio e burocrático do Poder Público sobre a decisão do aferidor externo.

Assim, no projeto de concessão do serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros do estado de Goiás, a minuta do contrato de concessão prevê que “acontecimentos decorrentes de casos fortuitos ou de força maior, que afetem o cálculo dos indicadores” sejam comunicados ao ente contratante, a fim de que este “decida se os dados devem ser aproveitados na avaliação de desempenho da concessionária”[16], enquanto que na última versão publicada do contrato de PPP de iluminação pública do município de São Paulo previa-se um prazo de 24 horas, após a apuração do índice, para o concessionário “apresentar pedido de desconsideração de pontos de iluminação pública da amostra”[17].

Esta forma de regular o tema parece reduzir, em algum grau, os benefícios percebidos com a atividade do verificador independente, que pode se tornar quase que um autômato, a depender da orientação e aprovação do ente público para tratar qualquer evento que fuja à rotina esperada (e o esperado, como se sabe, é haver eventos que fujam a rotina).

Cremos que a possibilidade de desconsiderar itens que maculem a amostra deve-se inserir na competência do responsável pela apuração dos dados, que terá como alicerce de sua decisão, nestes casos, as disposições do próprio contrato de concessão[18].

Diga-se, a propósito, que ainda que não se descreva pormenorizadamente, no sistema de mensuração de desempenho, as hipóteses de desconsideração de itens da amostra - o que seria realmente recomendável - o verificador independente terá, no exercício do seu mister, como se referir a outras disposições contratuais, notadamente à matriz de riscos, para fundamentar suas decisões acerca do conjunto amostral.  

Um exemplo talvez ajude a trazer concretude à discussão. Suponha-se que um trabalho específico do verificador independente consista em verificar a frequência de linha de ônibus no contexto de uma concessão de transporte público, e que, em determinado dia, se apure uma frequência irregular.

Neste caso, se puder ser demonstrado pelo concessionário, ou observado pelo próprio verificador, diante de fatos notórios, que a irregularidade do serviço decorreu de uma calamidade pública, prevista na matriz contratual como risco do Poder Público, não se justifica apenar o desempenho do parceiro privado naquela data, cabendo ao aferidor expurgar da amostra os efeitos da materialização deste risco.

Por outro lado, se a frequência anômala do serviço for o resultado de um evento cujo risco é alocado ao concessionário (p. ex., um defeito mecânico em veículos ou a ausência de funcionários), a falha deve ser considerada no cálculo do índice de desempenho, gerando todas as consequências contratualmente previstas.

Como se vê, convém que o verificador independente, no exercício de suas atividades, dialogue com as partes e, não extrapolando um espaço de objetividade, possa dar o tratamento adequado à amostra coletada. Sem uma autorização expressa neste sentido, porém, é bastante provável que o verificador tenda a não fazê-lo, em prejuízo da melhor eficiência contratual.

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VI. Responsabilidade pela contratação

O serviço de verificação independente se insere claramente no contexto de fiscalização da atuação do concessionário, cumprindo a empresa contratada uma função que, de outra forma, seria, naturalmente, do Poder Concedente[19].

A despeito desta realidade, propõe-se, em algumas esferas, que a contratação desta empresa seja realizada pelo próprio concessionário, em face das dificuldades operacionais (e orçamentárias?) que o Poder Público enfrenta para ultimar qualquer contratação. Com a devida vênia, parece-nos solução de todo equivocada.

Com bem diagnosticado no Manual para a Estruturação de Verificadores Independentes, publicado pela Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais, a transferência da responsabilidade pela contratação do verificador independente ao parceiro privado, sob o pretexto de “maior flexibilidade desse agente em seus processos de aquisição”, acarreta inexoravelmente um conflito de interesses, “dado que o verificador independente avaliaria o desempenho de seu contratante e indicaria o valor que ele deveria receber”[20].

Frise-se, a propósito, que as tentativas de conter este conflito esbarram justamente na falta de flexibilidade do setor público que se procurou contornar no início: por mais árido que possa ser o processo licitatório, sua regulação extensiva traz alguma segurança ao gestor público, ao passo que a indicação de lista de potenciais prestadores ao concessionário ou a aprovação de um nome por ele selecionado, para citar algumas medidas comumente mencionadas de controle do Poder Público sobre a contratação privada do verificador independente, não encontram qualquer fundamento normativo, expondo o tomador de decisão a uma situação de vulnerabilidade, que, não raro, resulta em paralisia.

Adicionalmente, como o conflito de interesses gerado por esta alternativa não tende a passar despercebido por órgãos de controle, o risco associado a esta opção torna-se bastante elevado, razão pela qual se recomenda não subtrair, do Poder Público, a responsabilidade por esta contratação.

Dito isso, conforme exporemos a seguir, o processo de seleção do verificador independente deve respeitar certos parâmetros para assegurar a efetiva independência e imparcialidade do contratado, e algumas destas regras devem, inclusive, constar do contrato de concessão, de forma que, num primeiro momento, os licitantes e, posteriormente, o concessionário, desfrutem de segurança e previsibilidade em relação ao processo de mensuração de desempenho. 

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VII. Aspectos relacionados ao processo de contratação

Estabelecida a competência do ente público para contratação do serviço de verificação independente, passamos a análise dos aspectos a serem observados nesta contratação. O objetivo que deve nortear todo o processo é assegurar a contratação de uma empresa com experiência reconhecida que, conforme destacado anteriormente, possa exercer suas funções sem pressões ou incentivos que comprometam sua imparcialidade.

As contratações do Poder Público para a prestação de serviços obedecem às normas da Lei nº 8.666/93, sendo, também, cada vez mais relevantes as disposições da Lei nº 10.520/02, que regula o pregão eletrônico.

De plano, não identificamos, a priori, o enquadramento do serviço em referência em qualquer hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação[21], o que, na prática, se revela algo positivo, já que se deve afastar, ao máximo, qualquer resquício de pessoalidade na contratação do aferidor.

Sem entrar no debate acerca da modalidade de licitação a ser adotada, que, em parte, depende do valor da contratação, ousamos defender que o tipo licitatório mais adequado à contratação destes serviços é o de menor preço, muito embora afigure-se razoável admitir que a disposição do artigo 46 da Lei nº 8.666/93 permitiria a utilização de variáveis de “melhor técnica” ou “técnica e preço” nestes certames, como, aliás, adotado por alguns entes na contratação destes serviços.

Esclareça-se que nossa justificativa para a proposição do critério de menor preço não se baseia numa suspeita (que seria temerária) acerca da pessoalidade ou parcialidade da escolha de contratados em processos que adotem critérios relacionados à técnica. Com efeito, nossa opinião se baseia simplesmente no fato de não enxergarmos uma diferenciação entre os métodos de aferição de índices que ampare uma seleção baseada em critério diferente do preço ofertado.

Assim afirmamos, pois, não seria razoável imaginar uma variação da nota de desempenho do parceiro privado na concessão que se funde na técnica do avaliador: há uma única nota correta a ser encontrada no processo de avaliação, cuja eventual não apuração decorrerá de equívocos no trabalho realizado, e não de variações técnicas legítimas no processo de aferição.

Não obstante, não se deve, por outro lado, outorgar ao concessionário a faculdade de não “aceitar” um verificador independente contratado de maneira que não lhe pareça adequada, ou seja, não deve estar fixado no contrato de concessão a modalidade ou o tipo licitatório a ser adotado na seleção do verificador independente: o processo de contratação pública é detalhadamente regido pela legislação e sujeita o gestor público a uma responsabilidade pessoal, incompatível com imposições resultantes de contratações prévias ou preferências de terceiros interessados.

Na verdade, o que se revela razoável exigir é que constem do contrato de concessão (obviamente desde a publicação da minuta anexa ao edital) os requisitos mínimos de habilitação técnica a serem exigidos na contratação do verificador independente.

Em relação ao prazo contratual, a experiência parece demonstrar que há uma curva de aprendizado do verificador independente no exercício de suas funções e, assumindo este serviço caráter contínuo, pode-se mostrar interessante uma contratação por prazo mais dilatado (superior a um exercício), conforme facultado pelo inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93.

Há, neste ponto, de se ter cuidado para não converter a possibilidade discricionária de prorrogação do contrato pela Administração em instrumento de pressão do Poder Público sobre os resultados do trabalho do aferidor contratado[22].

Finalmente, a remuneração do contratado não pode estar, por razões evidentes, atrelada ao atingimento de metas, em especial à geração de economia ao ente público no pagamento da contraprestação. Com efeito, não vislumbramos justificativa para a previsão de qualquer remuneração variável ao verificador independente; este deve receber pelos produtos e serviços prestados, cabendo ao Poder Público, previamente ao pagamento, apenas cotejar as entregas com as especificações previstas no contrato.

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VIII. Relacionamento com as partes

O serviço de verificação independente deve se fundar sobre um rígido pilar de transparência: todas as suas ações devem estar registradas e, idealmente, serem divulgadas, não apenas para as partes contratuais, como para os usuários do serviço e demais interessados.

Ademais, se um motivo preponderante para a contratação reside na ausência de conhecimento específico no âmbito interno do Poder Público, é importante que, ao longo do contrato, haja, na medida do possível, uma transferência de conhecimento aos técnicos do ente público, para que estes adquiram um entendimento mais aprofundado acerca do contrato e da atuação do concessionário.

Um risco habitualmente identificado no relacionamento do aferidor externo com as partes refere-se à captura do verificador independente pelo concessionário[23]. Para mitigação do risco que decorra de um comportamento antiético do verificador independente, nada se pode sugerir a não ser uma vigilância permanente do Poder Público e a inclusão de penalidades severas no contrato celebrado entre as partes.

Por outro lado, em relação ao risco de captura resultante, não de qualquer ilegalidade, mas da incapacidade do verificador independente superar a compreensível assimetria de informações em seu desfavor, cremos que a medida de enfrentamento mais efetiva extrapola o processo de contratação do aferidor externo e passa pela inserção, no contrato de concessão, de maiores exigências técnicas em relação à gestão dos serviços pelo concessionário.

Afigura-se elementar constatar que a fiscalização de desempenho de uma concessão de iluminação pública que disponha de sistema de telegestão ou de uma concessão de transporte público em que todos os veículos disponham de GPS, para citar dois exemplos práticos, será muito mais simples e auditável.

Assim, convém que a estruturação do sistema de mensuração de desempenho e das demais obrigações contratuais do concessionário sejam realizadas tendo em vista a facilitação do processo de fiscalização, quer pelo Poder Público, quer por agente externo.

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IX. Escopo de atuação

Observamos que, recentemente, tem sido difundida a ideia de ampliar o escopo de atuação do verificador independente, que deixaria de operar exclusivamente na aferição dos índices de desempenho da concessão, para prestar assessoria em processos de reequilíbrio econômico-financeiro e mesmo desenvolver “estudos de viabilidade econômica – EVTE, de possíveis alterações na concessão”[24].

Se, de fato, a independência e imparcialidade deste ator forem fatores valorizados pelas partes, esta expansão de atividades não deve ser vista com tanto entusiasmo.

Assim se afirma, pois, na medida em que o verificador independente se afasta da execução de uma tarefa eminentemente técnica e balizada em regras concretas, para começar a “pensar” o contrato de concessão como um todo e realizar estudos sobre seu equilíbrio econômico-financeiro, a sua relação com as partes pode se alterar.

Neste sentido, suponha-se que o verificador atue na defesa de uma determinada posição contrária ao interesse de uma das partes num processo de reequilíbrio; não seria factível, então, cogitar que esta parte passasse a enxergar com desconfiança os resultados do trabalho do agente externo também na apuração dos índices de desempenho?

Ademais, conforme ressaltado anteriormente, mostra-se aconselhável eliminar qualquer incentivo remuneratório ao verificador independente que possa estimular uma ação pró-contratante no exercício de suas funções; ora, a possibilidade de ser designado para outros serviços no âmbito do próprio contrato de concessão pode muito bem ser interpretada como um incentivo deste gênero.

Por estas razões, embora a intervenção de agentes externos na mediação de conflitos entre as partes ou no fornecimento de subsídios técnicos em processos de reequilíbrio econômico-financeiro tenda a ser bastante positiva, temos dúvidas se estes papéis deveriam ser desempenhados pela mesma pessoa jurídica encarregada da função (mais perene) de aferição do desempenho do concessionário.

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X. Consequências da não contratação

Regulada adequadamente a figura do verificador independente no contrato de concessão, com o  tratamento consentâneo dos efeitos de suas manifestações, das restrições quanto a sua forma de contratação e, enfim, com a devida atenção aos demais aspectos que expusemos resumidamente nos itens anteriores, há de se confrontar a hipótese prática do Poder Público, deliberadamente ou por inépcia, não contratar este serviço.

Por óbvio, se fosse dada ao Poder Concedente simplesmente a opção de não contratá-lo, tendo esta ação, por consequência exclusiva, a reversão da atribuição da atividade de mensuração de desempenho a este ente, claro está que toda a energia despendida no tratamento do tema na modelagem do projeto teria se revelado nada mais que um exercício de futilidade.

Se a contratação do verificador independente for uma obrigação do Poder Público, afigura-se elementar que o descumprimento deste dever gere consequências negativas ao transgressor, se não para reparar os prejuízos advindos desta inércia, ao menos para estimular a adoção da providência inicialmente acordada pelas partes.

Neste contexto, cogitamos quatro alternativas para remediar a não contratação do serviço de verificação independente nos prazos previstos: (i) a atribuição de nota máxima ao índice de desempenho do concessionário,  (ii) a penalização do ente concedente por meio de multa contratual, (iii) a transferência da competência de contratação do verificador independente para o parceiro privado ou (iv) a atribuição de efeitos executivos à mensuração de desempenho realizada pelo próprio concessionário.

Em nossa opinião, as três primeiras opções são inadequadas para o atingimento do fim almejado.

Em primeiro lugar, o acompanhamento do desempenho do parceiro privado revela-se elemento tão relevante no contrato de concessão, que não seria razoável prescindir desta avaliação, ainda que ausente do processo um aferidor independente. Embora o verificador independente, conforme postulado anteriormente, tenha muito a agregar - em termos técnicos e de isenção -, a avaliação de desempenho do concessionário transcende a figura deste agente externo.  

Noutro giro, não sendo possível quantificar o prejuízo que o parceiro privado terá em decorrência da não contratação da verificação independente (ou mesmo asseverar a existência de qualquer dano), a multa parece um expediente que dificilmente guardará proporcionalidade com a infração, além do que a complexidade peculiar ao processo de contratação pública torna factível a hipótese de que o não cumprimento da obrigação contratual ocorra a despeito dos melhores esforços do gestor público responsável.

Da mesma forma, a transferência da competência (ou obrigação) de contratação do verificador independente para o concessionário, além de embutir toda perplexidade inerente ao fato do parceiro privado contratar seu próprio “avaliador”, debatida em item precedente, cria a necessidade de uma regulação adicional sobre (i) o reembolso dos custos incorridos pelo parceiro privado com esta contratação e (ii) a temporalidade desta deslocação de competência, uma vez que não se mostra razoável que o Poder Público, em virtude de qualquer mínima inobservância de prazo, perca o direito à seleção do verificador independente pelo prazo restante da concessão.

Assim, a solução que nos parece mais apropriada consiste em prever contratualmente que, e somente enquanto o ente concedente não comprovar a contratação da verificação independente, a nota de desempenho mensurada pelo próprio concessionário seja utilizada para fins de definição do valor da contraprestação, respondendo o parceiro privado, evidentemente, nas esferas cível, administrativa e penal, por qualquer falsidade na declaração ou apuração do índice.

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Ressalte-se que mesmo nos casos em que ausente a má-fé do concessionário, o Poder Concedente terá a possibilidade de questionar o índice de desempenho aferido; como frisamos algumas vezes, porém, é relevante também aqui que apenas não se atribua a esta contestação a prerrogativa de obstaculizar os pagamentos devidos, sob pena de não se criar os incentivos apropriados para contratação do verificador independente.  

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XI.   Conclusão

A contratação do serviço de verificação independente não é capaz de solucionar problemas decorrentes de um sistema de mensuração de desempenho mal desenhado; em contrapartida, porém, a ausência de aferição técnica e imparcial da qualidade dos serviços concedidos pode limitar, sobremaneira, as potencialidades de um sistema de mensuração de desempenho bem estruturado.

Por esta razão, conforme buscamos demonstrar neste brevíssimo ensaio, faz-se conveniente não apenas buscar a contratação de um verificador independente com a qualificação necessária para realizar um bom trabalho, como também assegurar, na modelagem do projeto, que este ator seja inserido num contexto que maximize os benefícios de sua expertise e no qual quaisquer incentivos de parcialidade sejam eliminados.

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Notas

[1] RIBEIRO, Maurício Portugal. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 69

[2] O verificador independente não é figura específica dos contratos de concessão; o termo é utilizado em diferentes contextos – obras, processos de licenciamento, etc. – para designar um auditor externo do cumprimento dos termos contratados.

[3] § 1o do artigo 6º da Lei nº 11.079/04: “O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato”.

[4] PricewaterhouseCoopers Brasil Ltda. Verificação independente para concessões e PPPs. Disponível em: <https://www.pwc.com.br/pt/estudos/servicos/consultoria-negocios/2016/f214-concessoes-16.pdf>. Acesso em: 05 fev. 2019.

[5] A contratação do verificador independente, portanto, não precisa se “pagar”. É interessante, contudo, que, assim como ocorre em qualquer contrato, o Poder Público busque simular os gastos que teria com a execução direta destas atividades vis-à-vis sua terceirização.

[6] VG&P, CBIC e SENAI. Concessões e Parcerias Público-Privadas: Guia para o gestor público.  Disponível em: <https://cbic.org.br/wp-content/uploads/2017/11/Concessoes_e_Parcerias_Publico_Privado_2017.pdf>. Acesso em: 05 fev. 2019.

[7] O risco político, naturalmente, pode impactar o contrato de muitas outras formas.

[8] Conforme explicitado por Rodrigo Castro, “nos casos em que a Administração não dispõe de mão de obra qualificada e experta em relação ao objeto do contrato fiscalizado, é necessário se realizar a contratação de terceiros para esse fim que, como regra, deverá ser licitada entre empresas do setor com competência específica para tal fiscalização”. CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. A Fiscalização pelo Poder Concedente dos contratos de PPPs e sua eficiência econômica: uma análise do Quadro de Indicadores de Desempenho (QID). In: DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Bruno; FREIRE, André Luiz (Coord.). Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 173.

[9] A autora citada salienta também a relevância do verificador independente como uma "saída para lidar com as duas principais problemáticas da relação agente-principal", que ela identifica como sendo a necessidade do "agente se comportar com o objetivo de maximizar o interesse do principal" e com "a existência de informação assimétrica, distanciando o principal do conhecimento de informações internas ao exercício do agente" REPOLÊS, Luiza Helena Galdino. Os contratos de parcerias público-privadas e os verificadores independentes: como mitigar a assimetria de informação do setor público? Disponível em: <http://banco.consad.org.br/bitstream/123456789 /1299/1/OS%20CONTRATOS%20DE%20PARCERIAS%20P%C3%9ABLICO.pdf>. Acesso em: 07 fev. 2019.

[10] Há que se ressaltar, porém, que a inexistência de um agente financeiro independente responsável pela realização de pagamentos e gestão de garantias fragiliza o mecanismo, já que o Poder Concedente, ainda que arriscando alguma inadimplência no contrato, poderia mais facilmente se recusar a ultimar o pagamento nas bases determinadas pelo verificador independente.

[11] Evidentemente, situação diversa ocorre se as partes concordam com determinada nota de desempenho diferente da informada pelo verificador independente. Neste caso, a concordância das partes se sobrepõe ao parecer deste terceiro e o pagamento deve ser realizado conforme os valores que concessionário e ente concedente acordarem; saliente-se que o papel do verificador independente não é salvaguardar o contrato ou supervisionar as partes contratantes.

[12] A afirmação deve ser interpretada no contexto formal das decisões contratuais; claro está que, mesmo que o verificador independente assuma um papel de assessor ou consultor, o concessionário tem interesse que o trabalho deste seja realizado de forma correta.

[13] CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. A Fiscalização pelo Poder Concedente dos contratos de PPPs e sua eficiência econômica: uma análise do Quadro de Indicadores de Desempenho (QID). In: DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Bruno; FREIRE, André Luiz (Coord.). Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 174.

[14] TCE/SC. Decisão singular no processo @LCC 17/00833224. Relator: Conselheiro Cleber Muniz Gavi. DOE nº 2398: 24/04/2018. Disponível em: < http://consulta.tce.sc.gov.br/Diario/dotc-e2018-04-24.pdf> Acesso em: 30 jan. 2019. Os dispositivos citados da Lei nº 4.320/64 dizem respeito à liquidação de despesa, como condição essencial ao pagamento.

[15] Referimo-nos a hipótese de se prever no contrato a interveniência de uma instituição financeira depositária de recursos do ente concedente que fique encarregada do pagamento das contraprestações.

[16] Anexo IX – Avaliação de Desempenho. Agência Goiana de Regulação, Controle e Fiscalização de Serviços Públicos. Disponível em: <http://www.sgc.goias.gov.br/upload/arquivos/2013-05/anexo-xi---avaliacao-de-desempenho-2cons..pdf > Acesso em: 07 nov. 2018.

[17] Anexo V – Do Sistema de Mensuração de Disponibilidade e Desempenho. Prefeitura de São Paulo. Disponível em: <https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/chamadas/contrato_anexo_v-_sistema_de_mensurao_de_disponibilidade_e_desempenho_1413293604.pdf>. Acesso em: 07 nov. 2018.

[18] Embora ainda pouco usual, alguns contratos de concessão já preveem o regramento sugerido. A título de exemplo, cite-se o Anexo III de Metas e Indicadores de Desempenho do contrato de concessão de esgotamento sanitário do município de Vila Velha que, na determinação de diferentes índices, faz constar expressamente que os “valores deverão desconsiderar casos devidamente justificados, tais como: manutenções preventivas, roubos/ vandalismo (por até 24h, somente se registrado em Boletim de Ocorrência) e falta de energia programada”. Anexo VII do Edital: Metas/Indicadores de Desempenho. Companhia Espírito Santense de Saneamento. Disponível em: <http://www.cesan.com.br/site/portal-de-licitacoes/licitacao/908/>. Acesso em: 09 fev. 2019.

[19] Há que se distinguir aqui dois cenários: um, no qual não se prevê qualquer tipo de verificação independente no contrato de concessão e outro, em que a contratação é prevista, mas não é realizada. No segundo caso, ainda que a competência original não deixe de ser do Poder Concedente, pode não se justificar retornar a ele a competência pela atividade de mensuração de desempenho, conforme demonstraremos no item X.

[20] Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais. Manual para a Estruturação de Verificadores Independentes. Disponível em: <http://www.ppp.mg.gov.br/images/documentos/Consulta /CSB00061_Book_PPP-Governo%20de%20Minas_final.pdf>. Acesso em: 05 fev. 2019.

[21] Mesmo num mercado incipiente como o brasileiro, há diversas empresas capacitadas para a prestação do serviço.

[22] Para reduzir este risco, o ideal seria contratar o serviço por prazo próximo ou coincidente ao prazo máximo legal, mas há nesta opção riscos reais de questionamento, uma vez que, na ótica dos órgãos de controle, a contratação original por prazo prolongado deve ser excepcional. Conforme precedente do Tribunal de Contas da União, convém que o gestor público “em observância ao que estabelece o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93, somente adote o procedimento de contratar pelo prazo limite de 60 meses em casos de serviços contínuos incomuns em que, diante da peculiaridade e complexidade do objeto, fique inquestionavelmente demonstrado no processo o benefício advindo desse ato para a Administração, devendo para os demais casos proceder de forma a que as prorrogações previstas nos contratos sejam precedidas de avaliação técnica e econômica, que demonstrem as vantagens e o interesse da Administração em manter a contratação”. Vide: TCU. 1ª Câmara. Acórdão de relação 1467/2004. Processo 010.124/2003-6. Relator: Walton Rodrigues Alencar. 22/06/2004. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br /pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/NUMACORDAO%253A1467%2520ANOACORDAO%253A2004/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/false/3/false>. Acesso em: 09 fev. 2019.

[23] Luiza Helena Galdino Repolês ousa afirmar, inclusive, que "o VI possui grandes chances de ser capturado pelo concessionário responsável pela execução da PPP a fim de não revelar supostas informações negativas sobre o seu desempenho ao setor público, compactuando de comportamentos aéticos e contrários ao contrato". REPOLÊS, Luiza Helena Galdino. Os contratos de parcerias público-privadas e os verificadores independentes: como mitigar a assimetria de informação do setor público? Disponível em: <http://banco.consad.org.br/bitstream/123456789 /1299/1/OS%20CONTRATOS%20DE%20PARCERIAS%20P%C3%9ABLICO.pdf>. Acesso em: 07 fev. 2019.

[24] OLIVEIRA, Eloy Henrique Saraiva de; PAIVA, Danuza Aparecida de. O papel dos verificadores independentes nos contratos de PPP: a experiência do Estado de Minas Gerais. Disponível em: <http://consadnacional.org.br/wp-content/uploads/2013/05/193-O-PAPEL-DOS-VERIFICADORES-INDEPENDENTES-NOS-CONTRATOS-DE-PPP-A-EXPERI%C3%8ANCIA-DO-ESTADO-DE-MINAS-GERAIS.pdf>. Acesso em: 07 fev. 2019.