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Aborto: criminalizar ou legalizar?

Aborto: criminalizar ou legalizar?

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Com a aplicação do Código Penal no que tange à criminalização do aborto, analisa-se que o legislador deu prioridade à vida intrauterina que está em desenvolvimento, levando em conta a saúde da mãe somente quando a gravidez afetar sua saúde.

Resumo: A legalização e a criminalização do aborto suscitam diversas reflexões cotidianas relacionadas a questões morais, religiosas e sociais ligadas a esta prática. A interrupção intencional de uma gravidez traz à tona dois conflitos: a interrupção de uma pré-vida intrauterina que não irá mais se desenvolver, e a pós-vida de uma mulher que, por questões econômicas ou pessoais, não deseja ter um filho. Diante disso, cada Estado tratou de incluir em sua legislação a questão do aborto, legalizando-o ou reprimindo, a depender da situação em que a gravidez ocorreu. No Brasil o aborto induzido provocado com ou sem o consentimento da gestante é tipificado no Código Penal em vigência, punindo os agentes causadores da interrupção da gravidez. Porém, a legislação brasileira permite que a gravidez seja interrompida em algumas hipóteses como, por exemplo, quando o feto for anencefálico ou a fecundação ocorrer através de estupro. 

Palavras chave: Direitos fundamentais. Liberdade de escolha. Vida intrauterina. Estado Laico.


INTRODUÇÃO

O direito à vida está previsto Constituição Federal de 1988, garantindo através do seu Artigo 5º a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade. Neste viés, o aborto induzido é considerado crime tipificado no Código Penal Brasileiro com a finalidade de proteger a vida humana intrauterina que está se desenvolvendo e, em alguns casos, protege também a vida e a integridade física da gestante.

Considera-se aborto a interrupção da gravidez, com a consequente destruição do produto da concepção. Consiste na eliminação da vida intrauterina. Não faz parte do conceito de aborto a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno em virtude de um processo de autólise; ou então pode suceder que ele sofra processo de mumificação ou maceração, de modo que continue no útero materno. A lei não faz distinção entre óvulo fecundado (3 primeiras semanas de gestação), embrião (3 primeiros meses) ou feto (a partir de 3 meses). (CAPEZ, 2012, p. 143-144).

Ainda em relação à conceituação de aborto, temos a visão do autor Nolasco (2012), o qual entende por aborto “a interrupção da gestação ocorrida dentro de um lapso de tempo predeterminado”. O tempo da gestação é importante para conceituar o aborto, visto que este autor considera que o aborto ocorre quando há a interrupção da gravidez até a vigésima semana, com expulsão parcial ou total dos produtos da fecundação. Já no âmbito jurídico brasileiro, o tempo de gestação não é considerado quando se trata do crime do aborto.

Diante disso, o presente artigo tem como tema central a criminalização do aborto na defesa da vida intrauterina face à legalização do aborto em virtude da saúde física e psíquica da mulher que tem uma gravidez indesejada.

Neste sentido, busca-se responder a seguinte problemática: Até que ponto o aborto pode ser considerado inconstitucional e criminoso, sem ferir o princípio da dignidade da pessoa humana e do livre desenvolvimento da personalidade e da liberdade da mulher?

Assim, através da metodologia de pesquisa bibliográfica para a elaboração deste artigo, será buscada a opinião dos doutrinadores que tratam do assunto, além do método dedutivo embasado nos artigos, súmulas e jurisprudências sobre o aborto induzido. Além disso, será feita análise documental em relação à legislação vigente no país, principalmente na Constituição Federal de 1988 e o Código Penal de 1940, a fim de comparar as interpretações doutrinárias a respeito das referidas leis.

Este trabalho justifica-se devido à importância do conhecimento deste tema para o acadêmico de direito, posto que seja grande a divergência doutrinária a respeito do aborto; pois, apesar das decisões dos Tribunais serem pautadas no direito fundamental à vida ainda que em desenvolvimento, o legislador não pode ser omisso ao fato de que a liberdade e a assistência à saúde também são direitos constitucionais garantidos a mulher.

Ainda, tem como objetivo geral de obter conhecimento sobre a tratativa da questão do aborto no Brasil e a realidade enfrentada pelas mulheres que desejam interromper uma gravidez indesejada.

Para tanto, há que se aprofundar mais a respeito do tema em questão. Portanto, o referido artigo busca responder aos seguintes objetivos específicos: Demonstrar as hipóteses legais permissivas ao aborto na legislação brasileira; analisar como o aborto induzido é tratado em outros países; abordar os casos de aborto no Brasil através de números apontados em recentes pesquisas; estudar os conflitos existentes nos direitos constitucionais garantidos à vida intrauterina e a liberdade e saúde da mulher; verificar alguns preceitos religiosos perante a legalização do aborto; comparar as divergências e convergências doutrinárias sobre o tema; pesquisar sobre as autoridades e projetos de leis que defendem que o aborto seja legalizado, ou que lutam pela permanência do aborto induzido como crime.


2 A LEGALIZAÇÃO E A CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO 

A interrupção de uma gravidez intencionalmente provocada pela própria gestante ou a seu pedido, é tratada pela maioria das legislações de cada país, de formas distintas. O aborto, na maioria das vezes, é moralmente mal visto pela sociedade e pela Igreja, pois ao interromper-se uma gravidez, impede-se que uma vida seja gerada. De acordo com Mano (2010), “há países que proíbem completamente, como é o caso de algumas nações no mundo islâmico e na América Latina, e outros que abriram certos precedentes, como em casos de anencefalia do feto”.

No Brasil, o aborto é considerado crime pela nossa legislação por ser contrário ao direito à vida, previsto no Art. 5º da Constituição Federal de 1988. De acordo com Capez (2012, p. 147), apesar do óvulo fecundado ainda não ter se fixado na parede uterina e ainda não ter iniciado o seu desenvolvimento, a vida já existe, por já ter sido gerada pela fertilização do óvulo e, desse momento em diante pode haver aborto. Diante desta tratativa, a criminalização do aborto objetiva a proteção à vida intrauterina, e a diminuição dos riscos à saúde da mulher que muitas vezes interrompe a gravidez de maneira arriscada e clandestina. 

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ABORTO NO BRASIL

A prática do aborto nem sempre foi considerada pelo ordenamento jurídico brasileiro. Conforme Pereira e Silva (2015, p. 18), quando o Brasil ainda era colônia de Portugal o aborto era condenado e repudiado pelos interesses religiosos, políticos, econômicos e sociais da época, buscando sempre atender os preceitos da Igreja Católica.

Como o crime do aborto não era positivado naquela época, não havia um tipo penal punitivo para a sua prática. “Na época associava-se a prática à maternidade e ao casamento, de forma que quem o praticava sofria punições morais e religiosas severas por parte da Igreja, associando à mulher uma vida sexual desregrada e ilegítima”, aponta Pereira e Silva (2015 p. 19-20).

O Código Criminal do Império passou a prever em 1830 o crime do aborto quando cometido por terceiro, porém não previa a interrupção da gravidez quando praticada pela própria gestante. Neste caso, o bem jurídico não era a vida em si, mas a segurança da mulher. De acordo com Pereira e Silva (2015, p. 21), o aborto e a punição para a mulher em relação a sua prática foram incorporados no Direito Penal Brasileiro no século XIX quando o Brasil se tornou República, tipificando inclusive a noção de aborto legal ou necessário com a intensão de salvar a vida da gestante.

Em 1940, foi editado o Código Penal Brasileiro, que tipificou a prática do aborto como crime contra a vida e, seguindo a evolução histórica do aludido crime, previu o auto-aborto, o aborto praticado por terceiro, consentido ou não, além de abarcar a questão de aumento de pena se causar lesão corporal ou a morte da gestante e do aborto legal no caso de risco à vida da gestante e gravidez resultante de violação sexual. (PEREIRA, T.S., SILVA, M.P., 2015, p. 21-22).

Atualmente, o Código Penal Brasileiro em vigência, promulgado através do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, tipifica o aborto como crime quando este for praticado pela própria gestante, a seu pedido ou com o seu consentimento. Nos artigos 124 a 128 do referido código, o aborto é tratado aplicando-se a tal ato pena de detenção de um a três anos para quem provocar o aborto em si ou consentir que outro lhe provoque. Caso a interrupção da gravidez seja provocada sem o consentimento da gestante (em decorrência de lesão corporal praticada por outrem) a pena é de reclusão de três a dez anos.

Além dessas três tipificações que criminalizam a prática do aborto, o Código Penal em vigência permite este ato de forma legal nas seguintes hipóteses taxadas no Art. 128 da referida legislação: quando o aborto é necessário, se não há outro meio de salvar a vida da gestante; ou quando a gravidez resultar de estupro, e for autorizado pela própria gestante ou por seu representante legal, “nesse caso, autoriza-se o aborto por entender que a mulher não está obrigada a prosseguir a gravidez resultante de violência sexual, além de se levar em conta as más características do estuprador”, apontam Pereira e Silva (2015, p. 27).

Em 2012 o STF, através da ADPF 54/DF, considerou constitucional o aborto quando realizado pelo motivo de o feto possuir anencefalia. Segundo Souza e Gomes (2010, p.111), “a anencefalia é a denominação utilizada para caracterizar uma má formação fetal do cérebro, que na maioria das vezes é ocasionada por ausência ou deficiência de ácido fólico durante o início da gestação”. De acordo com os autores, a característica da anencefalia é “a ausência total ou parcial do encéfalo e da calota craniana”. Nestes casos, o feto geralmente não sobrevive por muitas horas após o parto, visto que o cérebro é essencial para as funções vitais do ser humano.

A interrupção da gravidez muitas vezes é realizada por terceiros a pedido da gestante. Existem no Brasil e no mundo, clínicas clandestinas especializadas no aborto, e que ainda estão em funcionamento por, em tese, as autoridades policiais não terem conhecimento das mesmas.

No aborto praticado por terceiro com o consentimento da gestante temos condutas autônomas – a da gestante que querendo interromper a gestação procura a pessoa que realizará o procedimento e se submete voluntariamente a este; e a conduta do terceiro que, com o consentimento da gestante, realiza o procedimento. A conjunção dessas condutas autônomas resulta na morte do nascituro (ROSA, E.M., 2014).

Nestes casos, quando a grávida consente na interrupção da gravidez, o Código Penal em vigência é bem claro em relação à participação de terceiros no crime:

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

2.2 A PREVISÃO DO ABORTO EM OUTROS PAÍSES 

A partir da década de 60 com o processo de emancipação da mulher e o avanço na laicização dos Estados, desencadearam uma tendência em relação à criação de leis que falem sobre o aborto, conforme aponta Sarmento (2005). À medida que os legisladores foram se adaptando, as normas foram se diferenciando de um país para o outro de acordo com os princípios e costumes de cada lugar. É importante ressaltar que inúmeros Estados modificaram nas últimas décadas suas leis em relação ao aborto, posto que o Direito deve acompanhar as mudanças no contexto histórico.

A sexualidade sempre deu base para limitações jurídicas sobre o corpo. Segundo Vianna (2014, p. 01), no passado a fornicação (o relacionamento sexual de uma pessoa solteira) era tratada com rigor pela Igreja, e punida severamente.

O aborto não é crime na maioria esmagadora dos países desenvolvidos. Nos Estados Unidos, no Canadá e na Europa, se uma mulher desejar interromper uma gravidez por questões socioeconômicas poderá fazê-lo sem maiores riscos para sua saúde em um hospital, de forma plenamente legal. (VIANNA, 2014, p. 34).

Os Estados Unidos é um dos países que não regula diretamente o aborto na sua Constituição, e, segundo Sarmento (2005), seus últimos pareceres foram favoráveis à ideia de que o Estado não deve estar obrigado a realizar abortos na rede pública de saúde ou a arcar com os respectivos custos, mesmo nos casos de mulheres carentes ou incapazes de suportar os prejuízos econômicos relacionados aos procedimentos médicos necessários.

Tal entendimento, é bom que se registre, deve-se não a qualquer problemática específica atinente ao aborto, mas sim à visão dominante nos Estados Unidos, de que os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos são exclusivamente direitos de defesa contra o Estado, que não conferem ao cidadão a possibilidade de reclamar prestações positivas dos poderes públicos em seu favor (SARMENTO, 2005).

A Comissão dos Direitos Humanos da Ordem dos Advogados de Portugal elaborou parecer em 2006 a respeito das punições aplicadas diferentemente para o Aborto e para o Homicídio:

O fato de não serem punidos nos mesmos termos o aborto e o homicídio [...] significa que para a nossa ordem jurídica não tem o mesmo valor a vida intra-uterina e a vida depois do nascimento, sendo que, por isso, o princípio da inviolabilidade da vida humana pode, no que se refere a primeira, ceder perante outros valores.

Na França, a iniciativa de legalizar o aborto partiu do legislador. Segundo Sarmento (2005) em 1975 o Conselho de Estado deste país adotou o princípio de que a vida já existe antes do nascimento, porém o direito correlativo que a garante não deve ser absoluto. Já em 2001, o autor cita que este país promulgou a Lei 2001-588, a qual ampliou o prazo de interrupção da gravidez de 10 para 12 semanas, tornando facultativo para as mulheres adultas a prévia consulta em estabelecimentos e instituições de aconselhamento. A lei ainda dita que em 12 semanas a gravidez pode ser interrompida quando a gestante se encontrar em situação de angústia, levando em conta a salvaguarda da pessoa humana contra toda forma de degradação (Constituição Francesa), e a liberdade da mulher (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão Francês).

Já na Itália, o entendimento é de nos primeiros 90 dias da gravidez a gestante poder solicitar a realização do aborto. De acordo com Sarmento (2005), esta solicitação só pode ocorrer nas seguintes hipóteses: a) risco à saúde física ou psíquica; b) comprometimento das condições econômicas, sociais ou familiares; c) em razão das circunstâncias em que houve a concepção; d) em casos de má formação do feto. Mesmo assim, o autor ressalta que a Corte Italiana adota a ideia de que antes de realizar o aborto em uma destas situações, as autoridades sanitárias e sociais devem conversar com a gestante e com o pai do feto as possíveis soluções para o conflito que não seja a interrupção da gravidez, além de estabelecer um prazo de 07 dias entre a data da solicitação e a realização do aborto para incentivar a reflexão da gestante (Sarmento, 2005).

Na Alemanha, em 1995, descriminalizou-se o aborto quando gravidez interrompida nas primeiras semanas de gestação, além das hipóteses previstas na legislação alemã, em casos especiais em que a continuidade da gravidez representasse ônus excessivo para a gestante. Conforme Sarmento (2005), “a lei estabeleceu um procedimento pelo qual a mulher que queira praticar o aborto deve recorrer a um serviço de aconselhamento, que tentará convencê-la a levar a termo a gravidez”. Ressalta o autor que, depois disso, há um intervalo de três dias que ela deve esperar para, só então, submeter-se ao aborto através de um procedimento médico.


3  O ABORTO FACE AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS

Com a descriminalização do aborto, busca-se o reconhecimento dos direitos reprodutivos e sexuais da mulher, de maneira a garantir-lhe escolher se vai prosseguir ou não com a gravidez sem a interferência do Estado. Segundo Pereira e Silva (2015, p. 37), desta forma, reconhece-se a superioridade dos direitos da mulher em relação à vida intrauterina como forma de exercer sua autonomia e a sua liberdade no que tange ao desenvolvimento de sua personalidade. “Considera que o Estado, ao criminalizar o aborto, viola à dignidade da mulher, sujeitando-a a uma espécie de escravidão”, defende os autores.

Os direitos reprodutivos da mulher devem ser respeitados, pois a mulher é responsável por suas escolhas e as consequências que as mesmas a trazem. Nascimento Filho (2013, p. 49) ressalta que os direitos reprodutivos são aqueles direitos básicos relacionados ao livre exercício da sexualidade e da reprodução humana, defendendo que somente a mulher é quem arca com as consequências e suporta o ônus da decisão entre a gravidez e a contracepção, devendo o Estado assumir e reconhecer os direitos sexuais e reprodutivos da mulher garantindo sua autonomia, autodeterminação e dignidade.

3.1 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A LIBERDADE DE ESCOLHA 

O direito ao próprio corpo ainda não foi, de certa forma, conquistado e reconhecido como um direito fundamental da pessoa humana, pois as normas que limitam a autonomia dos corpos, à sexualidade, o uso de drogas psicotrópicas, à liberdade de expressão e até mesmo à vida e à morte estão por toda parte. De acordo com Vianna (2014, p. 01), estas normas regulam a utilização dos corpos, mas não evitam que o direito alheio seja lesado, pois somente impõem um modelo de conduta que consideram como adequado.

A atual discussão sobre a criminalização do aborto tem seu impasse no direito ou não da gestante abortar confrontado com o direito ou não de a gestante ter auxílio médico para praticar esse ato. Já a liberdade individual deve ser limitada se o exercício de certa autonomia provocar dano à outra pessoa. Assim, os maiores absolutamente capazes são livres para dispor de seus próprios corpos desde que suas ações não prejudiquem alguém. De acordo com Pereira e Silva (2015, p. 31):

Os que defendem a descriminalização do aborto têm como pilar basilar de sua fundamentação o reconhecimento do direito à liberdade sexual e reprodutiva da mulher, com o objetivo de estabelecer uma forma onde a mulher possa exercer o controle sobre o seu corpo e ter autonomia para decidir se mantem ou não uma gravidez, seja por questões do seu planejamento reprodutivo e familiar, seja por questões econômicas ou pelo feto ter anomalias.

 O princípio da dignidade da pessoa humana é constitucional e incorpora ao mundo jurídico valores morais e políticos. Este princípio passa a integrar parte dos direitos fundamentais, sendo essencial para regras que incidam sobre normas concretas, tornando-se um dos grandes consensos éticos do mundo ocidental, passando a ser adotado de diversas formas na solução de conflitos (PEREIRA E SILVA, 2015, p. 31). O termo mais utilizado desde quando o Código Civil de 2002 entrou em vigência é a “Dignidade da Pessoa Humana”. Abordada por muitos doutrinadores e juristas, a ideia de dignidade da pessoa humana tem sido frequentemente utilizada pelos litisconsortes quando estão em disputa questões controvertidas moralmente, como o aborto, suicídio assistido ou pesquisas de células-tronco embrionárias (BARROSO, 2013, p. 272-273).

Desta forma, o mesmo princípio da dignidade da pessoa humana invocado para legalização do aborto em favor da mulher que tem direito a uma vida digna da forma que a mesma escolher, também pode ser chamado para preservação da vida intrauterina. Segundo Pereira e Silva (2015, p. 32), este princípio deve ser considerado em duas dimensões: a primeira, que se refere aos direitos individuais em relação aos valores de proteção à vida, à liberdade e a igualdade jurídica, protegendo o indivíduo perante o Estado; e na segunda vertente, têm-se os direitos sociais e econômicos no que se refere a prestação de saúde pelo Estado.

Todos eles retomam o fim existencial de cada ser, os valores que lhes são assegurados para existir e viver sua condição de pessoa de forma digna, trazendo para o plano jurídico a observância de três patamares essenciais para existência da dignidade, quais sejam: o valor intrínseco da pessoa humana; a autonomia individual e; como balança do exercício de cada um, o limite imposto pelo valor comunitário. (PEREIRA E SILVA, 2015, p. 32).

Partindo deste princípio, a criminalização do aborto pode ser considerada uma forma de violação da liberdade e da dignidade da mulher, uma vez que a mesma não pode se dispor livremente de sua autonomia para exercer seu direito à vida, à igualdade, à integridade física, moral e psíquica. Souza e Gomes (2010) ressaltam que:

O Estado ao impedir que a gestante interrompa a gestação, nos casos específicos de anencefalia, fere o princípio da dignidade da pessoa humana, por impor a esta a compulsoriedade de carregar um filho por nove meses em seu ventre, mesmo sendo sabidamente inviável a vida extrauterina do feto, do ponto de vista médico, culminando com o abalo físico e psicológico da mãe, além de trazê-la também o risco de morte. (GOMES, S.P.M.; SOUZA, J.F.S., 2010, p. 113).

3.2 O ABORTO EM RELAÇÃO À RELIGIÃO E AO ESTADO LAICO 

A atual Constituição Brasileira de 1988 dá a este Estado caráter laico, garantindo expressamente a liberdade de crença, de cultos e de organização religiosa, conforme disposto em seu Art. 5º, VI. Ainda, estabelece a separação entre estado e religião no seu Art. 19, I:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

VI - e inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; [...]

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público.

O aborto já é legalizado em alguns países da Europa e dos Estados Americanos, que não sofrem tanto com a influência religiosa em suas legislações. “No Brasil, por uma nítida influência religiosa, criou-se a ficção jurídica de que o embrião não é parte do corpo da mãe, pois já teria direitos a serem reconhecidos a partir da concepção” (VIANNA, 2014, p. 03).

A defesa da provida é composta, em sua grande maioria, por religiosos ou cristãos que defendem a vida como fundamento universal. Pereira e Silva (2015, p. 35) apontam que, a partir desse princípio, entende-se que a vida é um direito fundamental não disponível e sua valoração deve ser preservada em detrimento de outros direitos e princípios fundamentais.

A doutrina da Igreja Católica sistematiza quatro pontos em relação ao aborto [...]: a) a suspensão voluntária da vida é algo ilegítimo e imoral [...]; b) fere de forma grave o mandamento de Deus, “não matarás”; c) a vida deve ser absolutamente respeitada e protegida desta concepção; d) aplica a excomungação de quem defende, pratica e auxilia o aborto. (PEREIRA e SILVA, 2015, p. 35).

Além disso, esta ideia é sustentada e reforçada pelo fato de o Código Civil assegurar em seu Artigo 2º que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, tornando o aborto inconcebível inclusive nas hipóteses consideradas legais pelo Código Penal vigente.

Em 2013 foi realizada pelo Instituto ANIS (Instituto Brasileiro de Bioética, Direitos Humanos e Gênero) uma Pesquisa Nacional do Aborto (PNA), com o intuito de identificar a incidência de aborto entre mulheres de diferentes idades, condições sociais e religiões. Conforme apontam Diniz e Medeiros (2013), a respeito do incide de aborto entre mulheres de religiões diferentes:

Não foi observada nenhuma diferença significativa entre grupos religiosos, estando boa parte das variações observadas dentro das margens de erro da pesquisa. Como a PNA reflete a composição religiosa das mulheres urbanas brasileiras, pouco menos de dois terços das mulheres que fizeram aborto são católicas, um quarto é protestantes ou evangélicas, e menos de um vigésimo, de outras religiões. Cerca de um décimo não respondeu ou não possui religião. (DINIZ E MEDEIROS, 2013, p. 963).

Em 2015, a Igreja Católica que sempre repudiou o aborto devido aos preceitos de que a gravidez deve acontecer após o matrimônio, falou sobre o assunto por intermédio do seu líder mundial, Jorge Mario Bergoglio (Papa Francisco). Segundo Ribeiro (2015), o líder católico concedeu através de carta oficial aos padres de todo o mundo, o direito de perdão às mulheres que praticam o ato do aborto alegando conhecer bem as condições que levam muitas a tomar esta decisão, e que as mesmas devem ser acolhidas genuinamente.

3.3 O DIREITO À SAÚDE DA GESTANTE 

A saúde é um bem jurídico tutelado e garantido pela Constituição Federal de 88, conforme dispõe o artigo 196: “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Quando a interrupção de uma gravidez é realizada de maneira a prejudicar a saúde da gestante, a mesma recorre aos serviços básicos de saúde para tratar das consequências clínicas deste aborto. Nos casos em que desta gravidez resultar um feto anencefálico, ou seja, com má formação no cérebro, a gestante recorria ao judiciário para que o mesmo autorizasse a realização legal da interrupção da gravidez, para que a mesma não precisasse arcar com todas as consequências de uma gravidez arriscada cujo fruto não sobreviveria por muito tempo após o parto.

Neste sentido de resguardar o direito à saúde da gestante garantido constitucionalmente, o Supremo Tribunal Federal decidiu no dia 12 de abril de 2012 que não pratica crime de aborto (tipificado no nosso Código Penal) a mulher que optar pela “antecipação do parto” em caso de gravidez de feto anencefálico. Conforme aponta Souza e Gomes (2010, p. 113-114):

Levar a gestação de feto anencefálico até o fim é um risco para a saúde da gestante, não só no âmbito físico, mas também psicológico e farmacológico, por aumentar sensivelmente os riscos de polidrâmnio, hipertensão, atonia no pós-parto, hemorragia, riscos de morte, além do sofrimento cruel e desnecessário a que é submetida à mãe durante 09 meses de uma gestação sabidamente inviável, podendo propiciar um quadro depressivo na mãe, o que é muito comum.                                                                                        


4 ATUAIS DISCUSSÕES SOBRE O ABORTO 

Em relação ao crime do aborto, o Código Penal Brasileiro tipifica-o claramente de forma objetiva através dos Artigos 124 a 128, ficando a cargo das jurisprudências e doutrinas especificar e debater esta prática, a fim de interpretar seu entendimento e aplicabilidade.

Após a decisão do STF sobre a constitucionalidade do aborto em casos de fetos anencefálicos, o assunto tornou-se polêmico para a sociedade e para o direito brasileiro. Galvão Neto e Luz Filho (2012) apontam que esta decisão desenterrou um assunto que estava enraizado perante a sociedade, a qual foi construída sobre pilares católicos e considerando o aborto como algo hediondo, imoral, e até mesmo, um crime hediondo.

4.1 A QUESTÃO DO ABORTO PELOS DOUTRINADORES 

Analisando a questão do aborto à luz da doutrina jurista, o Direito e a Moral se chocam, pois a moral foi utilizada como embasamento para a criação de várias leis. Além disso, há coisas que não são tratadas pelo nosso ordenamento jurídico, porém a sua prática é considerada moral ou imoral, seja pela sociedade, ou pelos líderes religiosos. Para Kelsen (1998, p. 49) “a ciência jurídica não tem de legitimar o Direito, não tem por forma alguma de justificar - quer através de uma Moral absoluta, quer através de uma Moral relativa - a ordem normativa que lhe compete - tão-somente - conhecer e descrever”.

Nesta questão de o aborto adentrar ou não a esfera do Direto considerando-o moral ou imoral, Galvão Neto e Luz Filho (2012) defendem que não, pois para os autores isso só seria possível se houvesse a existência de “A” Moral (moral absoluta). Porém, a visão moral da questão do aborto pela sociedade pode mudar com o passar do tempo, sendo, para os autores, “princípios é irrelevante para o direito”.

Cada ministro do STF [...] buscam, em suas resoluções sobre o caso, fazer uma análise da norma tentando adequá-las aos princípios morais, através da analise das leis, procurando interpretações diferenciadas do comum e em casos onde existem direitos conflitantes diretamente, busca-se fazer uma ponderação de qual tem mais valor e qual o seu não comprimento seria mais prejudicial para o feto anencéfalo ou para a mãe. (GALVÃO NETO, F.; LUZ FILHO, T.H., 2012).

No sentido do direito de dispor do próprio corpo e da liberdade de desenvolvimento da personalidade, o aborto e outras questões como a eutanásia e a esterilização, reguladas pela legislação brasileira, contradiz o direito que cada um tem de dispor do seu próprio corpo. Vianna (2014, p. 03) defende que são situações absurdas onde fetos ainda em formação não devem possuir mais direitos que a mulher maior e capaz que o carrega no ventre.

Em relação à permissão que o Código Penal oferece de a gravidez ser interrompida quando resultar de estupro, Mirabete e Fabbrini (2013, p. 66) defendem a legislação em vigência alegando que “justifica-se a norma permissiva porque a mulher não deve ficar obrigada a cuidar de um filho resultante de coito violento, não desejado”. Os autores ainda ressaltam que o autor do estupro geralmente é uma pessoa degenerada, ou anormal, e o fruto desta relação pode ter problemas psicológicos hereditários.

4.2 O ABORTO EM NÚMEROS

A criminalização do aborto e as sanções impostas pela legislação atual a quem praticar ou auxiliar tal ato obriga algumas mulheres a realiza-los na clandestinidade. De acordo com Castro (2015), o número de abortos induzidos no Brasil caiu 26% entre 1995 e 2013, conforme um estudo realizado por pesquisadores brasileiros. “A estimativa é que em 1995 foram realizados de 860 mil a 01 milhão de abortos. Em 2013, o número de abortos provocados ficou entre 687 mil e 860 mil”, aponta o autor.

Estima-se que no Brasil 1 milhão de mulheres por ano procuram clínicas clandestinas para realizarem a interrupção de uma gravidez não desejada. De acordo com Nitahara (2014), cerca de 200 mil mulheres morrem em consequência das complicações clínicas durante o procedimento.

Diniz e Medeiros (2013) realizaram a Pesquisa Nacional do Aborto através do Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero (ANIS) com o intuito de verificar a situação das mulheres que sofrem o aborto provocado no Brasil. Os autores utilizaram como metodologia de pesquisa os registros das internações hospitalares para procedimentos médicos realizados após o aborto, como a curetagem. Além disso, os autores realizaram uma pesquisa com mulheres internadas por complicações do aborto, e com mulheres que não chegaram a serem hospitalizadas, porém confessaram ter realizado tal ato clandestinamente, por força da restrição da lei.

15% das mulheres entrevistadas relataram ter realizado aborto, sendo que metade destas mulheres disse ter utilizado algum tipo de medicamento para induzir a interrupção da gravidez. “Um fenômeno tão comum e com consequências de saúde tão importantes coloca o aborto em posição de prioridade na agenda da saúde pública nacional” (DINIZ E MEDEIROS, 2013).

Diante destes números, a Anistia Internacional defendeu em 2014 a ideia de que o aborto deve ser tratado no Brasil “como uma questão de saúde pública e de direitos humanos, e não criminal”, após casos de aborto divulgados pela imprensa, sendo que no ano de 2014 um caso específico de aborto ganhou destaque na mídia.

Segundo Arraes (2014), Jandira Magdalena dos Santos de 27 anos estava grávida e procurou uma clínica clandestina para interromper a gravidez de 12 semanas. Segundo a autora, no dia 27 de agosto de 2014, o corpo de Jandira foi encontrado carbonizado, sem digitais e sem arcada dentária, dentro de um carro em Guaratiba, Zona Oeste do Rio de Janeiro.

Conforme noticiado no Portal Eletrônico de Notícias G1, a polícia civil comprovou através de um exame genético que o corpo seria de Jandira. Através disso, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ofereceu denúncia contra dez pessoas acusadas de envolvimento na prática deste aborto, as quais foram acusadas de manterem uma clínica de aborto clandestina, requerendo a condenação dos denunciados pelos crimes de homicídio duplamente qualificado, fraude processual, destruição e ocultação de cadáver, formação de quadrilha e provocação do aborto com o consentimento da gestante, ambos tipificados no código penal brasileiro.

De acordo com nota publicada pela Assessoria de Imprensa do Poder Judiciário do Rio de Janeiro (2015), a juíza Elizabeth Machado Louro determinou que os acusados fossem levados a julgamento pelo Tribunal do Júri, as investigações realizadas na apuração deste caso, levaram ao conhecimento das autoridades a existência de várias clínicas clandestinas de aborto no Rio de Janeiro através da Operação Herodes. 

A criminalização do aborto no Brasil confronta os números de casos de interrupção de gravidez intencional com a quantidade de mulheres que são realmente punidas por tal prática. De acordo com Castro e et.al. (2014), um levantamento feito pelo jornal O Globo em 2014 “mostra que, em 20 estados do país, há apenas quatro mulheres presas por terem abortado, três no Paraná e uma em Minas Gerais”. 

4.3 PARECERES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE O ABORTO

O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou em 12 de abril de 2012 a ADPF 54 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), no sentido de declarar a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da interrupção da gravidez quando se tratar de feto anencefálico.  Até então, necessitava-se de autorização judicial para que a prática fosse realizada, porém como muitas vezes havia demora na decisão, o aborto era realizado de maneira ilegal.

A demora pela espera de autorização judicial levou muitas mulheres a praticar o ato clandestinamente. Com tantas mortes, o poder judiciário resolveu se manifestar pelo menos a respeito das interrupções de gravidez quando desta resultar feto anencéfalo. Esta decisão foi de extrema importância para a sociedade e para o Direito em si, pois a legalidade do aborto nestes casos impede que muitas mulheres morram em decorrência de complicações clínicas que não resultam somente do aborto, mas de uma gravidez problemática e arriscada.

O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS, a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, relator. De início, reputou imprescindível delimitar o objeto sob exame. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento, o que os retiraria do sistema jurídico. Assim, o pleito colimaria tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. Dessa maneira, exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto, especialmente porque existiria distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. Nesse contexto, afastou as expressões “aborto eugênico”, “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”, em razão do indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. Na espécie, aduziu inescapável o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam, independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. No ponto, relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25.6.2004), entretanto, a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. Ressurtiu que a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 54/DF. Relator: AURÉLIO, Marco).

Enquanto a legislação ainda confronta o direito à vida intrauterina e o direito da liberdade da mulher, pois é uma questão de difícil resolução pelas raízes morais que temos no nosso país, o STF vem se posicionando de acordo com o que lhe faculta a lei, que é a punição para a prática do aborto ilegal. O Supremo Tribunal Federal tem tratado com  rigor os acusados de participarem de abortos induzidos, principalmente quando se trata de clínicas clandestinas que funcionam para praticar tal ato quando procurada pela gestante.

No caso supracitado da jovem Jandira Magdalena, a qual veio a falecer por complicações clínicas após um procedimento de aborto em uma clínica clandestina, o STF negou liberdade à Nilda de Souza Pontes, denunciada conforme decisão pronunciada pelo relator Min. Gilmar Mendes em 10 de fevereiro de 2015, pela associação em quadrilha armada para a prática reiterada de crimes de aborto e outros, através do processo de HC 126046 RJ - RIO DE JANEIRO 0001415-41.2014.1.00.0000:

Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Ranieri Mazzilli Neto e Tiago Martins Lins e Silva, em favor de Nilda de Souza Pontes, contra decisão proferida pelo Ministro Newton Trisotto, Desembargador convocado do TJ/SC pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o pedido formulado nos autos do HC n. 312.379/RJ. Segundo a denúncia, a paciente e mais 74 pessoas, por período de tempo ainda não determinado, mas pelo menos do mês de outubro de 2013 e até o mês de maio de 2014, em diversos bairros da cidade do Rio de Janeiro, associaram-se em quadrilha armada para a prática reiterada de crimes de aborto e outros. Em 22.9.2014, foi decretada a prisão preventiva em desfavor da ré. (eDOC 5) A defesa formulou pedido de liberdade provisória, que restou indeferido. Contra essa decisão, impetrou habeas corpus perante o TJ/RJ, o qual indeferiu o pedido liminar, pendente ainda o julgamento do mérito. (eDOC 7) Daí a impetração de novo writ perante o Superior Tribunal de Justiça. [...] Decido. [...] Face às informações prestadas pela Autoridade apontada como coatora, às fls. 44/49, indefiro a liminar, tendo em vista que a condição de gestora de uma das clínicas de aborto revela posição de destaque da Paciente na organização criminosa, de modo que sua liberdade prematura poderia causar embaraços à instrução criminal, no que diz respeito à colheita de provas. Ademais, o decreto de prisão (fls. 45/49) e a decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória [...] encontram-se devidamente fundamentados na periculosidade da Paciente, que deu continuidade à prática criminosa iniciada por seu marido, o médico Francisco Andrade Pontes, já falecido’ (fl. 108). 02. [...]. Da simples leitura do ato decisório, observa-se que a decisão impugnada limitou-se a negar seguimento ao pedido formulado perante o STJ por configuração de hipótese de indevida supressão de instância. Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido, consoante a reiterada jurisprudência desta Corte. [...] Por fim, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental contra o referido decisum. Ante o exposto, nego seguimento ao pedido formulado neste habeas corpus, por ser manifestamente incabível (art. 21, § 1º, do RI/STF). Publique-se. Brasília, 10 de fevereiro de 2015. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal; HC 126046 RJ - RIO DE JANEIRO 0001415-41.2014.1.00.0000. Relator: MENDES, Gilmar).

Apesar de se tratar de um caso isolado, o STF ao não conceder liberdade a pessoas que auxiliam o aborto, acaba por reforçar a ideia que o aborto ainda é crime no Brasil, e quem o auxiliar sofrerá as penalidades previstas em lei. As decisões têm sido duras principalmente quando se tratam de clínicas clandestinas, porém, a maioria dos casos só chega ao conhecimento da justiça quando ocorre a morte de alguma gestante.

Em decisão recente através do Agravo em Recurso Especial AREsp 549165 SC 2014/0181808-3, o Supremo Tribunal de Justiça manteve a decisão do TJ de Santa Catarina, o qual negou provimento a um recurso defensivo da recorrente pela suposta prática de crime tipificado no Art. 126 do Código Penal. A ré é acusada de ter provocado o aborto em uma gestante de 14 anos de idade, com o consentimento da mesma. A defesa alega que “não há provas suficientes da materialidade delitiva para fundamentar a decisão de pronúncia". O Tribunal de origem se manifestou alegando que há materialidade suficiente na cópia do Resumo do Pronto Atendimento da vítima, onde consta que a vítima esteve grávida e que houve interrupção da gravidez por abortamento.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO DOLOSO. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS MANTIDAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA NÃO VERIFICADA. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. SÚMULA 07/STJ. I- A pronúncia é decisão interlocutória mista, que julga admissível a acusação, remetendo o caso à apreciação do Tribunal do Júri. Encerra, portanto, simples juízo de admissibilidade da acusação, não se exigindo a certeza da autoria do crime, mas apenas a existência de indícios suficientes e prova da materialidade, imperando, nessa fase final da formação da culpa, o brocardo in dubio pro societate. II- E defeso ao Tribunal, ao examinar recurso em sentido estrito contra decisão de pronúncia, excluir uma qualificadora, valorando provas e aspectos particulares do caso, porquanto tal competência pertence exclusivamente ao Conselho de Sentença, juiz natural da causa. III- A exclusão das qualificadoras apenas é possível quando manifestamente improcedentes e descabidas. IV - Afastar a conclusão das instâncias de origem, quanto à presença dos indícios de autoria e materialidade suficientes para pronunciar o Réu, bem como manter as qualificadoras para serem submetida à análise do Tribunal do Júri, implica o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inadmissível na via do Recurso Especial, a teor da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. V- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 417.732/PI, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma, DJe 10/06/2014) Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Publique-se. Intime-se. Brasília, 25 de maio de 2015. MINISTRO ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) Relator. (BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça; AREsp 549165 SC 2014/0181808-3. Relator: MARANHO, Ericson)

Esta decisão reforça a ideia do rigor imposto às penalidades previstas no código penal quanto à prática do aborto, no que se refere às provas materiais juntadas durante o processo e que configuram o crime do aborto. É importante salientar que quando há evidências suficientes do crime, sejam elas provas testemunhais ou físicas, as punições devem ser aplicadas, pois a prática clandestina do aborto coloca em risco a vida de muitas gestantes que procuram este atendimento por desespero e falta de informação.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo buscou demostrar a tratativa do tema do aborto no Brasil e em outras partes do mundo. Ao verificar as hipóteses permissivas do aborto no Brasil, percebe-se que a legislação brasileira é bem rígida a respeito da interrupção da gravidez intencional, principalmente quando há auxílio de um terceiro. Em outros países, o Estado não intervém na escolha e na liberdade da mulher em continuar uma gravidez indesejada.

Na realidade brasileira, com a aplicação do Código Penal no que tange à criminalização do aborto, analisa-se que o legislador deu prioridade à vida intrauterina que está em desenvolvimento, levando em conta a saúde da mãe somente quando a gravidez afetar sua saúde, seja ela física (no caso de risco de morte) ou psíquica (quando a gravidez resultar de estupro).

Como o direito deve acompanhar a realidade do país que se modifica diariamente, o STF teve entendimento que, nos casos em que o feto for anencefálico, isto é, tiver alguma má formação no cérebro, a interrupção da gravidez é legalmente constitucional e pode ser realizada em um hospital. Isto se justifica pelo fato das complicações para a gestante em ter uma gravidez cujo feto está à anencefalia, além de a criança nascer sem expectativa de viver.

Na pesquisa realizada, verifica-se que o número de casos de abortos no Brasil que se tem registro aumentou, bem como as mortes ocorridas em complicações no momento em que a gravidez é interrompida. Pela falta de legislação que legalize o aborto somente pela vontade da gestante, as mesmas procuram em remédios e em procedimentos cirúrgicos a interrupção da gravidez, muitas vezes dirigindo-se a clínicas clandestinas de aborto, correndo risco de morte.

Entende-se também que os princípios constitucionais entram em conflito quando se trata do aborto. A liberdade de escolha da mulher em querer ou não ter um filho de uma gravidez indesejada choca-se com o direito de viver que o feto tem. Alguns doutrinadores entendem que a nossa legislação é limitada ao prever poucas hipóteses legais para o aborto, visto que os casos de aborto por vontade da gestante continuam a existir, porém o índice de mortalidade destas mulheres é maior por não terem o atendimento adequado. Outros doutrinadores entendem que com tantos métodos contraceptivos, uma gravidez é possível de ser evitada, portanto não justifica a legalização do aborto induzido.

Os valores morais, principalmente aqueles incorporados à legislação pela Igreja, ainda são determinantes nas decisões dos Tribunais Superiores Brasileiros. Porém, recentemente, o STF já elaborou parecer de que é constitucional o caso de aborto em caso de feto anencefálico, mesmo não tendo dispositivo legal na constituição ou no código penal que tipifique tal ato. Devido a isto, estes tribunais têm tratado com rigor os casos em que há o aborto provocado, principalmente quando se trata de associação para a prática deste ato, como nos casos em clínicas clandestinas de aborto.

É importante ressaltar que a vida intrauterina que ainda está em formação, isto é, pode ser que se desenvolva, mas por algum motivo a criança não venha a nascer com vida, não deva possuir mais direitos que a mulher que tem uma vida e uma pós-vida após o nascimento de uma criança. Apesar de o Brasil ser um país genericamente esclarecido a respeito de métodos contraceptivos que evitam a gravidez, não existe 100% de eficácia em nenhum anticoncepcional, muitas vezes a fecundação ocorre contra a vontade dos pais, acarretando muitos problemas para ambos, sejam ele psicológicos ou financeiros.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SILVA, Victor Hugo Gomes. Aborto: criminalizar ou legalizar?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5762, 11 abr. 2019. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/72272>. Acesso em: 24 maio 2019.