Da (im)possibilidade de o inimputável figurar como sujeito passivo no crime de calúnia

Resumo: A presente pesquisa tem por objetivo o estudo sobre o alcance da tutela penal protetiva ao inimputável, especificamente no tocante ao crime de calúnia. Inicialmente, faz-se uma análise dos aspectos constitucionais que têm relação com o tema. Em seguida, faz-se uma análise do crime de calúnia no ordenamento jurídico pátrio e do instituto jurídico da inimputabilidade penal, conceituando-se seus principais elementos. Por fim, abordando o tema central, apresenta-se uma resposta à problemática posta em análise levando-se em consideração as duas possíveis teorias do crime adotadas pelo legislador no Código Penal brasileiro, de maneira que se conclui se a condição jurídica do inimputável é capaz de impedi-lo de ocupar o polo passivo do crime de calúnia ou se independentemente dessa condição, esse sujeito deve ter sua honra protegida.

Palavras-chave: Inimputável, (im)possibilidade, figurar, polo passivo, crime de calúnia.

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1 INTRODUÇÃO

O tema do presente trabalho traz à baila o questionamento sobre a (im)possibilidade de o inimputável figurar no polo passivo do crime de calúnia, de acordo com o que prevê o ordenamento jurídico pátrio. Esse tema está localizado, juridicamente, no âmbito do direito penal, não obstante encontra relação com o direito constitucional.

Há de se destacar que na seara jurídica brasileira, principalmente no campo doutrinário, existe significativa discussão sobre o assunto, o que acaba por gerar certa instabilidade jurídica acerca do alcance da tutela penal protetiva prevista no artigo 138 do Código Penal, ao inimputável. A partir dessa consideração é que se expende a necessidade de abordar esse tema, visando a uma consolidação da solução apresentada neste trabalho.

Desse modo, iniciar-se-á a abordagem do tema tratando dos aspectos constitucionais que o rodeiam, explorando princípios e direitos previstos na Constituição pátria, afetos à problemática posta em discussão, bem como se tais princípios e direitos serão lesados ou efetivados dependendo da resposta ao questionamento realizado.

Na sequência, far-se-á uma análise dos principais aspectos do crime de calúnia previstos no ordenamento jurídico brasileiro e uma abordagem da inimputabilidade penal, de maneira que se permita compreender a resposta dada ao questionamento feito através do tema, que se faz de forma argumentativa justamente no capítulo seguinte e, de forma mais objetiva, na conclusão do trabalho.

Entretanto, antes da apresentação da resposta à pergunta do trabalho, mas no capítulo em que ela é feita, faz-se uma demonstração de diversos fatores referentes ao tema, como a inexistente pacificidade na doutrina, a aplicação prática do entendimento majoritário existente e da relevância da teoria do crime, adotada no Código Penal brasileiro.

A propósito, nesse ponto, é importante destacar a existência de dois dos principais entendimentos doutrinários sobre o tema, os quais são, em verdade, o fator que alimenta a discussão, objeto deste trabalho, justamente por serem divergentes, embora haja disparidade da aplicação de ambos, definindo-se em entendimentos majoritário e minoritário.

Desse modo, far-se-á uma análise dos entendimentos supramencionados, apresentando seus argumentos e demonstrando a inexistência de pacificidade sobre o tema, bem como qual deles pode ser indicado como dominante.

A partir desses entendimentos, apresentar-se-ão soluções para a problemática em análise, as quais dependerão da teoria do delito adotada no Código Penal brasileiro, questão a ser abordada de forma minuciosa. Essas soluções fundamentam-se tanto em argumentos legais e constitucionais, como em argumentos morais e de política criminal.

Feitas as considerações necessárias, apresentar-se-á uma resposta sobre a possibilidade ou não de que o inimputável figure no polo passivo do crime de calúnia.

Por fim, vale tecer consideração quanto à metodologia utilizada. Nesse ponto, salienta-se que o trabalho ora apresentado é do tipo bibliográfico e documental, uma vez que suas fontes, fundamentalmente, são constituídas pela literatura jurídica, assim como por documentos legais. Além disso, sua abordagem e técnica de processamento de dados é quantitativa, pois visa à apreensão de significados e valores que emergem dos dados analisados, assim como a totalidade da literatura consultada. Por outro lado, também vale mencionar que se utilizou do método teórico, por meio de jurisprudências, doutrinas e a legislação pertinente.

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2 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS SOBRE O TEMA

Neste capítulo, serão abordados os princípios e direitos constitucionais afetados pelo tema, bem como da importância desses institutos para o ordenamento jurídico e as consequências negativas relativas aos mesmos que a omissão do Estado, na proteção da honra do inimputável, pode desencadear.

Inicialmente, vale ressaltar que a Constituição da República Federativa do Brasil é a lei maior do ordenamento jurídico pátrio e como tal, tem preponderância sobre todas as normas infraconstitucionais que integram o ordenamento jurídico que está sob sua égide. Nesse sentido, leciona Luís Roberto Barroso: “A Constituição, portanto, é dotada de superioridade jurídica em relação a todas as normas do sistema e, como consequência, nenhum ato jurídico pode subsistir, validamente, se for com ela incompatível”1.

Nota-se, portanto, que qualquer norma jurídica que integra ou visa a ingressar no ordenamento jurídico pátrio, deve ser compatível com os preceitos previstos na Constituição Federal, não podendo contrariá-la ou limitar direitos por ela garantidos, sem que tenha sua permissão expressa para tanto, sob pena de a aludida norma não ter validade em nosso ordenamento jurídico.

Destarte, é possível afirmar que a Constituição Federal é dotada de supremacia em nosso ordenamento jurídico.

Vale dizer, nesse contexto, que a Constituição Republicana Brasileira estabelece normas jurídicas fundamentais para a constituição, organização e funcionamento de um Estado, circunstâncias estas que garantem, no ordenamento jurídico, o seu protagonismo.

Nesse contexto, salienta-se que os princípios nada mais são que uma espécie de norma jurídica, bem como é regra. Essa se diferencia daquela por diversas características, porém a mais marcante é o modo de aplicação. Enquanto a regra prevê comandos definitivos e de cumprimento obrigatório, o princípio indica uma direção, um caminho a ser seguido diante de determinada situação que afete o mundo jurídico2.

Entretanto, o fato de serem os princípios, um norteador no ordenamento jurídico e não preverem um mandamento específico, como prevê a regra, não significam que são inferiores a esta ou que não tenha aplicação obrigatória. Em verdade, os princípios constitucionais apenas não estabelecem imperativos específicos, porém preveem mandamentos obrigatórios e amplos, alguns aplicados em todo ordenamento jurídico.

Dessa forma, por preverem imperativos basilares e fundamentais no ordenamento jurídico, os princípios, especialmente os constitucionais, possuem caráter preponderante diante das regras, já que visam a garantir a proteção bens jurídicos essenciais para a sociedade, bem como a efetivação de direitos fundamentais.

Aliás, é justamente por esse motivo, que no pensamento jurídico contemporâneo, o princípio é classificado como norma, já que era tido como mera fonte secundária e subsidiária do direito, sem caráter normativo3.

Assim, quanto à sua amplitude, o princípio continua sendo um norteador, já que prevê mandamentos aplicáveis em vários ramos do direito e em diversas situações jurídicas. No entanto, quanto à sua força, deixa de ser um entendimento de aplicação facultativa e passa a se tornar um mandamento, ante sua força normativa. Ressalta-se, que é justamente por essa razão (força normativa e conteúdo basilar dos princípios) que no direito contemporâneo, diante do caso concreto, é possível deixar de lado a regra, que é norma específica e aplicar o princípio, que é norma genérica.

Além disso, a aplicação da regra apenas é permitida e considerada obrigatória porque é específica, bem como porque há uma presunção jurídica de que foi elaborada respeitando os princípios basilares do ordenamento jurídico, em especial, os constitucionais.

Sobre a influência dos princípios constitucionais como normas basilares no ordenamento jurídico, leciona Gilmar Mendes:

Valendo‐se de outro ângulo, a separação entre regras e princípios é sugerida como sendo devedora do critério da importância da norma para o conjunto do ordenamento jurídico, especialmente sob o aspecto de ser a norma o fundamento de outras normas, quando então integraria a modalidade do princípio4.

Portanto, vê-se que os princípios constitucionais são normas jurídicas amplas e dotadas de conteúdos jurídicos de grande valor no ordenamento jurídico pátrio, que norteiam a aplicação do direito e que gozam de aplicação obrigatória.

Por conseguinte, demonstrada a importância dos princípios constitucionais no ordenamento jurídico pátrio, vale citar quais são afetos ao tema.

Nesse contexto, inicialmente, cita-se o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual tem alta valoração em nosso ordenamento jurídico.

A dignidade da pessoa humana é princípio de natureza constitucional, tratado no ordenamento jurídico pátrio com essencialidade, conforme salienta Walber de Moura Agra:

Ela é a base do ordenamento jurídico, seu elemento central, como dispõe a Constituição alemã de 1949 ao afirmar que a dignidade da pessoa humana se configura inviolável. Dessa centralidade advém que nenhuma norma jurídica pode denegrir seu conteúdo essencial, o homem é considerado como o valor mais importante do ordenamento jurídico, tornando-o vetor paradigmático para a interpretação das demais normas e valores constitucionais5.

Vê-se, então, que se trata de princípio basilar do ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista a importância de seu conteúdo. Além disso, é possível notar que a dignidade humana, enquanto princípio constitucional, tem ampla abrangência e aplicação generalizada, eis que atua em todas as áreas do direito, visando a garantir-se a todo ser humano.

À prova dessa importância, o poder constituinte originário deu à dignidade humana o status de fundamento do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil, conforme previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.

Essa alta valoração dada à dignidade humana, na Constituição Federal Brasileira, foi influenciada por um movimento ocidental, que, em decorrência da infeliz experiência experimentada durante a Segunda Guerra Mundial, consolidou tal valor (dignidade humana) como consenso no mundo ocidental6.

A conceituação desse princípio pode se diferenciar de acordo com a doutrina constitucionalista consultada, entretanto, tem-se de maneira quase unânime entre os constitucionalistas, que a dignidade humana é uma qualidade intrínseca inerente a todo e qualquer ser humano (inclusive aos inimputáveis), o que significa dizer que “[...] o ser humano é dotado de dignidade pelo simples fato de ser humano, sem necessitar de pertencer a algum grupo social, raça ou religião”7, conforme defendia Kant.

Dessa forma, é possível afirmar que a dignidade da pessoa humana é um atributo valorativo do qual todo ser humano é titular, que expressa: ser o homem (ser humano) o objeto e o fundamento da atividade pública; que define que o Estado existe para o ser humano e não o contrário; que garante a proteção estatal de bens jurídicos e direitos considerados como essenciais para uma vida de qualidade, ou melhor dizendo, para uma vida digna8. A título de exemplo, vale citar os bens jurídicos da vida e da saúde, aos quais a proteção estatal é tida como essencial no ordenamento jurídico pátrio, bem como o direito ao lazer, à educação, ao trabalho e à cultura, como direitos essenciais englobados pelo princípio da dignidade da pessoa humana9.

O direito à honra, igualmente, não é deixado de lado pelo princípio da dignidade humana. É, também, um dos diversos direitos garantidos no ordenamento jurídico brasileiro ao homem (ser humano), englobado no conceito e na proteção constitucional da norma jurídica representada por esse princípio, conforme explica Najibi Slaibi Filho: “O princípio da dignidade é reafirmado no art. 5º, incisos III (ninguém será́ submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante) e X (inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas) [...]”10.

Dessa forma, sendo a honra valor abrangido pelo princípio da dignidade da pessoa humana, a ofensa àquela, por consequência, também ofende tal princípio.

Pois bem. É nesse momento que se depreende que a não proteção da honra do inimputável, pelo Estado, ofende a dignidade desse sujeito.

Nesse contexto, vale dizer que a honra tem status de direito fundamental no ordenamento jurídico pátrio e está prevista no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, que estabelece claramente que se trata de um bem jurídico inviolável. Assim, sendo a honra um direito fundamental inviolável, abrangido pelo valor normativo da dignidade humana previsto na Constituição Federal, por qual razão a sua violação não deve ser reprovada pelo direito penal quando o titular desse direito se tratar de um inimputável?

Faz-se tal questionamento, justamente porque entre as duas correntes doutrinárias que cercam o tema desse trabalho, uma delas defende não ser possível a proteção da honra do inimputável quando esse for sujeito passivo do crime de calúnia, conforme será demonstrado em momento oportuno.

Obviamente, direito algum no ordenamento jurídico pátrio é absoluto, sendo possível a flexibilização de um direito quando conflitar com outro que, perante os preceitos basilares da Constituição Federal, tenha maior importância no ordenamento jurídico ou quando a proteção de um direito em detrimento de outro seja de maior conveniência em determinada situação jurídica.

Entretanto, no crime de calúnia não é possível identificar qualquer uma dessas circunstâncias. O que se nota, em verdade, é que o entendimento pelo qual o inimputável não deve ter sua honra protegida no crime de calúnia surge de uma interpretação equivocada do dispositivo legal que prevê a conduta incriminadora, interpretação que cria uma restrição que não foi prevista pelo legislador. Vê-se, então, que tal restrição inibe a efetivação de um direito fundamental (honra), sem apresentar qualquer justificativa idônea. Portanto, não compatível com o que prevê o princípio da dignidade da pessoa humana. Logo, se o aludido entendimento não é compatível com o referido princípio, não deve ser capaz de restringir a proteção da honra do inimputável.

Ou por outra, vale dizer que mesmo que se fosse claro o aludido dispositivo legal no sentido de não ser possível a proteção da honra do inimputável pelo motivo trazido pela corrente doutrinária apontada ou por qualquer outro motivo meramente formal, criado com base em interpretações e conceitos jurídicos que inibam o direito do inimputável de ter sua honra protegida, essa norma, notadamente, seria incompatível com o que prevê o princípio da dignidade humana e, igualmente, deveria ser cassada.

Isso porque, de nada adianta dar valor de norma à dignidade humana e permitir que meras interpretações errôneas e equivocadas, que introduzem restrições para o alcance da tutela penal a determinado sujeito que a própria lei pertinente não criou, retire a eficácia desse valor constitucional. O mesmo entendimento se aplicaria, vale dizer, se o artigo 138 do Código Penal previsse (expressa ou implicitamente) a não abrangência do inimputável à tutela penal, vez que as normas infraconstitucionais não podem criar restrições à direitos fundamentais constitucionalmente garantidos (honra), principalmente quando esses estão sob o crivo de um princípio basilar no ordenamento jurídico pátrio, como é a dignidade da pessoa humana.

Logo, havendo entendimento de exclusão do inimputável da proteção penal de sua honra quando se encontrar no polo passivo do crime de calúnia, seja por mero entendimento equivocado derivado do texto do artigo 138 do Código Penal ou por previsão expressa de tal discriminação, mesmo diante disso, deverá o inimputável ter sua honra protegida quando for caluniado, pela força normativa do princípio da dignidade da pessoa humana, já que tal discriminação é incompatível com tal princípio e, por consequência, é inconstitucional.

Vale ressaltar, também, que a não efetivação da proteção honra do inimputável no crime de calúnia, por adoção do mencionado entendimento doutrinário ofende o Princípio da Legalidade, previsto no artigo 5º, inciso XX, da Constituição Federal.

Conforme se pode notar, menciona-se o Princípio da Legalidade aplicado de forma ampla, em todo o ordenamento jurídico pátrio, não se confundindo esse com o princípio da legalidade específico do direito penal (art. 5º, XXXIX, CF), já que a ofensa se dá ao princípio geral.

Ressalta-se, entretanto, que a ofensa ao Princípio da Legalidade é identificada por uma interpretação analógica, vez que o texto legal permite tal interpretação, porém não a estabelece de forma expressa.

Segundo prevê o inciso XX, do artigo 5º, da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”11.

Pois bem, embora o referido dispositivo legal expresse que nenhuma pessoa será obrigada a fazer ou deixar de fazer algo, sem que seja obrigada por lei, este enunciado deve ser interpretado de forma extensiva, abrangendo, assim, a proteção de direitos. Nesse sentido, ao tratar do princípio da legalidade, esclarece Nagib Slaibi Filho: “Qualquer comando estatal, para restringir direitos ou impor condutas, só́ vale se tiver apoio nas Constituições e nas leis elaboradas segundo a Constituição”12.

E acrescenta: “O comando constitucional, decorrente do liberalismo político e do individualismo filosófico, significa que a liberdade individual, isto é, o poder de o indivíduo alcançar os espaços necessários para seu desenvolvimento, só́ pode ser limitado por lei”13.

Dessa forma, nota-se que o princípio geral da legalidade não deve ser interpretado de forma literal, mas extensiva, prevendo tão somente o direito de cada cidadão de fazer tudo que a lei não proíbe ou deixar de praticar determinada conduta apenas porque a lei proíbe, mas, também, prevendo o direito de toda pessoa de não ser privada de seus direitos, senão em virtude da lei.

É nesse ponto, pois, que se evidencia a lesão ao princípio da legalidade com a adoção da interpretação dada pela mencionada corrente doutrinária ao previsto no artigo 138 do Código Penal, já que essa corrente defende a privação da proteção da honra do inimputável, mesmo inexistindo qualquer previsão legal nesse sentido e qualquer distinção de tratamento ou exigência quanto ao sujeito passivo no dispositivo legal supramencionado.

Dessa forma, se apenas a lei pode inibir a proteção de um direito, não poderá uma interpretação equivocada fazer o papel da lei.

Vale salientar, ainda, que a ausência de proteção da honra do inimputável também fere o princípio constitucional da Segurança Jurídica, o qual está previsto no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que estabelece que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”14.

Da dicção do dispositivo legal supracitado, é possível notar que no ordenamento jurídico pátrio, lei alguma pode prejudicar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Além disso, percebe-se que é justamente a proteção desses três elementos que representa o princípio da segurança jurídica.

Não obstante, conforme demonstrar-se-á a seguir, embora o Princípio da Segurança Jurídica comporte três elementos, apenas um deles interessa ao tema desse trabalho, qual seja, o direito adquirido.

Em regra, quando se fala de direito adquirido, diz respeito à aplicação temporal de uma norma que garantia um direito e foi suprimida. Aliás, é nesse sentido que Antônio Fernando Pires, ao conceituar o direito adquirido, diz que ele é “[...] o direito definitivamente incorporado ao patrimônio do titular [...]”15. E exemplifica: “[...] aos 65 anos o homem tem o direito adquirido de se aposentar”16.

No entanto, em relação ao tema em questão, o direito adquirido deve ser interpretado de forma mais abrangente. No exemplo dado por Antônio Fernandes Pires, um homem adquiriu o direito de se aposentar porque alcançou os 65 (sessenta e cinco) anos de idade quando estava em vigência uma lei que lhe garantia esse direito à aposentadoria.

No caso em questão, vê-se que embora lhe fosse garantido o direito de se aposentar, o homem só incorporou ao seu patrimônio esse direito quando preencheu o requisito exigido na lei (idade de 65 anos). A partir desse momento, mesmo entrando em vigor nova lei que altere a lei vigente àquela época, que lhe garantia o direito de se aposentar com 65 (sessenta e cinco) anos de idade, aumentando a idade mínima para a aposentadoria, por exemplo, em virtude do Princípio da Segurança Jurídica e seu elemento do direito adquirido, o sujeito do exemplo citado não poderá ter seu direito à aposentadoria suprimido.

No caso do presente trabalho, o direito em pauta é o direito à honra do inimputável. Esse direito, em sua amplitude (não só em relação ao inimputável, mas a todas pessoas humanas), tem status de direito fundamental, que é gênero dos direitos de maior importância previstos na Constituição Federal e que tem como espécies os direitos e deveres individuais e coletivos, direitos sociais e direitos políticos17. Além de ser direito fundamental18, está abrangido também pelo rol de direitos individuais19 e como tais, não pode ser suprimido da Constituição Federal, já que é tido no ordenamento jurídico pátrio como cláusula pétrea (art. 60, § 4º, inciso IV, da CF)20.

Dessa maneira, por se tratar a honra de um direito fundamental, inerente à pessoa humana, não só a garantia desse direito como também a incorporação definitiva ao patrimônio de direitos do indivíduo deve acontecer a partir do nascimento deste, vez que é a partir desse momento que ele adquire personalidade jurídica e começa a viver em sociedade, necessitando, portanto, da proteção de seus direitos fundamentais, justamente pelo caráter essencial que eles possuem.

Nesse sentido, leciona Antônio Fernando Pires:

Os Direitos Fundamentais, realmente, têm vinculação com as qualidades inerentes do ser humano. Não importam as riquezas do homem, mas seus atributos enquanto ser (ontologia). Seus direitos são respeitados apenas e tão somente porque é homem. Homem sexuado ou assexuado. Homem pardo ou não. Homem ou mulher21.

Portanto, é possível dizer que os direitos fundamentais nascem com o ser humano e, por esse motivo, é nesse momento que são incorporados ao patrimônio de direitos juridicamente protegidos do indivíduo. Logo, a partir desse entendimento, é possível afirmar que o direito à honra do inimputável (como o de qualquer outro cidadão), é por ele adquirido com o seu nascimento.

Esclarecida a peculiaridade do direito adquirido em relação aos direitos fundamentais, passa-se a demonstrar sua interferência no que toca ao tema desse trabalho.

Nessa toada, vale ressaltar também, que o direito adquirido traz consigo dois aspectos afetos ao tema, sendo um exprimido da literalidade do termo “direito adquirido” e outro identificado através de uma interpretação lógica e analógica do mesmo termo. Esses aspectos são o elo que demonstram que a ausência de proteção à honra do inimputável no crime de calúnia vai em desencontro com o Princípio da Segurança Jurídica. Os mencionados aspectos são os seguintes: proibição constitucional ao legislador infraconstitucional de criar lei que prejudique um direito constitucionalmente garantido; por analogia, proibição constitucional a qualquer interpretação da lei infraconstitucional que prejudique um direito constitucionalmente garantido.

Em corroboração com o primeiro aspecto, vale citar o ensinamento de Clever Vasconcelos:

Trata-se de uma regra destinada ao legislador ordinário, conforme podemos perceber com a leitura da expressão: “a lei não prejudicará”. O comando constitucional veicula de forma abrangente a proibição da retroação da lei (retroeficácia da lei), preservando, deste modo, o princípio da segurança das relações jurídicas para que haja a consolidação de direitos22.

Dessa forma, nota-se que qualquer lei infraconstitucional deve respeitar os direitos constitucionalmente garantidos, uma vez que a mera existência dessa garantia de caráter constitucional já dá, aos aludidos, direitos à qualidade de direito adquirido. Em outras palavras, levando em consideração que a Constituição Federal é a norma basilar do ordenamento jurídico pátrio, pode-se dizer que todo direito por ela garantido é considerado um direito adquirido, não podendo ser suprimido ou diminuído sem que tal supressão ou exclusão seja feita através de norma constitucional.

Assim sendo, percebe-se que mesmo se a interpretação dada pela corrente doutrinária que defende a impossibilidade de proteção da honra do inimputável no crime de calúnia fosse literal e, por conseguinte, expressasse cópia fiel do texto legal, tal interpretação não poderia ser aceita no ordenamento jurídico, vez que desrespeitaria o direito adquirido. Consequentemente, também desrespeitaria o Princípio da Segurança Jurídica, o que lhe daria qualidade, portanto, de interpretação inconstitucional. Nesse caso, vale ressaltar que não só a interpretação seria inconstitucional, mas também o próprio art. 138 do Código Penal.

Nesse caso, se o próprio art. 138 do Código Penal e sua interpretação literal seriam inconstitucionais na hipótese em que estabelecessem uma restrição ao direito do inimputável de ter sua honra protegida, a interpretação que estabelece tal restrição sem que essa sequer seja estabelecida pelo dispositivo legal interpretado, por óbvio, também desrespeita o Princípio da Segurança Jurídica (porque estaria em desacordo com o direito adquirido) e, por conseguinte, deve ser considerada inconstitucional.

Em outras palavras, salienta-se que tanto a interpretação que restringe o inimputável de ter sua honra protegida, sem que haja previsão legal no dispositivo interpretado para tanto (como é o caso da corrente doutrinária anteriormente mencionada), quanto essa mesma interpretação na hipótese em que houvesse permissão legal para tal restrição (na situação hipotética em que a aludida corrente doutrinária tivesse amparo na lei), haveria desrespeito ao Princípio da Segurança Jurídica, já que fere o direito já adquirido pelo inimputável, qual seja, a honra.

Além disso, vale ressaltar que a aplicação da citada corrente doutrinária retira toda a credibilidade que tem lei no ordenamento jurídico, ferindo também, nesse sentido, o Princípio da Segurança Jurídica, uma vez que se põe acima da lei, criando uma restrição a um direito que ela mesma não criou e ao mesmo tempo, limitando um direito que ela mesma efetivou (o direito de proteção à honra, garantido na Constituição Federal). Isso sendo, gera instabilidade e insegurança em um ordenamento jurídico já que um simples entendimento doutrinário pode “revogar” uma lei e simplesmente “substituí-la”.

Por fim, finalizada a demonstração de lesão ao princípio da Segurança Jurídica, cita-se a lesão que a ausência de proteção da honra do inimputável no crime de calúnia causa ao Princípio Constitucional da Igualdade, o qual também é chamado de Princípio da Isonomia. Esse princípio deriva do mandamento constitucional previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal, que assim estabelece: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”23.

Vale dizer que é a supracitada previsão constitucional, também, garante à toda pessoa humana o Direito à Igualdade (ou ao tratamento isonômico). Isso posto, nota-se que tanto o princípio quanto o direito à igualdade estão intimamente ligados entre si, o que permite dizer que toda lesão ao princípio também afetará o direito.

Consistindo, portanto, a igualdade prevista na Constituição Federal, o conteúdo jurídico e normativo do princípio e do direito que a têm como objeto, sua conceituação abrange ambos, havendo diferença apenas em relação à forma com que ela ocupará a cada, quando foi invocada como princípio ou como direito.

Dessa forma, é importante ressaltar que o Direito à Igualdade se determina no ordenamento jurídico pátrio como direito constitucional, fundamental e individual do ser humano24, enquanto o princípio figura com direito constitucional, fundamental, podendo ser invocado de forma coletiva ou individual.

A igualdade, em seu sentido amplo, pode ser definida como o direito que todos os cidadãos têm “[...] de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico”25. Esses critérios utilizados como parâmetros para aplicabilidade da igualdade (como direito e princípio) são divididos em dois aspectos pela doutrina, os quais alguns doutrinadores denominam de igualdade formal (ou jurídica) e material (ou real)26.

Assim sendo, vale dizer que embora o art. 5º, caput, da Constituição Federal estabeleça a igualdade perante a lei “sem distinção de qualquer natureza”27, esse dispositivo constitucional não é interpretado de forma literal. A igualdade prevista na Constituição Brasileira, levando em consideração seu aspecto formal, é aquela que garante o tratamento homogêneo a todas as pessoas que se encontram em situações semelhantes28.

Por sua vez, a igualdade sob seu aspecto material, consiste na possibilidade de tratamento desigual de pessoas que se encontram em situações desiguais, na medida que se desigualam29.

Segundo Alexandre de Moraes, esse tratamento desigual

[...] é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito [...]30.

Desse modo, para ele, “[...] o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas [...]”31.

Na mesma linha de raciocínio que Alexandre de Moraes, Ingo Wolfgang Sarlet defende que embora a justiça não se esgote nem se confunda com a igualdade, ambas guardam conexão íntima32. Essa relação de proximidade de tais valores constitucionais é lógica, vez que a igualdade é uma forma de viabilizar a justiça, seja esta em seu aspecto social ou em suas demais áreas de atuação.

Portanto, analisando a finalidade da igualdade (como princípio e direito), infere-se que é essa ligação intrínseca que possui com o dever de justiça previsto na constituição, que permite tal conceituação da igualdade sob seu aspecto material, bem como a aplicabilidade até os dias de hoje do conhecido lema defendido por Aristóteles de que “[...] os iguais devem ser tratados de modo igual ao passo que os diferentes devem ser tratados de modo desigual [...]”33.

Não obstante, essa “discriminação legalizada” (tratamento desigual de pessoas em situações desiguais) se condiciona ao fato de “que o discrímen (fator de discriminação) entre a pessoa e o fato discriminado, seja lógico”34. Ou seja, para que a discriminação seja legal, deve existir correlação lógica entre a circunstância justificadora da discriminação e a pessoa, como por exemplo, nos casos de concursos públicos que exigem, em virtude da natureza do serviço a ser exercido, candidatos com características peculiares.

Superada a fase de conceituação da igualdade como princípio e direito constitucional, demonstrar-se-á em razão de que o entendimento doutrinário que visa a impedir a proteção da honra do inimputável no crime de calúnia fere esse valor constitucional, o que se dá em relação a seus dois aspectos.

Levando-se em consideração primeiramente o aspecto formal da igualdade, nota-se que a lesão se demonstra pela clara previsão legal do legislador penal, no art. 138 do Código Penal, que não faz qualquer exigência ou restrição quanto ao sujeito passivo, prevendo a proteção da honra genericamente a todas as pessoas.

Nesse ponto, vale dizer que embora os inimputáveis sejam desiguais em relação ao sujeito penalmente capaz, o legislador garantiu àquele, proteção igualitária ao seu direito à honra consoante ao sujeito penalmente capaz, o que fez acertadamente, já que uma proteção menor ou inexistente da honra do inimputável no crime de calúnia, relacionada à proteção dada ao sujeito penalmente capaz seria totalmente descabida. Isso, justamente porque, como será minunciosamente destacado em capítulo próprio, a imputação caluniosa fere a honra objetiva (consistente, em sintese, na reputação) do sujeito. Percebe-se que não há qualquer motivo juridicamente plausível que viabilize juridicamente e fundamente no ponto de vista lógico que a honra objetiva do inimputável tem menor importância para o ordenamento jurídico do que a honra objetiva do sujeito penalmente capaz.

Fica evidente, que o entendimento doutrinário mencionado, se posto perante o que prevê o princípio da igualdade, estaria em sua finalidade e resultado (discriminar o inimputável em relação ao penalmente capaz, efetivando a proteção da honra deste e não fazendo o mesmo com aquele), teria encaixe ao aspecto material da igualdade. Porém, como ressaltado anteriormente, para que seja considerada legal a discriminação, o fator discriminador deve ser lógico quando comparado com a pessoa e o fato discriminado. No caso do inimputável (pessoa discriminada), segundo a corrente doutrinária mencionada, o fator discriminador seria a inimputabilidade, enquanto o fato discriminado seria conduta lesiva à honra objetiva do inimputável. Ora, não há qualquer relação lógica nessa discriminação, já que o fato, objeto de discriminação nesse caso, como dito no parágrafo anterior, prejudicaria a reputação do inimputável e, portanto, uma imputação da prática de um fato previsto como criminoso, até quando não se saiba que tal imputação é falsa, não gera efeitos diferentes ao inimputável e ao penalmente capaz perante a sociedade. Caso em que ambos, muito provavelmente, serão vistos como criminosos.

Destarte, vê-se que não há qualquer base jurídica que possa legalizar essa discriminação contra o inimputável posta por parte da doutrina penalista.

Por tudo isso, é que o tratamento igualitário do imputável e do inimputável como sujeitos passivos do crime de calúnia, sob ponto de vista formal do conceito de igualdade, é a proteção adequada à honra do primeiro, respeitando assim a igualdade como princípio e direito.

Assim, além de ser o citado tratamento igualitário necessário para garantir a igualdade material e não se encaixar o entendimento doutrinário mencionado na hipótese de “discriminação legalizada”, ressalta-se que, pela maior vulnerabilidade dos inimputáveis, o adequado seria que a igualdade material fosse utilizada em seu favor. Isto é, como já ressaltado, são os inimputáveis desiguais, quando comparados com os penalmente capazes (imputáveis), já que não possuem capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta e/ou se autodeterminar a partir desse entendimento.

Desse modo, sendo, portanto, desiguais, em respeito ao princípio da igualdade, em seu aspecto material, os inimputáveis merecem ser tratados desigualmente na medida em que se desigualam dos imputáveis, a fim de garantir proteção eficaz à honra daqueles sujeitos. Nesse caso, vê-se que há correlação lógica entre o fator discriminador, a pessoa e o fato discriminado, diferentemente quando se busca a aplicação do princípio da igualdade em desfavor do inimputável.

O fator discriminador é a inimputabilidade, bem como os efeitos que ela gera perante à sociedade. Assim, como a pessoa a ser positivamente e legalmente discriminada no ordenamento jurídico é inimputável, vê-se que há correlação entre ela e o fator discriminador.

Quanto ao fato a ser positivamente discriminado, esse seria a lesão à honra objetiva do inimputável. A correlação lógica entre o fato a ser discriminado e o inimputável se dá, obviamente, porque esse sujeito é a vítima do fato. Já a correlação lógica entre o fato a ser discriminado e o fator discriminador é que o sujeito ofendido, ostenta a qualidade estabelecida no fator discriminador. Por outro lado, embora tenha sido demonstrada a correlação lógica entre os fatores que autorizam a “discriminação legalizada”, com base no princípio da igualdade, em seu aspecto material, faz-se necessário demonstrar a lógica do próprio fator discriminador, isto é, porque se faz necessária tal discriminação.

No caso do inimputável, o tratamento positivamente desigual se faz necessário justamente por sua vulnerabilidade e fragilidade no convívio social. E se fala nesse ponto em convívio social, porque a reputação é fator extremamente influenciador nesse meio. O que se percebe, então, é que os inimputáveis possuem reputação, como qualquer ser humano, porém, em regra, essa reputação não possui a mesma credibilidade que ostenta a reputação dos penalmente capazes perante a sociedade, já que aqueles são vistos como pessoas mais suscetíveis a se desviarem do caminho da legalidade, seja por ainda não possuírem maturidade para tanto, o que pode ser, rapidamente, conjugado pela ausência de uma adequada estrutura familiar ou com uma condição social (menor de 18 anos, por exemplo), seja por não possuírem o necessário discernimento para se autodeterminar (impor suas vontades com autonomia, por si próprio) na sociedade (deficiente e doente mental, por exemplo).

Assim posto, são os inimputáveis, em regra, vistos na sociedade com um certo preconceito, uma certa desconfiança, circunstâncias essas que derivam da própria condição de inimputáveis (fator discriminador), o que não lhes permite ostentar uma reputação com credibilidade e lhes causa, diante de uma ofensa à sua reputação, efeitos negativos mais avassaladores e eficazes.

E essa credibilidade reduzida da reputação dos inimputáveis se evidencia com muito mais frequência e com efeitos ainda mais fortes quando tal inimputabilidade deriva de doença ou deficiência mental, já que são vistos com maior preconceito pela origem da ausência de capacidade de autodeterminação e de discernimento, de maneira que se passa a crer que tal incapacidade torna o doente ou deficiente mental, um potencial criminoso.

Por isso, vê-se que os inimputáveis necessitam de uma proteção estatal mais enfática quando ocupam o polo passivo do crime de calúnia, a fim de garantir a esses sujeitos um tratamento isonômico (igualitário) em relação às demais pessoas. Para isso, entretanto, os inimputáveis devem ser tratados sob os ditames previstos pelo princípio da igualdade em seu aspecto material, de maneira que exista uma afirmação mais clara do Estado sobre a proteção da honra objetiva desses sujeitos quando ocuparem o polo passivo no crime de calúnia, bem como que se estabeleça um tratamento mais específico e eficaz contra à ofensa ao referido bem jurídico.

Desse modo, a título de exemplificação, levando em consideração que os inimputáveis sofrem efeitos mais duros perante à sociedade, quando caluniados, poderiam ser estabelecidas penas mais duras quando tais sujeitos fossem vítimas imputação falsa.

Portanto, conforme se pode notar, a corrente doutrinária que defende a impossibilidade de proteção da honra do inimputável quando sofrer falsa imputação de um fato criminoso, desrespeita a igualdade como princípio e direito fundamental em seus aspectos formal e material.

Há desrespeito à igualdade formal pelo fato de que o legislador penal deu igual tratamento aos inimputáveis ao prever o crime de calúnia, colocando esses sujeitos em situação de semelhança com os imputáveis.

No que se refere ao aspecto material da igualdade, o desrespeito se evidencia por dois motivos. O primeiro se dá pelo fato de que, conforme demonstrado, a não proteção da honra do inimputável na hipótese defendida pela corrente doutrinária, exaustivamente mencionada neste capítulo (discriminação negativa), tratar-se-ia de uma discriminação ilegal e inconstitucional, vez que a legislação penal não faz qualquer tipo de distinção entre inimputáveis e imputáveis, dando igual proteção à ambos, bem como que não há fator discriminador lógico que sustente tal discriminação. Por sua vez, o segundo consiste na necessidade de discriminação positiva do inimputável quando este ocupa o polo passivo do crime de calúnia, a fim de tratá-lo de forma desigual em relação ao imputável, já que, embora haja previsão legal de igual tratamento desses, é possível notar, claramente, que tais sujeitos não se encontram em situação de semelhança, mas sim de desigualdade.

Em síntese, depreende-se que os inimputáveis e os imputáveis devem ser tratados igualmente (igualdade formal), já que, do ponto de vista jurídico, encontram-se em situações semelhantes, muito embora merecessem tratamento desigual (igualdade material), vez que do ponto de vista fático, encontram-se em situação de desigualdade, bem como há permissão constitucional para tal “discriminação legalizada”.

Logo, conclui-se que os princípios e direitos analisados neste capítulo são imperativos constitucionais garantidores do alcance da tutela penal ao inimputável como sujeito passivo do crime de calúnia.

Finalmente, ressalta-se que não deve prosperar a interpretação do artigo 138 do Código Penal que defende a impossibilidade de proteção da honra do inimputável quando este for caluniado, vez que ela ofende os principais valores jurídicos previstos na Constituição, bem como inexiste qualquer suporte legal ou constitucional que a sustente, no ordenamento jurídico pátrio.

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3 O CRIME DE CALÚNIA NO DIREITO BRASILEIRO

Nesse capítulo, será feita uma ampla análise do crime de calúnia no ordenamento jurídico pátrio, com a exposição dos seus elementos, suas principais características e peculiaridades, bem como dos principais temas que lhe são afetos.

Segundo estabelece o artigo 138 do Código Penal, a calúnia consiste na falsa imputação a alguém de fato definido como crime. Nesse sentido, conceitua Damásio de Jesus: “Calúnia é o fato de atribuir a outrem, falsamente, a prática de fato defini­do como crime (CP, art. 138, caput)”35.

O objeto jurídico é a honra objetiva do sujeito passivo36. Vale salientar que esse mesmo elemento é denominado de forma diferente por outros doutrinadores, que o intitulam como bem jurídico protegido, como é o caso de Cezar Roberto Bitencourt37.

Ao definir a honra, em seu conceito lato sensu, Fernando Capez cita Magalhães Noronha, segundo o qual a honra se conceitua “[...] como o complexo ou conjunto de predicados ou condições da pessoa que lhe conferem consideração social e estima própria [...]”38. Trata-se de conceituação clássica no Direito Penal, também citada por Cezar Roberto Bitencourt, em sua obra39.

Damásio de Jesus, por sua vez, define a honra (em seu sentido amplo) como o “[...] conjunto de atributos morais, físicos, intelectuais e demais dotes do cidadão, que o fazem merecedor de apreço no convívio social”40.

Nota-se, portanto, que a honra, em sentido amplo, pode ser definida como a união de diversas características (sejam físicas, intelectuais, sociais ou morais) da pessoa humana (pois só essa é detentora de honra), as quais são capazes de lhe garantir respeito, admiração social (ser admirada na sociedade) e outros atributos desta natureza perante à sociedade, bem como que lhe conferem uma autoadmiração, autoestima e auto apreço.

Já em sentido estrito, a honra pode ser dividida em subjetiva e objetiva.

A honra subjetiva, segundo Damásio de Jesus, “[...] é o sentimento de cada um a respeito de seus atributos físicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana. É aquilo que cada um pensa a respeito de si mesmo em relação a tais atributos”41.

No mesmo sentido, Fernando Capez diz que a honra subjetiva “[...] refere‐se à opinião do sujeito a respeito de si mesmo, ou seja, de seus atributos físicos, intelectuais e morais; em suma, diz com o seu amor-próprio. Aqui não importa a opinião de terceiros”42.

Nota-se, então, que a honra subjetiva se trata do juízo de valor que cada pessoa faz de si mesmo, levando em consideração todas as suas características pessoais, sua maneira de ser e de agir. Conforme já ressaltado, essa espécie de honra não é o bem jurídico protegido no crime de calúnia, porém, sua análise é imprescindível para que a honra objetiva seja melhor compreendida.

Por sua vez, no que toca à honra objetiva, segundo Damásio de Jesus, “[...] é a reputação, aquilo que os outros pensam a respeito do cidadão no tocan­te a seus atributos físicos, intelectuais, morais etc. [...]”43.

Nesse liame, Fernando Capez explica que a honra objetiva: “[...] diz respeito à opinião de terceiros no tocante aos atributos físicos, intelectuais, morais de alguém [...]”44. E acrescenta:

[...]. Quando falamos que determinada pessoa tem boa ou má́ reputação no seio social, estamos nos referindo à honra objetiva, que é aquela que se refere à conceituação do indivíduo perante a sociedade. É o respeito que o indivíduo goza no meio social. [...].

Denota-se, assim, que “[...] Enquanto a honra subjetiva é o sentimento que temos a respeito de nós mesmos, a honra objetiva é o senti­mento alheio incidido sobre nossos atributos”45.

Portanto, é possível afirmar, sinteticamente, que honra objetiva é a conceituação que o indivíduo sofre perante a sociedade ou, também, a percepção que a sociedade formou sobre determinado indivíduo e seus atributos.

Ainda sobre o objeto jurídico (ou bem jurídico protegido), Cezar Roberto Bitencourt salienta que “[...] o Direito Penal não distingue a honra comum da honra profissional [...]”46 e diz que a primeira se refere “[...] à pessoa humana enquanto ser social; [...]”47 (pessoa humana na sociedade), enquanto a segunda se relaciona “[...] diretamente à atividade exercida pelo individuo, seus princípios ético-profissionais, a representatividade e o respeito profissional que a sociedade lhe reconhece e lhe atribui; [...]”48 (pessoa no ambiente de trabalho). Assim, destaca que “O ataque, objetivamente considerado, tanto pode ofender a honra pessoal de alguém quanto a honra profissional, e, eventualmente, esta pode sofrer, inclusive, maiores danos que aquela”49.

Mudando o enfoque, no que diz respeito ao sujeito ativo do delito de calúnia, vale dizer que é o sujeito que executa a conduta típica. No delito abordado, esse sujeito pode ser qualquer pessoa física, desde que seja penalmente capaz (imputável)50. Por sua vez, as pessoas jurídicas não podem ocupar o polo ativo no crime de calúnia, já que não possuem capacidade pena para tanto51.

Nessa seara, vale ressaltar que quem propala ou divulga a imputação sabendo que é falsa, também é sujeito ativo do delito, conforme está previsto no § 1º do artigo 138 do Código Penal, tratando-se tal previsão de forma equiparada do cometimento do delito. Sobre essa, vale ressaltar, ainda, que propalar significa “[...] relatar verbalmente”52, enquanto divulgar, significa “[...] relatar por qualquer outro meio”53.

Aliás, vale ressaltar que os verbos “imputar”, “propalar” e “divulgar” representam os núcleos dos tipos do crime de calúnia54.

No que diz respeito ao sujeito passivo, salienta-se que esse é a vítima da conduta caluniosa. Sobre quem pode ser sujeito passivo do crime de calúnia, ressalta-se que é justamente esse questionamento o trazido à baila através do presente trabalho, sendo tal discussão o seu clímax, razão pela qual será abordado em capítulo específico.

O objeto material do delito é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a ação delituosa do agente, que no caso do delito de calúnia, é a pessoa contra a qual são dirigidas as imputações ofensivas à sua honra objetiva (vítima).

Em relação ao elemento normativo do tipo, salienta-se que “[...] está contido no termo ‘falsamente’”55. Destarte, “[...] não basta a imputação de fato definido como crime, exige‐se que este seja falso. Se o fato for verdadeiro, não há que se falar em crime de calúnia”56.

Nesse ponto, vale citar que a falsidade da imputação pode se dar tanto em razão da inexistência de fato criminoso, quanto em relação à autoria desse, conforme explica Fernando Capez: “O objeto da imputação falsa pode recair sobre o fato, quando este, atribuído à vítima, não ocorreu; e sobre a autoria do fato criminoso, quando este é verdadeiro, sendo falsa a imputação da autoria”57.

Dessa forma, como entendimento lógico do que foi acima exposto, depreende-se que se é imprescindível que a imputação seja falsa, é admissível a exceção de verdade no crime de calúnia, que nada mais é que a possibilidade garantida pela lei penal de “[...] que o agente prove que a ofensa é verdadeira, afastando, dessa forma, o crime”58.

A previsão legal que estabelece a possibilidade de utilização da exceção de verdade está ventilada no § 3º do artigo 138 do Código Penal, que, no entanto, estabelece hipóteses em que ela não será admissível. Desse modo, em regra, será admitida a exceção de verdade, salvo: “se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível”59 (inciso I, § 3º do Código Penal); “se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141”60 (Presidente da República e chefe de governo estrangeiro); “se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível”61 (inciso III, § 3º do Código Penal).

Sobre as hipóteses de exceção de verdade supracitadas, vale tecer algumas considerações.

Em determinados crimes, o Estado, por razão de política criminal, concede ao particular o direito de ação, justamente para evitar que o ofendido seja prejudicado, exposto, constrangido ou lesionado (no mesmo bem jurídico ou em outro), de maneira que venha a sofrer um mal maior do que a impunidade do autor do delito62.

Em síntese, fala-se aqui das hipóteses em que o processamento e o julgamento do autor do delito pode gerar um incômodo a mais e, muitas vezes, até maior à vítima do que suportar a impunidade do agente. Nesses casos, se a responsabilização do agente criminoso, que se dá através de seu processamento e julgamento, é uma opção da vítima, torna-se irrazoável, na hipótese em que o aludido sujeito ainda não foi condenado por sentença irrecorrível, admitir-se que um terceiro, que tomou conhecimento da conduta criminosa e a imputou ao agente, ou mesmo a divulgou ou propalou, tenha a oportunidade de provar que a aludida conduta foi praticada63.

É, então, baseado nas circunstâncias supramencionadas, que o legislador estabeleceu ser impossível a utilização da exceção de verdade quando a calúnia tenha como objeto crime de ação penal privada, em que o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível (inciso I, do § 3º, artigo 138 do Código Penal)64.

Por sua vez, no que toca à vedação de utilização da exceção de verdade contra o Presidente da República e chefe de governo estrangeiro, segundo Fernando Capez, se dá “Em virtude do cargo e função que ocupam [...]”65 e tem a finalidade de evitar que tal vedação seja capaz de “[...] macular o prestígio dessas pessoas, expondo‐as ao vexame”66.

Vale ressaltar que há significativa discussão na doutrina sobre essa vedação de exceção de verdade, prevista no inciso II, do § 3º, do artigo 138 do Código Penal. Isso porque, tal vedação gera uma diversidade de questionamentos de ordem jurídica, como os seguintes: seria possível que imputação verdadeira de um fato definido como crime ou a simples imputação, sem a análise de sua veracidade configurassem o delito de calúnia? Essa “exceção da exceção de verdade” seria capaz, então, de alterar o tipo penal quando for aplicada, excluindo o requisito da falsidade da imputação? Essa inadmissibilidade de exceção de verdade ocasiona cerceamento de defesa?

Em resposta ao primeiro questionamento, Fernando Capez afirma que seria possível que o autor da imputação responda por ela, ainda que ela seja verdadeira, eis que não se admite exceção de verdade contra as pessoas descritas no inciso II, do § 3º, do artigo 138 do Código Penal67.

Cezar Roberto Bitencourt, por sua vez, aparentemente com razão, discorda de Capez ao defender que “[...] a imputação da autoria de um fato, verdadeiro, definido como crime, constitui conduta atípica”68 e que:

[...] ninguém pode responder por um crime — calúnia — se a conduta que pratica — imputação de fato verdadeiro — não se adequar a uma descrição típica — imputar falsamente —, ou seja, se o seu comportamento não constitui crime69.

Para melhor entender as razões pelas quais Bitencourt defende que a imputação de fato verdadeiro, na hipótese de que a vítima for o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, é uma conduta atípica, primeiramente, vale definir no que consiste a exceção de verdade em seu aspecto prático (processual), já que em seu aspecto material (enquanto direito material), conforme já dito, se trata da possibilidade e direito do autor da imputação caluniosa provar a veracidade dessa.

Destarte, consoante leciona Cezar Roberto Bitencourt: “[...] a exceção da verdade é apenas um meio de prova ou uma forma procedimental para produzir prova [...]”70. Nota-se, então, que a exceção de verdade, como meio processual de prova, nada mais é que um incidente processual, instaurado em apartado aos autos de ação penal, mas distribuído por dependência de tais autos, como também é o incidente de insanidade mental, previsto no artigo 149 e seguintes, do Código de Processo Penal.

Assim sendo, na hipótese em que não for possível a instauração de exceção de verdade, pelo fato de ser a vítima da imputação o Presidente da República ou um chefe de governo estrangeiro, embora o acusado (ao autor da imputação) não seja permitido provar a atipicidade de sua conduta (veracidade da imputação), através de tal incidente, “[...] durante a instrução criminal o acusado tem todo o direito de comprovar que a sua conduta de imputar ao presidente da República ou chefe de governo estrangeiro a autoria de um fato definido como crime é atípica [...]”71.

Portanto, vê-se que há vedação de utilização apenas de um meio processual e não do exercício pleno de defesa do acusado. Se assim não fosse, tal presunção de falsidade da imputação aos agentes supramencionados chegaria ao absurdo de afrontar os princípios da ampla defesa (já que o acusado teria que se limitar a demonstrar a existência de uma excludente de ilicitude ou culpabilidade), da reserva legal e da razoabilidade (a sobreposição da proteção ao prestígio dos aludidos sujeitos, em relação ao direito de defesa do acusado, tornar-se-ia irrazoável), já que se trata de medida incompatível com o ordenamento jurídico pátrio, a vedação de todos os meios de defesa, quando a lei veda a utilização de apenas um deles72.

Desse modo, é possível afirmar com maior coerência, que tanto a imputação verdadeira de fato definido como crime, quanto a simples imputação de fato que não se saiba se é verídico ou falso tratam-se de condutas atípicas, sendo a falsidade elemento essencial para que a conduta seja considerada típica.

Assim, respondendo o segundo questionamento anteriormente citado, depreende-se que a vedação de utilização da exceção de verdade na hipótese do inciso II, do § 3º, do artigo 138 do Código Penal “[...] não tem o condão de alterar a tipicidade do crime de calúnia”73.

No que diz respeito ao cerceamento de defesa, a aludida vedação não se identifica, já que apenas um meio de defesa é vedado, podendo o acusado se valer da via comum (defesa nos próprios autos) para provar sua inocência74. Também não configura o cerceamento de defesa, porque, conforme explica Bitencourt:

[...] o ordenamento jurídico veda, previamente, o recurso da demonstratio veri (ao menos em procedimento próprio); assim, quem ignora essa proibição e não se abstém da imputação assume o ônus da ressalva legal; [...]75.

Ou seja, sabendo o agente que existe a proibição legal preestabelecida de utilização de um procedimento especifico (exceção de verdade) para provar sua inocência, à medida que pratica a imputação, o agente assume as consequências que a aludida vedação lhe causará.

Nesse ponto, depreende-se das lições de Bitencourt, que o entendimento pelo qual a vedação da exceção de verdade deve ser considerado como a inadmissão, apenas de um meio de prova, aplica-se apenas às hipóteses dos incisos I e II do § 3º do artigo 138 do Código Penal, sendo que na hipótese do inciso III, não se deve admitir a discussão sobre a veracidade dos fatos, em respeito à autoridade da coisa julgada76, o que, com exceção dos casos em que a sentença irrecorrível for absolutória imprópria, situação à qual a jurisprudência tem admitido a revisão criminal77 78, parece ser um entendimento coerente, já que nessa situação já existe uma sentença absolutória transitada em julgado, o que pressupõe que houve um processo criminal com o respeito às regras legais pertinentes e com a devida instrução processual.

Não obstante, as hipóteses de exceção de verdade previstas no Código Penal, o Código de Processo Penal, em seu artigo 523, prevê a possibilidade de que o réu no crime de calúnia apresente “exceção de notoriedade”. A saber:

Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal79.

Segundo Fernando Capez, a exceção da notoriedade do fato “[...] consiste na oportunidade facultada ao réu de demonstrar que suas afirmações são do domínio público”80. Embora o doutrinador não seja claro sobre a natureza jurídica de tal exceção de notoriedade, da forma que Fernando Capez a define, percebe-se que, pelo menos quanto à sua matéria, aparenta se aproximar à uma causa de excludente de ilicitude, o que lhe dá semelhança à exceção de verdade, já que essa se trata claramente de uma causa de excludente de tipicidade.

Outra interpretação não seria mais razoável, já que à medida em que a exceção de verdade é o direito e o meio processual, através do qual se prova que não há falsidade (elemento normativo do tipo) na imputação, a exceção de notoriedade é o meio e o direito processual por meio do qual se prova que não há ilicitude na imputação, tomando como fundamento o domínio público (conhecido por todos) do fato imputado. Dessa forma, a justificativa para a admissibilidade dessa exceção de notoriedade, está fundamentada, para Capez, no fato de que “[...] se o fato já́ é de domínio público, não há como se atentar contra a honra objetiva [...]” da pessoa que sofre a imputação, já que quem toma conhecimento dessa, tinha conhecimento do seu conteúdo.

Tomando o mesmo partido que Fernando Capez, Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves define a exceção de notoriedade, mesmo que implicitamente, como uma causa excludente de ilicitude. A saber:

O art. 523 do Código de Processo Penal prevê̂, ainda, a exceção de notoriedade do fato, em que o querelado, nos crimes de calúnia e difamação, visa demonstrar que apenas disse coisas que já eram de domínio público, de modo que sua fala não atingiu a honra da vítima, pois o assunto já era, anteriormente, de conhecimento geral. O procedimento é o mesmo da exceção da verdade81.

Por sua vez, Rejane Alves de Arrueda, João Paulo Calves e Ricardo Souza Pereira, divergindo do entendimento de Fernando Capez, de Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves, ao se referirem às palavras “exceção de verdade ou da notoriedade”, insertas no artigo 523 do Código de Processo Penal, afirmam que o legislador processual penal apenas fez alusão às previsões de exceção de verdade do Código Penal atinentes aos crimes de calúnia (art. 138, § 3º) e difamação (art. 139, parágrafo único), a medida que ao incluir no texto legal as palavras “exceção de verdade”, o legislador pretendeu fazer referência às exceções de verdade do crime de calúnia, enquanto quando incluiu as palavras “exceção de notoriedade”, referia-se ao delito de difamação e sua hipótese de exceção de verdade82.

Não obstante, essa incongruência doutrinária, a interpretação mais próxima da razoabilidade parece ser a defendida por Rejane Alves de Arrueda, João Paulo Calves e Ricardo Souza Pereira, porém, com a seguinte ressalva: o legislador, ao incluir no artigo 523 do Código de Processo Penal, consecutivamente, as palavras “verdade” e “notoriedade”, antes da palavra “exceção”, equivocou-se ao tratá-las como sinônimos. Isso permite entender que não tentou prever nova modalidade de circunstância que excepciona a existência do crime de calúnia, mas sim, a referência, sem sucesso, através dessas duas palavras (verdade e notoriedade), às exceções de verdade previstas nos § 3º do artigo 138 e parágrafo único do artigo 139 do Código Penal.

Outra interpretação não seria mais oportuna, já que não se pode olvidar a clássica divisão existente na Ciência do Direito, entre direito material e processual.

Conforme é sabido, o direito material se define como o criador de regras que regulam as relações interpessoais que têm relevância para o direito, estabelecendo e impondo limitações a direitos, bem como apresentando mecanismos de proteção de bens jurídicos. Por sua vez, o direito processual se apresenta como aquele que estabelece regras procedimentais que possibilitam a efetivação do direito material quando invocado por duas ou mais pessoas que se encontram em situação de conflito.

Sob tal ambulação, extrai-se a regra enraizada no ordenamento jurídico de que o direito processual deve se precaver e se limitar a criar normas que tenham a estrita finalidade de possibilitarem a efetivação das normas de direito material, não devendo atuar na criação de direitos ou estabelecendo procedimentos para institutos materiais inexistentes, como fez o legislador ao estabelecer o procedimento da exceção de notoriedade, sem que essa tenha sido prevista pelo direito material.

É partindo desses pressupostos, ser possível considerar a desconsideração da exceção de notoriedade como um instituto do direito penal, qualificando-a como mero equívoco do legislador como o entendimento mais coerente.

À luz dessas considerações, vislumbra-se tal equívoco, obviamente, pelo fato de que é despiciendo acreditar que o legislador processual penal não tinha conhecimento sobre o de que não poderia estabelecer o procedimento para uma exceção ao crime de calúnia, sem que tal exceção existisse no campo da materialidade do direito penal, bem como da inexistência de previsão legal para a exceção de notoriedade. Daí, é possível notar que o legislador, ao incluir no artigo 523 do Código de Processo Penal, consecutivamente, as palavras “verdade” e “notoriedade” antes da palavra “exceção”, equivocou-se ao tratá-las como sinônimos.

Além disso, mister se faz ressaltar que a imputação de fato notório, embora não leve nenhuma novidade ao conhecimento da pessoa para quem a imputação foi realizada, pode agravar o descrédito da reputação da vítima, além de, eventualmente, servir de escudo para impunidade. Isso porque, a manutenção da existência de uma falsa imputação, bem como sua não reprovabilidade, pode trazer às pessoas a falsa ideia de veracidade.

Ora, para os desconhecedores do direito, entendidos esses como aqueles que integram o senso comum, o pensamento mais lógico e óbvio é que “se todo mundo está falando, deve ser verdade”, bem como que “se ninguém desmentiu, certamente é verdade”. Trata-se de uma interpretação lógica: por mais que uma pessoa já conheça a imputação, na medida que um número maior de pessoas lhe contarem sobre tal imputação, afirmando sua veracidade, mais se reforçará o seu convencimento sobre essa falsa qualidade do fato imputado (a veracidade).

Nesse liame, faz-se necessário lembrar a finalidade da regra expressa no artigo 138 do Código Penal, qual seja: proteger a honra objetiva do inimputável. Desse modo, vê-se que não se reprova o conhecimento amplo da falsa imputação, mas sim a falsidade na imputação, o que permite compreender que pouco importa para o direito se há amplo conhecimento do fato falsamente imputado, mas sim, se há lesão à honra do sujeito passivo.

Insta salientar, então, que além da notoriedade do fato falsamente imputado não minimizar ou extinguir a ofensa à honra do sujeito passivo, a contrario sensu, poderá maximizar a destruição da reputação da vítima da calúnia.

Logo, depreende-se que não há lógica-jurídica para que a falsa imputação de fato notório seja admitida no ordenamento jurídico pátrio.

Não obstante, embora o entendimento mais coerente seja pela inadmissibilidade da exceção de notoriedade, considerando que a doutrina, em parte considerável, defende a possibilidade de sua aplicação, necessária é a abordagem de como deve ser sua aplicação.

Nessa toada, de início, vale esclarecer que a “exceção de notoriedade” tem a finalidade de demonstrar que o fato é de conhecimento amplo e público, não tendo a finalidade de demonstrar que se trata de um fato notoriamente verdadeiro (inequivocamente verdadeiro).

Além disso, ressalta-se que o fato imputado deve, necessariamente, ser amplamente conhecido, isto é, exposto à uma diversidade de pessoas.

Posta essas questões, é de se dizer que as hipóteses previstas no artigo 138, § 3º, do Código Penal não só podem como devem ser aplicadas à exceção de notoriedade.

A lógica dessa conclusão encontra sustentação na finalidade da norma em apreço. Daí por que, faz-se necessário interpretá-la pelo método teleológico, que visa, justamente, investigar e descobrir a finalidade que a lei visa alcançar.83 Nesse sentido, explica Diógenes Madeu:

O intérprete, nesses casos, tem papel muito mais importante do que simplesmente o de mero aplicador da lei, simples explicitador das palavras do legislador; ele é quem dará o próprio sentido da norma, buscando, sobretudo, o seu propósito e finalidade84.

E acrescenta, esboçando a importância desse tipo de interpretação para o alcance de um “ideário de justiça”:

As interpretações teleológica e axiológica, mediante a atual condição social que vivenciamos, têm se mostrado cada vez mais importantes para que a aplicação do direito seja eficaz, buscando um ideário de justiça85.

Portanto, o intérprete da lei, quando de sua atuação, deve sempre atentar-se para a finalidade da norma, o que significa dizer, em Direito Penal, em especial na seara que prevê condutas delituosas, que a interpretação da norma deve levar em conta sempre o bem jurídico que se pretende proteger.

Na situação em comento, conforme cediço, o bem jurídico protegido é a honra objetiva do sujeito passivo do delito, que sinteticamente pode ser definida como sua reputação.

Dessa forma, deve-se, então, levar em consideração a finalidade das vedações previstas no § 3º do artigo 138 do Código Penal, quais sejam, em um aspecto geral, impedir a discussão sobre a veracidade do fato imputado em determinadas situações, já que nos casos lá expressos, não se admite tal discussão (conforme defende Fernando Capez), ou ao menos não se garante a utilização de um incidente processual específico para tal discussão (entendimento de Cezar Roberto Bitencourt), seja para preservar a coisa julgada e manter a segurança jurídica (inciso III), seja para preservar o prestígio de pessoas que ocupam cargos importantes (inciso II), bem como para preservar o direito à privacidade e intimidade da pessoa que optou por não propor o ajuizamento de ação penal privada (inciso I).

É de se verificar, portanto, em virtude dessas considerações, que a finalidade das vedações, à exceção de verdade, é incompatível com a exceção de notoriedade, vez que essa visa apenas a demonstrar que o fato imputado é de domínio público e conforme já ressaltado, a notoriedade da imputação não é capaz de desconstituir seu efeito lesivo à honra objetiva da vítima do crime de calúnia.

Superada a discussão sobre a exceção de notoriedade, dá-se continuidade à abordagem dos elementos do crime de calúnia.

Nesse enleio, cumpre assinalar que o elemento subjetivo do tipo (ou tipo subjetivo do delito), pode ser definido como “[...] o dolo de dano, consistente na vontade e consciência de caluniar alguém, atribuindo‐lhe falsamente a prática de fato definido como crime, de que o sabe inocente”86.

Por seu turno, o elemento (ou tipo) objetivo, é a ação nuclear do tipo penal do delito, que no caso da calúnia, “é o verbo caluniar, que significa imputar falsamente fato definido como crime”87. Conforme já ressaltado, a falsidade pode recair sobre o fato e/ou sobre a autoria desse88.

No que toca à natureza jurídica do crime de calúnia, para Fernando Capez, trata-se de crime formal, em que o agente atua com a finalidade de ofender a honra objetiva da vítima, sendo prescindível, entretanto, o alcance do resultado (ofensa à reputação da vítima)89. Tal conclusão deriva-se, notadamente, da interpretação lógica do tipo penal, que apenas exige a falsa imputação do fato definido como crime, não fazendo qualquer menção quanto ao alcance do resultado ofensivo da imputação. Damásio de Jesus também classifica o crime de calúnia como formal, mas não trata tal característica como natureza jurídica do delito, mas como sua qualificação doutrinária90.

Vale ressaltar, também, que o consentimento do ofendido é admissível no crime de calúnia e, se presente no caso concreto, excluirá o crime. Nesse sentido, leciona Damásio de Jesus: “Nos delitos contra a honra, tratando-­se de objetividade jurídica disponível, o consentimento do ofendido capaz tem relevância. Presente, inexiste cri­me. [...]”91.

Como se pode notar, Damásio justifica a exclusão do delito pela disponibilidade do direito à honra, o que significa dizer que o seu titular pode invocar sua proteção ou consentir com sua lesão quando bem entender, podendo assim, dela dispor livremente.

Igualmente, Fernando Capez também explica que a honra objetiva e subjetiva se tratam de direitos disponíveis e, por isso, sua proteção pode ser flexibilizada diante do consentimento do ofendido92.

É preciso ressaltar, nesse ponto, que essa causa de exclusão do crime (consentimento do ofendido), é representada no ordenamento jurídico por três institutos jurídicos, quais sejam: a ação penal privada, a renúncia ao direito de queixa e o perdão do ofendido93.

Assinale-se que esses institutos estão previstos expressamente no Código Penal, em seus artigos 103, 104, 105 e 106.

O artigo 103 do Código Penal estabelece que:

salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia94.

Conforme se pode notar, dada à disponibilidade do direito à honra, o legislador decidiu por bem estabelecer que o crime de calúnia apenas será apurado, processado e julgado mediante queixa, conforme prevê o artigo 145 do Código Penal. Isso significa dizer que a ação penal no crime de calúnia é de natureza exclusivamente privada, cabendo ao ofendido ajuizá-la ou ao seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, quando morto o ofendido ou declarado ausente por decisão judicial (art. 100, §§ 2º e 4º, do Código Penal).

Oportuno se torna dizer, nesse momento, que foi justamente concedendo importância aos efeitos do consentimento do ofendido, que o legislador estabeleceu natureza exclusivamente privada à ação penal nos crimes contra à honra95, bastando, assim, que a vítima permaneça inerte e decaia em seu direito de queixa para que a conduta do ofensor deixe de ser considerada delituosa. Portanto, com a decadência ao seu direito de queixa, age a vítima tolerando e anuindo a conduta lesiva à sua honra, incidindo em uma das espécies de consentimento do ofendido.

Continuando a abordagem das espécies de consentimento do ofendido, cita-se o enunciado do artigo 104 do Código Penal, o qual prevê que a renúncia do direito à queixa também impede o ajuizamento da ação penal privada, a saber: “O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente”96.

Dessa forma, nota-se que a renúncia ao direito de queixa ocasionará, por consequência, a inexistência do crime. Ora, o mesmo raciocínio se faz em relação à decadência do aludido direito, eis que o resultado prático de ambos é a não apuração judicial da conduta do ofensor e como é sabido, só há delito se reconhecido por sentença penal condenatória transitada em julgado.

Sobre a renúncia ao direito de queixa, é de ser relevado, ainda, que pode se materializar de forma expressa ou tácita. Expressa, por óbvio, é aquela em que o ofendido deixa explícito que não pretende requerer a sanção estatal ao ofensor, enquanto a tácita é aquela que se materializa quando o ofendido pratica “[...] ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa [...]”97.

Entretanto, vale dizer que o simples fato de o ofendido receber indenização pelo dano causado pelo crime não configura a renúncia tácita. Daí se questiona: se o crime apenas pode ser reconhecido através de sentença condenatória transitada em julgado, como poderia o ofendido ser indenizado pelo crime do qual foi vítima, antes mesmo de ajuizar ação penal contra o ofendido? Pois bem. Essa hipótese se refere ao reconhecimento na esfera cível da prática do crime apenas para efeitos cíveis, dentre os quais se encontra a indenização pelo dano causado. Desse modo, levando em consideração que o reconhecimento do delito na esfera cível não prescinde o reconhecimento na esfera penal (artigos 64, 66 e 67, do Código de Processo Penal), exceto se a ação penal já estiver em curso (artigo 315, § 2º, do Código de Processo Penal) ou nas hipótese do artigo 65 do Código de Processo Penal, bem como não vincula o juízo criminal, o crime existe, nesse momento, apenas para efeitos cíveis.

Desse modo, renunciando o ofendido de seu direito à queixa, ocasionará a exclusão do delito.

É de ser mencionada, ainda, a terceira e última hipótese de consentimento do ofendido, tal qual é o perdão judicial, que se encontra previsto nos artigos 105 e 106 do Código Penal. Cumpre observar, que nesse caso, já existe um processo criminal em andamento, o qual tem seu prosseguimento obstado por uma ação ou manifestação expressa ou tácita, no processo ou fora dele.

Ressalta-se que o “[...] perdão tácito resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação”98. (§1º, do art. 106, do Código Penal), bem como que não é admissível o perdão do ofendido após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (§ 2º, do artigo 106, do Código Penal). Convém salientar, também, que a todos os querelados aproveitam o perdão judicial concedido a um deles (inciso I, do artigo 106, do Código Penal), porém se for concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos demais (inciso II, do artigo 106, do Código Penal), bem como se não aceito pelo querelado (ofensor) não surtirá efeito (inciso III, do artigo 106, do Código Penal). Logo, nota-se que só é efetivo a excluir o delito o perdão aceito pelo ofensor.

Quanto à exclusão do delito pela incidência das hipóteses do consentimento do ofendido, cumpre ratificar que está prevista expressamente no inciso V, do artigo 107, do Código Penal, que trata justamente da extinção da punibilidade. Nessa toada, vale dizer que embora o aludido artigo não abranja a decadência do direito de queixa, o efeito lógico desta permite concluir que também está abrangido por esse rol, já que o fato criminoso não poderá ser apurado judicialmente.

Destarte, é possível dizer que o consentimento do ofendido nada mais é que causa de exclusão do crime, afirmação a qual traz à baila o questionamento sobre qual elemento do delito ela afeta.

Convém notar, nesse raciocínio, que equivocada é a conclusão de que o consentimento do ofendido exclui a tipicidade do delito de calúnia, conforme defende Fernando Capez:

[...] o núcleo (verbo) de cada uma das ações típicas descritas nos arts. 138, 139 e 140 do Código Penal pressupõe que a ofensa se dê contra a vontade do ofendido, razão pela qual o seu consentimento opera uma causa geradora de atipicidade, semelhante ao que ocorre em outras condutas que pressupõem o dissentimento da vítima para que existam (subtrair, constranger etc.)99.

Conforme se depreende das lições de Capez, o argumento pelo qual conclui que as ações típicas descritas nos tipos penais dos crimes de calúnia, difamação e injúria pressupõem que ofensa seja procedida sem o consentimento da vítima, sendo que a presença desse, ocasionaria, consequentemente, a atipicidade das condutas.

Não obstante, essas considerações, no que diz respeito apenas ao crime de calúnia, pois é esse o ora abordado, não se denota em momento algum que tal circunstância citada por Capez (ausência de consentimento do ofendido) seja imprescindível para a configuração do delito e para formação da figura típica. Isso se nota porque o crime não faz qualquer exigência nesse sentido, mas apenas exige que se impute falsamente um fato definido como crime a determinado sujeito. Percebe-se que não há, sequer, a exigência de que a ofensa se concretize, isto é, que a imputação falsa ofenda a honra da vítima. Desse modo, nota-se que exigir que o ofendido não consinta com a ofensa para que o se tenha um fato típico seria o mesmo que exigir que o bem jurídico protegido fosse, de fato, lesado pela imputação caluniosa, o que é inadmissível no caso em comento, vez que, como já foi dito, se trata de um crime formal.

Dessa forma, não é razoável exigir que a imputação não tenha o consentimento do ofendido para que se amolde à conduta típica, mas apenas que a imputação seja falsa, já que a conduta típica é aquela que está prevista de forma explícita no dispositivo legal, bem como não se pode incluir nela uma presunção ou um elemento que a própria lei não criou.

Assim sendo, depreende-se que não se trata o consentimento do ofendido de uma causa excludente de tipicidade, já que mesmo não exercendo, o ofendido, seu direito de queixa, ou renunciando a esse ou, ainda, perdoando o ofensor, ter-se-á um fato que se amolda perfeitamente à figura típica do delito, que tão somente não será sancionada por não ser mais reprovada no ordenamento jurídico. Conforme se pode auferir, trata-se, então, o consentimento do ofendido, de causa específica de excludente de ilicitude, já que a razão para reprovação da conduta do agente se dá porque fere a honra do ofendido, bem como porque se presume que essa lesão o afeta. Porém, se o próprio ofendido não pretende se valer de tal proteção à sua reputação, não há porque o Estado reprovar a conduta, já que a proteção à honra é um direito disponível.

É de se verificar, portanto, que embora o consentimento do ofendido se trate de causa excludente do delito, tal exclusão não se dá por ausência de tipicidade do fato, mas sim em virtude da inexistência de ilicitude da conduta do ofensor.

Mister se faz ressaltar, ainda, sobre o consentimento do ofendido, que este pode apenar ser exercido pela vítima, mesmo que pessoa incapaz, desde que tenha capacidade de entender o teor de sua conduta, não sendo admissível que o representante legal do ofendido consinta em seu nome100.

É de ser relevado, também, que é admissível a retratação no crime de calúnia, conforme prevê o artigo 143, do Código Penal: “O querelado que, antes da sentença, retrata-se cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena”101.

Segundo Damásio de Jesus, “Retratar­-se significa desdizer-­se, retirar o que foi dito, confessar que er­rou. [...]”102. No mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt conceitua a retratação: “Retratação é o ato de desdizer, de retirar o que se disse. [...]”103. Entretanto, ressalva que a retratação não se confunde com a negativa de autoria, vez que consiste no reconhecimento pelo agente de que fez uma afirmação inverídica sobre o ofendido104.

Quanto à sua natureza jurídica, segundo Damásio de Jesus, em regra, a retratação “[...] não tem relevância jurídica, funcionando somente como circunstância judicial na aplicação da pena (CP, art. 59, caput) [...]”105, muito embora em situações excepcionais, como é o caso da calúnia, o legislador penal a previu como causa excludente da punibilidade, conforme se denota da análise do inciso VI, do artigo 107, do Código Penal106.

Não obstante reconheça a retratação como causa excludente da punibilidade estatal, urge ressaltar a pontual crítica feita por Damásio sobre os efeitos da retratação no âmbito jurídico:

A retratação deveria constituir causa de diminuição da pena e não de extinção da punibilidade. Suponha-­se que um sujeito lance ao vento as penas de um travesseiro do alto de um edifício e determine a centenas de pessoas que as recolham. Jamais será́ possível recolher todas. O mesmo ocorre com a calúnia e a difamação. Por mais cabal seja a retratação, nunca poderá́ alcançar todas as pessoas que tomaram conhecimento da imputação ofensiva. Não havendo reparação total do dano à honra da vítima, não deveria a retratação extinguir a punibilidade, mas permitir a atenuação da pena107.

Conforme se pode notar, de fato, é muito remota a possibilidade de que a retratação seja capaz de reparar integralmente o dano à reputação do ofendido, razão pela qual não deveria o legislador ter dado tamanha importância a esse ato do ofensor.

Nessa acepção, salienta-se que embora se trate de causa que exclui a punibilidade estatal, essa se dá porque a conduta deixa de ser considerada delituosa quando dá retratação. Desse modo, pode-se dizer que a retratação, igualmente o consentimento do ofendido, enquanto instituto jurídico, trata-se de causa excludente de ilicitude, vez que pressupõe a reparação do dano e, por conseguinte, subtrai a ilicitude da imputação caluniosa.

Ressalta-se, também, que a retratação deve ocorrer antes da sentença, conforme prevê o artigo 143, do Código Penal, o que permite concluir que não surtirá efeitos após esse momento processual. Entretanto, pergunta-se: a que momento processual se refere “até a sentença”? Refere-se à publicação da sentença, ao seu trânsito em julgado ou à intimação da parte quanto à sua prolação? Para Cezar Roberto Bitencourt, embora existam decisões que admitam a retratação até o julgamento do recurso interposto sobre a sentença, em seu entendimento, a previsão legal admite a retratação apenas até a publicação da sentença e sendo realizada após essa, mesmo em se tratando de sentença recorrível, não terá o condão de extinguir a punibilidade, devendo ser considerada apenas na dosimetria da pena108. No mesmo sentido, leciona Damásio de Jesus:

A expressão “antes da sentença” empregada no dispositivo significa “an­tes do juiz proferir a sentença”, não se tratando de decisão irrecorrível, admi­tindo­-se a retratação até o momento anterior à sua publicação em mãos do escrivão. [...]109.

Além disso, vale ressaltar que a retratação deve ser completa (abrangendo tudo o que foi dito contra o ofendido), podendo ser procedida pelo ofensor ou por seu procurador (com poderes especiais para tanto), não sendo necessária a aceitação da vítima110. No mesmo sentido, esclarece Damásio de Jesus: “[...] é preciso que seja cabal, i. e., total, abrangendo tudo o que foi dito pelo ofensor”111.

Assinale-se, ainda, que o legislador, embora não tenha dado ao ofendido a oportunidade de recusar à retratação, ao menos lhe garantiu que essa seja procedida pelos mesmos meios de comunicação por meio dos quais foi proferida a ofensa, conforme prevê o parágrafo único do artigo 143 do Código Penal.

É de ser relevado, também, que aquele que se julga ofendido, pode pedir explicações em juízo sobre determinada conduta. Suspeita-se que essa consista em imputação caluniosa que lhe atinge. Nesse sentido, prescreve o artigo 144, do Código Penal, em sua primeira parte: “Se, de referências, alusões ou frases, infere-se calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo [...]”112.

Trata-se de medida que visa a sanar dúvida sobre uma manifestação que não foi clara, ao demonstrar se possui ou não caráter caluniador ou, sendo claramente de caráter caluniadora, não foi explícita ao indicar quem seria o ofendido, de maneira que a pessoa que se sente ofendida pede esclarecimentos para averiguar se houve, de fato, uma conduta potencialmente lesiva à sua honra ou não. Nesse sentido, explica Damásio de Jesus:

Pode ocorrer que o sujeito manifeste frase em que não se mostre com evidência a intenção de caluniar, difamar ou injuriar, causando dúvida ao intérprete quanto à sua significação. Nesse caso, aquele que se sente ultrajado pode, em vez de requerer a instauração de inquérito policial ou iniciar ação penal, pedir explicações ao ofensor. [...]113.

Assim, através do pedido de explicações, a possível vítima busca esclarecimentos à pessoa que se manifestou e lhe gerou a desconfiança de que tal manifestação teria a finalidade de ofendê-la, de maneira que as explicações dadas podem ser determinantes para a instauração de inquérito policial ou o ajuizamento de ação penal.

Oportuno se torna dizer, ainda sobre as disposições do artigo 144 do Código Penal, que a segunda parte desse dispositivo legal deve ser interpretada com cautela, já que pode gerar a equivocada conclusão de que aquele a quem foram solicitadas as explicações, caso se recuse a prestá-las ou não as preste de forma satisfatória, a critério do Juiz, consequentemente será condenado.

Essa interpretação é nitidamente errônea, vez que além de ser incompatível com o ordenamento jurídico pátrio, pela própria finalidade do pedido de explicações (sanar uma dúvida que pode evitar ou ocasionar a instauração de inquérito policial ou ajuizamento de ação penal), percebe-se que ao se valer do verbo “responder” (utilizando-se da palavra “responde”), o legislador pretendeu, claramente, prescrever que o agente será processado pelo fato do qual derivou o pedido de explicações. Nesse sentido, vale citar o aludido trecho do referido dispositivo legal: “aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa”114.

Em tom mais específico, pode-se dizer que o legislador tentou, sem sucesso, esclarecer que a recusa na prestação de informações em juízo, ou sua prestação insatisfatória, são argumentos suficientes para o recebimento da queixa-crime (no caso do crime de calúnia) e a consequente instauração da ação penal, caso, obviamente, o ofendido apresente a aludida queixa, que deverá, como qualquer outra, preencher os demais pressupostos processuais115.

Em consonância com o supra exposto, leciona Damásio de Jesus:

A redação do dispositivo é imperfeita. Sua segunda parte dá a entender que se o pretenso ofensor se recusa a dar explicações em juízo, ou as dá insatisfatórias, o juiz pode condená­-lo no processo do pedido. Isso, porém, não ocorre. O pedido de explicações em juízo segue o rito processual das notificações avulsas. Requerido, o juiz determina a notificação do autor da frase para vir explicá­-la em juízo. Fornecida a explicação, ou no caso da recusa, certificada esta nos autos, o juiz simplesmente faz com que os autos sejam entregues ao requerente. Com eles, aquele que se sentiu ofendido pode ingressar em juízo com ação penal ou requerer a instauração de inquérito policial. De notar-se que o juiz não julga a recusa ou a natureza das explicações. Havendo ação penal, é na fase do recebimento da queixa que o juiz, à vista das explicações, irá analisar a matéria, recebendo a peça inicial ou a rejeitando, considerando, in­clusive, para isso, as explicações dadas pelo pretenso ofensor116.

Portanto, não há de se concluir que a recusa ou prestação insatisfatória de explicações ocasionará a condenação do agente, até porque tal pedido de explicações segue o procedimento das notificações e interpelações judiciais (artigos 867 a 873, do Código de Processo Penal), não se aplicando a ele os procedimentos aplicados às ações penais (ritos ordinário, sumário e sumaríssimo)117.

Insta ressaltar, no entanto, que o pedido de explicações é inadmissível quando o fato imputado se encontra acobertado por causa extintiva da punibilidade (decadência etc.), bem como se o pedido não interrompe ou suspende o prazo decadencial118.

Quanto aos meios de execução do delito, ressalta-se que pode ser executado através da palavra escrita ou oral, bem como através de gestos ou meios simbólicos119.

Outra questão relevante, são as formas de materialização do crime de calúnia, as quais são descritas por Damásio de Jesus e consistem em: calúnia inequívoca ou explícita; calúnia equívoca ou implícita; e calúnia reflexa120.

Como os próprios nomes permitem concluir, a calúnia inequívoca é aquela que não deixa dúvidas sobre a imputação e seus sujeitos. Nesse sentido, vale citar o exemplo dado por Damásio: “[...] ‘fulano de tal é o sujeito que a polícia está procurando pela prática de vários estupros’”121.

A calúnia equívoca ou implícita, por sua vez, é aquela na qual o ofensor deixa subentendida a ofensa, conforme se depreende do exemplo dado por Damásio: “[...] ‘não fui eu que, durante muitos anos, me agasalhei nos cofres públicos’”122.

Já a calúnia reflexa, é aquela em que a falsa imputação de um fato definido como crime à determinada pessoa, consequentemente, afeta outra pessoa, de maneira que a imputação àquela também gera uma imputação à esta, determinado ambas como vítimas do delito. Sob tal divagação, convém citar o exemplo de Damásio de Jesus: “[...] dizer que um Promotor Público deixou de denunciar um indiciado porque foi subornado. No caso, o indiciado também é vítima de calúnia.”123.

Outro exemplo coerente para a calúnia reflexa, é a falsa imputação a uma pessoa da prática de um fato em que essa teria aceitado promessa de vantagem indevida de outrem, para si, de forma direta, em razão de sua função pública. Conforme se pode notar, tal fato imputado se amolda perfeitamente, a uma das condutas típicas do crime de corrupção passiva, previsto no artigo 317, do Código de Penal. Note-se, que para que o sujeito passivo da imputação tenha aceitado uma promessa de vantagem indevida, é necessário que alguém tenha lhe oferecido tal vantagem, pessoa essa que foi citada na imputação. Pois bem, é nesse momento que se percebe o sentido da palavra “reflexa”, pois à medida que se imputa um fato definido como crime de corrupção passiva a uma pessoa, o sujeito ativo também imputa um fato definido como crime de corrupção ativa a outra pessoa (o artigo 333, do Código Penal), dizendo, consequentemente, que ela ofereceu a vantagem que a outra aceitou.

Nesse mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt explica a calúnia reflexa: “há calúnia reflexa quando, por exemplo, imputa-se, falsamente, a alguma autoridade ter aceitado suborno (corrupção passiva). Ora, o terceiro que teria oferecido a propina também é, reflexamente, vítima de calúnia (corrupção ativa)”124.

Não obstante, essa divisão doutrinária, oportuno se torna dizer que o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que o fato falsamente imputado, para que configure o delito de calúnia, deve ser específico e determinado. Isso permite concluir que apenas a calúnia inequívoca ou explícita e a reflexa, desde que também seja inequívoca, podem ser consideradas formas legítimas de calúnia.

Consoante essas considerações, cita-se os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA QUEIXA. CALÚNIA. INÉPCIA. ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. É inepta a queixa que imputa ao querelado a prática do crime previsto no art. 138 do Código Penal sem narrar o fato com todas as suas circunstâncias. 2. Hipótese em que constou da imputação que o querelado teria dito fazer o querelante parte de uma quadrilha. 3. O crime de calúnia exige, para sua configuração, imputação de fato falso e determinado. Mera alusão ao nomen iuris do crime em ofensas pessoais não configura o crime de calúnia se não há imputação de fato circunscrito numa situação específica. 4. Queixa rejeitada125.

[...] II. CALÚNIA - TIPICIDADE. A tipicidade própria à calúnia pressupõe a imputação de fato determinado, revelador de prática criminosa, não a caracterizando palavras genéricas, muito embora alcançando a honra do destinatário. Precedentes do STF126.

[...] II. Queixa: crimes contra a honra. 1. Inaptidão da queixa, com relação à calúnia e à difamação, por não haver, no discurso incriminado, a imputação ao querelante da prática de fato determinado criminoso ou ofensivo à sua reputação127.

[...] 4. A difamação, como ocorre na calúnia, consiste em imputar a alguém fato determinado e concreto ofensivo a sua reputação. Necessária a descrição do fato desonroso128.

[...]. Além disso, no referido documento não há imputação ao querelante de fato criminoso específico, apenas referências genéricas a eventual extorsão, o que não configura calúnia129.

Calúnia: inexistência da imputação de fato criminoso determinado: impossibilidade, no caso, de desclassificação. Não constitui calúnia a imputação ao ofendido da prática de crimes identificados apenas pela menção às denominações legais dos tipos; [...]130.

Outrossim, também já julgou nesse mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça:

CALUNIA (COD. PENAL, ART. 138). TAL TIPO PENAL PRESSUPÕE FATO CONCRETO, DETERMINADO, FATO APTO A ENSEJAR AÇÃO PENAL. NÃO PRATICA O CRIME DE CALUNIA QUEM, NOS LIMITES DE SUA COMPETENCIA LEGAL, DESEMPENHA SEU PODER DE AGIR, COMO NO CASO EM COMENTO, OU PODER DE REPRESENTAR, EXPONDO, CONTANDO E RELATANDO FATOS. APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I, DO COD. DE PR. PENAL. QUEIXA REJEITADA131.

RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A HONRA. CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE CALÚNIA. NECESSIDADE DE IMPUTAÇÃO FALSA DE FATO CRIMINOSO. ALEGADA INÉPCIA DA QUEIXA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATO TÍPICO E DETERMINADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. - Para a caracterização do crime de calúnia é necessária a imputação a alguém de fato definido como crime, sabendo o autor da calúnia ser falsa a atribuição. Devem estar presentes, simultaneamente, a imputação de fato determinado e qualificado como crime; [...] Nos termos da jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, se não há na denúncia descrição de fato específico, marcado no tempo, que teria sido falsamente praticado pela pretensa vítima, o reconhecimento da inépcia é de rigor, porquanto o crime de calúnia não se contenta com afirmações genéricas e de cunho abstrato (RHC 77.243/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 06/12/2016). - No caso, está ausente da queixa a narrativa de que o querelado imputou ao querelante fato criminoso determinado, devidamente situado no tempo e espaço, com a indicação suficiente das circunstâncias específicas nas quais teria ocorrido. - Recurso em habeas corpus provido para trancar a Ação Penal n. 0162363-35.2013.8.06.0001, por inépcia da queixa, nos termos do art. 395, I, do Código de Processo Penal132.

Nessa vereda, Fernando Capez também leciona no sentido de que a imputação, no crime de calúnia, deve ser e fato determinado. A saber:

O fato criminoso deve ser determinado, ou seja, um caso concreto, não sendo necessário, contudo, descrevê‐lo de forma pormenorizada, detalhada, como, por exemplo, apontar dia, hora, local. Não pode, por outro lado, a imputação ser vaga, por exemplo, afirmar simplesmente que José é um ladrão. Basta que se apontem circunstâncias capazes de identificar o fato criminoso (p. ex., constitui crime de calúnia afirmar falsamente que Pedro matou Paulo porque este não lhe pagou uma dívida de grande vulto). Por outro lado, não constitui crime de calúnia a simples assertiva de que Pedro é um assassino133.

Entendimento diverso não é o de Cezar Roberto Bitencourt, que também defende que a imputação seja de fato determinado134. Por outro lado, salienta-se que esses mesmos doutrinadores (Capez135 e Bitencourt136), embora defendam que o fato imputado seja determinado, entendem ser admissível a calúnia equívoca ou implícita. Nesse ponto, nota-se clara contradição por parte de ambos doutrinadores, vez que como pode ser um fato determinado objeto de uma imputação equívoca ou implícita? Obviamente, percebe-se que se tratam de dois extremos, de maneira que se uma imputação é determinada, não poderá ser equívoca.

Tal conclusão se aufere, ao analisar o exemplo já citado, dado por Damásio de Jesus ao explicar a calúnia equívoca ou implícita. No aludido exemplo, o sujeito ativo diz que não foi ele, que durante anos se agasalhou nos cofres públicos. Conforme se pode notar, não há nada de determinado nessa afirmação. O fato de dizer que não foi ele quem fez alguma coisa, não significa, consequentemente, que está imputando a outrem tal coisa.

Ora, como é possível identificar que o agente está dizendo, implicitamente, que uma pessoa praticou um fato definido como crime, afirmando que ele próprio (o agente) não praticou tal conduta? É possível que o suposto ofensor simplesmente tenha proferido tais palavras com a finalidade de demonstrar que tem uma conduta ilibada, ou simplesmente demonstrar que aquele que se julga ofendido, já sofreu esse tipo de acusação ou queira acusar familiares ou pessoas próximas daquele que se julga ofendido.

Ademais, uma imputação implícita pode gerar diversas interpretações, o que torna demasiadamente difícil a identificação do exigido dolo específico de caluniar. No caso do aludido exemplo, mesmo, ao ter dito “agasalhar nos cofres públicos”, pode o agente ter o dolo de simplesmente dizer que o ofendido tem boas condições de vida, apenas, porque possui um cargo público, sem ter a finalidade de dizer que ele cometeu qualquer crime contra a administração pública. E se a finalidade, porém, fosse essa? Qual fato definido como crime seria o imputado? Peculato? Peculato-furto? Peculato-apropriação? Ou seria corrupção passiva? Ou ativa? Lavagem de dinheiro?

Nesse sentido, vale ressaltar que tão inequívoca deve ser a imputação, que não se admite, conforme se depreende dos julgados citados, nem mesmo a imputação do nomen iuris do crime como fato capaz de configurar o delito de calúnia. Assim, se não se admite nem sequer a imputação da denominação do crime a determinado sujeito, como fato capaz de configurar o delito de calúnia, por não se tratar de fato determinado e específico, notadamente não é possível concluir que pode ser qualificado como fato determinado e específico a prolação de palavras que não demonstram, com clareza, sequer se consistem em uma imputação caluniosa, bem como qual seria o fato definido como crime imputado e qual seria a vítima de tal imputação.

Nota-se, também, que uma imputação implícita ou equívoca tem seu potencial ofensivo significativamente reduzido, já que nem todas as pessoas que tomarem conhecimento dela lograrão êxito em detectá-la ou considerá-la como uma imputação caluniosa.

Destarte, conforme se nota, a admissão da calúnia inequívoca ou implícita abre um leque muito amplo de possibilidades, os quais inviabilizam a aferição certeira da existência ou não de dolo do agente e do caráter delituoso do fato. Daí porque se exige que o fato imputado seja determinado e específico.

Nessa vereda, oportuno se torna dizer que uma condenação não pode se embasar em meras suposições e presunções. Há de ter certeza do fato imputado e do dolo do agente, não sendo admissível uma modalidade de calúnia que amplia o leque de configurações do delito, inviabilizando o processamento e julgamento.

Portanto, pode-se concluir que fato determinado e específico é aquele que descreve as informações mínimas necessárias para identificação clara da conduta típica, que permite identificar, claramente, a imputação realizada (o que, como) e os sujeitos do delito (quem), mesmo que de forma superficial, mas de maneira da interpretação literal da imputação seja possível identificar seu encaixe ao tipo penal. Não se exige, porém, que haja riqueza de detalhes. Entretanto, não são admissíveis alegações vagas e ambíguas, as quais de alguma forma se apresentarem como ofensivas à honra daquele que se julga vítima, deverão ser objeto dos crimes de difamação ou injúria, conforme o caso.

Nota-se, então, que não há possibilidade de um fato equívoco ou implícito ser determinado, razão pela qual se concluir pela impossibilidade de que a calúnia seja equívoca ou implícita.

Oportuno é abordar, também, o momento consumativo do delito e se ele está sujeito à tentativa. Segundo Cezar Roberto Bitencourt, a consumação se dá quando a imputação falsa chega ao conhecimento de terceira pessoa, exigindo, porém, que haja publicidade na imputação, sob pena de inexistir ofensa à reputação137.

A publicidade da falsa imputação também é exigida por Fernando Capez como condição para ofensa à reputação da vítima, entretanto, ele salienta que basta que uma única pessoa tome conhecimento para que se tenha a publicidade138. No mesmo sentido, leciona Damásio de Jesus: “[...] Não é necessário que um número indeterminado de pessoas tome conhecimento do fato, sendo suficiente que apenas uma pessoa saiba da atribuição falsa”139. Embora Bitencourt não seja claro ao explicar o que entende por publicidade, entendimento mais adequado aparenta ser o de Damásio e Capez, já que o conhecimento por um único terceiro do fato falsamente imputado já é capaz de ofender a honra objetiva da vítima, vez que há potencial de que o terceiro altere negativamente sua percepção em relação à reputação da vítima.

Quanto à tentativa, vale dizer que a única possibilidade de o crime de calúnia se materializar como crime plurissubisistente (em que os atos executórios podem ser fracionados ou divididos) e, por conseguinte, possuir iter criminis, dá-se quando a calúnia for proferida através de meio escrito, razão pela qual, apenas nessa circunstância, haverá a possibilidade de tentativa.140141 Na calúnia verbal, no entanto, não se admite tentativa: “A calúnia verbal não admite a figura da tentativa. Ou o sujeito diz a imputação, e o fato está consumado, ou não diz, e não há conduta relevante para o Direito Penal [...]”142.

Em outro vértice, vale mencionar as causas de aumento de pena do delito de calúnia, as quais são específicas dos crimes contra honra e se encontram previstas no artigo 141, do Código Penal. Prevê, esse dispositivo legal, acréscimo de um terço da pena.

A primeira hipótese em que incide, a majorante se dá quando o crime for cometido “contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro”143 (inciso I, do artigo 141, do Código Penal). Segundo Fernando Capez, a razão pela qual há maior reprovabilidade criminal quando o ofendido for o Presidente da República se dá:

[...]. Em virtude da elevada função que ocupa, qualquer mácula à honra individual do Presidente da República pode representar desprestígio na sua vida política e, por conseguinte, afetar as diretrizes políticas da nação. Daí por que a maior reprovabilidade da conduta e, por consequência, o agrava‐ mento da sanção penal [...]144.

No que diz respeito aos chefes de governo estrangeiro, Capez explica que foi prevista “[...] por razões de política diplomática, ou seja, em função da manutenção das boas relações internacionais [...]”145, já que “[...] a ofensa à honra de representante de governo estrangeiro pode repercutir sobre toda a nação que ele representa [...]”146, ocasionando o fim das boas relações internacionais entre o Brasil e o governo estrangeiro147.

Nessa toada, ressalva Nélson Hungria: “a expressão ‘chefe de governo’ compreende não só́ o soberano ou chefe de Estado, como o ‘primeiro ministro’ ou ‘presidente de conselho’, pois a este cabe também a alta direção governamental”148. Conforme se pode notar, pontual é a ressalva de Hungria, uma vez que no sistema de governo parlamentarista, por exemplo, em que há a distinção entre chefe de governo e de estado, a ofensa a qualquer um desses pode influir, negativamente, nas relações internacionais entre o Brasil e o governo estrangeiro. Nesse caso, deve ser realizada uma interpretação teleológica sobre o dispositivo legal, vez que o legislador não foi técnico ao prescrever a majorante, não havendo em se falar de vedação de analogia in malam partem.

Há, também, majoração da pena quando o crime de calúnia for cometido “contra funcionário público, em razão de suas funções”149 (inciso II, do artigo 141, do Código Penal). Nessa hipótese, a maior reprovação do delito tutela a dignidade da função pública, notadamente porque uma ofensa a funcionário em virtude de suas funções, não só gera efeitos negativos à sua reputação, bem como atinge negativamente a imagem da administração pública150.

Está sujeito à majoração de sua pena, também, o sujeito que comete o crime de calúnia na presença de várias pessoas ou através de meios que facilite sua divulgação (inciso III, do artigo 141, do Código Penal). Essa majorante, “[...] tem em vista a maior facilidade de divulgação das ofensas irrogadas, o que pode acarretar maiores danos ao ofendido [...]”151. Salienta-se que “várias pessoas” deve ser interpretado como a exigência de no mínimo três, sem que dentre essas estejam incluídas o sujeito ativo e passivo do delito, eventual copartícipe, ou pessoas que não tenham capacidade de entender a ofensa (deficiente mental, criança, deficiente visual – caso a ofensa seja através de gestos – ou deficiente auditivo – caso a ofensa seja proferida por meio de palavras).152 Além disso, exige-se ainda, nesse caso, “[...] que o ofensor deve, necessariamente, ter conhecimento da presença de várias pessoas, pois, do contrário, não incidirá essa majorante, ante a ausência de dolo.”153.

Vale ressaltar, que o rádio, a televisão e os impressos em geral (revistas, jornais, periódicos, etc.) também podem ser considerados como meios que facilite a divulgação da calúnia, já que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 130, considerou incompatível com a Constituição Federal a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), que previa crimes contra honra praticados através dos mencionados meios de comunicação154.

Também ocorre o aumento da pena se o crime é cometido “contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência [...]”155 (inciso IV, do artigo 141, do Código Penal). A maior reprovabilidade da conduta delituosa se dá, aqui, notadamente, pela maior vulnerabilidade da honra dessas pessoas, em virtude da situação em que se encontram.

Sendo, ainda, a calúnia cometida mediante paga ou promessa recompensa, a pena é aplicada em dobro, conforme prevê o parágrafo único do artigo 141, do Código Penal. Conforme salienta Capez, “[...] trata‐se de motivo torpe, desprezível [...]”156. Nessa hipótese, oportuno ressaltar que a recompensa paga é aquela em que o recebimento daquilo que foi prometido já se deu antes da prática do delito, enquanto a promessa de recompensa consiste na garantia de que essa será entregue após a prática do delito, não se exigindo, porém, que a entrega se efetive157. Diferentemente das demais hipóteses, em que as circunstâncias majorantes estão ligadas ao fato, no caso do parágrafo único do artigo 141, do Código Penal, não há comunicação da circunstância majorantes aos coautores e partícipes (conforme prevê o artigo 30, do Código Penal), já que tem caráter pessoal (a paga ou promessa de recompensa está ligada ao agente, deriva dele, promete-se e se paga a ele, não havendo ligação direta com o fato).

Finalizada a análise das causas especiais de aumento de pena, também denominadas, na doutrina, como “formas majoradas”158159 ou “figuras típicas qualificadas”160, mister se faz distinguir o delito de calúnia e de denunciação caluniosa, previsto no artigo 339, do Código Penal.

Primeiramente, vale lembrar que a imputação no crime de calúnia não é de um crime (como ocorre na denunciação caluniosa), mas sim de um fato definido como crime, que nada mais significa do que um fato típico. Além disso, na denunciação caluniosa, não se exige apenas que haja uma imputação falsa, mas também que dessa imputação se instaure investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém. Nesse sentido, leciona Cezar Roberto Bitencourt:

Para a ocorrência do crime de denunciação caluniosa (art. 339) não basta a imputação falsa de crime, mas é indispensável que em decorrência de tal imputação seja instaurada investigação policial ou processo judicial. A simples imputação falsa de fato definido como crime pode constituir calúnia, que, como acabamos de examinar, constitui infração penal contra a honra, enquanto a denunciação caluniosa é crime contra a Administração da Justiça161.

Nessa vertente, vale ressaltar que se a calúnia e a denunciação caluniosa “[...] tiverem como base os mesmos fatos, a denunciação caluniosa absorve o crime de calúnia [...]”162, em virtude do Princípio da Consunção (ou absorção), que é aplicado “[...] quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta [...]”163.

Dessa forma, depreende-se que a narrativa da prática de um fato definido como crime na notitia criminis não é capaz de configurar o crime de calúnia, já que se exige o dolo específico de causar a instauração de investigação164, há óbice, também, em virtude do Princípio da Consunção. Nesse aspecto, ressalta-se que o dolo, no crime de denunciação caluniosa, será sempre direto165, já que é inimaginável que uma pessoa comunique falsamente (nesse caso, devendo conhecer a falsidade da imputação), a uma autoridade policial (tendo conhecimento de tal qualidade), a prática de um crime e não tenha a finalidade que este seja investigado, por exemplo.

Salienta-se, também, que sendo a imputação falsa, porém acreditando o noticiante que o fato imputando é verdadeiro, não haverá crime de denunciação caluniosa (pela falta do elemento subjetivo – saber o que o sujeito passivo da imputação era inocente), bem como não haverá o crime de calúnia, por ausência de dolo, exceto na hipótese de dolo eventual (quando o sujeito que faz a imputação suspeita que ela é falsa).

Quanto a simples narrativa do fato no requerimento de instauração de inquérito policial, oportuno se torna dizer que não há configuração do crime de calúnia se o narrador respeita os limites da narrativa, legalmente autorizada, previstos no artigo 5º, § 1º, “a”, do Código de Processo Penal166.

Ademais, cumpre ratificar, que diferentemente do que ocorre no crime de calúnia, na denunciação caluniosa deve estar presente o elemento subjetivo do tipo, qual seja, o conhecimento pelo autor do delito de que a pessoa à qual ele está imputando a prática de um crime, é inocente. Nessa vereda, explica Cezar Roberto Bitencourt:

A denunciação caluniosa, em especial, é um tipo peculiar, cujo elemento subjetivo está representado pela expressão “de que o sabe inocente”. Exige, em outras palavras, a consciência da inocência do imputado, quer por não ter sido o autor do crime, quer porque o crime não existiu167.

Dessa forma, depreende-se que não basta o agente ter o dolo específico e direto de causar a instauração de uma investigação criminal (por exemplo) imputando a determinado indivíduo a prática de um crime, exige-se também que ele saiba que a imputação é falsa.

Em outro turno, vale salientar que enquanto a calúnia se refere apenas a falsa imputação de fato definido como crime, a denunciação caluniosa se refere a crime e contravenção penal168, conforme se depreende do § 2º, do artigo 339, do Código Penal. Entretanto, é de ser relevado que a pena é reduzida à metade quando a imputação é de contravenção penal. Além disso, não se deve confundir a denunciação caluniosa de contravenção penal (§ 2º, do artigo 339, do Código Penal) com a falsa comunicação de contravenção penal (artigo 340, do Código Penal). Na primeira, como já ressaltado, há dolo específico de dar causa à instauração de algum dos procedimentos previsto no dispositivo legal, enquanto na segunda há apenas a intenção de provocar a ação de uma autoridade com a comunicação falsa da contravenção penal (ex: busca e apreensão, prisão em flagrante, etc.).

Ainda sobre a contravenção penal, cumpre ressaltar que, embora seja hábil a configurar o crime de denunciação caluniosa, a falsa imputação de contravenção penal não é capaz de configurar o delito de calúnia. Bitencourt explica que quando a lei quis reprovar a imputação falsa de fato contravencional, no mesmo dispositivo, que também reprova a falsa imputação de um crime, fez expressamente, sendo que tal imputação (de contravenção penal), se lesiva à honra objetiva da vítima, terá o condão tão somente de configurar o crime de difamação169.

No mesmo sentido, também leciona Fernando Capez: “[...] Diante da expressa disposição legal que exige que o fato seja definido como crime, a imputação de fato definido como contravenção poderá́ configurar o crime de difamação”170.

Em outra vereda, vale mencionar também, que não comete o crime de calúnia a testemunha que, compromissando-se a dizer a verdade, narra os fatos que conhece sobre a causa, mesmo que para tanto, tenha que atribuir a alguém um fato definido como crime, sendo que se o depoimento for falso, cometerá a testemunha o crime de falso testemunho e não de calúnia171.

Necessário se faz salientar que a calúnia, se proferida contra a pessoa falecida, também é capaz de configurar o crime de calúnia, conforme prevê o § 2º, do artigo 138, do Código Penal. Entretanto, nesse caso, embora a vítima da falsa imputação seja o morto, não se pode dizer que ele também será o sujeito passivo do crime172 (vítima do delito), já que com a morte, a pessoa deixa de integrar a sociedade e o campo da materialidade humana, de maneira que passa a não ser mais titular de direitos. Cezar Roberto Bitencourt explica que ao criminalizar a conduta de imputar falsamente a prática de um crime aos mortos, o legislador brasileiro se preocupou em lhes garantir respeito, preservar-lhes a dignidade e a reputação, porém não pretendeu lhes atribuir capacidade passiva, eis que a ofensa à memória do morto atinge os interesses que seus parentes têm de cultuá-la173.

Outro entendimento não seria mais coerente, já que a finalidade de dar à honra objetiva a qualidade de bem jurídico e, então, protegê-la juridicamente, é justamente evitar que a vítima da ofensa a esse bem jurídico não sofra os efeitos de uma reputação negativa por condutas que não praticou. Desse modo, não estando mais a pessoa no convívio social (o que apenas acontece com a morte), a razão para a proteção de sua honra deixa de ter um vínculo consigo, passando a se vincular aos seus parentes e no direito deles de que a reputação do falecido seja preservada no status que se encontrava quando de sua morte (se a imputação ocorreu após o falecimento) ou até a imputação do fato (se a imputação ocorreu antes do falecimento), seja porque podem ser afetados em um virtude de um eventual efeito “ricochete” da imputação, sofrendo abalos em suas reputações em razão do vínculo de parentesco que possuem com o morto caluniado, seja pela simples vontade de manterem preservada a reputação do ente querido.

Destarte, em analogia ao disposto no artigo 102, § 4º, do Código Penal, é possível afirmar que os sujeitos passivos do crime de calúnia contra uma pessoa já falecida são seus cônjuges, ascendentes, descendentes e irmãos, sendo, portanto, os titulares da objetividade jurídica, que se reflete na honra deles, que são parentes sobrevivos174.

Ao se aproximar o fim desse capítulo, ainda se torna oportuno ressaltar algumas hipóteses em que a falsa imputação de um fato pode ocasionar dúvida sobre a configuração do delito de calúnia, como em hipóteses já citadas (denunciação caluniosa, falso testemunho, etc.).

Algumas espécies de imputações podem parecer óbvias no sentido de que são incapazes de configurar o crime de calúnia, porém quando postas diante de um caso concreto podem causar dúvidas ao intérprete do direito, como é o caso da falsa imputação de fato atípico. Numa leitura inicial, analisando o tipo penal previsto no artigo 138 do Código Criminal Brasileiro, como dito, parece óbvio que a imputação de uma conduta atípica não configura o crime de calúnia, já que esse consiste na falsa imputação de um fato definido como crime, que nada mais é que um fato típico.

Entretanto, embora notadamente tal espécie de imputação não tenha, de fato, o condão de configurar o crime de calúnia175, conforme ressaltado, pode confundir o operador do direito no momento da intepretação do caso concreto. Nesse sentido, imagine-se a imputação a uma pessoa da prática de um fato definido como crime, na modalidade culposa, quando o crime da imputação só admite a modalidade dolosa. Ora, a princípio, a conduta imputada pode parecer típica, já que não é comum nos delitos previstos no Código Penal Brasileiro a previsão expressa em suas condutas típicas que essas são dolosas, embora a maioria delas sejam. Também é possível que o intérprete vincule o dolo ao agente e não à conduta, o que pode lhe causar, mais uma vez, a falsa impressão de que ela é típica.

Nota-se, então, que analisando o fato imputado à vítima, mesmo trazendo a imputação afirmação de que o ofendido teria agido com culpa, adequando-se tal imputação à literalidade do tipo, pode-se, equivocadamente, entender que a imputação é capaz de configurar o delito de calúnia. Tal equívoco se dá porque, embora não pareça, o dolo é um dos elementos da conduta e sendo essa um elemento do fato típico, aquele (dolo) se torna um elemento implícito desse (fato típico)176.

Se assim não fosse, o parágrafo único do artigo 18 do Código Penal deveria ser excluído do aludido diploma, eis que permite a compreensão de que sempre que houver a modalidade culposa nos delitos previstos no ordenamento jurídico pátrio, haverá previsão expressa e quando não houver, tratar-se-á de crime exclusivamente doloso. Trata-se, na verdade, do fundamente legal que sustenta a afirmação de que o dolo é elemento do tipo, já que abstratamente está previsto, de modo geral, para todos os delitos (exceto para aqueles em que o legislador foi expresso em dizer que só poderão ser culposos) e, concretamente, está na conduta do agente, que quando deixa de integrar a imaginação do agente e ingressa no mundo real, materializa-se em conjunto com outros elementos e se transforma em um fato, trazendo consigo o dolo.

Dando-se maior clareza à explicação, cita-se o exemplo dado por Fernando Capez:

[...] Por exemplo, afirmar falsamente que determinada pessoa, por imprudência, danificou o patrimônio público. Há aqui a imputação da prática de dano culposo contra o patrimônio público, que na realidade não configura o crime do art. 163, parágrafo único, uma vez que não há previsão da modalidade culposa do crime de dano”177.

Portanto, inequívoco é que a falsa imputação de um fato atípico não é capaz de configurar o crime de calúnia, porém deve-se atentar para todos os elementos do fato típico e não só para a literalidade do artigo.

Não configura o delito de calúnia, também, a falsa imputação da prática de ato de improbidade administrativa, já que tal ato tem natureza extrapenal178, isto é, trata-se de um ilícito que não integra a esfera pena, razão pela qual os atos de improbidade administrativa não são reprovados pelo direito penal, para o qual consistem em fatos atípicos.

Outrossim, insta salientar que a pena do crime de calúnia é de seis meses a dois anos de detenção e multa, conforme prevê o artigo 138 do Código Penal. Vale dizer, nesse aspecto, que a sanção penal é cumulativa, o que significa que se aplica pena de detenção (privativa de liberdade) e multa (pecuniária)179.

A ação penal, conforme já dito em alhures, em regra, “[...] é de exclusiva iniciativa privada [...]”180. No entanto, nas hipóteses dos incisos I (calúnia contra Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro) e II (calúnia contra funcionário público em razão de suas funções), do artigo 140 do Código Penal, a ação penal será pública condicionada, sendo que no caso do inciso I dependerá de requisição do Ministro da Justiça e no caso do inciso II dependerá de representação do ofendido, conforme prevê o parágrafo único do artigo 145 do Código penal.

Por fim, de um modo geral, é possível concluir que o crime de calúnia se configura com a falsa imputação de um fato definido como crime e não de um crime em si, bem como que sua incidência. Dada a diversidade de particularidades que possui, deve ser estudada caso a caso, o que não ocorre de modo diverso quando a falsa imputação ocorre contra o inimputável, conforme se verá.

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4 DA INIMPUTABILIDADE

No presente capítulo conceituará a inimputabilidade e suas causas, previstas no Código Penal Brasileiro, bem como tecerão breves considerações históricas sobre a inimputabilidade. Além disso, será abordado o principal efeito da inimputabilidade na esfera penal.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt, a civilização romana foi uma das civilizações que mais contribuíram para o Direito, vez que “[...] oferece um ciclo jurídico completo, constituindo, até́ hoje, a maior fonte originária de inúmeros institutos jurídicos181. Para Bitencourt, “[...] Roma é tida como síntese da sociedade antiga, representando um elo entre o mundo antigo e o moderno [...]”182, ou seja, a civilização romana representa a evolução da sociedade antiga no campo do Direito, pois nela se evidenciam a criação de diversos institutos jurídicos que ainda têm vigência no Direito Penal, bem como se apresentam como essenciais ao Direito e a exclusão de valores do campo do direito como, por exemplo, a vingança privada183.

Nessa vereda, ressalta-se que na sociedade romana primitiva, que se iniciou em 753 a.c., período da fundação de Roma, prevalecia o Direito Consuetudinário, em que a pena era utilizada em caráter sacral, com a confusão entre a figura do Rei e do Sacerdote. Posteriormente foram sendo criados diplomas legais, que impunham limitações à vingança privada, bem como davam início à distinção de crimes públicos e privados, a catalogação e tipificação de comportamentos tidos como criminosos, etc184.

Não obstante, o Direito Romano é reconhecido como um dos fundadores dos mais importantes institutos jurídico-penais atualmente vigentes. A inimputabilidade, enquanto instituto do Direito Penal, veio a se desenvolver apenas após à vigência Lei das XII Tábuas (450 a.C. a 476 d.C.), que marcou a passagem da Realeza à República, embora já naquela época, houvesse um tratamento diferenciado aos considerados “menores de idade”185.

Segundo José Manuel de Sacadura Rocha, “[...] a proteção à criança ou a concepção de que o menor não tem ainda a consciência de todos os malefícios de seus atos (Código Penal, art. 27), não orbitava na concepção jurídica dos romanos.”. Destarte, em que pese o “menor de idade” não recebia as mesmas penas que os demais indivíduos. Era, duramente, castigado quando cometia um delito, sendo punido com o açoite e com a obrigação de indenizar a pessoa prejudicada186.

No entanto, mister se faz ressaltar, que embora os romanos não tenham realizado uma sistematização dos institutos do Direito Penal, com a evolução do Direito Penal Romano, que teve seu ápice nos anos de 533 d.C. e 534 d.C., com o Corpus Juris Civilis, do imperador Justiniano, depreende-se que foi o responsável pela origem de diversos institutos penais que na atualidade continuam a integrar a moderna dogmática jurídico-penal, dentre os quais se encontra a inimputabilidade187.

Do Direito Romano ao Direito Alemão, cita-se a Escola Moderna Alemã, que teve como precursores Von Liszt, Adolphe Prins e Von Hammel. Essa escola, em 1888, já fazia distinção entre imputáveis e inimputáveis188, sendo que “O fundamento dessa distinção, contudo, não é o livre-arbítrio, mas a normalidade de determinação do indivíduo [...]”189. Dessa forma, no entendimento dessa escola, “[...] Para o imputável a resposta penal é a pena, e para o perigoso, a medida de segurança, consagrando o chamado duplo-binário [...]”190.

Em 1891, com o “nascimento” da terza scuola italiana, também conhecida como escola crítica, que foi a primeira das correntes ecléticas, a discussão sobre a inimputabilidade e sua distinção com a imputabilidade passou a ter protagonismo191. Essa corrente se originou da Escola Clássica e da Positiva192, já que essas “[...] foram as duas únicas escolas que possuíam posições extremas e filosoficamente bem definidas [...]”193. Dessas escolas, surgiram outras correntes que buscavam a conciliação dos preceitos de ambas e que uniram penalistas orientados por novas ideias, os quais se esforçavam (principalmente os primeiros penalistas dessas correntes) para manterem o vínculo com os preceitos (preservarem suas “raízes”) das primeiras escolas194. Bitencourt denomina essas novas correntes de ecléticas (das quais faz parte a terza scuola), justamente porque visavam preservarem os dogmas das Escolas Clássica e da Positiva, buscando a conciliação desses e criando novos preceitos195.

A terza scuola acolhe o princípio da responsabilidade moral e, por isso, distingue os inimputáveis dos imputáveis.196 Entretanto, vale ressaltar que essa corrente “[...] não aceita que a responsabilidade moral fundamente-se no livre-arbítrio, substituindo-o pelo determinismo psicológico [...]”197, conforme também defende a Escola Alemã Moderna. Tal determinismo psicológico, prevê que “[...] o homem é determinado pelo motivo mais forte, sendo imputável quem tiver capacidade de se deixar levar pelos motivos [...]”198. Assim, depreende-se que para terza scuola, inimputável é o homem que não consegue se determinar pelos motivos e finalidades de suas condutas. Daí porque depreende-se que essa escola já defendia a diferenciação da sanção penal entre imputáveis e inimputáveis, acolhendo a aplicação de medida de segurança para estes e pena para aqueles199.

Um pouco mais tarde, por volta de 1905, surge a Escola Técno-Jurídica, encabeçada por Arturo Rocco. Essa escola tinha como uma de suas principais características, análogas à terza scuola, o acolhimento da responsabilidade moral (responsabilidade livre) e a aplicação de medida de segurança aos inimputáveis200.

Asseverando a diversidade de tratamentos dados aos inimputáveis que se afere da análise da história do Direito, especialmente levando em consideração o Direito Comparado, Cláudio Brandão salienta que a Constitutio Criminalis Carolina (do Direito Alemão) previa tratamento diferenciado ao menor de quatorze anos, os quais, nos termos do art. 164 do aludido diploma legal alemão, quando enquadrados na qualidade de ladrões, segundo à referida norma, não poderiam ser condenados à morte201.

Por sua vez, o Direito Penal italiano da Idade Média, já estabelecia que eram penalmente inimputáveis os menores de sete anos, chamados de infantes.202 Os maiores de sete anos e menores de quatorze também recebiam tratamento diferenciado no Direito Penal italiano, conforme salienta Cláudio Brandão:

[...] os menores entre sete e quatorze anos, chamados de impúberes, seriam submetidos a uma junta de especialistas, os quais decidiriam sobre a sua capacidade segundo o critério infantae proximi, que era impunível, ou pubertati proximi, que tinha uma punição atenuada; a partir de quatorze anos o sujeito já era plenamente imputável, sendo tratado como adulto. [...]203.

Percebe-se, então, que na Itália da Idade Média, havia a distinção entre imputáveis, inimputáveis e “parcialmente imputáveis”, assemelhando-se esses aos hoje denominados pela doutrina204 de “semi-imputáveis” (art. 26, parágrafo único, do Código Penal). Os menores de sete anos de idade eram inimputáveis, já que presumiam, os italianos, que esses sujeitos não tinham a capacidade de entender o caráter criminoso de suas condutas, em virtude da sua idade.

Já aqueles que tinham entre sete e quatorze anos de idade, poderiam ser considerados inimputáveis, como os menores de sete anos, ou “parcialmente imputáveis”, os quais embora não tivessem total discernimento à época dos fatos, mas possuíam discernimento parcial, tendo, assim, a possibilidade de conhecerem o caráter criminoso ou ilícito de sua conduta, embora sem a mesma capacidade que um adulto. Depreende-se, também, que esses sujeitos eram submetidos a uma “junta de especialistas”, que decidiriam se consideravam o agente impunível (por ser considerado inimputável) ou punível com pena atenuada (se considerado “parcialmente imputáveis”).

Os maiores de quatorze anos, por outro lado, eram considerados como adultos e, por conseguinte, imputáveis e puníveis. É de se verificar, também, que o Direito Penal italiano da Idade Média, embora tenha definido e reconhecido a inimputabilidade, apenas utilizava o critério da idade para estabelecer a inimputabilidade, deixando fora desse conceito os doentes e deficientes mentais.

Assemelhando-se aos italianos, os portugueses, em seu Código Penal de 1886, estabeleciam norma semelhante:

[...] haveria inimputabilidade até́ dez anos de idade; dos dez aos quatorze anos, a imputabilidade era condicionada ao discernimento; a partir dos quatorze anos até́ a idade adulta, o sujeito era considerado imputável, mas tinha sua responsabilidade atenuada. [...]205.

Conforme se nota do trecho acima citado, como os italianos, até uma certa idade, os portugueses presumiam a incapacidade de discernimento do agente (os italianos, até os sete anos de idade e os portugueses, até os dez), dentre uma idade e outra (os italianos, entre os sete e os quatorze anos de idade e, os portugueses, dos dez aos quatorze ano de idade) consideravam ser possível que o sujeito tivesse ou não discernimento, razão pela qual condicionavam a inimputabilidade a uma análise.

A diferença, entretanto, está no tratamento aos maiores de quatorze anos. A partir dessa idade, ambos os países presumiam a existência de discernimento. Não obstante, na Itália, eram considerados imputáveis e tratados como adultos, enquanto em Portugal, estavam sujeitos a penas atenuadas até atingirem a idade adulta. Vale ressaltar, porém, que esse tratamento (atenuação da pena) dado aos maiores de quatorze anos, em Portugal, era dado aos que possuíam entre sete e quatorze anos na Itália, quando identificado que possuíam discernimento.

Os romanos, por seu turno, só consideravam inimputáveis os infantes. Por um período, na época das Pandectas (escritos compilados), consideravam infantes apenas as crianças que não conseguiam se expressar de forma clara quanto às suas ideias, método que gerava diversas incertezas, no momento de averiguação dessa primitiva inimputabilidade. Desse modo, Arcádio, imperador romano, à época, estabeleceu que infância, para fins penais, perduraria apenas até os sete anos de idade206.

Como em Portugal e na Itália, conforme já mencionado, os infantes romanos tinham a presunção em seu favor de que lhes faltava compreensão (intellectus rei)207, razão pela qual não eram responsabilizados criminalmente por seus atos.

Não obstante, aqueles que, por suas vezes, possuíam idade igual ou superior a sete anos, não recebiam o mesmo tratamento dado aos infantes. Eles eram chamados de impúberes e a idade estabelecida para definição dessa qualidade variava de acordo com o sexo da pessoa. Tratando-se de homens, eram considerados com impúberes aqueles que possuíam idade entre sete e quatorze anos, enquanto mulheres, entre sete e doze anos de idade. O critério utilizado para aferição da responsabilidade dos impúberes era o mesmo utilizado no Direito Penal italiano da Idade Média, qual seja, dos infantiae proximi e a dos pubertati proximi. De forma sucinta, é possível dizer que o primeiro determina o julgamento do impúbere de forma mais próxima aos infantes, enquanto o segundo, de forma mais próxima aos adultos208.

No Brasil, o Código Criminal do Império previa a inimputabilidade dos menores de quatorze anos, conforme explica Tobias Barreto:

O nosso Código seguio o exemplo da maioria dos povos cultos, e fixou também a menoridade de quatorze annos, como razão peremptória de escusa por qualquer acto delictuoso. Em termos technicos, o Código estabeleceu também, em favor de taes menores, a presumptio juris et de jure da sua immaturidade moral. [...]209.

Tal previsão se encontra inserta no § 1º do artigo 10 do aludido diploma legal. A saber: “Art. 10. Tambem não se julgarão criminosos: 1º Os menores de quatorze annos. [...]”210.

Segundo Tobias Barreto, a previsão da inimputabilidade, embora tenha sido na época da edição do Código Criminal do Império uma prática comum em outras nações211, foi uma reminiscência do Direito Romano212. O mesmo autor, criticando a idade utilizada como critério para inimputabilidade no Brasil (quatorze anos), reconhece que outros países que criaram novos códigos penais posteriores ao brasileiro estabelecendo idade inferior à posse adotada, mas afirma que haviam outros códigos vigentes àquela época que seguiam os mesmos critérios que o Código Penal Imperial, tais quais os Códigos da Saxonia, Brunswick, Hamburgo e Zurich213.

Assinale-se, no entanto, que embora o Código Criminal do Império tenha previsto a inimputabilidade dos menores de quatorze anos, presumindo-se a ausência de discernimento desses sujeitos, percebe-se que tal presunção era juris tantum (presunção relativa), já que permitiu em seu artigo 13 a possibilidade de tal presunção ser afastada se provado que o agente possuía discernimento à época dos fatos214.

É de ser relevado, ainda, que o aludido diploma criminal também eximia de responsabilidade os “loucos de todos os gêneros”, conforme previsto no § 2º de seu artigo 10. Entretanto, salienta-se que o mesmo enunciado excepcionava a previsão de inimputabilidade caso os “loucos de todos os gêneros” possuíssem lúcidos intervalos e nesses cometeram o crime.

Desse modo, depreende-se que a previsão do Código Imperial era ampla e como tal, abrangia “[...] a totalidade não só dos que padecessem de qualquer desarranjo no mecanismo da consciência [...]”215 (deficientes mentais, por exemplo), mas também “[...] dos que deixassem de attingir, por algum vício orgânico, o desenvolvimento normal das funcções [...]”216. Assim, independente da causa, eram considerados inimputáveis quaisquer sujeitos que se encontravam na condição de “loucos”, estando, portanto, isentos de imputação jurídica217.

Além disso, vale salientar que o legislador do Código Imperial previu, também como inimputável, “Os que commetterem crimes violentados por força, ou por medo irresistíveis”218 (artigo 10, § 3º, do Código Criminal do Império) e “Os que commetterem crimes casualmente no exercicio, ou pratica de qualquer acto licito, feito com a tenção ordinaria”219 (artigo 10, § 4º, do Código Criminal do Império). Conforme se pode notar, o legislador incluiu na seara da inimputabilidade causas autônomas hoje definidas como excludentes de ilicitude e da culpabilidade do agente, pelo Código Penal vigente, quais sejam, respectivamente, o exercício regular de direito (artigo 23, III, do Código penal e artigo 10, § 4º, do Código Criminal do Império) e coação física ou moral irresistível (artigo 22 do Código Penal e artigo 10, § 3º, do Código Criminal do Império).

Conforme se pode notar, os atualmente considerados inimputáveis, pelo Código Penal Brasileiro, nem sempre possuíram tal qualidade, sendo que, de um modo geral, embora fossem tratados com certa brandura, ainda eram submetidos a penas. Nota-se, também, que mesmo ainda com certa deficiência, o Direito Penal brasileiro, desde o Império, a partir do Código Criminal de 1830, acompanhava a evolução histórica da inimputabilidade e a desenvolvia no país.

Além disso, é possível concluir que a inimputabilidade preenchia seu espaço no Direito Penal desde os primórdios da existência desse, quando ainda nem sequer era considerado como Ciência, mesmo que, na maioria das civilizações, tal aparecimento e atuação ocorresse de forma implícita, “engatinhando” ao status de instituto do jurídico-penal.

Superadas, portanto, as considerações históricas, passa-se à conceituação da inimputabilidade e apresentação de suas espécies.

A doutrina penalista estabelece três sistemas, por meio dos quais se define os critérios fixadores da inimputabilidade, quais sejam: biológico, psicológico e biopsicológico. O sistema biológico define a saúde mental como critério para aferição da responsabilidade criminal do agente, bastando, dessa forma, que o agente seja portador de uma enfermidade ou grave deficiência mental, para que seja considerado como inimputável. O sistema psicológico, por seu turno, dispensa a existência de perturbação mental, exigindo apenas que o agente não possua, à época do delito, capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta e determinar-se de acordo com esse conhecimento. Já o sistema biopsicológico, consiste na fusão dos dois outros sistemas, estabelecendo, assim, que apenas pode ser considerado inimputável o sujeito que, por enfermidade ou retardamento mental, era, ao tempo do crime, incapaz de entender o caráter ilícito de sua conduta e determinar-se a partir dela220.

No Código Penal brasileiro, como regra geral, foi adotado pelo legislador o método biopsicológico, muito embora, excepcionalmente, adote-se o sistema biológico para tutela exclusiva do menor de dezoito anos221. Assim, nesse caso, não há a necessidade de averiguação da capacidade discernimento do agente, já que, em virtude de sua faixa etária, há presunção juris et de jure (presunção absoluta) da ausência da aludida capacidade de discernimento.

Dessa forma, é possível afirmar que a inimputabilidade consiste na ausência de capacidade do agente de agir com consciência da ilicitude de sua conduta, em virtude de sua falta de discernimento necessário, o qual pode ser entendido como a incapacidade do agente de entender o caráter ilícito de sua conduta e determinar sua ação de acordo com esse entendimento, sendo necessário, ainda, que essa falta de discernimento derive-se da falta de sanidade ou maturidade mental. Nesse sentido, explica Cezar Roberto Bitencourt:

[...] A falta de sanidade mental ou a falta de maturidade mental podem levar ao reconhecimento da inimputabilidade, pela incapacidade de culpabilidade. Podem levar, dizemos, porque a ausência da sanidade mental ou da maturidade mental constitui um dos aspectos caracterizadores da inimputabilidade, que ainda necessita de sua consequência, isto é, do aspecto psicológico, qual seja, a capacidade de entender ou de autodeterminar-se de acordo com esse entendimento222.

Oportuno se torna dizer que, embora o Direito Penal brasileiro tenha adotado o sistema biológico de inimputabilidade para os menores de dezoito anos, a conceituação supra expendida também engloba tais sujeitos, vez que, como já ressaltado, no caso deles, há presunção absoluta de que não possuem tal capacidade de entender e agir conforme esse entendimento.

Melhor se pode entender a inimputabilidade, ainda, quando conceituado seu antônimo, qual seja, a imputabilidade, a qual se resume, sucintamente, na presença da capacidade de entender e querer, conforme esclarece Váter Kenji Ishida:

Imputabilidade é a capacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Então, existem dois elementos na inimputabilidade: o intelectivo e o volitivo. O sujeito deve ter sanidade mental e maturidade223.

Esse conceito, vale dizer, tem previsão expressa no artigo 26 do Código Penal, o qual estabelece que “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”224.

Denota-se, então, que sendo a imputabilidade a capacidade que possui o agente criminoso de compreender o caráter ilícito de sua conduta e, a partir dessa compreensão, permanecer querer ou manter hígida sua vontade de executá-la, por consequência, a inimputabilidade é justamente a ausência de capacidade do agente de entender que sua conduta é criminosa; definir, após saber de tal reprovabilidade, se, de fato, pretende executá-la e de considerar as consequências de tal conduta.

Não obstante, não se exige a ausência de ambas as incapacidades (entender e querer) para que se afira inimputabilidade, bastando apenas que falte ao agente uma delas. Isso porque, inexistindo capacidade de entender, não haverá capacidade de se determinar, uma vez que a presença dessa, pressupõe a presença daquela. Além de que nada adianta entender o caráter ilícito de sua conduta se o agente não tem capacidade de sopesar, comparar, levar em consideração tal entendimento em sua ação.

Quanto às causas de inimputabilidade, estão previstas nos artigos 26 (já citado), 27 e 28, § 1º do Código Penal, quais sejam: doença mental; desenvolvimento mental incompleto; desenvolvimento mental retardado; embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

A doença mental pode ser considerada como a perturbação psíquica de qualquer natureza, conforme explica Fernando Capez:

[...] é a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento. Compreende a infindável gama de moléstias mentais, tais como epilepsia condutopática, psicose, neurose, esquizofrenia, paranoias, psicopatia, epilepsias em geral etc. [...]. 225

Segundo Eugênio Pacelli e André Callegari, no conceito de doença mental: “[...] estariam enquadradas as enfermidades psíquicas, que coincidem na psiquiatria com a noção de psicoses, ou seja, aqui estariam incluídas todas as perturbações patológicas da atividade mental [...]”226. Dessa forma, é possível dizer que estão incluídas nessa classificação “[...] todas as perturbações do âmbito intelectual ou emocional que escapam do marco das vivências compreensíveis e respondem a uma lesão ou enfermidade do cérebro [...]”227.

Por outro lado, ressalta-se que a dependência de substâncias psicotrópicas que suprimem a capacidade do agente de entender ou querer, também é considerada, nos termos do artigo 45 da Lei n. 11.343/2006, como doença mental e, como tal, exclui a imputabilidade do agente, se retirar-lhe a capacidade de entender e querer228.

Outrossim, há quem entenda que doenças de natureza não mental também sejam capazes de excluir a imputabilidade, desde que atinjam a capacidade de entender ou querer do agente. Nesse sentido, explica Fernando Capez:

[...]. Bettiol ressalva que a imputabilidade cessa, também, na hipótese de enfermidade de natureza não mental que atinja “a capacidade de entender e querer”. É o que se verifica nas enfermidades físicas com incidências sobre o psiquismo, tal como ocorre nos delírios febris produzidos pelo tifo, na pneumonia ou em outra doença qualquer que atue sobre a normalidade psíquica229.

Não obstante, insta esclarecer que não basta, simplesmente, que o agente possua a doença mental. É necessário, também, que tal enfermidade lhe tire a capacidade de entender ou de querer. Salvo no caso do menor de 18 (dezoito) anos, em relação ao qual seu desenvolvimento mental é presumidamente considerado reduzido pela legislação penal (artigo 27 do Código Penal). Nas demais causas de inimputabilidade, aplica-se o mesmo entendimento dado à doença mental.

Mister se faz ressaltar, que o desenvolvimento mental é aquele que gera a incapacidade de entender e querer, pelo fato de o agente não ter sua mentalidade evoluída o suficiente para tanto. Ou seja, o agente criminoso não possui a maturidade mental desenvolvida, de maneira suficiente, para entender o caráter criminoso de sua conduta e se determinar a partir desse entendimento, o que determina, então, seu desenvolvimento mental como incompleto.

Fernando Capez, ao conceituar essa excludente de imputabilidade, cita circunstâncias que lhe ocasionam:

[...] é o desenvolvimento que ainda não se concluiu, devido à recente idade cronológica do agente ou à sua falta de convivência em sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional. No entanto, com a evolução da idade ou o incremento das relações sociais, a tendência é a de ser atingida a plena potencialidade. [...]230.

Capez também acrescenta que é nessa seara que se encaixam os menores de 18 (dezoito) anos e os indígenas, que não estão introduzidos e adaptados à sociedade, sendo que no caso destes, é indispensável a realização de exame pericial para inferir a inimputabilidade231.

Assim, é possível afirmar que o desenvolvimento mental incompleto, diz respeito à maturidade do agente, que tem potencial capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento, mas ainda não possui tal capacidade por não ter atingido a idade adequada considerada pela lei - dezoito anos - ou por ainda não estar integrado à sociedade civilizada (indígenas que não vivem nesse espaço social, por exemplo).

Por sua vez, o desenvolvimento mental retardado, conforme se depreende de seu próprio nome, ocorre quando o desenvolvimento mental da pessoa é incompatível com sua idade. Nesse sentido, explica Fernando Capez:

[...] é o incompatível com o estágio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronológica. Ao contrário do desenvolvimento incompleto, no qual não há maturidade psíquica em razão da ainda precoce fase de vida do agente ou da falta de conhecimento empírico, no desenvolvimento retardado a capacidade não corresponde às expectativas para aquele momento da vida, o que significa que a plena potencialidade jamais será́ atingida232.

Assim sendo, percebe-se que embora em sua idade seja possível que o sujeito tenha o completo desenvolvimento mental, em virtude de uma enfermidade psíquica, tal desenvolvimento é retardado, de maneira que jamais alcançará a completude de tal desenvolvimento. Sobre o assunto, exemplifica Fernando Capez:

É o caso dos oligofrênicos, que são pessoas de reduzidíssimo coeficiente intelectual. Classificam-se numa escala de inteligência decrescente em débeis mentais, imbecis e idiotas. Dada a sua quase insignificante capa- cidade mental, ficam impossibilitados de efetuar uma correta avaliação da situação de fato que se lhes apresenta, não tendo, por conseguinte, condições de entender o crime que cometerem233.

Além dos oligofrênicos, compreendem-se na categoria do desenvolvimento retardado os surdos-mudos, que, em consequência da anomalia, não têm qualquer capacidade de entendimento e de autodeterminação. Nesse caso, por força do déficit de suas faculdades sensoriais, o seu poder de compreensão também é afetado234.

Em outra vereda, oportuno se torna dizer que embora a embriaguez não seja, via de regra, capaz de excluir a imputabilidade do sujeito (artigo 28, inciso II, do Código Penal), se a ingestão da bebida alcoólica ou substância de efeitos análogos for proveniente de caso fortuito ou força maior, bem como for completa, terá, excepcionalmente, o condão de ocasionar a inimputabilidade do agente.

Esclarece-se, que a embriaguez prevista no inciso II, do artigo 28 do Código Penal não deriva apenas da ingestão de álcool, podendo também ser ocasionada, para fins penais, por qualquer substância que gere efeitos análogos ao do álcool.235 Desse modo, nesse conceito deve ser incluída “[...] qualquer substância de efeitos psicotrópicos, sejam eles entorpecentes (morfina, ópio etc.), estimulantes (cocaína) ou alucinógenos (ácido lisérgico)”236.

Define-se, então, a embriaguez, como “[...] causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos [...]”237.

É necessário ressaltar que a embriaguez pode ser não acidental (voluntária - dolosa ou intencional - ou culposa), e acidental, bem como quanto à sua eficácia também pode ser completa ou incompleta.238 A embriaguez voluntária ocorre quando “[...] o agente ingere a substância alcoólica ou de efeitos análogos com a intenção de embriagar-se [...]”239, enquanto na culposa, “[...] o agente quer ingerir a substância, mas sem a intenção de embriagar-se, contudo, isso vem a acontecer em virtude da imprudência de consumir doses excessivas [...]240. A embriaguez acidental, por sua vez, é aquela que ocorre sem dolo e sem culpa, em virtude de um acidente e se trata da única espécie de embriaguez, capaz de gerar a inimputabilidade do agente, desde que completa241.

Nesse liame, vale dizer que a embriaguez completa é aquela que retira toda a capacidade de entendimento e vontade do agente, enquanto a incompleta retira parcialmente tal capacidade242.

Oportuno se toma dizer, que a embriaguez acidental pode decorrer de caso fortuito ou força maior243. O caso fortuito ocorre “[...] quando circunstâncias imprevisíveis levam o agente à embriaguez [...]”244. Fernando Capez assim exemplifica o caso fortuito:

[...] alguém que tropeça e cai de cabeça em um tonel de vinho, embriagando-se. É também o caso de alguém que ingere bebida na ignorância de que tem conteúdo alcoólico ou dos efeitos psicotrópicos que provoca. É ainda o caso do agente que, após tomar antibiótico para tratamento de uma gripe, consome álcool sem saber que isso o fará perder completamente o poder de compreensão. [...]245.

A força maior, por seu turno, “[...] deriva de uma força externa ao agente, que o obriga a consumir a droga. [...]”246. A título de exemplo, vale mencionar “[...] o caso do sujeito obrigado a ingerir álcool por coação física ou moral irresistível, perdendo, em seguida, o controle sobre suas ações. [...]”247.

Salienta-se, também, que a embriaguez acidental por caso fortuito é aquela em que o sujeito, sem agir com dolo (vontade ou intenção de se embriagar) ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia), acaba se embriagando. Dessa forma, depreende-se que o caso fortuito está relacionado à conduta do agente, vez que por mais que não tenha tido a intenção, nem tenha sido negligente, imprudente ou imperito ao ingerir determinada bebida, a ação que gerou a embriaguez foi executada pelo próprio agente. Por sua vez, na embriaguez por força maior, a ação que gera a embriaguez não é executada por ele mesmo, mas sim por uma força externa248.

Não obstante, conforme já mencionado, a embriaguez deve ser completa, sendo que, caso seja incompleta, consistirá em hipótese de culpabilidade diminuída e terá o condão apenas de reduzir a pena do agente, nos termos do § 2º, artigo 28, do Código Penal249.

Além disso, pergunta-se: quando a embriaguez atingirá sua completude? Segundo Yuri Coelho Carneiro, a embriaguez possui três fases, quais sejam: excitação, depressão e comatosa. A embriaguez incompleta ocorre quando o agente atingiu apenas a primeira fase (excitação), enquanto a completa se evidencia quando o agente alcança qualquer uma das últimas fases (depressão e comatosa)250.

A doutrina ainda conceitua outras espécies de embriaguez, tais quais a crônica, patológica e a preordenada. A primeira se verifica quando “[...] o agente sofre de uma doença crônica decorrente de vício que o leva a alterações no estado mental que não permitem que compreenda a realidade, de forma a comportar-se e entender a ilicitude dos fatos [...]”251. Isto é, nesse caso, o agente possui um vício que lhe gerou uma doença crônica, sendo que este altera seu estado mental. A embriaguez patológica se assemelha à crônica, vez que consiste no estado de embriaguez derivado de uma dependência ou de um vício, como no caso dos alcoólatras, por exemplo252. Por sua vez, a embriaguez preordenada é verificada quando o agente se embriaga com a finalidade específica de delinquir253. Não há, entretanto, de se confundir essa espécie de embriaguez com a dolosa, já que nesta o agente tem a intenção apenas de se embriagar, enquanto naquela, o agente se embriaga para com a intenção de cometer um delito254.

Ressalta-se que, tanto a embriaguez patológica quanto a crônica, consistem em doenças mentais e, portanto, excluem a imputabilidade do sujeito, porém não na condição de embriaguez propriamente dita255256. Quanto à embriaguez preordenada, além de não excluir a imputabilidade do agente, constitui causa agravante genérica (art. 61, II, l, do CP)257.

Finda a exposição e análise das causas de inimputabilidade, bem como de suas peculiaridades, passa-se para análise do último assunto deste capítulo, qual seja: o principal efeito da inimputabilidade.

Mister se faz ressaltar, que para melhor compreensão do efeito da inimputabilidade, diante da conduta delituosa, faz-se necessário, preliminarmente, tecer algumas considerações sobre a culpabilidade.

Existem três teorias principais que explicam culpabilidade, tais quais: teoria psicológica, teoria psicológico-normativa e teoria normativa pura258.

A teoria psicológica prevê, sinteticamente, que “[...] a culpabilidade, esgotando-se em suas espécies dolo e culpa, consiste na relação psíquica entre o autor e o resultado, tendo por fundamento a teoria causal ou naturalística da ação [...]”259. Segundo Damásio de Jesus, essa teoria fracassou por ter reunido, equivocadamente, fenômenos completamente distintos, quais sejam, o dolo e a culpa260. Para ele, “[...] Se o dolo é caracterizado pelo querer e a culpa pelo não querer, conceitos positivo e negativo não podem ser espécies de um denominador comum [...]”261.

Por sua vez, a culpabilidade segundo a teoria psicológico-normativa “[...] não é só́ um liame psicológico entre o autor e o fato, ou entre o agente e o resultado, mas sim um juízo de valoração a respeito de um fato doloso (psicológico) ou culposo (normativo) [...]”262. Assim, depreende-se que essa teoria se diferencia da teoria psicológica à medida que entende que o elemento caracterizador da culpabilidade não é o dolo ou a culpa, mas a reprovabilidade da conduta do agente, de maneira que o dolo e a culpa não podem ser considerados como espécies da culpabilidade, mas apenas como seus elementos (um somente poderá estar presente quando o outro não estiver)263. Embora reconheça o avanço que essa teoria representa, Damásio de Jesus discorda dela, vez que entende que o dolo não está na culpabilidade264.

A teoria normativa pura, adotada por Damásio, “Retira o dolo da culpabilidade e o coloca no tipo penal. Exclui do dolo a consciência da ilicitude e a coloca na culpabilidade [...]”265. De acordo com essa teoria, a culpabilidade possui os seguintes elementos: imputabilidade, potencial conhecimento do injusto (potencial conhecimento da ilicitude) e exigibilidade de conduta diversa266. Damásio, com aparente razão, entende que foi essa teoria a adotada pelo Direito Penal brasileiro, já que ao prever a conduta típica, a presença do dolo está pressuposta, consistindo esse em elemento subjetivo do tipo267, conforme já esboçado no terceiro capítulo desse trabalho.

Em virtude disso, é possível afirmar que a culpabilidade “[...] É um puro juízo de valor, puramente normativa, não tendo nenhum elemento psicológico [...]”268, o que significa dizer que a culpabilidade consiste na simples identificação de que o agente era, ao tempo da ação imputável; se é exigível conduta diversa desse sujeito na situação em que ele se encontrava e se era possível que ele tivesse conhecimento da ilicitude de sua conduta, não havendo, portanto, qualquer elemento ou circunstância de natureza psicológica aferível na culpabilidade269.

Infere-se, então, que em se tratando a imputabilidade de elemento da culpabilidade e, consequentemente, condição sem a qual essa não restará configurada, nota-se que a inimputabilidade se trata de uma causa excludente de culpabilidade. Logo, o principal efeito prático da inimputabilidade é excluir a culpabilidade da conduta do agente.

Finalmente, esgotadas as considerações necessárias sobre à inimputabilidade, bem como feita a análise do crime de calúnia, suas peculiaridades e demonstrados os aspectos constitucionais afetos ao tema, configura-se viável a abordagem do assunto principal desse trabalho.

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5 DA PROTEÇÃO DA HONRA DO INIMPUTÁVEL

No presente capítulo será feita a análise sobre a possibilidade de proteção da honra do inimputável, como sujeito passivo do crime de calúnia, o que se fará mediante a demonstração da divergência doutrinária sobre o tema, bem como através da demonstração da aplicação prática da corrente dominante. Ao seu término proceder-se-á a apresentação dos argumentos legais e infralegais que possibilitam a proteção da honra do inimputável, ressaltando, porém, da necessidade de aplicação do princípio da razoabilidade no caso concreto.

Historicamente, não se sabe muito sobre a proteção da honra do inimputável, muito embora, no Direito Romano, essa proteção existisse. Nesse sentido, explica Hungria: “Pode uma criança ou um enfermo mental ser sujeito passivo de um crime contra honra? A solução da hipótese não é pacífica. O direito romano resolvia no sentido afirmativo”270.

Atualmente, no Brasil, há significativa divergência sobre o assunto, principalmente no campo doutrinário e é essa inexistência de pacificidade que se passa a demonstrar nesse primeiro momento.

5.1 Da inexistência de entendimento doutrinário pacífico e da aplicação prática da corrente majoritária

Na doutrina penal brasileira, são duas as principais correntes que discutem a (im)possibilidade de o inimputável figurar no polo passivo do crime de calúnia. Nesse ponto, salienta-se que a corrente que possui mais adeptos defende a possibilidade, enquanto a corrente minoritária defende o contrário.

Não obstante, a existência de entendimento dominante, a divergência doutrinária sobre o tema é gritante. Nesse aspecto, vale citar os doutrinadores Pedro Franco de Campos, Luiz Marcelo Mileo Theodoro, Fábio Ramazzini Bechara e André Estefam, que reconhecem a divisão da doutrina quando o assunto é a proteção da honra do inimputável, como sujeito passivo do crime de calúnia. A saber:

[...]. Quanto aos menores e aos doentes mentais a doutrina é dividida, sendo certo que para alguns não podem ser, porque não podem praticar crime; para outros (Hungria, Damásio, Fragoso e Mirabete), podem, porque a lei fala na prática de ato definido como crime. [...]271.

No mesmo sentido, leciona Fernando Galvão:

[...]. Há divergência na doutrina sobre a possibilidade do menor e do inimputável por doença mental ser vítima de calúnia. Por um lado, alguns doutrinadores sustentam que como a incapacidade de responsabilização criminal (culpabilidade) dos inimputáveis impede que cometam crimes, a prática da calúnia seria impossível [...]272.

Como se pode notar do trecho acima citado, o principal argumento dos doutrinadores adeptos da aludida corrente minoritária se resume em uma única circunstância, a qual tem fundamento no entendimento por eles adotado de que inimputável não comete crime e, por isso, não pode figurar no polo passivo do crime de calúnia. Esse entendimento tem base na forma que os adeptos dessa corrente interpretam o tipo penal do crime de calúnia. Isso porque, para eles, a conduta típica do delito de calúnia seria atribuir falsamente a alguém a prática de um crime. Logo, se do ponto de vista jurídico o inimputável não é capaz de cometer um crime, seria impossível garantir efeitos jurídicos à falsa atribuição da prática de um crime a esse sujeito, o que, por consequência, impede a proteção da honra objetiva do inimputável.

Adepto dessa corrente doutrinária, Magalhães Noronha defende que a honra do inimputável não deve ser protegida quando esse for caluniado, devendo qualquer atribuição caluniosa ao inimputável ser considerada como difamação. Nesse sentido, salienta Luis Mileo:

[...] Entendimento contrário é o de Magalhães Noronha (1994a, v. 2, p. 120) ao sustentar que crime é fato típico, ilícito e culpável (teoria clássica) e, sendo a culpabilidade elemento integrante do crime, uma vez excluída, não há falar em crime. Assim, os doentes mentais e os menores de 18 anos são inimputáveis; logo, não são culpáveis e não cometem crime. Dessa forma, se não praticam crimes, não podem ser sujeitos passivos do crime de calúnia. Eventual imputação de crime a um inimputável deve ser considerado crime de difamação. [...]273.

No mesmo sentido, explica Flávio Augusto Monteiro de Barros:

[...]. Magalhães Noronha, adepto da teoria tripartida, entende que menor de 18 anos e doente mental não praticam crime. Por consequência, não podem ser caluniados. Para o ilustre penalista, o fato criminoso a eles atribuído caracteriza delito de difamação. [...]274.

Rogério Greco, por sua vez, apesar de não ser adepto desse entendimento, menciona a existência do entendimento desfavorável à proteção da honra do inimputável. A saber:

No que diz respeito aos inimputáveis, seja a inimputabilidade proveniente de doença mental ou de menoridade do agente, parte-se do pressuposto de que pelo fato de não praticarem crime, em face da ausência de uma das características necessárias ao reconhecimento da infração penal, vale dizer, a culpabilidade, não poderiam ser considerados sujeitos passivos do delito de calúnia275.

E acrescenta: “Hungria afasta essa possibilidade e conclui que os inimputáveis somente podem ser sujeitos passivos dos crimes de difamação e injúria [...]”276. Aliás, conforme se verá, Hungria, em verdade, é um dos precursores da corrente de menor expressão.

Fernando Capez, relatando a existência da controvérsia, explica que a maioria dos partidários da doutrina clássica entendem ser impossível que os inimputáveis sejam sujeitos passivos do crime de calúnia. Nesse sentido:

[...]. Para os partidários da doutrina clássica, os doentes mentais e os menores de 18 anos não podem ser sujeitos passivos do crime de calúnia. Sustentam que crime é fato típico, ilícito e culpável. A culpabilidade é assim requisito do crime e, uma vez excluída, não há que se falar em crime. Os doentes mentais e os menores de 18 anos são inimputáveis; logo, não são culpáveis; logo, não cometem crimes. Conclusão: se não praticam crimes, não podem ser sujeitos passivos de calúnia, pois esta é a atribuição de fato definido como crime. A imputação de crime a um irresponsável deve ser considerada difamação. [...]277.

Nota-se que Capez atribui aos doutrinadores clássicos a principal característica de adotarem a Teoria Tripartida do Crime e, por conseguinte, considerarem a culpabilidade como elemento analítico do delito, o que justifica, para ele, a adoção desse entendimento por parte desses.

No entanto, o próprio Capez faz ressalvas, citando que Mirabete e Bitencourt, os quais também são doutrinadores classicistas, porém entendem ser possível o alcance da tutela penal ao inimputável.

Paulo César Busato apresenta visão semelhante à de Capez:

[...]. A doutrina de inspiração clássica tem afirmado ser impossível aos doentes mentais e aos menores serem vítimas do crime de calúnia. Isso porque sustentam que o conceito de crime é fato típico, antijurídico e culpável. Se assim é, a culpabilidade faz parte do conceito de crime e, uma vez que o menor de 18 anos e os doentes mentais não são culpáveis, não se pode falar em “crime” com relação a eles. [...]278.

Damásio de Jesus também explica o entendimento dos classicistas da mesma maneira que Capez e Busato. Sobre os doentes mentais, afirma:

A doutrina tem considerado que os doentes mentais não podem ser caluniados. Isso porque a calúnia é a falsa imputação de prática de crime. Ora, dizem os autores, crime é um fato típico, antijurídico e culpável. A culpabilidade funciona como elemento ou requisito do delito. O doente mental, por ser inimputável, não é culpável. Dessa forma, excluída a culpabilidade, inexiste o crime. Se calúnia é a falsa imputação de crime, e se o doente mental não pode praticar crime, em face da ausência de culpabilidade, não pode ser sujeito passivo de calúnia. [...]279.

Quanto aos menores de dezoito anos:

[...]. A doutrina afirma que o menor de 18 anos não pode ser caluniado, sendo que o fato deve ser imputado a título de difamação. De acordo com a posição que assumimos quanto à estrutura do delito, entendemos que nada impede que o menor de 18 anos seja caluniado. Os clássicos entendem que não há calúnia na espécie em face de o menor de 18 anos ser inimputável. Assim, como a culpabilidade constitui elemento do crime nos termos da doutrina clássica, e como ela é excluída pela inimputabilidade, o menor não pratica crime. Se a culpabilidade é elemento do crime, e se o menor de 18 anos não é culpável, o fato por ele praticado não pode ser considerado delito. Diante disso, aceita a teoria clássica, é logica a solução no sentido da existência de difamação e não de calúnia. [...]280.

Nota-se que Damásio não só afirma que os doutrinadores clássicos entendem que não há possibilidade de proteção da honra do inimputável, como também concorda que se a teoria clássica for a adotada, não há de se falar que é possível a proteção do inimputável como sujeito passivo do crime de calúnia.

Vale dizer, nessa toada, que a Teoria Clássica, também chamada de escola clássica e sistema clássico, nada mais é que uma das teorias que regem, fundamentam e explicam o Direito Penal, como também é a Teoria Positivista.

Trata-se de uma teoria que teve como precursor o italiano Cesare Beccaria281 e que dentre suas diversas concepções sobre o Direito Penal, prevê que o conceito analítico é composto pela tipicidade, antijuricidade e culpabilidade, dando, assim, derivação à chamada Teoria Tripartida do Delito282, que será explanada em momento oportuno.

Dessa feita, conhecendo-se o necessário sobre a Teoria Clássica para o tema em exame, depreende-se que a interpretação de Capez, Damásio e Busato se mostra aparentemente coerente, haja vista que Magalhães Noronha e Nelson Hungria são classicistas e pactuam do entendimento segundo o qual não há possibilidade de o inimputável ocupar o polo passivo do crime de calúnia. Entretanto, vale dizer que essa interpretação não deve ser generalizada, já que não são todos os partidários da doutrina clássica que entendem dessa maneira, como é o caso de Mirabete e Bitencourt, conforme já foi ressaltado.

Não obstante, conforme será explanado quando dá análise das teorias do delito, o entendimento de que só haveria de se falar em difamação e não de calúnia quando for adotada a teoria clássica não tem fundamento para prosperar.

Em outro turno, dando continuidade ao objeto principal deste tópico (demonstrar a inexistência de pacificidade na doutrina sobre o tema principal do trabalho), vale citar as lições de Nelson Hungria, que fazendo jus às observações supra realizadas, pode ser visto no Direito Penal pátrio como o principal idealizador e defensor da corrente doutrinária minoritária sobre o tema:

[...]. Apesar de inimputáveis, os incapazes podem ser expostos a aversão ou irrisão pública, e seria iníquo deixar-se impune o injuriador ou difamador, como se a inimputabilidade fosse, no dizer de Altavilla, fosse uma culpa que se tivesse de expiar com a perda da tutela penal. Convém observar que as ofensas aos penalmente inimputáveis (enfermos ou deficientes mentais, ou menores de 18 anos) somente como a injúria ou a difamação podem ser classificados, excluídas a configuração de calúnia, pois esta é falsa imputação de prática responsável de um crime. [...]283.

Nota-se que Hungria, de forma semelhante à Magalhães Noronha, entende que o inimputável não pode ser sujeito passivo do crime de calúnia. Entretanto, vê-se que o argumento de Hungria é acompanhado de uma peculiaridade: ele entende que a configuração do crime de calúnia depende da “falsa imputação da prática responsável de um crime” e não da simples imputação da prática de um crime.

Na prática, a relevância de tal diferenciação depende da teoria do crime adotado por quem a interpreta. Isso porque, se interpretada com base na Teoria Tripartida, a diferenciação é irrelevante, eis que a “prática responsável de um crime” nada mais aparenta ser do que o cometimento de um crime por um sujeito penalmente responsável. Assim, como no âmbito da Teoria Tripartida o crime já pressupõe a existência de responsabilidade penal (imputabilidade), a palavra “responsável” em nada se diferencia do entendimento de Noronha.

Por outro lado, embora Hungria seja adepto da Teoria Tripartida, vale dizer que sendo considerada a adoção da Teoria Bipartida, a referida diferenciação pode adquirir protagonismo, uma vez que para os adeptos dessa teoria, o conceito analítico de crime não pressupõe a existência de imputabilidade ou responsabilidade penal.

Desse modo, em suma, o que se pode notar é que Hungria lecionava no sentido de que apenas o sujeito penal e juridicamente imputável seria capaz de ocupar o polo passivo do crime de calúnia.

Obviamente, não se pode olvidar que as obras citadas de Nelson Hungria e Magalhães Noronha, respectivamente, foram redigidas no ano de 1978 e 1994, bem como que Nelson Hungria faleceu em 1969, tendo sido sua obra atualizada em determinado período (preservando suas ideologias e opiniões originais, é claro), o que faz nascer o questionamento de que se vivos em tempos atuais, os aludidos autores teriam mantido o entendimento que deixaram como legado sobre o assunto.

Não obstante, a morte dos principais defensores da corrente de menor expressão, da explanação supra realizada, percebe-se, indubitavelmente, que a divergência doutrinária sobre o tema deste trabalho ainda vigora na órbita jurídica, o que se comprova pela presença da discussão em diversas doutrinas atuais, havendo alguns doutrinadores, inclusive, que afirmam ser o entendimento da doutrina que os inimputáveis não podem ser caluniados, como é o caso de Damásio de Jesus.

Aliás, mesmo que se falasse que o legado deixada por Hungria e Noronha se tratam de meros resquícios de um entendimento doutrinário minoritário, infere-se que esses “resquícios” ainda interferem no pensamento jurídico-penal contemporâneo, haja vista que corroboram com alguns aspectos das concepções de doutrinadores renomados da atual doutrina penal brasileira, como Damásio de Jesus e Cezar Roberto Bittencourt. Se assim não fosse, Damásio, conforme já ressaltado, não entenderia que aos classicistas não resta outro entendimento mais coerente que o pactuado por Hungria e Noronha. De igual modo, Bittencourt não exigiria que o inimputável seja capaz de entender o caráter ofensivo da falsa imputação que lhe é feita.

Ademais, a força dessa minoritária corrente doutrinária não para por aí. As considerações feitas por Hungria sobre a doutrina julgada como moderna à época (de sua obra), embora embase em argumentos alternativos, apresentava um entendimento convergente ao seu. Esses doutrinadores “modernos”, entendem que nos crimes contra honra em geral, se o inimputável não possui a capacidade de entender a ofensa, não pode ter sua honra protegida.

Nesse sentido, explica Hungria:

[...]. Na doutrina moderna, assim se pronuncia LIEPMANN: “Enfermos mentais e crianças somente são passíveis de ofensa “à honra quando possuam a capacidade de entender o sentido do ato contra eles dirigido”. No mesmo sentido, BORCIANI: não fazendo a lei exceção alguma, também as crianças e os doentes mentais podem ser passíveis de crimes contra a honra, desde que, bem entendido, possuam aquele mínimo de capacidade para aprender e entender a ofensa. Se tal capacidade falha por completo, ne mesmo se poderá reconhecer, da parte do agente, o dolo distintivo do crime. MANZINI opina que as crianças, por isso mesmo que inimputáveis, não podem ser objeto de censura moral e, portanto, não podem ser lesadas no ponto de vista de sua honra objetiva (reputação). PILI igualmente nega, na espécie, a capacidade penal passiva dos menores, como corolário da sua inimputabilidade. Quanto aos enfermos mentais, MANZINI e PILI entendem que podem ser ofendidos em sua honra, quando a eles atribuem fatos inerentes ao tempo anterior à sua enfermidade, ou mesmo ao tempo presente, se a enfermidade é parcial, de modo a não excluir o entendimento in concreto. [...]284.

Veja-se, o entendimento da doutrina moderna à época era de que os doentes mentais e os menores só podiam ter sua honra protegida se quando tivessem sido ofendidos, possuíssem capacidade parcial de entender a ofensa ou antes de desenvolverem a enfermidade. Possuem esse entendimento os doutrinadores MANZINI e PILI. Já LIEPMANN e BORCIANI, para quem basta que os doentes mentais tenham a capacidade de entender a ofensa, o que é basicamente o mesmo entendimento, havendo diferença apenas quanto às especificações de MANZINI e PILI em relação à condição mental do ofendido quando da realização da ofensa.

No que toca à proteção da honra dos menores de 18 (dezoito) anos, nota-se que LIEPMANN e BORCIANI adotam o mesmo entendimento para os doentes mentais, enquanto MANZINI e PILI opinam pela impossibilidade de proteção da honra dos menores.

Nessa visão, vale ressaltar, porém, que dos doutrinadores modernos citados por Hungria, apenas MANZINI deixa expresso, ao tratar dos menores, que não é juridicamente possível a proteção penal da honra objetiva desses, sendo que todos os demais não fazem qualquer diferenciação entre a honra objetiva e subjetiva em suas afirmações, o que permite presumir que tratam da honra em sentido amplo (latu sensu), abrangendo as duas espécies. Portanto, tal entendimento se aplica ao delito de calúnia.

Cezar Roberto Bitencourt, doutrinador classicista da atualidade, converge com MANZINI e PILI sobre os doentes mentais e menores de 18 (dezoito) anos, bem como com LIEPMANN e BORCIANI em relação aos doentes mentais, eis que esses, como ressaltado, entendem pela impossibilidade proteção da honra dos menores. A convergência se dá porque Bitencourt defende que nos crimes contra honra em geral, o sujeito passivo deve entender o caráter ofensivo da imputação (conforme já ressaltado). Nesse sentido:

[...]. Os inimputáveis, seja qual for a causa, não podem ser sujeito ativo do crime de calúnia, pelas razões que exporemos, embora, teoricamente, possam, a nosso juízo, ser sujeitos passivos dos crimes contra a honra, dependendo, logicamente, da capacidade de entender o significado ultrajante da imputação. [...]285.

Além disso, mister se faz enfatizar a afirmação de Hungria, no sentido de que alguns doutrinadores “negam terminantemente possam os incapazes, em geral, ser objeto adequado de crimes contra a honra”.

Tudo o que foi até então exposto neste tópico, representa, portanto, como já salientado, que a força dessa corrente doutrinária, embora não seja prevalente, ainda está em vigor na seara penal do ordenamento jurídico pátrio.

Assim, demonstrada a divergência sobre o tema, a existência e peculiaridades da corrente minoritária, passa-se a explanar o entendimento majoritário.

A doutrina majoritária se divide entre os partidários da Teoria Tripartida do Crime e os partidários da Teoria Bipartida.

O principal argumento dos doutrinadores adeptos da Teoria Tripartida e da corrente majoritária sobre o tema desse trabalho é o de que, embora o inimputável não seja, no aspecto jurídico-legal, capaz de praticar um crime, ele é capaz de praticar a conduta típica. Assim, entendem ser juridicamente possível que o inimputável pratique um fato que se amolda à conduta in abstrato prevista no tipo penal, mas que não configura, in concreto, um crime, por ausência de um de seus elementos, qual seja, a culpabilidade. Nesse sentido, leciona Bitencourt:

A despeito da orientação que seguimos, sustentamos que os inimputáveis também podem ser sujeitos passivos do crime de calúnia, isto é, podem ser caluniados [...]. Na verdade, a conduta tipificada como crime de calúnia não é “a imputação falsa da prática de crime”; com efeito, o legislador brasileiro teve o cuidado de criminalizar a conduta de imputar falsamente “fato definido como crime”, que é completamente diferente de imputar falsamente “a prática de crime”: inimputáveis, como já afirmamos, não praticam crimes, por faltar-lhes a condição de imputáveis, mas podem praticar “fatos definidos como crime”, ou seja, condutas que encontram receptividade em alguma moldura proibitiva da lei penal; abstratamente são definidas como crime, mas, concretamente, não se configuram pela ausência de capacidade penal. [...]286.

Luis Mileo, ao citar o entendimento de Mirabete, assim explica:

E ensina Mirabete: “para nós, mencionando a Lei não a prática de ‘crime’, mas de ‘fato definido como crime’, é possível o cometimento do crime de calúnia contra o menor ou o alienado mental que possua algum entendimento” (2009, v. 2, p. 119)287.

No mesmo sentido, retratando o entendimento tido como majoritário, afirma Eduardo Luiz Santos Cabette:

Diverge ainda a doutrina, mas a conclusão mais coerente é de que os inimputáveis também podem ser vítimas de calúnia, mesmo porque a lei fala em “imputar fato definido como crime”, e não simplesmente “crime”288.

Yuri Carneiro Coelho, também adepto da Teoria Tripartida do Crime, explica seu entendimento, corroborando com as afirmações de Mirabete e Bittencourt:

No tocante ao sujeito passivo, cumpre ainda acrescentar que as vítimas que não possuem capacidade de culpabilidade, seja pela menoridade, seja pela condição de deficiência mental, possuem uma honra a ser tutelada, não justificando a EXCLUSÃO DE IMPUTAÇÃO do delito ao agente tendo em vista a circunstância formal de que essas vítimas não podem cometer crimes289.

E acrescenta:

Ora, eles não cometem crimes, mas cometem fatos puníveis, ontologicamente iguais aos delitos, e somente têm excluída a sua capacidade de culpabilidade tendo em vista razões de política criminal, calcada em critérios etários ou de saúde mental. [...]290.

Reforçando o principal argumento da corrente que defende a proteção da honra do inimputável, Victor Eduardo Rios Gonçalves cita uma situação hipotética em que acredita ser possível a responsabilização penal do agente caluniador. Veja-se o exemplo:

A calúnia consiste em imputar falsamente fato definido em lei como crime. Ora, quem diz que um rapaz de 16 anos empregou força física para manter relação sexual com uma colega de classe, ciente de que isso é mentira, claramente atribuiu ao menor o crime previsto no art. 213 do CP — estupro — e, com isso, afetou a sua imagem perante a coletividade. Há, inegavelmente, crime de calúnia. O mesmo raciocínio se aplica aos doentes mentais, que também podem ser sujeito passivo do crime291.

Outro doutrinador que compartilha desse entendimento é André Estefam, que assim leciona:

Os inimputáveis podem ser vítimas dos crimes contra a honra. Não há dúvida que os menores e doentes mentais têm reputação, a qual pode vir a sofrer algum dano por meio de calúnia ou difamação. Nem se argumente que estes, por serem desprovidos de culpabilidade, não cometem crimes e, por tal motivo, não podem ser vítimas de calúnia. Isto porque nossa lei penal não descreve a calúnia como a “imputação de crime” a alguém (algo impossível aos inimputáveis, à luz da doutrina dominante); nosso Código tipifica a calúnia como a imputação falsa de “fato definido como crime”. Ora, um fato como tal pode ser cometido, em tese, por qualquer pessoa292.

Também adepto da Teoria Tripartida, Guilherme Souza Nucci, como os demais, defende a possibilidade de ser o inimputável sujeito passivo do delito de calúnia:

6. Inimputáveis e pessoas mortas: os primeiros podem ser sujeitos passivos do crime de calúnia porque a lei fala em atribuir a prática de “fato definido como crime”, e não singelamente na atribuição de “crime”. Há figuras típicas (fatos) passíveis de serem praticadas por menores e loucos – como o homicídio, por exemplo –, embora não sejam crimes por lhes faltar indispensável elemento, que é a culpabilidade [...]293.

Paulo César Busato é enfático a contrariar o entendimento defendido por Hungria e Noronha, tratando-o como um equívoco interpretativo da conduta proibitiva. Nesse sentido:

O equívoco aqui parece residir na interpretação dos termos do dispositivo. Não se imputa à vítima um crime, mas sim um fato definido como crime. Assim, o caluniador não diz que a vítima praticou um crime, mas sim diz que a vítima praticou um fato definido como crime. [...] Retomando a questão, sempre que se imputar a alguém fato definido como crime, haverá o crime de calúnia. A ideia de que se a vítima da calúnia for menor, não haverá delito é insustentável. Isso porque o que se lhe imputou foi um fato. E tal fato é definido como crime, o que não significa que se vá imputar-lhe pena. [...]. Do mesmo modo, aquele identificado como incapaz de compreender o caráter ilícito do fato, realiza um fato, este fato pode ser definido como crime, e não constituir, no que se refere a ele próprio, um crime, que permita a aplicação de uma pena. Sendo assim, imputar-lhe um fato criminoso pode perfeitamente constituir calúnia294.

Conforme se pode notar, os doutrinadores adeptos da Teoria Tripartida do Delito se filiam à corrente segunda a qual o inimputável pode ser vítima no crime de calúnia por não ser exigido que para tanto lhe imputem a prática de um crime, mas sim de um fato definido como crime. Ocorre que, como anteriormente mencionado, os partidários da Teoria Bipartida também se filiam ao entendimento favorável à proteção da honra do inimputável, mas se distinguem daqueles quanto aos seus argumentos.

Ressalta-se, então, que o argumento basilar dos adeptos da Teoria Bipartida é o de que, por ser a culpabilidade apenas pressuposto de aplicação da pena, os inimputáveis cometem crimes e, por isso, podem ser sujeitos passivos.

Depreende-se, assim, que diferentemente dos adeptos da Teoria Tripartida do Delito, os partidários da Teoria Bipartida não entram no mérito de discutirem se a conduta típica prevista no artigo 138 do Código Penal prevê a prática de fato definido como crime ou crime em si. A interpretação lógica, então, é que: ou entendem que a aludida conduta típica se refere a um crime em si; ou não fazem diferenciação entre fato definido como crime e crime.

E a lógica de tal interpretação fica evidente ao analisar os aspectos que envolvem a argumentação dos aludidos doutrinadores (que será demonstrada a seguir), haja vista que se não entram no mérito de discutir se calúnia se trata da imputação de um crime ou de um fato definido como crime e aceitam que o inimputável ocupe o polo passivo do crime de calúnia justamente por entenderem que o conceito analítico de delito não é composto pela culpabilidade, nada mais lógico é aduzir que a ausência da culpabilidade (a qual os inimputáveis não detém) é o fator determinante para que se posicionem dessa maneira.

À exemplo disso, cita-se as considerações de Flávio Augusto Monteiro de Barros:

Filiamo-nos à corrente bipartida. O menor de 18 anos e o enfermo mental cometem crime. Este é fato típico e antijurídico. A culpabilidade não é elemento do delito; funciona apenas como pressuposto de aplicação da pena. Aliás, como ensina Soler: “Dizer de um menino de treze anos, que cometeu determinado roubo, com conhecimento da falsidade do fato, é tanto calúnia, como dizê-lo de um maior”295.

Observa-se que o argumento principal do doutrinador supramencionado é justamente o de que o menor de dezoito anos e o doente mental cometem crimes, justificando sua afirmação seguinte de que podem ser sujeitos passivos do crime de calúnia. No mesmo sentido, são os ensinamentos de Fernando Capez, que ressalta justamente que por serem capazes de cometerem crimes, os inimputáveis poderão figurar no polo passivo do crime de calúnia:

Damásio compartilha do entendimento de que os inimputáveis podem ser sujeitos passivos do crime em estudo, contudo utiliza‐se de outro argumento. Sustenta o autor que crime é fato típico e ilícito, independentemente da culpabilidade do agente. Os doentes mentais e os menores de 18 anos, portanto, podem praticar crimes, muito embora não sejam culpáveis. Por essa razão, podem ser caluniados. Também adotamos essa posição. [...]. Conclusão: se não praticam crimes, não podem ser sujeitos passivos de calúnia, pois esta é a atribuição de fato definido como crime. A imputação de crime a um irresponsável deve ser considerada difamação296.

Percebe-se que mesmo reconhecendo que a calúnia é a falsa imputação da prática de um fato definido como crime, Capez entende ser impossível um sujeito que não comete crime ocupar o polo passivo do delito de calúnia Isso demonstra que não faz diferenciação entre “fato definido como crime” e “crime” propriamente dito.

Denota-se que, tanto no posicionamento de Capez quanto no de Flávio Augusto Monteiro de Barros, reafirmam dizeres já expendidos no decorrer deste trabalho, os quais consistem nas seguintes afirmações: dentre os doutrinadores adeptos da teoria bipartida, que defendem a proteção da honra do inimputável como sujeito passivo do crime de calúnia, no que diz respeito à diferenciação entre “fato definido como crime” e “crime” propriamente dito, só se pode concluir que: ou não fazem tal diferenciação (como é o caso de Capez, que simplesmente desenvolve seu entendimento no sentido de que imputar a pratica de um fato definido como crime é o mesmo que imputar a prática de um crime); ou creem que caluniar, no ordenamento jurídico pátrio, significar imputar a prática de um crime (como faz Monteiro de Barros).

Mister se faz salientar, nessa análise, que a reafirmação supramencionada também ratifica algo já salientado neste tópico, tal qual: como ainda é conturbada, principalmente no campo doutrinário, a discussão sobre o tema desse trabalho, o que também retoma a importância de sua apreciação.

Tal percepção se justifica pelos argumentos dos doutrinadores adeptos à Teoria Bipartida do Delito, eis que se fossem partidários da Teoria Tripartida, para eles não seria possível, como defende Hungria e Noronha, que o inimputável fosse vítima do crime de calúnia.

Logo, deduz-se que entendem os adeptos da Teoria Bipartida que se essa for a teoria adotada, a honra do inimputável não poderá ser tutelada através do crime de calúnia. A propósito, é justamente isso que Fernando Capez diz em sua conclusão, embora aceite que o inimputável seja vítima no crime de calúnia (por adotar a Teoria Bipartida), ressalva que se for considerado que ele não pratica crimes, não poderá ter sua honra tutelada através da responsabilização criminal do autor do delito pela prática do crime de calúnia, devendo essa, nesse caso, ser tratada como difamação.

Conforme se pode notar, embora exista entendimento majoritário e minoritário sobre o tema, não há pacificidade doutrinária, havendo divergências não só de posicionamentos, mas também argumentativas entre os próprios simpatizantes do entendimento majoritário. Alguns, inclusive, condicionam a proteção da honra do inimputável à aplicação de seu argumento, o que evidencia não só a importância da abordagem do tema em si, como também a relevância da prévia discussão sobre as possíveis Teorias do Crime adotadas pelo Código Penal Brasileiro.

Por outro lado, ressalta-se que se na doutrina a divergência sobre o tema é significativa, nos tribunais pode-se afirmar que o entendimento, praticamente unânime, é o de que o inimputável pode ser sujeito passivo do crime de calúnia. Nesse sentido, vejam-se as ementas dos seguintes julgados:

[...] O crime de calúnia pode ser praticado contra vítima inimputável, pois a norma do art. 138 do CP refere-se à imputação falsa de fato definido como crime e não à falsa imputação da prática de crime. Ora, fato definido como crime é sinônimo de conduta típica. Basta, pois, a falsa imputação de conduta típica à vítima para a caracterização do crime de calúnia, sendo irrelevante, portanto, sua inimputabilidade penal.297

Dano moral. Ação indenizatória. Constrangimento causado por abordagem violenta e falsa acusação de furto. Excesso dos prepostos no trato com o cliente. Nexo de causalidade estabelecido. Doentes mentais e os menores podem ser vitimas dos crimes contra a honra. Indenização devida. Sentença mantida. Recurso improvido.298

Dos julgados supracitados, nota-se que foi adotada a concepção tripartida do entendimento majoritário sobre o tema, o que demonstra que nesse caso, foi considerada irrelevante a inimputabilidade para a configuração do delito, eis que concluíram que calúnia é falsa imputação de fato definido como crime e não de crime propriamente dito.

Nesse mesmo sentido, explica o Relator da Apelação 00381031420118260577 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, utilizando o inimputável como exemplo para o caso concreto em seu voto:

[...]. Nada obstante, a lei fala em “ato definido como crime” e não em crime, enquanto ocorrência no mundo jurídico. A distinção é relevante e não é estranha ao Direito Penal. Veja-se, ad exemplum, a definição do crime previsto no art. 138 do CPC (calúnia): imputar falsamente “fato definido como crime”. Indaga-se: inimputáveis podem ser vítimas de calúnia? Segundo a boa doutrina, sim, pois não se fala em atribuição de crime, mas sim, de “fato definido como crime”. Similar conclusão é extraída do estatuto disciplinar em apreço [...]299.

Aliás, vale citar um trecho do voto do Desembargador Relator Caetano Lagrasta, nos autos de nº 5688754000 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual já teve sua ementa supracitada e no qual expõe, o Relator, os fundamentos que lhe permitiram concluir pela possibilidade de o inimputável ter sua honra protegida nos crimes contra honra. Nesse sentido:

[...]. Não há que se falar em ilegitimidade passiva ou impossibilidade jurídica do pedido. O autor, ainda que portador de deficiência mental, não está excluído da proteção da lei. Afirma a Doutrina que os doentes mentais e os menores podem ser vítimas dos crimes contra a honra e, consequentemente, sofrer todos os prejuízos morais desta ofensa, com evidente repercussão na esfera cível. DAMASIO, por entender que os menores e loucos praticam crimes, embora não sejam culpados, admite a calúnia contra eles. Considerando inexistente a distinção entre honra objetiva e subjetiva, afirma FRAGOSO que a criança e o inimputável também são “protegidos" porque como pessoas humanas devem ser respeitadas na esfera social e moral tendo a pretensão ao respeito inerente â personalidade humana, ainda que disto não tenham consciência", havendo equívoco na suposição de que a criança e o doente mental não sentem a ofensa que lhes é feita" (JÚLIO FABBRINI MIRABETE , in Manual de Direito Penal, Parte Especial, vol. 2, Atlas, 1995, p. 153). Desta forma, afastam-se definitivamente as preliminares arguidas em sede de apelação, já adequadamente repelidas em despacho saneador não recorrido300.

Em outros julgados, embora não tão minuciosos como nos acima citados, os tribunais reconhecem a possibilidade de o inimputável ter sua honra objetiva protegida. A saber:

APELAÇÃO CÍVEL. DANOS MORAIS. CALÚNIA. COMPROVAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. MENSURAÇÃO. 1. Devidamente comprovado que a requerida, de forma imponderada e infundada, apontou o requerente diante de toda vizinhança como autor de furto, presentes mostram-se os requisitos necessários à sua responsabilização civil. [...] Do Mérito Recursal. Trata-se de caso no qual se discute se a ré é ou não responsável pelo fato de ter acusado o autor, menor à época, de furtar aparelho de DVD da residência de uma afilhada sua. [...] Sendo assim, diante dos elementos probatórios acostados nos autos verifica-se com tranquilidade que a ré realmente apontou o requerente de forma precipitada, ostensiva e injusta como autor do furto, fato deveras grave301.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. IMPRENSA. DANO MORAL. MERECE SER REPARADO PREJUÍZO MORAL ADVINDO AOS PAIS DO MENOR, FALECIDO, A QUEM O JORNAL, NEGLIGENTEMENTE, IMPUTOU FATO CRIMINOSO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. VOTO VENCIDO302.

Ressalta-se que, embora os julgados supracitados se refiram a ações cíveis indenizatórias, em virtude da ofensa sofrida por inimputáveis à sua honra objetiva, tais julgados têm íntima relação com o delito de calúnia, haja vista que, para reconhecerem que o inimputável fazia jus à aludida indenização, os tribunais, primeiramente, tiveram que reconhecer a possibilidade de o inimputável ser sujeito passivo do crime de calúnia. Por isso, os julgados citados nestes autos se mostram de suma importância.

Por fim, há de se enfatizar que embora não existam muitos julgados sobre o tema, é possível notar que o entendimento minoritário é quase que inexistente na jurisprudência.

5.2 Discussão sobre a teoria do crime adotada no código penal brasileiro e sua relevância para o tema

Há grande divergência doutrinária sobre qual teoria do crime foi adotada pelo legislador quando da elaboração do Código Penal da República Federativa do Brasil.

Assim, consultando diversas doutrinas penalistas brasileiras, é possível notar que não são poucas as teorias existentes, bem como não há entendimento pacífico sobre o assunto.

Nesse liame, mister se faz salientar que, tendo em vista não ser a finalidade desse tópico o esgotamento da análise sobre todas as teorias do crime, mas apenas sua abordagem para que se torne possível o eficaz desenvolvimento do tema principal, não haverá esgotamento do assunto, mas apenas a abordagem das duas principais teorias divergentes.

Em outra vereda, é de ser relevado que é de suma importância para esse trabalho, a abordagem dessas duas teorias, notadamente porque uma delas define o crime, em seu conceito analítico, incluindo a culpabilidade como um de seus elementos, enquanto a outra o define enquadrando a culpabilidade como mero pressuposto de aplicação da pena.

Tais teorias são chamadas de Tripartida e de Bipartida.

A teoria que define o crime como fato típico, ilícito e culpável é a Tripartida, que é a adotada pela maioria dos doutrinadores penalistas brasileiros, conforme explica Ishida:

[...] crime é fato típico, antijurídico e culpável, incluindo os finalistas (Francisco de Assis Toledo, Fragoso, Zaffaroni, Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Regis Prado, Maurach) e causalistas (Hungria, Frederico Marques, Aníbal Bruno, Noronha, Manoel Pedro Pimentel) e também os adeptos da teoria social da ação que desejam um ajuste entre o causalismo e o finalismo (Jescheck, Wessels). Esse conceito é majoritário no Brasil e no exterior (Nucci, Manual de direito penal, parte geral, parte especial, p. 161). Sob esse prisma, o menor de 18 anos não comete crime, pois falta a culpabilidade (imputabilidade)303.

Por sua vez, a Teoria Bipartida estabelece que crime é todo fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade mero pressuposto de pena, conforme leciona o um de seus adeptos, Fernando Capez:

Concepção bipartida: a culpabilidade não integra o conceito de crime. Entendemos que crime é fato típico e ilícito (ou antijurídico) por várias razões. A Teoria Naturalista ou Causal, mais conhecida como Teoria Clássica, concebida por Franz von Liszt, a qual teve em Ernest von Beling um de seus maiores defensores, dominou todo o século XIX, fortemente influenciada pelo positivismo jurídico. Para ela, o fato típico resultava de mera comparação entre a conduta objetivamente realizada e a descrição legal do crime, sem analisar qualquer aspecto de ordem interna, subjetiva. Sustentava que o dolo e a culpa sediavam-se na culpabilidade e não pertenciam ao tipo. Para os seus defensores, crime só́ pode ser fato típico, ilícito (antijurídico) e culpável, uma vez que, sendo o dolo e a culpa imprescindíveis para a sua existência e estando ambos na culpabilidade, por obvio esta última se tornava necessária para integrar o conceito de infração penal. Todo penalista clássico, portanto, forçosamente precisa adotar a concepção tripartida, pois do contrário teria de admitir que o dolo e a culpa não pertenciam ao crime, o que seria juridicamente impossível de sustentar. Com o finalismo de Welzel, descobriu-se que dolo e culpa integravam o fato típico e não a culpabilidade. A partir daí, com a saída desses elementos, a culpabilidade perdeu a única coisa que interessava ao crime, ficando apenas com elementos puramente valorativos. Com isso, passou a ser mero juízo de valoração externo ao crime, uma simples reprovação que o Estado faz sobre o autor de uma infração penal. Com efeito, a culpabilidade, em termos coloquiais, ocorre quando o Estado aponta o dedo para o infrator e lhe diz: você é culpado e vai pagar pelo crime que cometeu! Ora, isso nada tem que ver com o crime. É apenas uma censura exercida sobre o criminoso. Conclusão: a partir do finalismo, já não há como continuar sustentando que crime é todo fato típico, ilícito e culpável, pois a culpabilidade não tem mais nada que interessa ao conceito de crime. Welzel não se apercebeu disso e continuou sustentando equivocadamente a concepção tripartida, tendo, com isso, influenciado grande parte dos finalistas, os quais insistiram na tecla errada.304

Como se depreende dos ensinamentos de Fernando Capez, os doutrinadores clássicos adotam a Teoria Tripartida por entenderem que o dolo e a culpa estão abrangidos pela culpabilidade e não pelo tipo penal. Assim, como todo crime é doloso ou culposo, a culpabilidade, para eles, é um elemento do crime.

Para os finalistas, entretanto, o dolo e a culpa integram o tipo penal e a culpabilidade só tem o condão de determinar se o agente é punível para o direito penal ou não.

Nessa acepção, é possível dizer que apesar de a teoria tripartida (ou tricotômica) possuir mais adeptos na doutrina, o Código Penal Brasileiro aparenta ter adotado a teoria bipartida (ou dicotômica), já que quando trata da ausência de tipicidade (art. 1º) e de ilicitude (art. 23), prevê que não há crime, mas quando dispõe sobre ausência de culpabilidade (art. 26 e 59), prevê que não há aplicação de pena, demonstrando, assim, que a culpabilidade não está ligada ao crime, mas sim, ao agente.

Além disso, o dolo e a culpa demonstram-se, aparentemente, vinculados à conduta do agente, uma vez que age com culpa aquele que, ao executar determinado delito não teve a intenção de assim proceder, bem como age com dolo aquele quem teve a intenção ou assumiu o risco de cometer um crime. Percebe-se, portanto, que a conduta típica abrange o dolo e a culpa, uma vez que o próprio tipo penal exige que a conduta seja culposa ou dolosa.

Destarte, observa-se que o legislador brasileiro parece ter escolhido a Teoria Bipartida ao elaborar o Código Penal Brasileiro, porém como não há unanimidade sobre o assunto, tampouco na jurisprudência pátria. Seria irrazoável afirmar que apenas uma delas foi a escolhida e é aplicada na prática forense e no âmbito didático, muito embora a Teoria Tripartida tenha maior preponderância, por ser adotada por grande parte da doutrina.

Aliás, vale salientar que o legislador brasileiro é omisso sobre o conceito do crime, o que “inflama” ainda mais a discussão sobre o assunto no âmbito doutrinário e até jurisprudencial. Nesse sentido, explica Cezar Roberto Bitencourt:

[...]. Ao contrário dos Códigos Penais de 1830 (art. 2o, § 1o) e 1890 (art. 7o), o atual Código Penal (1940, com a Reforma Penal de 1984) não define crime, deixando a elaboração de seu conceito à doutrina nacional. As experiências anteriores, além de serem puramente formais, eram incompletas e defeituosas, recomendando o bom-senso o abandono daquela prática305.

Assim, o que se tem de definição de crime existente na legislação brasileira é a prevista na Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro (Decreto-lei n. 3.914/41), que se limita apenas a distinguir crime de contravenção penal.

De qualquer modo, é plausível atentar-se para o fato de que o real efeito entre ambas teorias tem maior relevância no âmbito didático do Direito Penal do que na prática forense, pelo fato de que o agente desprovido culpabilidade, seja qualquer teoria a adotada, não será sancionado pelo direito penal, seja porque não comete crime (Teoria Tripartida ou Tricotômica), seja porque é isento de pena (Teoria Bipartida ou Dicotômica). Tal circunstância fática justifica a ausência de maiores discussões jurisprudenciais sobre o assunto.

Não obstante, a ausência de “riqueza” jurisprudencial sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou em alguns julgados sobre ambas as teorias, permitindo-se constatar a variação da aplicação dessas teorias. Nesse sentido:

[...] Também quanto à culpabilidade a ordem merece concessão. O conceito de culpabilidade, envolto em intensos debates doutrinários, costuma ser utilizado em três sentidos no Direito Penal pátrio, que aqui sintetizo apenas para compreensão do julgado: a) como princípio, querendo traduzir a limitação à responsabilidade penal objetiva; b) como limite à sanção estatal, vinculada ao grau de reprovabilidade da conduta; c) como pressuposto da aplicação da pena ou, para os que adotam a teoria tripartida do delito, como elemento analítico do crime. [...]306.

[...] A culpabilidade a que se refere o art. 59 do Código Penal significa juízo de reprovabilidade da conduta, e não se confunde com o terceiro substrato do crime (HC n. 180.167/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/8/2016). [...]307.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. ELEMENTO INTEGRANTE DA PRÓPRIA ESTRUTURA DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS ANTERIORES. PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRÁTICA DE DELITOS. BIS IN IDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. 1. Argumentos inerentes à culpabilidade em sentido estrito - elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida - não autorizam a exasperação da pena-base, a pretexto de culpabilidade desfavorável. [...]308.

[...]. Não há como negar que o direito penal moderno tem sofrido influências relevantes (e positivas) do funcionalismo, na tentativa de corrigir algumas falhas conceituais do finalismo proposto por Wezel (v.g., a crise na exata compreensão dos crimes omissivos próprios). Entretanto, isso em nada modifica a estrutura analítica do crime, que se mantém fiel, com suporte na grande maioria da doutrina, ao modelo tripartido de crime, nas vertentes tipo de injusto e culpabilidade. [...]309.

Convém ponderar, no entanto, conforme se verá adiante, que quando o assunto abordado abrange a inimputabilidade e o crime de calúnia, a discussão sobre a teoria do crime a ser adotada migra das margens da irrelevância para o campo do protagonismo, eis que frente a uma das correntes doutrinárias existentes, sobre o alcance da tutela penal ao inimputável como sujeito passivo do crime de calúnia, a possibilidade ou não de o inimputável praticar um crime é crucial para definir se ele terá ou não sua honra protegida.

Por tudo isso, lobriga-se que as considerações ora expendidas são fundamentais para o saudável desenvolvimento do tema principal desse trabalho, bem como que se deve concluir o seguinte sobre o questionamento de qual é a teoria do crime aplicada no Código Penal Brasileiro: não há unanimidade sobre o assunto na jurisprudência e na doutrina; o legislador foi omisso e não estabeleceu de forma expressa qual teoria é a aplicada; embora não exista unanimidade, a doutrina, em sua maioria, adota a Teoria Tripartida, porém é possível a aplicação da Teoria Bipartida, justamente pela omissão do legislador, bem como essa teoria aparenta ser a adotada, muito embora aquela seja mais utilizada por influência da doutrina dominante.

5.3 Argumentos jurídicos e legais

Conforme citado no tópico em que se relatou a existência de controvérsia sobre o tema, o principal argumento dos doutrinadores que entendem ser impossível a proteção da honra dos inimputáveis é o fato de que o delito de calúnia prevê falsa imputação da prática de um crime. Logo, sendo os inimputáveis incapazes de cometer crimes do ponto de vista jurídico, não podem ter sua honra protegida. Esse é o entendimento de Magalhães Noronha e Nelson Hungria, conforme já aludido.

Também já foi mencionado que Hungria, ao se referir ao crime de calúnia, desenvolvendo seu entendimento contrário à proteção da honra do inimputável, fala sobre a prática responsável de um crime. Como já exibido em tópico anterior, tal diferenciação só tem relevância quando adotada a Teoria Bipartida do Delito, em razão de que o conceito analítico de crime com base nesta teoria não pressupõe a existência de responsabilidade penal. Entretanto, Hungria é adepto da Teoria Tripartida do Crime, razão pela qual a palavra “responsável” não traz nenhuma consequência jurídica, tendo em vista que para cometer um crime nos termos dessa teoria, o sujeito precisa ser imputável.

Em que pese, esses entendimentos ganham significativa “força” doutrinária, mesmo fundamentando a corrente minoritária sobre o tema, pela análise do artigo 138 do Código Penal, que prevê o crime de calúnia, percebe-se que não merecem prosperar.

Como se depreende da análise da corrente majoritária sobre o tema, o tipo penal do crime de calúnia não exige que seja imputado ao sujeito a prática de um crime, mas sim de um fato definido como crime. Dessa forma, pouco importa se o inimputável é ou não capaz de cometer um crime, pois o delito de calúnia exige que lhe seja imputado falsamente um fato típico (fato definido como crime), sendo irrelevante se esse fato é ilícito ou culpável.

Ora, que outra conceituação se daria ao “fato definido como crime”? O raciocínio é lógico: se o legislador quisesse dizer que calúnia fosse a falsa imputação de um crime, ele assim diria inserindo tão somente a palavra “crime” no texto do artigo 138 do Código Penal. Porém não foi isso que fez. Ao contrário, foi cauteloso ao exigir que a imputação necessária é a de um fato que seja tipificado no ordenamento jurídico brasileiro como crime, sendo prescindível, então, qualquer análise a respeito da capacidade penal da vítima da imputação para determinar se ela terá ou não sua honra protegida. Não se sabe se o legislador pensou ou não nos inimputáveis quando elaborou o tipo penal da calúnia. No entanto, é certo que a dicção do dispositivo legal mencionado é determinante para proteção da honra desses sujeitos, vez que mesmo dizendo uma coisa, há quem diga que o tipo diz outra. Isso que permite imaginar-se, então, o que diriam se realmente fosse exigida a prática de um crime? Provavelmente inventariam outros requisitos.

Aliás, nessa nuance, vale citar a exemplificação feita por Cezar Roberto Bitencourt, em que ele relata a semelhança entre a situação ora abordada e os crimes próprios. Nos crimes próprios, como é sabido, embora tenha-se a prática da conduta típica (definida como crime), não se fala em configuração do delito, por não possuir, o agente, a condição especial exigida no tipo penal310.

Dessa forma, sob a análise do artigo 138 do Código Penal, depreende-se que se determinado sujeito atribuir a outro a prática de um fato definido como crime próprio, embora não seja juridicamente possível que a vítima tenha cometido o crime propriamente dito, ter-se-á a configuração do delito de calúnia, tendo em conta que houve a imputação de um fato definido como crime.

Conquanto, a imputação, obviamente, deve ser idônea, isto é, deve ser possível de ter acontecido ao menos na esfera fática (desconsiderando-se a possibilidade jurídica). Esclarecendo, deve-se incidir o Princípio da Razoabilidade sobre as imputações, o que para o tema deste trabalho, será abordado em tópico autônomo. Entretanto, adiantando prudentemente o que seria a incidência desse princípio, justamente para a adequada compreensão da situação exposta, exemplifica-se uma hipótese em que incidirá a referida idoneidade ou razoabilidade da imputação nos crimes próprios.

Suponha-se que se impute, falsamente, à uma mulher, que há algum tempo, ela matou seu filho logo após o parto sob a influência de estado puerperal (crime de infanticídio, previsto no artigo 123 do Código Penal – exemplo de crime próprio). Ora, seria possível que uma pessoa que não conhecesse a mulher (não soubesse que ela nunca engravidara ou que ela era infértil) acreditasse que ela realmente agiu da forma que lhe foi imputada? Obviamente que sim, já que, em regra, as mulheres podem engravidar e ter filhos. Mas se essa imputação fosse feita a um homem? Notadamente ninguém acreditaria, pois, homens não geram crianças.

Claramente, não se pode olvidar que em algumas circunstâncias, no campo jurídico, se o homem induz ou auxilia a mulher na prática do infanticídio, poderá responder criminalmente como coautor. Porém, aqui só se deve levar em consideração a atribuição fática possível, de maneira que para que houvesse, nesse caso, a configuração da calúnia, a imputação feita ao homem deveria corresponder, corretamente, à sua conduta (auxiliar ou induzir a gestante). No entanto, em casos de pessoas com a aparência masculina, mas que possuem o corpo feminino, a configuração da calúnia no exemplo dado seria possível, desde fosse a vítima da imputação capaz de gerar um filho.

Depreende-se, então, que o raciocínio perante a imputação falsa da prática de um crime próprio, a um sujeito que não é capaz de cometer o crime, que o fato imputado configuraria, é o mesmo quando a imputação de um fato definido como crime é feita a um inimputável.

Outra percepção não se pode ter a respeito da corrente minoritária, então, a não ser a de que os defensores dessa corrente, embora sejam doutrinadores renomados, equivocam-se na interpretação do tipo penal, como bem afirma Busato311 em trecho já apontado no tópico que trata da divergência doutrinária sobre o tema. Aliás, na mesma linha de raciocínio, reforçando que a imputação necessária para configurar o delito de calúnia não precisa ser de um crime, leciona Rogério Greco:

Na verdade, quando buscamos saber se um inimputável pode ser sujeito passivo do crime de calúnia, seja essa inimputabilidade originária de doença mental, seja de menoridade penal, devemos primeiramente, interpretar a expressão contida na última parte do art. 138 do Código Penal, que afirma que a calúnia diz respeito à imputação falsa de um fato definido como crime. Entendemos que o diploma repressivo tão somente exige a imputação a alguém de um fato definido como crime, mesmo que essa pessoa, dada sua incapacidade de culpabilidade, não possa, tecnicamente, cometer o crime, que se lhe imputa, para efeitos de responsabilidade penal. O que se exige, frise-se, é a imputação de um fato que se encontra na lei penal definido como crime.312

Além do mais, cumpre ressaltar, que pela dicção do próprio tipo penal do crime de calúnia, é notória a impossibilidade de configuração do referido delito quando se atribuir ao sujeito a prática de um crime propriamente dito e não a prática de um fato criminoso (fato definido como crime). Razão essa que, segundo o Princípio da Legalidade (o qual já teve sua relação com o tema minuciosamente abordada no capítulo em que é feita a análise dos aspectos constitucionais sobre o tema), a conduta praticada pelo agente deve, necessariamente, se amoldar com perfeição ao fato previamente previsto em lei como criminoso, previsão a qual, inclusive, deve ser acompanhada da respectiva cominação legal.

Nesse sentido, Fernando Capez afirma que “[...] somente haverá́ crime quando existir perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal”313. Logo, para que o agente incorra nas sanções de determinado crime, sua conduta deve se amoldar perfeitamente ao fato típico previsto.

Dessa forma, como o artigo 138 do Código Penal prevê como conduta delituosa a atribuição falsa da prática de “fato definido como crime”, não é possível que a atribuição da prática de determinado crime se configure no delito de calúnia. Ademais, como se sabe, essa vedação à não extrapolação da literalidade do tipo penal deriva não só do Princípio da Legalidade, mas também da regra aplicada ao Direito Penal, segundo à qual é vedada a utilização de analogia in malam partem (em prejuízo do autor da conduta criminosa).

Necessário se toma lembrar, nessa vereda, as afirmações já expendidas no capítulo em que foi tratado sobre a análise do crime de calúnia, no sentido de que é entendimento, quase unânime, na jurisprudência pátria de que a atribuição do nomen iures (denominação jurídica) do delito não é capaz de configurar o crime de calúnia, sendo necessária a imputação de um fato específico e determinado, tendo sido citados diversos julgados das Cortes Superiores nacionais (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) nesse sentido.

Nesse sentido, vale relembrar um trecho do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

[...] 3. O crime de calúnia exige, para sua configuração, imputação de fato falso e determinado. Mera alusão ao nomen iuris do crime em ofensas pessoais não configura o crime de calúnia se não há imputação de fato circunscrito numa situação específica. [...]314.

Como na jurisprudência, na doutrina há analogia, no mesmo sentido. Cezar Roberto Bitencourt, por exemplo, também entende necessário que a imputação seja determinada e que sejam individualizadas as circunstâncias identificadoras do fato (específica). A saber:

[...] A imputação deve referir-se a fato determinado, sendo insuficiente, por exemplo, afirmar que a vítima furtou. É indispensável individualizar as circunstâncias identificadoras do fato, embora não sejam necessários detalhes minuciosos que, muitas vezes, somente a própria investigação pode conseguir. [...]315.

Diante disso, depreende-se com segurança que, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, a atribuição falsa da prática de um crime a alguém jamais seria capaz de configurar o delito de calúnia. Assim sendo, não se pode permitir que o inimputável não tenha sua honra protegida, pelo fato de parte da doutrina possuir entendimento, juridicamente, impossível sobre a conduta típica, prevista no crime de calúnia.

Outra exigência descabida feita pela doutrina para que o inimputável tenha sua honra protegida no crime de calúnia, é a capacidade de entender o caráter ofensivo da imputação. Segundo Fernando Capez, Mirabete faz tal exigência:

[...] Mirabete, por sua vez, sustenta que, “para nós, mencionando a lei não a prática de ‘crime’, mas de ‘fato definido como crime’, é possível o cometimento do crime de calúnia contra o menor ou o alienado mental que possua algum entendimento”316.

Percebe-se que embora Mirabete entenda ser possível a proteção da honra do inimputável, como sujeito passivo do crime de calúnia, pelo fato de a conduta típica deste se tratar da falsa imputação de fato definido como crime, a doutrinadora defende a exigência de que o inimputável possua algum entendimento sobre a conduta que lhe foi atribuída.

Nessa mesma linha de raciocínio, Cezar Roberto Bitencourt, ainda que seja favorável à proteção da honra do inimputável quando esse for vítima de calúnia, tendo sido, inclusive, diversas vezes citado neste trabalho, também entende como necessária a capacidade de discernimento do inimputável como condição para configuração do delito317.

Ora, como já aludido, reafirma-se: tal exigência demonstra-se claramente descabida.

Conforme já planeado minunciosamente em capítulo autônomo, o crime de calúnia tutela a honra objetiva de seu sujeito passivo, sendo que a ofensa à última, como é sabido, diz respeito à reputação do sujeito perante à sociedade. Isto é, reflete como a sociedade vê aquele sujeito em relação aos seus atributos (morais, sociais, físicos, etc.).

Por outro lado, uma ofensa à honra subjetiva atinge o íntimo do ofendido, podendo gerar várias consequências, como por exemplo, fazê-lo refletir sobre a pessoa que é, causar-lhe repulsa de si mesmo, mudar seu modo de agir, deprimi-lo, causar-lhe problemas psicológicos (como depressão, por exemplo), diminuir sua autoestima, etc. Por isso, quando a ofensa atinge a honra subjetiva da vítima, denota-se, com nitidez, que é justificável a exigência de que o sujeito entenda a ofensa, já que essa deve ser capaz de gerar consequências como as ora citadas.

Não obstante, no que diz respeito à honra objetiva, não se pode adotar o mesmo entendimento. No crime de calúnia, a ofensa não gera consequências que dependerão da forma com que a vítima vai reagir com as imputações que lhe foram feitas, mas da forma com que a sociedade reagirá a essas imputações, já que esse delito tutela apenas a honra objetiva da vítima, que em linhas gerais, nada mais é que sua reputação. Desse modo, as consequências, nesse caso, dependerão unicamente da reação da sociedade, o que permite a conclusão de que, independentemente da capacidade do agente de compreender a ofensa, ele poderá sofrer tais consequências.

Aliás, convém frisar que uma má reputação pode gerar, no meio social, diversas consequências negativas, tais como a exclusão social, o bullying, a discriminação, a violência, dentre outras. Assim, pouco importa se a vítima de uma calúnia tem capacidade de entender a ofensa que lhe foi proferida, porque, tendo ela entendido ou não, sofrerá as consequências desta no meio social.

Nota-se, então, que a capacidade de compreensão não é fator determinante para que a lesão à honra objetiva do sujeito se concretize no crime de calúnia, eis que o que se busca com a tutela penal nesse delito é justamente evitar que a vítima tenha sua reputação denegrida.

Portanto, percebe-se que como não se trata de ofensa à honra subjetiva do agente (o que ele pensa dele mesmo), é prescindível que ele entenda o caráter ofensivo da imputação que lhe é feita.

Por fim, ressalta-se que embora a conduta típica do crime de calúnia não possa ser considerada como uma falsa imputação de crime a alguém, conforme supra demonstrado, vale considerar que mesmo se fosse possível que tal imputação fosse capaz de configurar o aludido delito, ainda assim seria possível o alcance da tutela penal aos inimputáveis.

Tal asserção se explica da seguinte maneira:

Conforme já ressaltado, há vasta divergência na doutrina pátria sobre qual a teoria do crime adotada no Código Penal da República Federativa do Brasil.

Pois bem.

Para os doutrinadores partidários da Teoria Bipartida do Delito, não há qualquer óbice para que o inimputável seja sujeito passivo do crime de calúnia, eis que entendem que a culpabilidade é mero pressuposto de pena. Logo, de acordo com essa teoria, o inimputável seria perfeitamente capaz, do ponto de vista jurídico, de praticar um crime, mas não sofreria pena e sim medida de segurança.

Assim, se tal teoria do crime for a adotada no Código Penal pátrio, seriam os inimputáveis capazes de praticarem crimes e, por conseguinte, se a conduta típica do crime de calúnia consistisse na imputação a alguém da prática de um crime, o inimputável, notadamente, teria sua honra protegida quando caluniado.

Aliás, apenas a título de registro, conforme já ressaltado em tópico anterior, embora o entendimento majoritário da doutrina seja o de que é a Teoria Tripartida a adotada no Código Penal Brasileiro, analisando esse diploma legal, vê-se que ele se adequa com maior perfeição à Teoria Bipartida do Delito.

Nessa linha, nota-se que independentemente da teoria do crime adotada no Código Penal Pátrio, o entendimento de que o inimputável não pode ser sujeito passivo do crime de calúnia não tem embasamento jurídico legal.

Isso porque, adotando-se qualquer uma das teorias, é nitidamente possível, do ponto de vista jurídico, que o inimputável pratique um fato definido como crime. Além disso, acolhendo-se o equivocado entendimento de que a conduta típica do crime de calúnia consiste na atribuição falsa da prática de um crime e aplicando-se a Teoria Bipartida do Delito, o que é permitido pelo Código Penal Pátrio, por não ter sido claro nesse sentido, bem como por tratar do instituto da culpabilidade como pressuposto de pena, o que torna provável a aplicação dessa teoria, seria juridicamente possível considerar que inimputável tem capacidade praticar um crime.

Assim sendo, é possível concluir que, jurídica e legalmente, não há qualquer óbice para a proteção da honra do inimputável quando esse for caluniado.

5.4 Argumentos extralegais

Inicialmente, salienta-se que os argumentos apresentados neste tópico, embora sejam favoráveis ao alcance da tutela penal ao inimputável como sujeito passivo do crime de calúnia, não têm amparo na lei, apenas em valores sociais e morais, que estão sempre em linha paralela com o Direito.

Desse modo, o que se pretende mostrar nesse tópico são argumentos morais, sociais, de política criminal, dentre outros, que fundamentam a necessidade de proteção da honra do inimputável mesmo quando se adota a Teoria Tripartida do Delito e se considera que a conduta típica do crime de calúnia se trata de falsa imputação da prática de um crime, o que impossibilitaria, em tese, a proteção da honra do inimputável.

Assim, passa-se a expor-se tais fundamentos.

Embora nos termos da Teoria Tripartida do Delito o inimputável não cometa crime do ponto de vista jurídico, ele possui honra objetiva. Dessa forma, quando é caluniado, tem sua honra lesada como qualquer pessoa humana, podendo sofrer diversas consequências com a modificação negativa de sua reputação, como discriminação e exclusão social.

Depreende-se, então, que se a finalidade do direito penal é tutelar os bens jurídicos de maior relevância para o ser humano (Princípio da Fragmentalidade e da Intervenção Mínima), dentre os quais a honra está abrangida, não há porque excluir dessa proteção o inimputável que, como qualquer ser humano, sofre lesão à sua honra objetiva e é prejudicado significativamente com as consequências dessa lesão, pelo mero fato de que, de acordo com determinado entendimento doutrinário, tal sujeito não é capaz de cometer crimes do ponto de vista jurídico.

Aliás, como diversas vezes tem-se afirmado que, segundo os adeptos da Teoria Tripartida do Delito, o inimputável não é capaz de praticar crimes do ponto de vista jurídico, explica-se tal consideração: embora segundo esse entendimento o inimputável não tenha a capacidade de cometer um crime, como é sabido, na realidade, sabe-se que o inimputável é capaz, claramente, de cometer uma conduta típica (fato definido como crime), o que, para os desconhecedores do direito, nada mais é que um “crime”.

Desta forma, o que se afirma quando se diz que o inimputável não seria capaz de cometer um crime do ponto de vista jurídico, é que sua condição (inimputabilidade) lhe impede de preencher todos os elementos do delito. Porém no campo fático, da realidade, é perfeitamente possível que ele execute a conduta delituosa.

Portanto, após essas considerações, há de se concluir que não se pode permitir que a ausência de um requisito jurídico (culpabilidade), seja óbice para a proteção da honra objetiva de um sujeito que sofre os efeitos práticos, como qualquer ser humano, quando tem sua honra lesada, bem como que tem a capacidade real de praticar crimes como qualquer ser humano, diferenciando-o dos imputáveis apenas pelo fato de não ter a capacidade de entender o caráter criminoso da conduta que lhe é falsamente imputada, igualmente como por não ter a capacidade de determinar-se a partir desse entendimento.

Nessa perspectiva, vale salientar que a reputação, conforme já explicado em capítulo anterior, nada mais é do que o reflexo da imagem que a sociedade em geral tem do sujeito. Assim, como a sociedade, em sua maioria, é formada por pessoas que não possuem conhecimento jurídico aprofundado, percebe-se que a reputação do inimputável não deixaria de ser modificada, negativamente, se lhe atribuíssem a prática de um crime (considerando que a conduta típica fosse tal atribuição) pelo fato de que, do ponto de vista jurídico, ele não comete crime.

Dessa forma, se efetivamente será lesado com a falsa imputação e se é capaz de praticar um crime na realidade, o fato de juridicamente não ser capaz de ocorrer a configuração de um crime, por não possuir capacidade de entender o caráter criminoso da conduta que lhe foi imputada e determinar-se a partir desse entendimento, não deve ser óbice para que tenha sua honra objetiva protegida. Como já explicado, o que influencia a sociedade a modificar, negativamente, a reputação da vítima é a simples atribuição da conduta típica e o conhecimento de sua ilicitude, pouco importando se o agente entendia ou não o que estava fazendo. Ou seja, a sociedade não pondera se aquela conduta imputada configura um crime propriamente dito ou não, não se faz esse juízo de valor sobre os demais elementos do delito, justamente porque esses não são conhecidos.

Aliás, mesmo que de alguma forma o conhecimento jurídico fosse amplamente difundido no seio da sociedade e essa, em sua maioria, soubesse diferenciar um delito de uma simples conduta típica, denota-se que a lesão à reputação do sujeito ainda existiria, justamente porque o fator determinantemente prejudicial à reputação do sujeito não é o fato de uma conduta ser considerada como delito, e sim, o fato de ser ela considerada ilícita, ou melhor, proibida. Assim, mesmo se a sociedade conhecesse que o inimputável não comete crime porque não tinha a capacidade de entender e se determinar de acordo com essa capacidade quando da execução do delito, só se veria que ele é uma pessoa “perigosa”, um “criminoso” porque praticou a conduta ilícita.

Nesse liame, apreende-se, então, que não dar proteção à honra do inimputável quando esse sofrer a falsa imputação da prática de crime (considerando a aplicação da corrente minoritária sob a égide da Teoria Tripartida do Delito), permite o desenvolvimento de um senso comum de discriminação e exclusão social desses sujeitos, principalmente quando a imputação for dirigida a deficientes mentais.

Tal conclusão é auferida a partir da seguinte reflexão: se a cada vez que se atribuir falsamente a prática de um fato definido como crime a um doente mental e este não puder ter sua honra protegida, justamente pela condição de doente mental que tem, criar-se-á um pensamento social de que se trata de uma conduta lícita, que não é reprovada pelo ordenamento jurídico pátrio. E mais, tal pensamento social abrange também a ideia de que a honra do doente mental não tem o mesmo valor jurídico que a dos demais seres humanos ou simplesmente que tais sujeitos não são possuidores de honra. Esses não só propiciariam a discriminação desses sujeitos que já são por demais discriminados e excluídos no meio social, como também “legalizariam” tal discriminação e influenciariam para a exclusão social.

Nesse sentido, leciona Busato:

Finalmente, importa referir que a sustentação em contrário implica reconhecer que os menores de 18 anos e os portadores de desordens mentais que prejudiquem a compreensão das normas não são detentores de honra, o que revela, no mínimo, uma postura altamente discriminatória318.

Busato, acertadamente, ainda diz que considerar a conduta caluniosa proferida ao doente mental, como difamação, apenas mascara o caráter discriminatório do entendimento segundo o qual o inimputável não pode ter sua honra protegida no crime de calúnia, já que a imputação de uma conduta criminosa é mais lesiva que uma simples ofensa difamatória. A saber:

Poder-se-ia dizer que, no caso dos menores de 18 anos e dos doentes mentais, não se trata de calúnia, porque não é crime, mas sim de difamação. Entretanto, essa postura mascara novamente um perfil discriminatório, porquanto é sabido que, ao contrário da conduta meramente desonrosa, a imputação de uma conduta capaz de sofrer a intervenção do sistema de controle punitivo – seja com medidas ou penas – é perfeitamente capaz de promover uma ofensa à honra de maior magnitude do que aquela319.

Nessa vereda, infere-se que a coerência da asserção de Busato pode ser comprovada pela simples comparação das penas dos crimes de calúnia e difamação, sendo que a pena do primeiro, prevista no artigo 138 do Código Penal, poderá ser de seis meses a dois anos, cumulada com pena de multa, enquanto a pena do segundo, prevista no artigo 139 do Código Penal, poderá ser apenas de três meses a um ano, também cumulada com pena de multa.

Aliás, vale também citar as considerações feitas por Luis Regis Prado, que também afirma que o inimputável é detentor de honra e, por isso, deve ter a proteção dessa através do delito de calúnia. Veja-se:

Indaga-se também, nesse contexto, se uma criança ou um doente mental pode ser sujeito passivo da calúnia. Por um lado, sustenta-se que os inimputáveis, por serem despojados da plena capacidade de culpabilidade – entendida como capacidade entender e de querer – e, de consequência, de responsabilidade criminal, não podem ser sujeitos passivos dos delitos de calúnia. De outra parte, assinala-se, com acerto, que as razões que justificam a incapacidade de culpabilidade não pedem ser invocadas para excluir a proteção que a lei penal confere a reputação e ao sentimento de dignidade que inimputáveis possam ter. todo ser humano é titular o bem jurídico honra. Assim, aqueles que carecem de capacidade de culpabilidade (v.g., menores, doente mentais, portadores de desenvolvimento mental incompleto ou retardado etc.) também merecem a proteção dispensada pelo Direito [...]320.

Por óbvio, o menor de 18 (dezoito) anos de idade também sofreria as mesmas consequências supramencionadas, porém com menor intensidade, haja vista que, por mais repugnante que isso seja, no seio da sociedade já existe um pré-conceito negativo em relação aos doentes mentais que não alcança aqueles.

Além do mais, nessa mesma linha de raciocínio, percebe-se que o inimputável, muito provavelmente, seria visto na sociedade como um potencial criminoso, podendo-se entender que não faz jus à proteção justamente pelo fato de estar propenso a cometer crimes a qualquer momento, tendo em vista sua deficiência de discernimento ou seu desenvolvimento mental incompleto.

Assim, percebe-se que esse senso comum que se criaria no entorno das pessoas que não têm um conhecimento jurídico mínimo, deriva de um raciocínio lógico sobre as consequências da não reprovação da conduta caluniosa em relação ao inimputável, uma vez que, de tanto ser caluniado e não ter direito à proteção estatal, tal entendimento acaba se consolidando, de maneira que se crava no meio social como verdade, para os leigos.

Portanto, supondo que a ausência de proteção da honra do inimputável através do crime de calúnia fosse legal, levando-se em consideração os aspectos sociais e morais que pairam sob o tema, nota-se que ainda assim a proteção da honra do inimputável seria a medida mais adequada. Isso porque esse sujeito também é detentor de honra e a adoção de entendimento contrário, pelo legislador, nada mais seria que uma discriminação legalizada, o que não suprime da norma o seu caráter violador de Direitos Humanos. Para reforço dessa reflexão, basta recordar-se da parecida situação presenciada pelo mundo durante o Nazismo de Adolf Hitler.

5.5 Necessidade de aplicação do princípio da razoabilidade

Em que pese o inimputável, como qualquer outro ser humano que recebe a tutela estatal, mereça ter sua honra protegida quando for caluniado, não se pode olvidar que a falsa imputação deve ser idônea e séria. Isto é, se a calúnia consiste na falsa imputação da prática de um fato definido como crime, é necessário que, na realidade, o inimputável seja capaz de praticar a conduta que lhe foi imputada.

No entanto, diante da diversidade de possibilidade de imputações, não é possível estabelecer previamente quais devem ser tuteladas pelo direito penal e quais não devem.

Assim, as falsas imputações realizadas deverão ser analisadas caso a caso, tomando como parâmetro o Princípio da Razoabilidade.

A título de exemplo, ressalta-se que é inidônea a imputação de que uma criança recém-nascida teria subtraído de outra uma mamadeira ou que teria furtado um veículo, já que tal conduta imputada a esse inimputável jamais seria possível de ocorrer no “mundo real”. Nesse sentido, leciona Fernando Galvão:

[...]. A melhor solução, no entanto, remete-se à analise para as circunstâncias do caso concreto. Quando a imputação falsa for dirigida a uma criança em tenra idade ou a um louco que reconhecidamente é incapaz de realizar a conduta punível, haverá́ a impossibilidade material de ofensa à honra do inimputável. Diante das circunstâncias do caso concreto, pode o juiz reconhecer que o meio empregado para ofender a honra da pessoa é absolutamente ineficaz (art. 17 do CP), tornando o crime de calúnia impossível. Por outro lado, se a imputação tiver potencial para ofender a honra objetiva do inimputável deve-se reconhecer a possibilidade de caracterização do crime de calúnia321.

Percebe-se que Fernando Galvão, com acerto, enquadra a imputação irrazoável como crime impossível, já que o meio empregado (fato) é absolutamente ineficaz, porque não gera qualquer potencialidade de lesão à honra da pessoa.

Na mesma linha de raciocínio, leciona Rogério Greco:

Raciocinemos: pode-se imputar falsamente a um adolescente, com 17 anos de idade, a prática de um fato definido como um crime de furto? Imagine-se que o agente, autor do delito contra a honra, tenha afirmado falsamente a um terceiro que o mencionado adolescente levara a efeito a subtração de um aparelho de DVD. Pode-se, razoavelmente, acreditar que uma pessoa com 17 anos de idade tenha praticado a subtração do mencionado aparelho? A resposta só pode ser afirmativa. O que se está atribuindo ao adolescente é tão somente a prática de um fato, ou seja, a subtração de coisa alheia móvel, definido como crime (no caso aquele previsto pelo art. 155 do Código Penal)322.

Não obstante, sendo inverossímil (impossível de acontecer) a imputação, não há de se falar em calúnia, conforme acrescenta Grecco:

Agora, imagine-se a hipótese em que o agente tenha atribuído a um recém-nascido, ou seja, uma criança com poucos meses de vida, a prática do mencionado delito de furto (só que agora de uma maneira, obviamente...). Seria razoável acreditar que uma criança de 6 meses de idade, ou até mesmo de um ano de vida, tenha praticado um fato definido como crime? Nessa hipótese, cairíamos naquilo que discutimos anteriormente, que diz respeito à ausência de verossimilhança da imputação323.

Dessa forma, sendo razoável, verossímil e idônea a imputação feita ao inimputável, a configuração do delito de calúnia é possível. Do contrário, não haverá de se falar em calúnia. Nesse sentido, concluiu Rogério Greco:

Portanto, concluímos, nada impede que, de acordo com o princípio da razoabilidade, se entenda que um inimputável possa, em tese, praticar um fato descrito como crime na lei penal, mesmo que por ele não possa ser responsabilizado criminalmente324.

Nota-se, portanto, que a imputação feita ao inimputável deve ser possível de existir no “mundo real”, isto é, deve ser verossímil, conforme ensina Grecco. Assim, caso tal imputação não seja idônea, de acordo com o Princípio da Razoabilidade, a atribuição caluniosa deve ser considerada como crime impossível (artigo 17 do Código Penal), tendo em vista que o meio utilizado pelo agente é absolutamente ineficaz, não possuindo, portanto, qualquer potencialidade lesiva à honra do inimputável.

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6 CONCLUSÃO

Conforme se denota em todo desenvolvimento do tema, a conclusão preeminente é a de que o inimputável pode, do ponto de vista jurídico, ocupar o polo passivo do crime de calúnia. Essa se dá por diversos fatores.

Primeiramente, deve ser considerado que o fato típico do delito de calúnia não é a imputação de um “crime” propriamente dito, mas sim a imputação de um “fato definido como crime”, conforme previsão, clara e expressa, contida no artigo 138 do Código Penal.

Por conseguinte, sendo a calúnia a imputação de um fato definido como crime, não há óbice para a proteção da honra do inimputável, porque embora não cometa crime (referindo-se ao instituto jurídico), sem dúvida é capaz de praticar uma conduta definida como criminosa.

A título de exemplo, levando em consideração o instituto da inimputabilidade, percebe-se que o inimputável não é capaz de cometer um homicídio (crime previsto no artigo 121 do Código Penal), muito embora seja capaz de matar alguém (conduta típica prevista no artigo 121 do Código Penal).

Obviamente, nesse exemplo aplicou-se a Teoria Tripartida do Delito, o que é assunto de suma importância para o tema.

Outro fator determinante é a necessidade de imputação de um fato. A norma é clara ao fazer tal exigência, não sendo suficiente para a configuração do crime de calúnia proferir meras ofensas à vítima como chama-la de “ladrão”, “assassino”, dentre outras. Além disso, simplesmente dizer que o sujeito “roubou” ou que cometeu um “homicídio”, também não é suficiente para que ocorra a configuração do crime de calúnia. Aliás, conforme demonstrado, trata-se de entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que exigem que a imputação apta a configurar a calúnia seja de fato determinado e específico, bem como não configura esse delito a atribuição do nomen iuris do delito (denominação jurídica do crime).

Depreende-se, então, que não há como se dizer que calúnia consiste na imputação de um “crime” propriamente dito, já que as cortes superiores brasileiras exigem, de forma sedimentada, que a imputação seja de um fato determinado e específico, bem como que não basta a imputação do cometido crime para configuração do delito de calúnia.

Não obstante, também é possível concluir que, mesmo considerando que a calúnia consista em uma falsa imputação de um “crime”, a proteção da honra do inimputável é possível.

Nesse contexto, passa a ter protagonismo a discussão sobre qual teoria do crime vem prevista no Código Penal pátrio. Daí, então, deve ser considerado, em primeiro plano, que o aludido diploma legal não é expresso nesse ponto, muito embora suas disposições permitam interpretar que adotou a Teoria Bipartida do Delito, mas também não se pode afirmar que é essa teoria a adotar, já que a maioria da doutrina é adepta da Teoria Tripartida do Delito.

Além disso, há de se ressaltar que na prática forense ambas teorias têm aplicação, porém a Teoria Tripartida tem mais força em razão do apoio de maior parte da doutrina.

Logo, o que se pode notar, a princípio, é que a aludida discussão é essencial para o tema principal, haja vista que sendo adotada a Teoria Bipartida, a inimputabilidade não interfere na configuração do delito, diferentemente do que ocorre na Teoria Tripartida. Também se evidencia que se a calúnia se configura pela imputação da prática de um “crime”, é possível que o inimputável ocupe o polo passivo da calúnia, aplicando-se a Teoria Bipartida.

Porém, se for considerada como correta a aplicação da Teoria Tripartida, o entendimento adequado é que ainda assim deve ser protegida a honra do inimputável, fundamentando-se, nesse caso, nos princípios constitucionais que balizam o ordenamento jurídico pátrio, bem como nos preceitos morais que estão em mundo paralelo ao do direito.

Nesse ponto cita-se os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana, da Igualdade (bem como, o direito à igualdade), Legalidade e da Segurança Jurídica, como também a condição de direito fundamental que tem a honra.

Conforme demonstrado, o princípio da dignidade da pessoa humana tem força normativa e, portanto, não se trata de mero princípio informativo. Desse modo, excluir o inimputável do alcance da tutela penal, notadamente contraria o que prevê tal princípio, haja vista que não lhe seria garantida a vida digna prevista na constituição, se pudesse ser caluniado e, em razão de uma interpretação equivocada a respeito do delito, não tivesse sua honra protegida.

Nesse ponto, aliás, vale mencionar o desrespeito aos princípios da segurança jurídica e da legalidade, já que preterir um entendimento doutrinário que vai em dissonância com o texto expresso da lei, em detrimento do afastamento desse, além de violar a segurança jurídica por permitir que a lei seja afastada de forma deliberada mesmo quando traz previsões claras, vai em total desencontro com o princípio da legalidade, em razão de que, só através da lei, poderia afastar-se a tutela penal do inimputável no delito de calúnia.

Além disso, por ser a honra um direito constitucional de natureza fundamental, só a própria constituição poderia prever restrições à sua proteção, não sendo permitido no ordenamento jurídico pátrio, que um diploma infraconstitucional (Código Penal) vede a efetivação de um direito, constitucionalmente, garantido.

No que diz respeito ao princípio e direito à igualdade, o desrespeito, primeiramente, se dá em relação ao seu aspecto formal, lembrando-se nesse ponto, mais uma vez a clara previsão legal existente no artigo 138 do Código Penal, que não faz qualquer ressalva à proteção do inimputável. Dessa forma, aplicar um entendimento que não permite a proteção da honra do inimputável, quando ele for caluniado, desrespeita, por completo, a igualdade de todos os cidadãos perante a legislação prevista na constituição federal.

Além disso, suscita-se que, em verdade, o inimputável, pela condição que ostenta, o que lhe deixa mais suscetível à discriminação social, deveria não só ter sua honra protegida como todos os cidadãos têm, quando são caluniados, como também deveria ter uma proteção mais enfática, clara e punida com maior severidade, em eficácia ao aspecto material do princípio e direito à igualdade.

Ora, por todos esses motivos, é clara a necessidade de proteção da honra do inimputável. Porém, há ainda argumentos infralegais que também fundamentam a necessidade de tal proteção.

O argumento que traz a reflexão mais preocupante é o de que o inimputável pode ser visto, no seio social, como um potencial criminoso, já que a ausência de proteção da honra do inimputável no crime de calúnia propicia o desenvolvimento de um pensamento social de que o inimputável não tem sua honra protegida, justamente, porque está sempre propenso a cometer crimes.

Outro argumento relevante é o de que o inimputável, como qualquer ser humano, sofre lesão à sua honra objetiva quando é caluniado e, por isso, não há razão lógica de excluí-lo da tutela penal protetiva.

Além disso, embora não seja capaz de cometer um crime, do ponto de vista jurídico (levando-se em consideração a aplicação da Teoria Tripartida), sabe-se que o inimputável, na realidade, é totalmente capaz de praticar uma conduta delituosa, de maneira que por não ser a sociedade formada, em sua maioria, por pessoas conhecedoras do direito, o que se levará em conta para os conhecedores da falsa imputação feita ao inimputável é, justamente, o fato de que ele seria capaz de cometer o fato criminoso e não que sua conduta não configura crime.

Assim, depreende-se que o fator determinante para ofensa à honra da vítima na calúnia é a imputação da prática de uma conduta delituosa, pouco importando para a sociedade se o sujeito é capaz ou não de cometer crime do ponto de vista jurídico.

Argumento preocupante, também, é o de que além de permitir que o inimputável passe a ter uma reputação social de potencial criminoso, a falta de proteção de sua honra também facilita que sofra uma exclusão e discriminação social, já que a não reprovação da ofensa ao inimputável reflete na sociedade precisamente a ideia de que, por não ser a conduta reprovada, ela é lícita.

Além disso, essa ausência de proteção propicia o desenvolvimento de um pensamento, também discriminatório, de que por ser a honra do inimputável desprovida de proteção contra a calúnia, esses sujeitos não são detentores de honra, ou que sua honra, simplesmente, não tem o mesmo valor jurídico da de um ser humano imputável, o que é claramente inadmissível.

É importante inferir, também, que embora seja um entendimento minoritário, - o de que a honra do inimputável não deve ser protegida no crime de calúnia e que na prática forense dificilmente se aplica tal entendimento - essa discussão tem muita força no campo doutrinário. Em função disso, abre precedente para que seja utilizada na prática forense. Por isso a importância da tratativa do tema desse trabalho. Ademais, há de se considerar que doutrinadores com atuação mais recente, como Mirabete e Cezar Roberto Bittencourt, trazem entendimentos com influência do aludido entendimento que veda a proteção da honra do inimputável, uma vez que exigem que ele tenha a capacidade de entender o caráter ofensivo da imputação.

Conforme já tratado, tal exigência de discernimento deve ser afastada, já que se tutela, na calúnia, a honra objetiva da vítima, que nada mais é que sua reputação. Logo, entendendo ou não o inimputável, a imputação que lhe foi feita, lesará sua reputação.

Importante frisar, entretanto, que se deve sempre aplicar às imputações o Princípio da Razoabilidade, de maneira que devem ser reprovadas apenas imputações idôneas e verossímeis, afastando-se para o campo da atipicidade, as imputações impossíveis de acontecer na realidade.

Tão logo, conclui-se que, observando-se o Princípio da Razoabilidade, independentemente de ter sido adotada a Teoria Tripartida ou a Bipartida do Delito no Código Penal, não há espaço no ordenamento jurídico pátrio para a exclusão do inimputável do alcance da tutela penal protetiva à sua honra. Isso porque, sendo aplicada qualquer uma das teorias, a configuração do ilícito é possível, quer tomando-se como base os argumentos legais, constitucionais, quer mesmo os infralegais, que se baseiam mais na moral e na política criminal.

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Notas

1BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a constituição do novo modelo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 111 (ebook).

2 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a constituição do novo modelo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 242-245. (ebook).

3 Cf. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a constituição do novo modelo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 240 (ebook).

4 MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 72 (ebook).

5 AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014 (ebook).

6 Cf. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a constituição do novo modelo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 287-288 (ebook).

7 AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014 (ebook).

8 Cf. SLAIBI FILHO, Najibi. Direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 128 (ebook).

9 AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014 (ebook).

10 Cf. SLAIBI FILHO, Najibi. Direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 128 (ebook).

11 BRASIL. Constituição, 1988.

12 SLAIBI FILHO, Najibi. Direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 318 (ebook).

13 SLAIBI FILHO, Najibi. Direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 318 (ebook).

14 BRASIL. Constituição, 1988.

15 PIRES, Antônio Fernando. Manual de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Forense, 2016, p. 242 (ebook).

16 PIRES, Antônio Fernando. Manual de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Forense, 2016, p. 242 (ebook).

17 Cf. VASCONCELOS, Clever. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 140 (ebook).

18 Cf. MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 192 (ebook) apud TUCCI, Rogério Lauria. Direitos individuais. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 21.

19 Cf. MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 192 (ebook).

20 Cf. TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 158 (ebook).

21 PIRES, Antônio Fernando. Manual de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Forense, 2016, p. 190 (ebook).

22 VASCONCELOS, Clever. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 229 (ebook).

23 BRASIL. Constituição, 1988.

24 Cf. MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 207 (ebook).

25 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 36 (ebook).

26 Cf. MORAES, Guilherme Peña de. Cf. MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 207 (ebook).

27 BRASIL, Constituição, 1988.

28 Cf. AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014 (ebook).

29 Cf. MORAES, Guilherme Peña de. Cf. MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 207 (ebook).

30 MORAES, Guilherme Peña de. Cf. MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 207 (ebook).

31 MORAES, Guilherme Peña de. Cf. MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 207 (ebook).

32 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 575 (ebook).

33 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 575 (ebook).

34 PIRES, Antônio Fernando. Manual de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Forense, 2016, p. 204 (ebook).

35 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 253 (ebook).

36 Cf. JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 253 (ebook).

37 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 350 (ebook).

38 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 267-268 (ebook).

39 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 349-350 (ebook).

40 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 241 (ebook).

41 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 241 (ebook).

42 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 268 (ebook).

43 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 241 (ebook).

44 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 268 (ebook).

45 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 241 (ebook).

46 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 350 (ebook).

47 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 350 (ebook).

48 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 350 (ebook).

49 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 350 (ebook).

50 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 351 (ebook).

51 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 351 (ebook).

52 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 256 (ebook).

53 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 256 (ebook).

54 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 253 (ebook).

55 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 276 (ebook).

56 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 276 (ebook).

57 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 276 (ebook).

58 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 285 (ebook).

59 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

60 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

61 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

62 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 286 (ebook).

63 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 286 (ebook).

64 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 286 (ebook).

65 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 287 (ebook).

66 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 286 (ebook).

67 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 286 (ebook).

68 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 366 (ebook).

69 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 366 (ebook).

70 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 366 (ebook).

71 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 367 (ebook).

72 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 366 (ebook).

73 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 366 (ebook).

74 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 362 (ebook).

75 BITENCOURT, Cezar Roberto. Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 362 (ebook).

76 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 363 (ebook)..

77 Cf. ARRUDA, Rejane Alves de; CALVES, João Paulo; PEREIRA, Ricardo Souza (coord.). Manual de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 275 (ebook).

78 Cf. LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 1096 (ebook).

79 BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.

80 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 290 (ebook).

81 REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios (coord.). Direito processual penal esquematizado. 6. ed. São Paulo: Sarava, 2017, p. 577 (ebook).

82 Cf. ARRUDA, Rejane Alves de; CALVES, João Paulo; PEREIRA, Ricardo Souza (coord.). Manual de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 225 (ebook).

83 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 40. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 279 (ebook).

84 MADEU, Diógenes; MACIEL, José Fábio Rodrigues (coord.). Introdução ao estudo do direito e à teoria geral do direito. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 185 (ebook).

85 MADEU, Diógenes; MACIEL, José Fábio Rodrigues (coord.). Introdução ao estudo do direito e à teoria geral do direito. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 185 (ebook).

86 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 281 (ebook).

87 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 274 (ebook).

88 Cf. JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 254 (ebook).

89 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 274 (ebook).

90 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 244 (ebook).

91 Cf. JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 250 (ebook).

92 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 269 (ebook).

93 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 269 (ebook).

94 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

95 Cf. JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 250 (ebook).

96 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

97 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 910 (ebook).

98 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

99 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 269 (ebook).

100 Cf. JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 250 (ebook).

101 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

102 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 274 (ebook).

103 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 416 (ebook).

104 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 416 (ebook).

105 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 274 (ebook).

106 Cf. JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 274 (ebook).

107 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 274-275 (ebook).

108 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 419 (ebook).

109 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 274 (ebook).

110 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 418 (ebook).

111 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 274 (ebook).

112 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

113 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 275 (ebook).

114 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

115 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 421 (ebook).

116 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 275-276 (ebook).

117 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 325 (ebook).

118 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 275-276 (ebook).

119 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 247 (ebook).

120 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 255 (ebook).

121 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 255 (ebook).

122 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 255 (ebook).

123 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 255 (ebook).

124 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 355 (ebook).

125 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pará. Inquérito n. 3659. 1ª Turma. Rel. Min. Rosa Weber. Brasília. 2 dez. 2014. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%283659%2ENUME%2E+OU+3659%2EACMS%2E%29+%28%28ROSA+WEBER%29%2ENORL%2E+OU+%28ROSA+WEBER%29%2ENORV%2E+OU+%28ROSA+WEBER%29%2ENORA%2E+OU+%28ROSA+WEBER%29%2EACMS%2E%29%28PRIMEIRA%2ESESS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/y8xp6tfw. Acesso em: 16 jul. 2018.

126 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tocantins. Inquérito n. 428. Tribunal Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. Brasília. 28 ago. 2009. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AP%24%2ESCLA%2E+E+428%2ENUME%2E%29+OU+%28AP%2EACMS%2E+ADJ2+428%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/ayh88uy. Acesso em: 16 jul. 2018.

127 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Amapá. Inquérito n. 1935. Tribunal Pleno. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Brasília. 4 jun. 2004. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Inq%24%2ESCLA%2E+E+1935%2ENUME%2E%29+OU+%28Inq%2EACMS%2E+ADJ2+1935%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/ya9dn9vk. Acesso em: 18 jul. 2018.

128 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Distrito Federal. Ação Penal n. 474. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cármen Lúcia. Brasília. 7 fev. 2013. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AP%24%2ESCLA%2E+E+474%2ENUME%2E%29+OU+%28AP%2EACMS%2E+ADJ2+474%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/c5rhk7f. Acesso em: 18 jul. 2018.

129 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Distrito Federal. Agravo em Recurso Extraordinário n. 1044621. Rel. Min. Edson Fachin. Brasília. 7 mar. 2018. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ARE%24%2ESCLA%2E+E+1044621%2ENUME%2E%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/yaba86lh. Acesso em: 18 jul. 2018.

130 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Minas Gerais. Habeas Corpus n. 76267. 1ª Turma. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Brasília. 19 jun. 1998. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+76267%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+76267%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/yb8frlf2. Acesso em: 18 jul. 2018.

131 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Santa Catarina. Ação Penal n. 1995/0065721-0. Rel. Min. Nilson Naves. Brasília. 8 set. 1997. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1995%2F0065721-0+ou+199500657210&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 18 jul. 2018.

132 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ceará. Recurso em Habeas Corpus n. 2016/0283860-1. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Brasília. 26 mai. 2017. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=2016%2F0283860-1+ou+201602838601&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 18 jul. 2018.

133 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 275 (ebook).

134 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 355 (ebook).

135 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 274 (ebook).

136 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 355 (ebook).

137 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 361 (ebook).

138 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 248 (ebook).

139 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 256 (ebook).

140 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 285 (ebook).

141 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 361 (ebook).

142 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 256 (ebook).

143 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

144 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 311 (ebook).

145 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 311 (ebook).

146 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 311 (ebook).

147 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 311 (ebook).

148 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 312 (ebook).

149 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

150 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 312 (ebook).

151 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 213 (ebook).

152 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 213 (ebook).

153 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 213 (ebook).

154 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 313 (ebook).

155 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

156 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 313 (ebook).

157 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 313 (ebook).

158 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 311 (ebook).

159 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 361 (ebook).

160 Cf. JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 271 (ebook).

161 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 368 (ebook).

162 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 290 (ebook).

163 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 266 (ebook).

164 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 368 (ebook).

165 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 368 (ebook).

166 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 368 (ebook).

167 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 368 (ebook).

168 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 290 (ebook).

169 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 355 (ebook).

170 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 275 (ebook).

171 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 291 (ebook) apud STJ, RT, 692/326.

172 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 358 (ebook).

173 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 358 (ebook).

174 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 257 (ebook).

175 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 275 (ebook).

176 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 218 (ebook).

177 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 275 (ebook).

178 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 275-276 (ebook).

179 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 370 (ebook).

180 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 370 (ebook).

181 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 84 (ebook).

182 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 84-85 (ebook).

183 Cf. Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 84 (ebook).

184 Cf. Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 84 (ebook).

185 ROCHA, José Manuel de Sacadura. História do direito no ocidente: antiguidade. Rio de Janeiro: Forense, 2015 (ebook).

186 ROCHA, José Manuel de Sacadura. História do direito no ocidente: antiguidade. Rio de Janeiro: Forense, 2015 (ebook).

187 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 86-87 (ebook).

188 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 118 (ebook).

189 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 120 (ebook).

190 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 120 (ebook).

191 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 117 (ebook).

192 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 117 (ebook).

193 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 117 (ebook).

194 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 117 (ebook).

195 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 117 (ebook).

196 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 117 (ebook).

197 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 118 (ebook).

198 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 118 (ebook).

199 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 118 (ebook).

200 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 121 (ebook).

201 Cf. BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 249 (ebook).

202 Cf. BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 249 (ebook).

203 BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 249-250 (ebook).

204 Cf. CARVALHO. Salo de. Penas e medidas de segurança no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 499 (ebook).

205 BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 250 (ebook).

206 BARRETO, Tobias. Menores e loucos. Sergipe: Estado do Sergipe, 1926, p. 21.

207 Cf. BARRETO, Tobias. Menores e loucos. Sergipe: Estado do Sergipe, 1926, p. 21.

208 Cf. BARRETO, Tobias. Menores e loucos. Sergipe: Estado do Sergipe, 1926, p. 21.

209 BARRETO, Tobias. Menores e loucos. Sergipe: Estado do Sergipe, 1926, p. 14.

210 BRASIL. Código Criminal, 1830.

211 Cf. BARRETO, Tobias. Menores e loucos. Sergipe: Estado do Sergipe, 1926, p. 14.

212 Cf. BARRETO, Tobias. Menores e loucos. Sergipe: Estado do Sergipe, 1926, p. 16.

213 Cf. BARRETO, Tobias. Menores e loucos. Sergipe: Estado do Sergipe, 1926, p. 18.

214 Cf. BARRETO, Tobias. Menores e loucos. Sergipe: Estado do Sergipe, 1926, p. 21.

215 Cf. BARRETO, Tobias. Menores e loucos. Sergipe: Estado do Sergipe, 1926, p. 41.

216 BARRETO, Tobias. Menores e loucos. Sergipe: Estado do Sergipe, 1926, p. 41.

217 Cf. BARRETO, Tobias. Menores e loucos. Sergipe: Estado do Sergipe, 1926, p. 41.

218 BRASIL, Código Criminal, 1830.

219 BRASIL, Código Criminal, 1830.

220 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 484 (ebook).

221 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 484 (ebook).

222 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v.1, p. 484 (ebook).

223 ISHIDA, Válter Kenji. Curso de direito penal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 155 (ebook).

224 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

225 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 327 (ebook).

226 PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de direito penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 345 (ebook).

227 PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de direito penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 345 (ebook).

228 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 328 (ebook).

229 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 328 (ebook) apud José Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 233.

230 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 328 (ebook).

231 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 328 (ebook).

232 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 329 (ebook).

233 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 329 (ebook).

234 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 329 (ebook).

235 COÊLHO, Yuri Carneiro. Curso de direito penal didático. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 229 (ebook).

236 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 332 (ebook).

237 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 332 (ebook).

238 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 332 (ebook).

239 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 332 (ebook).

240 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 332 (ebook).

241 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 336 (ebook).

242 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 333 (ebook).

243 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 335 (ebook).

244 COÊLHO, Yuri Carneiro. Curso de direito penal didático. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 230 (ebook).

245 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 335 (ebook).

246 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 335 (ebook).

247 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 335 (ebook).

248 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 335-336 (ebook).

249 Cf. COÊLHO, Yuri Carneiro. Curso de direito penal didático. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 230 (ebook).

250 Cf. COÊLHO, Yuri Carneiro. Curso de direito penal didático. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 230 (ebook).

251 Cf. COÊLHO, Yuri Carneiro. Curso de direito penal didático. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 231 (ebook).

252 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 336 (ebook).

253 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 336 (ebook).

254 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 336-337 (ebook).

255 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 336-337 (ebook).

256 Cf. COÊLHO, Yuri Carneiro. Curso de direito penal didático. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 231 (ebook).

257 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 336 (ebook).

258 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1, p. 503 (ebook).

259 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1, p. 504 (ebook).

260 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1, p. 504 (ebook).

261 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1, p. 504 (ebook).

262 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1, p. 505 (ebook).

263 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1, p. 505 (ebook).

264 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1, p. 505 (ebook).

265 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1, p. 505 (ebook).

266 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1, p. 506 (ebook).

267 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1, p. 506 (ebook).

268 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1, p. 507 (ebook).

269 Cf. JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1, p. 507 (ebook).

270 HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 5. ed. São Paulo: Forense, 1980, v. 6, p. 48.

271 CAMPOS, Pedro Franco de; THEODORO, Luis Marcelo Mileo; BECHARA, Fábio Ramazzini; ESTEFAM, André. Direito penal aplicado: parte geral e parte especial do Código Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 400 (ebook).

272 GALVÃO, Fernando. Direito penal: crimes contra a pessoa. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 272 (ebook).

273 THEODORO, Luis Marcelo Mileo. Direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 11, p. 99 (ebook).

274 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte especial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 2 (ebook).

275 GRECCO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, v. 2, p. 404-405.

276 GRECCO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, v. 2, p. 405.

277 CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 278 (ebook).

278 BUSATO, Paulo Cesar. Direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2017, v. 2, p. 233 (ebook).

279 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 245 (ebook).

280 JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 2, p. 245-246 (ebook).

281 Cf. JAPIASSÚ, Carlos; SOUZA, Artur. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1 (ebook).

282 Cf. JAPIASSÚ, Carlos; SOUZA, Artur. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1 (ebook).

283 HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 5. ed. São Paulo: Forense, 1980, v. 6, p. 49-50.

284 HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 5. ed. São Paulo: Forense, 1980, v. 6, p. 49.

285 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 351-352 (ebook).

286 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 351-352 (ebook).

287 THEODORO, Luis Marcelo Mileo. Direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 11, p. 100 (ebook).

288 CABETTE, Eduardo Luiz Santos (coord.). Curso de direito penal: parte especial I. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 76 (ebook).

289 COÊLHO, Yuri Carneiro. Curso de direito penal didático. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 556 (ebook).

290 COÊLHO, Yuri Carneiro. Curso de direito penal didático. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 556 (ebook).

291 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte especial. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 253 (ebook).

292 ESTEFAM, André. Direito Penal: parte especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 299 (ebook).

293 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 745-746.

294 BUSATO, Paulo Cesar. Direito Penal: parte especial. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2017, v. 2, p. 233 (ebook).

295 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte especial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 2 (ebook).

296 CAPEZ, Fernando. Direito Penal: parte especial. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 278-279 (ebook).

297 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Conflito de Competência n. 2000000330065-6/000. 2ª Câmara Criminal. Rel. Min. Erony da Silva. Minas Gerais. 11 ago. 2001. Disponível em: http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do;jsessionid=F621C137B072268D329257611D53047B.juri_node2?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=2.0000.00.330065-6%2F000&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar. Acesso em: 19 jul. 2018.

298 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação n. 5688754000. 8ª Câmara de Direito Privado. Rel. Min. Caetano Lagrasta. São Paulo. 23 set. 2008. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=3238670&cdForo=0&uuidCaptcha=sajcaptcha_f00dee7ec6574aa1a3e0b16751a5ab0c&vlCaptcha=YTCBq&novoVlCaptcha=. Acesso em: 19 jul. 2018.

299 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação n. 00381031420118260577. 4ª Câmara de Direito Público. Rel. Min. Rui Stoco. São Paulo. 1 out. 2013. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=7061800&cdForo=0. Acesso em: 19 jul. 2018.

300 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação n. 5688754000. 8ª Câmara de Direito Privado. Rel. Min. Caetano Lagrasta. São Paulo. 23 set. 2008. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=3238670&cdForo=0&uuidCaptcha=sajcaptcha_f00dee7ec6574aa1a3e0b16751a5ab0c&vlCaptcha=YTCBq&novoVlCaptcha=. Acesso em: 19 jul. 2018.

301 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Apelação n. 395576-2. Rel. Min. José Sebastião Fagundes Cunha. Paraná. 14 dez. 2007. Disponível em: https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/1627861/Decis%C3%A3o%20monocr%C3%A1tica-395576-2. Acesso em: 20 jul. 2018.

302 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 599106176. 6ª Câmara Cível. Rel. Min. Décio Antônio Erpen. Rio Grande do Sul. 14 dez. 2007. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=APELA%C3%87%C3%83O+C%C3%8DVEL.+RESPONSABILIDADE+CIVIL.+IMPRENSA.+DANO+MORAL.+MERECE+SER+REPARADO+PREJU%C3%8DZO+MORAL+ADVINDO+AOS+PAIS+DO+MENOR%2C+FALECIDO%2C+A+QUEM+O+JORNAL%2C+NEGLIGENTEMENTE%2C+IMPUTOU+FATO+CRIMINOSO.+SENTEN%C3%87A+PARCIALMENTE+REFORMADA.+VOTO+VENCIDO.&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfields=*&aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF-8&ud=1&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=&as_q=&requiredfields=&site=ementario&as_epq=&as_oq=&as_eq=#main_res_juris. Acesso em: 20 jul. 2018.

303 ISHIDA, Válter Kenji. Curso de direito penal: parte geral e parte especial. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 74 (ebook).

304 CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 130-131 (ebook).

305 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 289 (ebook).

306 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Rio Grande do Sul. Habeas Corpus n. 2009/0222234-0. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Brasília. 12 jun. 2015. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?processo=2009%2F0222234-0+ou+200902222340&&b=DTXT&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 10 jul. 2018.

307 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Minas Gerais. Habeas Corpus n. 2010/0135045-9. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Brasília. 24 ago. 2016. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=180167&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 10 jul. 2018.

308 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Rio Grande do Sul. Habeas Corpus n. 2010/0108466-8. 6ª Turma. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Brasília. 12 abr. 2012. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=2010%2F0108466-8+ou+201001084668&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 10 jul. 2018.

309 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Paraná. Recurso Especial n. 2013/0271213-1. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Brasília. 7 mai. 2015. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?processo=2013%2F0271213-1+ou+201302712131&&b=DTXT&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 10 jul. 2018.

310 Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 352 (ebook).

311 Cf. BUSATO, Paulo Cesar. Direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2017, v. 2, p. 233 (ebook).

312 GRECCO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, v. 2, p. 405.

313 CAPEZ, Fernando. Direito Penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 1, p. 130-131 (ebook).

314 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pará. Inquérito n. 3659. 1ª Turma. Rel. Min. Rosa Weber. Brasília. 2 dez. 2014. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%283659%2ENUME%2E+OU+3659%2EACMS%2E%29+%28%28ROSA+WEBER%29%2ENORL%2E+OU+%28ROSA+WEBER%29%2ENORV%2E+OU+%28ROSA+WEBER%29%2ENORA%2E+OU+%28ROSA+WEBER%29%2EACMS%2E%29%28PRIMEIRA%2ESESS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/y8xp6tfw. Acesso em: 11 jul. 2018.

315 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 355 (ebook).

316 CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 278-279 (ebook) apud Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 155.

317 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2, p. 351-352 (ebook).

318 BUSATO, Paulo Cesar. Direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2017, v. 2, p. 234 (ebook).

319 BUSATO, Paulo Cesar. Direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2017, v. 2, p. 234 (ebook).

320 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. 2, p. 213-214.

321 GALVÃO, Fernando. Direito penal: crimes contra a pessoa. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 272 (ebook).

322 GRECCO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, v. 2, p. 405-406.

323 GRECCO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, v. 2, p. 406.

324 GRECCO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, v. 2, p. 406.