A natureza da ação do crime de estupro e o direito à privacidade da vítima

Resumo: A Lei nº 13.718/2018 trouxe importantes modificações ao Título VI do Código Penal brasileiro, que trata dos crimes contra a dignidade sexual. Nesse estudo, buscar-se-á discutir o acerto (ou não) da alteração referente à natureza da ação do crime de estupro, que se tornou pública incondicionada, considerando-se, especialmente, o cruel processo de revitimização do(a) ofendido(a), bem como o strepitus judicii. Vale destacar que, na presente discussão, ater-se-á ao estupro cuja vítima seja maior e capaz. Para tanto, fez-se um estudo bibliográfico, principalmente de autores consagrados na doutrina brasileira, bem como de artigos e da legislação oficial.

Palavras-chave: Lei nº 13.718/2018. Revitimização. Strepitus judicii. Direito Penal Simbólico.

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1. INTRODUÇÃO

Segundo a ementa da Lei n° 13.718/2018, esta foi criada com o fim de “[...] tipificar os crimes de importunação sexual e de divulgação de cena de estupro, tornar pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerável, estabelecer causas de aumento de pena para esses crimes e definir como causas de aumento de pena o estupro coletivo e o estupro corretivo [...]”.

Vê-se que tal lei representou um progresso contra os crimes sexuais, em que pese a sociedade brasileira ainda ser bastante machista. Contudo, sem negar a importância da repressão de crimes como estupro coletivo ou corretivo, bem como as tão recorrentes divulgações de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia, o legislador se excedeu ao tornar qualquer crime contra a dignidade sexual de ação pública incondicionada. Cumpre destacar que esse estudo não tem a pretensão de discutir a validade da Lei n°13.718 como um todo, mas apenas quanto à modificação da natureza da ação penal especificadamente do crime de estupro.

Dessa maneira, o problema dessa pesquisa visa questionar se a mudança provocada pela supracitada lei quanto à natureza da ação especificamente do crime de estupro foi realmente acertada. Será se realmente tal modificação considerou o ponto de vista da vítima estuprada? Será se a Lei foi criada apenas com o fito de proteger a dignidade sexual do ofendido? Até que ponto o Estado pode intervir na vida privada da vítima?

Tendo em vista tais questionamentos, apontou-se algumas hipóteses: acredita-se que a Lei n° 13.718/2018 não considerou a dignidade humana da vítima, de modo que não trouxe nenhuma possibilidade de poupá-la de um possível processo de revitimização ou de sofrer com o stripitus judicii; outrossim, pensa-se que tal lei foi criada como uma forma imediatista, influenciada pelo forte pressão e apelo das mídias sensacionalistas (e oportunistas), bem como pelo movimento feminino, de resolver as altas taxas de crimes sexuais.

O objetivo geral é discutir a razoabilidade da mudança da natureza jurídica da ação do crime de estupro, de modo a analisar se tal mudança traz verdadeiros benefícios, ou apenas se trata de uma indevida intromissão do Estado na vida privada da vítima, tornando-a, dentro da persecução penal, um mero objeto de investigação. Dessa maneira, os objetivos específicos são analisar o contexto em que a Lei n° 13.718 foi criada, de modo a identificar suas verdadeiras bases; analisar o processo de revitimização do ofendido quando dos crimes de estupro, bem como o strepitus judicii provocado nesse delito; e analisar se a criação da mencionada lei não se tratou apenas de um Direito Penal simbólico.

A escolha desse tema justificou-se pelas discussões causadas pela Lei n° 13.718 e o delicado liame existente entre o direito de punir do Estado e o respeito à vida privada da pessoa, quando dos crimes sexuais, que, em regra, causam grande constrangimento nas vítimas durante toda a persecução penal.

Adotou-se, no presente estudo, o método dedutivo. A pesquisa foi eminentemente bibliográfica, principalmente com o estudo da legislação e doutrina de direito penal.

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2. A EVOLUÇÃO DO CÓDIGO PENAL QUANTO À NATUREZA DA AÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO

Durante o período Colonial, a legislação que vigorava no Brasil era originada, em sua totalidade, de Portugal (metrópole). Dessa forma, nesse ínterim, o Brasil submeteu-se às Ordenações Afonsinas (1446), Manuelinas (1514) e Filipinas (1603). Contudo, nesse estudo, ater-se-á às legislações “genuinamente” brasileiras.

No período imperial do Brasil, surgiu a primeira Constituição brasileira (1824). Essa, em seu artigo 179, XVIII, previa a organização de um Código Criminal fundado na justiça e equidade. Dessa maneira, sucedendo as Ordenações Filipinas em matéria penal, foi elaborado, no ano de 1830, o primeiro Código Criminal brasileiro (denominado Código Criminal do Império do Brazil). Contudo, esse diploma não versou especificamente acerca da ação penal cabível ao crime de estupro.

Somente no período republicano, com o Código Penal dos Estados Unidos do Brazil (1890), previu-se expressamente, em seu artigo 407, a natureza da ação para o delito de estupro:

Art. 407. Haverá logar a acção penal:

§ 1º Por queixa da parte offendida, ou de quem tiver qualidade para represental-a.

§ 2º Por denuncia do ministerio publico, em todos os crimes e contravenções. Exceptuam-se:

1º, os crimes de furto e damno, não tendo havido prisão em flagrante;

2º, os crimes de violencia carnal, rapto, adulterio, parto supposto, calumnia e injuria, em que sómente caberá proceder por queixa da parte, salvos os casos do art. 274.

§ 3º Mediante procedimento ex-officio nos crimes inafiançaveis, quando não for apresentada a denuncia nos prazos da lei.

De acordo com o supracitado artigo, os crimes de violência carnal (dentre os quais, o delito de estupro) eram de ação privada, salvo, conforme o artigo 274 ainda do Código Penal de 1890, se a ofendida fosse miserável, ou asilada de algum estabelecimento de caridade; se da violência carnal resultasse morte, perigo de vida ou alteração grave da saúde da ofendida; ou se o crime fosse perpetrado com abuso do pátrio poder ou da autoridade do tutor, curador ou preceptor; casos esses em que a ação era pública.

A Consolidação das Leis Penais de 1932, por sua vez, em suas Disposições Gerais (Livro IV), artigo 407, seguindo a linha de raciocínio do Código Penal de 1890, dispôs que:

Art. 407 - Haverá logar a acção penal:

...

§3º - Por denuncia do Ministerio Publico em todos os crimes e contravenções.

Exceptuam-se:

...

II - Os crimes de violencia carnal, rapto, adulterio, parto supposto, em que sómente caberá procedimento por queixa da parte, salvo nos casos dos arts. 274e 278, e bem assim os de violencia e attentados ao pudor praticados nas pessoas dos alienados.

Quanto aos casos em que os crimes sexuais seriam de ação pública, a Consolidação das Leis Penais repetiu a redação do artigo 274 do Código Penal de 1890, cujas hipóteses já foram mencionadas. Outrossim, ambos os diplomas previam, igualmente no artigo 408, que o Ministério Público seria ouvido em todos os termos da ação intentada por queixa, assim como a vítima poderia auxiliar o Parquet nas ações propostas por denúncia.

Ocorre que, após a reforma penal de 1984 (Lei nº 7.209), considerando que se tratava de delito complexo e interpretando a nova redação do artigo 101 do Código Penal, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a súmula nº 608, que passou a considerar os crimes de estupro praticados mediante violência real de ação pública incondicionada. Dessa forma, os estupros que fossem praticados com coação física contra a vítima não mais seriam de natureza privada ou dependeriam de representação.

O Código de 1940, em sua redação original (Decreto-lei n° 2.848), no artigo 225, definiu que o crime de estupro se procedia, em regra, mediante queixa, contudo teria natureza pública se a vítima ou seus pais não pudessem prover as despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família (caso esse que dependeria de representação); ou se o crime fosse cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador (seria de ação pública incondicionada).

Contudo, a redação do artigo 225 do Código Penal de 1940 foi modificada pela primeira vez através da Lei nº 12.015 e passou a prever que, nos crimes dispostos no capítulos I e II do Título VI do Código Penal, dentre os quais o crime de estupro, procediam-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Se, porém, os referidos crimes fossem praticados contra vítima menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável, a ação seria pública incondicionada. Assim, não havia mais previsão direta para os crimes sexuais terem o seu processo judicial iniciado através de iniciativa privada, salvo, em obediência ao artigo 5º, LIX, da Constituição Federal, nos casos em que o Ministério Público deixasse de oferecer a denúncia no prazo legal.

A respeito dessa primeira mudança feita no artigo 225 do Estatuto Repressor, vale destacar o seguinte trecho da exposição de motivos da Lei nº.12.015/2009:

Sem dúvida, a eficácia na proteção da liberdade sexual da pessoa e, em especial, a proteção ao desenvolvimento da sexualidade da criança e do adolescente são questões de interesse público, de ordem pública, não podendo em hipótese alguma ser dependente de ação penal privada e passível das correlatas possibilidades de renúncia e de perdão do ofendido ou ofendida ou ainda de quem tem qualidade para representá-los.

A mudança da natureza da ação para pública condicionada (nos casos da redação dada pela Lei nº 12.015/2009) foi sensata, posto que, na peculiaridade dos crimes sexuais, quando a vítima, pelos mais diversos motivos, não tem interesse na persecução criminal, esta se torna quase que inócua. Por outro lado, o pleno desenvolvimento e liberdade sexual são de interesse público. Nesse sentido, a conciliação do interesse público com o privado havia sido uma excelente escolha. Já nos casos dos menores de 18 (dezoito) anos e dos vulneráveis, que ensejam proteção integral do Estado, a ação foi acertadamente imposta como pública incondicionada.

Contudo, o parágrafo único do artigo 225 do Código Penal (com a redação dada pela lei nº 12.015/2009) trazia uma contradição com o disposto no caput desse mesmo artigo, uma vez que esse determinava que os crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI do Estatuto Repressor procediam-se mediante representação, ao passo que o seu parágrafo único previa que os crimes dispostos no capítulo II (Dos crimes sexuais contra vulnerável) sempre seriam de ação pública incondicionada.

A respeito dessa contradição, Luis Flávio Gomes (2009) defendeu que a predisposição publicista que o Direito vinha adotando não podia ser considerada de tal forma a negligenciar o direito à privacidade da vítima “quando o delito atinge a sua intimidade, que é um dos relevantes aspectos (que lhe sobra) da sua personalidade”.

Nesse sentido, tentando dá uma solução para a contradição presente no artigo 225 do Código Penal, Rogério Greco (2015, p. 550) propôs que a melhor interpretação seria no sentido de se entender que, em regra, os crimes constantes no Capítulo I do Título VI do Código Penal seriam de ação pública condicionada à representação, ao passo que os delitos inseridos no Capítulo II do referido título seriam de ação pública incondicionada. Contudo, comentando essa posição tomada por Rogério Greco, Cezar Bitencourt (2011, p.136) argumentou que:

Afasta, referido autor, por completo, o texto legal, ou seja, cria uma disciplina da ação penal que não consta do ordenamento jurídico, agravando a situação do infrator. [...] A ressalva sugerida pelo ilustre doutrinador importa em um acréscimo “legislativo” que agrava a situação do infrator, violando o princípio de legalidade, embora reconhecemos, seria uma redação bem melhor.

Tendo em vista que a redação trazida pela Lei nº 12.015/2009 ao caput do artigo 225 do Código Penal trouxe uma condição mais benéfica para o réu (posto que condicionava a persecução penal a uma iniciativa da vítima ou de seu representante), ao passo que o parágrafo único do referido artigo tornava a ação penal obrigatória (tendo em vista indisponibilidade da ação penal), Cezar Bitencourt (2011, p. 137) sustentou que, nesse conflito de normas, a escolha de uma dessas não podia ser feita de forma a agravar a situação do réu. Assim, segundo o referido autor, a eleição do artigo 225, caput, seria a escolha mais vantajosa, uma vez que contemplaria um interesse do réu (tendo em vista que a ação só poderia ser iniciada se precedida de representação do/a ofendido/a), bem como da própria vítima, que deixaria de ser mero objeto de investigação, e passaria a ver a sua vontade preponderar, de certa forma, sobre o interesse público: ficaria a cargo de a vítima escolher entre o crime permanecer impune ou a mesma ter que suportar, em prol da condenação do sujeito ativo, o ônus de expor a sua vida íntima nos Tribunais.

Cumpre destacar, ainda, as discussões provocadas pela Lei 12.015/2009 a respeito da permanência da validade da Súmula 608 do STF. Tais discussões decorreram do fato da mencionada Lei ter tornado, como exposto, os delitos de estupro, em regra, de ação penal pública condicionada à representação, deixando assim, tal súmula sem fundamentação lógica.

Ora, a súmula 608 do STF fora editada com base na então vigente redação do artigo 101 do Código Penal, que preceituava que o crime complexo procedia-se mediante ação pública, se um dos delitos que o formasse tivesse natureza pública, ainda que o outro fosse de ação privada. Dessa forma, como após a Lei 12.015/2009 ambos os delitos (referente à violência real e ao estupro) tornaram-se de natureza pública, a maioria da doutrina entendeu que a referida súmula não seria aplicável, restando vigente apenas a regra do artigo 225 do Código Penal.

Já a recente modificação feita no artigo 225 do Código Penal, por meio da Lei nº 13.718, de setembro de 2018, definiu que os crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI do referido diploma legal, procede-se mediante ação penal pública incondicionada. Ou seja, a citada modificação excluiu qualquer possibilidade ação privada ou pública condicionada à representação para o crime de estupro.

Por fim, destaca-se que a mudança promovida pela Lei nº 13.718 pôs fim, de uma vez por todas, à discussão acerca da natureza da ação dos crimes de estupro agravados pelo resultado (praticados mediante violência real), revogando tacitamente a tão discutida súmula 608 do STF.

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3. A LEI Nº 13.718 E O CONTEXTO DE SUA ELABORAÇÃO

A Lei n° 13.718 é fruto do Projeto de Lei do Senado (PLS) n°618, de 2015, de autoria da senadora Vanessa Grazziotin do PCdoB-AM. Tal projeto previa, de início, apenas a criação de uma causa de aumento de pena para o crime de estupro cometido em concurso de duas ou mais pessoas.

Contudo, após o trâmite de todo o processo legislativo, no dia 24 de Setembro de 2018, ou seja, três anos após, a referida lei foi sancionada contendo uma significativa modificação do Código Penal, mais especificamente no Título que trata dos crimes sexuais, inserindo novos delitos (crime de importunação sexual e crime de divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia) e modificando outros (inserção do artigo 217-A, §5°; alteração da redação dos artigos 225, 226 e 234-A).

O supracitado projeto e a sanção da Lei n°13.718 tiveram como contexto uma intensa atividade da mídia sensacionalista, bem como do movimento feminista.

Na própria justificação do PLS n°618, citou-se, como exemplo dos ditos corriqueiros estupros coletivos ocorridos no Brasil, o caso de quatro adolescentes que foram vítimas de estupro coletivo ocorrido em Castelo do Piauí. Tal fato, à época, tomou conta dos meios de comunicação, inclusive em âmbito nacional, que, bem mais do que informar, tornou as investigações um verdadeiro entretenimento para os telespectadores, com a busca incessante por “novidades” (e consequente veiculação de fake news), que eram divulgadas com o tom dramático típico da mídia sensacionalista, e por detalhes da vida das vítimas e dos agressores. Sobre esse sensacionalismo, Oacir Silva Mascarenhas (2019) afirma que:

A repetição constante de um fato criminal, sobretudo um caso criminal célebre, no qual os envolvidos já fazem parte do cotidiano midiático provoca uma sensação de choque no leitor/telespectador, entre os quais se inclui o legislador, que acaba entrando na onda midiática e legislando velozmente.

Vê-se que a transformação do crime em um espetáculo midiático é bastante prejudicial para a verdadeira compreensão, por parte da população, acerca dos institutos penais, pois, em regra, as notícias são veiculadas em programas policiais, que tem as respectivas reportagens comentadas por um apresentador dominado por pensamentos fundamentados no senso comum, mas que, em razão da retórica aguçada, é capaz de fazer brotar no telespectador o sentimento de ódio e medo, bem como o desejo por punição imediata e por vingança privada.

A par disso, nota-se que imprescindível que o legislador tenha a maturidade de perceber que nem sempre o desejo da coletividade realmente encontra guarita no Direito Penal, sobretudo ante a uma população que, geralmente, aceita passivamente as imposições disfarçadas da mídia, sem sequer procurar averiguar sobre a realidade dos fatos veiculados.

Dessa maneira, a mídia há anos tem colaborado para o crescimento do sentimento de medo e de revolta da população brasileira e, consequentemente, acaba por, sem qualquer legitimidade, influenciar o poder legislativo quando da criação das leis.

Como bem pontuou Maíra Souto Maior Kerstenetzky (2019), a “[...] divulgação de notícias exageradas na mídia desperta nas pessoas um encanto punitivista e, consequentemente, uma busca indomável por uma resposta repressiva do Direito Penal”.

Nesse sentido é que Gabriella Araújo e Andrea Morais (2018) defendem que a mídia acaba por exercer um controle indireto sobre a política, vez que os meios de comunicação em massa fazem, ainda que de maneira invisível e subliminar, com que o legislativo responda às inúmeras “necessidades” (tais como segurança, punibilidade e reprimenda) fomentadas na população.

Dessa maneira, sem desmerecer a gravidade do supracitado estupro coletivo que fora uma das bases para a criação do projeto de Lei n°618 do Senado, sabe-se bem esse resultou de uma falsa realidade, fomentada pela mídia, cuja cobertura midiática em torno do caso provocou um desejo de vingança na população, bem como um clamor por uma atuação mais repressiva por parte do Estado. Ocorre que a ânsia por uma falsa sensação de tranquilidade e segurança não pode ser o fundamento para a criação ou modificação de um tipo penal. Como afirmou Fernando Capez (2018, p. 72):

O Direito Penal é muito mais do que um instrumento opressivo em defesa do aparelho estatal. Exerce uma função de ordenação dos contatos sociais, estimulando práticas positivas e refreando as perniciosas e, por essa razão, não pode ser fruto de uma elucubração abstrata ou da necessidade de atender a momentâneos apelos demagógicos, mas, ao contrário, refletir, com método e ciência, o justo anseio social.

Em que pese a necessidade de maior repressão do crime de estupro, os legisladores, tendo em vista a política criminal, não poderiam ter se aproveitado do pânico generalizado causado pelas mídias sensacionalistas, que tem como único objetivo o ganho de lucro sobre a desgraça alheia, para criar tipos que, em verdade, só criam uma falsa sensação de segurança, ao passo que pouco ou nada perseguem o real objetivo do direito penal. Nesse sentido, Oscar Sarrule (SARRULE, 1998 apud GRECO, 2017, p. 131) afirma que:

As proibições penais somente se justificam quando se referem a condutas que afetem gravemente a direitos de terceiros; como consequência, não podem ser concebidas como respostas puramente éticas aos problemas que se apresentam senão como mecanismos de uso inevitável para que sejam assegurados os pactos que sustentam o ordenamento normativo, quando não existe outro modo de resolver o conflito.

Observa-se que o sentimento de insegurança causado, em sua maior parte, pela mídia sensacionalista, era tão grande que, como visto alhures, o projeto da Senadora Vanessa Grazziotin, a priore, previa apenas uma causa de aumento de pena, contudo a lei sancionada determinou diversas outras modificações no Código Penal, chegando até a modificar a natureza da ação cabível. Ou seja, o medo levou a uma excessiva interferência do Estado no foro íntimo da vítima, sob pena de “pegar o culpado pelo crime sexual a todo custo”, sem sequer considerar a posição da vítima. A respeito da interferência da mídia oportunista na atividade legislativa, Maíra Souto Maior Kerstenetzky (2019) muito bem argumentou que:

...] quando um fato ganha repercussão, nascem propostas de aumento de pena, de supressão de direitos individuais, de criação de novos tipos penais, mesmo que não seja alternativa adequada para realmente se solucionar com conflitos. Assim, o que o Estado deseja, na verdade, é agir de forma que satisfaça o sentimento emocional de um povo atemorizado.

Somada à atuação da mídia sensacionalista, outro fator que contribuiu bastante para a sanção da Lei n° 13.718 foi o empenho das feministas nos mais variados espaços, dentre os quais no Direito Penal.

A igualdade de tratamento proposta pela lei (igualdade formal) não se mostrava mais suficiente, vez que os gêneros não partiam do mesmo “patamar” na sociedade. Dessa forma, o movimento feminista passou a defender o fim da “imparcialidade” das leis, de modo a oferecer um tratamento especial às mulheres, na medida de sua desigualdade, ante a posição historicamente favorecida do homem.

Nesse sentido, o movimento feminista enxergou no Direito Penal a oportunidade de angariar visibilidade às suas causas, vez que, quando determinada conduta é elevada à condição de ilícito penal, há grandes chances de a população compreender a gravidade e ofensividade daquele comportamento. Ocorre que, em que pese a necessidade da compreensão e conscientização das pessoas a respeito de determinadas condutas que inferiorizam a mulher, o Direito Penal não foi pensado, especialmente por ser a ultima ratio, com tal finalidade.

A criação de um delito não pode jamais ser encarada como a primeira solução para os conflitos eminentemente ideológicos, sob pena de desvirtuar o Direito Penal, sobretudo ao se considerar que o machismo é um problema social, cuja atuação mais “agressiva” do poder legislativo, criando leis mais duras, não é a solução mais eficaz para superá-lo.

Contudo, as sucessivas investidas feministas acabaram por prejudicar o necessário estudo político-criminal das modificações propostas pela Lei n° 13.718, de modo que essa surgiu claramente como uma resposta do poder legislativo ao clamor social e da mídia, a “dar à população o que ela queria”, sem se preocupar com as consequências provocadas nas vidas das vítimas, especialmente quanto à possibilidade do(a) ofendido(a) decidir acerca do início do processo.

A criação ou modificação de tipos penais, sem fundamento na política criminal, cuja tutela extrapole os bens mais essenciais para a convivência e paz social, se trata apenas um com ledo engano para a população assustada, que não resulta em maiores impactos na criminalidade, ou seja, configurando-se somente, como se explanará a seguir, em Direito Penal Simbólico.

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4. A REVITIMIZAÇÃO DO OFENDIDO

A vitimização pode ser caracterizada como sendo as consequências ruins oriundas de um episódio traumático na vida de uma pessoa. Em regra, a vitimização classifica-se como primária, secundária e terciária.

Com a prática de um delito, temos, de pronto, a vitimização primária. Ou seja, essa ocorre quando do momento do crime, ocasião em que a vítima tem seus direitos violados. Segundo Sandro Carvalho e Joaquim Lobato (2008), o referido tipo de vitimização provoca danos variados ao ofendido, podendo esses ser materiais, físicos, psicológicos, a depender da natureza da infração sofrida, bem como da personalidade da vítima, a sua relação com o agente violador, a extensão do dano, dentre outros.

Já a vitimização secundária, também denominada de “sobrevitimização”, ocorre após a prática do delito, quando do procedimento oficial do Estado, no qual a vítima se ver obrigada a expor os fatos perante a Polícia, Ministério Público e Poder Judiciário. Ou seja, a vitimização secundária se trata de um mal que ocorre durante a persecução penal. Ana Sofia Schimidt de Oliveira (1999, p. 113), explicando sobre alguns motivos pelas quais a sobrevitimização se torna mais preocupante do que a própria vitimização primária, declarou que:

O primeiro deles diz respeito ao desvio de finalidade: afinal, as instâncias formais de controle social destinam-se a evitar a vitimização. Assim, a vitimização secundária pode trazer uma sensação de desamparo e frustração maior que a vitimização primária (do delinqüente, a vítima não esperava ajuda ou empatia). Há que consignar também que a vitimização secundária causa uma grave perda de credibilidade nas instâncias formais de controle social e a vítima não encontra uma resposta para a pergunta: “em quem confiar?”.

Explanando sobre os casos de estupro, Renata Floriano de Sousa (2017) afirma que não resta suficiente a constatação da consumação desse delito para que ele seja devidamente apurado. A impressão que dá é que parece ser “necessário” que a ofendida passe por um processo de investigação de seu “histórico”, de como era sua reputação antes da prática do crime de estupro, para, só então, ser realmente considerada uma vítima.

De acordo com a supracitada autora, ser vítima de estupro é um status social condicionado à reputação do ofendido. Ainda explanando sobre essa questão, Renata de Sousa fez uma interessante comparação de como se sucedem os fatos quando não se trata do crime de estupro:

...] por exemplo: quando alguém tem seu carro roubado, nem as autoridades, nem a sociedade indagam ao proprietário do veículo de que modo ele lidava com o objeto antes do roubo. Não é empregada uma investigação mais arguta sobre os antecedentes da vítima de roubo; o máximo que ocorre no momento do preenchimento do boletim de ocorrência são as condições em que o roubo se deu. E, de modo geral, em todos os meios de comunicação, o conselho geral é de que: em caso de roubo não reaja, apenas entregue os seus objetos ao ladrão. É bem verdade que, de vez em quando, ocorrem casos de que o roubo foi forjado porque era um golpe contra a seguradora do veículo, ou qualquer outro motivo que passa, aqui, a ser listado. No entanto, se observados os casos em que o roubo era fajuto, esses, por sua vez, são tratados como exceção, e, não, como regra. De modo que, quando alguém nos comunica um roubo, temos maior tendência em acreditar na vítima do que de duvidar dela. Parece haver, na sociedade, um sentimento muito mais definido de justiça em caso da violação da propriedade do que da violação da dignidade.

Infelizmente, a justiça brasileira ainda não conta com um sistema amplo e permanente para a capacitação adequada dos profissionais que irão acolher e cuidar de uma pessoa que fora vítima de violência sexual.

Muitas vezes os representantes do Estado estão mais preocupas em apurar a conduta e “honestidade” da vítima do que os fatos que envolveram o crime propriamente dito. O(a) ofendido(a) se vê obrigado(a) a justificar porque estava usando determinada roupa, ou porque se encontrava em determinado local ou em determinada hora. Ou seja, inúmeras são as tentativas de colocar na vítima a culpa por uma atitude de outrem, como se qualquer ação daquela pudesse justificar tamanha violação de seus direitos.

Além disso, não raro, a vítima é obrigada a justificar determinadas atitudes que tomara (que, em tese, teria “seduzido” o acusado), bem como é questionada sobre o que teria feito para evitar o crime. Tudo isso destoa bastante do que, em regra, é feito quando da prática de outros crimes. Em casos de roubo, por exemplo, a orientação geral das autoridades policiais é no sentido de que o ofendido não reaja ao assalto.

No caso de estupro, porém, se a vítima não se apresentar na Delegacia repleta de hematomas, como prova de que lutou brava e heroicamente para manter a sua honra, não se enquadra no conceito de vítima de estupro pré-estabelecido pela maior parte da sociedade e até por representantes do Estado.

E o mais grave: na maioria das vezes a vítima precisa provar que não teria gostado do ato libidinoso ou da conjunção carnal. Ou seja, além de relatar os fatos, o(a) ofendido(a) precisa convencer as autoridades de que não se trata de uma “vítima simulada”.

Infelizmente, em face da disseminação do machismo, que encara a mulher como um mero objeto do homem, o estupro, muitas vezes é visto como um episódio em que a mulher seduz o homem e depois não aceita “as consequências” de tal “sedução”. Dessa forma, há uma verdadeira inversão de valores: o estuprador se torna quase que uma “vítima”, ao passo que a verdadeira ofendida, que teve a sua dignidade sexual violada, sofre mais um processo de vitimização. Nesse sentido, Vera Regina Pereira de Andrade (2012, p. 148 apud BARBOSA; BORGES, 2017, p.390) muito bem explanou que:

...] o julgamento de um crime sexual – inclusive e especialmente o estupro – não é uma arena onde se procede ao reconhecimento de uma violência e violação contra a liberdade sexual feminina nem tampouco onde se julga um homem pelo seu ato. Trata-se de uma arena onde se julgam simultaneamente, confrontados numa fortíssima correlação de forças, a pessoa do autor e da vítima: o seu comportamento, a sua vida pregressa. E onde está em jogo, para a mulher, a sua inteira “reputação sexual” que é – ao lado do status familiar – uma variável tão decisiva para o reconhecimento da vitimação sexual feminina quanto a variável status social o é para a criminalização masculina.

Além de a vítima ter que provar sua “boa conduta social”, de acordo com os parâmetros socialmente e historicamente estabelecidos, o agressor também precisa ser encaixado no estereótipo de “estuprador”.

Somado a tudo isso, a vítima é forçada, sobretudo em razão da morosidade da tramitação do processo no Brasil, a narrar repetidas vezes o mesmo fato, “revivendo” cada detalhe e violência sofrida. Há que se considerar, ainda, que, quando dessas narrações, o(a) ofendido(a) é observado atentamente, principalmente pelo advogado de defesa, ocasião em que esse fica atento a qualquer contradição que possa ocorrer, com o único fito de desqualificar a vítima.

Ressalta-se, outrossim, o despreparo de muitas autoridades que, ao ouvir a vítima, fazem questionamentos indelicados e desnecessários, sem qualquer preocupação com o estado emocional e psicológico do(a) ofendido(a), bem como com as consequências que suas falas podem provocar na vida desse/dessa.

Não raro, também, a vítima é humilhada e tem toda a sua reputação manchada por parte do advogado do acusado que, na tentativa de defender seu cliente e legitimar as atitudes desse, sem qualquer respeita à intimidade da vítima, procura desmerecê-la, expõe fatos constrangedores sobre ela e buscam a todo custo colocar toda a culpa do crime sobre a mesma.

A vitimização secundária também ocorre na ocasião da realização do exame de corpo de delito, ou com o reencontro do ofendido com o agressor, seja quando da audiência, quando do reconhecimento do criminoso por parte da vítima, ou em eventual acareação. Tais situações são devera constrangedoras e, por vezes, até traumáticas, dado a peculiaridade que envolve o crime de estupro, que, em regra, causa danos psicológicos gravíssimos.

Há, ainda, a vitimização terciária, que é aquela sofrida pela vítima quando do conhecimento do delito por parte do meio social no qual aquela está inserida (na família, entre amigos, vizinhos, na escola, no trabalho etc.). Esse tipo de vitimização pode ser percebido, em especial, nos crimes de estupro, no qual, em regra, a vítima tem que suportar comentários maliciosos, questionamentos indiscretos (sobretudo sobre a dinâmica dos fatos e os atos violentos que sofrera) e gozações ridículas por parte das pessoas presentes em seu convívio diário.

Por vezes, os próprios familiares da ofendida a rejeitam, por entender que ela, dada a forte cultura do patriarcalismo, mesmo se tratando apenas de mais uma vítima de um crime tão perturbador, “feriu” a honra e “manchou” o nome da família. Nesse sentido, Renata Floriano de Sousa (2017) destacou que:

A construção social da vítima perfeita de estupro parte da ideia de que a castidade feminina, ou o mais próximo disso, é uma questão moral não apenas da mulher que a carrega, como, também, um atestado de bons antecedentes de sua família. Uma mulher com vida sexual intensa e conhecida em seu meio social escandaliza não somente os vizinhos ou conhecidos, mas estende para sua família a má fama da mulher. Logo, a virgindade é não somente o status físico do hímen intacto; é, também, a representação da honra da família imaculada.

Dessa maneira, as vítimas de estupro, dado as nefastas consequências que esse crime pode causar já com a vitimização primária (que vai muito além da “simples” violação de um bem jurídico), merecem, quando efetivamente desejam acionar o aparato judicial, um tratamento respeitoso e digno, que não lhe submeta a um processo de revitimização (vitimização secundária e terciária). Dessa maneira, adotar uma natureza incondicionada para todos os casos de crime de estupro, sem refletir sobre o mal da revitimização, é, no mínimo, não considerar, tampouco respeitar, a dignidade e a vontade da vítima.

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5. O STREPITUS JUDICII E OS CRIMES SEXUAIS

O direito à liberdade aparece na Constituição Federal brasileira como suporte do Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, a fim de que se resguarde o valoroso status de democracia, para que o Estado intervenha na liberdade individual (e, principalmente, no foro íntimo de uma pessoa), é primordial que haja uma intensa fundamentação que comprove a inconteste necessidade de tal “invasão”.

Como já exposto alhures, conforme a anterior redação do artigo 225 do Código Penal, os crimes dispostos nos capítulos I e II do Título VI do referido diploma procediam-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Contudo, se os referidos delitos fossem praticados contra vítima menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável, a ação seria pública incondicionada.

Essa natureza incondicionada da ação dos crimes praticados contra menor de 18 anos justificava-se em razão da indispensável proteção integral da criança e do adolescente preconizada pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227.

Segundo o artigo supramencionado, a família, o Estado e a sociedade tem o dever de assegurar, ao menor de 18 (dezoito) anos, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Ou seja, a Carta Magna de 1988 introduziu a denominada Doutrina da Proteção Integral.

Cumpre mencionar que a Doutrina da Proteção Integral substituiu a Doutrina da Situação Irregular preconizada pelo Código de Menores de 1979 (legislação que cuidava das crianças e dos adolescentes à época). Conforme essa doutrina, o menor só fazia jus a um respaldo jurídico quando se encontrava em uma situação tida por lei como “irregular” (definidas no artigo 2º da Lei nº. 6697/79), deixando as crianças consideradas como “regulares” desprovidos de uma verdadeira proteção aos seus direitos fundamentais.

Como a Constituição Federal consagrou em seu bojo o Princípio da Proteção Integral da criança e do adolescente, tal amparo deveria refletir em todo o ordenamento jurídico brasileiro. E assim ocorreu, principalmente, no Estatuto da Criança e do Adolescente (1990) e no Código Penal (proteção essa reforçada pela Lei nº 12.015/2009).

Assim, é dever do Estado e de toda a sociedade, como cumprimento dos preceitos expostos na Constituição Federal, bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente, conferir uma proteção integral e prioritária aos vulneráveis. Tal proteção se faz imprescindível, principalmente, no que concerne aos crimes sexuais, posto que esses podem resultar em cicatrizes físicas, psicológicas e emocionais eternas e impossíveis de se quantificar/dimensionar.

Dessa forma, a natureza incondicionada da ação dos crimes sexuais contra menor de 18 (dezoito) anos era mais do que justificável tendo em vista o dever do Estado em proteger fiel e integralmente os direitos das crianças e dos adolescentes, especialmente nos casos dos referidos delitos, pois, em geral, decorrem da omissão dos responsáveis pelo menor.

Da mesma forma, o estado deve conferir total proteção às demais pessoas consideradas por lei vulneráveis, tendo em vista que, em razão dos mais variados fatores, permanentes ou momentâneos, aqueles não gozam de sua total capacidade de autodeterminação, tampouco são capazes de aferir (de maneira razoável) as possíveis consequências de seus atos e sobre as consequências causadas pelas investigações e pelo andamento do processo.

Contudo, a natureza incondicionada da ação para os crimes sexuais praticados contra maiores de 18 (dezoito) anos (salvo, claramente, aqueles que se enquadram no conceito de vulnerável), data vênia, se trata, nitidamente, de uma excessiva interferência na vida privada dos indivíduos.

Atenta aos interesses da vítima, a antiga redação do artigo 225 do Código Penal se mostrava mais adequada, de modo que evitava que o(a) ofendido(a) fosse exposto(a) ao strepitus judicci, que é o escândalo provocado pela publicidade do processo.

A divulgação dos fatos que envolvem um estupro pode causar, do ponto de vista da vítima, danos muito maiores do que ver o agressor impune. O constrangimento inicia-se logo durante o inquérito, que, em regra, contem fotos da vítima, bem com um exame de corpo de delito que descreve lesões em regiões íntimas, e é manuseado (e muitas vezes visto com curiosidade) por diversas pessoas durante todo o processo. Além disso, em geral, os detalhes minuciosos do ato criminoso são descritos repetidamente (perante o delegado e o juiz) pela vítima, testemunhas e o acusado. Tudo isso pode causar um terrível desconforto e vergonha à vítima, contribuindo para uma nova violação de sua intimidade.

Outrossim, os crimes sexuais costumam causar, fora as lesões físicas, danos psicológicos, tais como ansiedade, depressão e a denominada síndrome de estresse pós-traumático. Dessa forma, fazer a vítima acompanhar a repercussão de fatos íntimos a ela relacionados, sem a sua anuência, é mais uma maneira de fomentar os danos naquela já causados.

Acrescentado aos fatores supramencionados, não se pode esquecer que, infelizmente, a sociedade ainda se mostra muito machista, de modo que, quando a vítima é do sexo masculino, a exposição dessa é ainda maior, o que pode resultar em grave sentimento de humilhação no ofendido.

Ademais, como já discutido, há quem considere que os crimes sexuais representem uma desonra para a família, de modo que a vítima muitas vezes prefere não noticiar o fato criminoso a fim de evitar que o nome de sua família seja difamado socialmente. A priori, tal situação pode soar um tanto arcaica, contudo não se pode negar que essa “preocupação provinciana” de não ter “o nome falado” na sociedade ainda é uma realidade, principalmente, em cidades pequenas.

Dessa maneira, inegavelmente, mostra-se mais razoável que a vítima decida acerca da conveniência de iniciar as investigações penais, bem como de expor-se nas audiências.

Conforme defendeu Eugênio Pacelli (2017, p. 81), tal juízo de conveniência tem como objetivo “[...] evitar a produção de novos danos em seu patrimônio – moral, social, psicológico etc. – diante de possível repercussão negativa trazida pelo conhecimento generalizado do fato criminoso”. Conforme argumentou Cleber Masson (2018, p.107), “a ação penal pública condicionada confere maior coerência à persecução penal do crime de estupro”.

Vê-se, então, que os crimes sexuais, em regra, causam à vítima um constrangimento superior ao que normalmente é experimentado pelos ofendidos dos demais delitos. Dessa forma, iniciar um processo contra a vontade da vítima traria mais sofrimento ainda para ela, de modo que posterior condenação do agressor não significaria, em uma visão macro, justiça para aquela (pois a penalização do acusado não se compararia a todo o sofrimento e constrangimento sofrido durante a persecução penal). Ou seja, o procedimento oficial do Estado traria mais danos ao ofendido do que ao próprio agressor.

Nesse sentido, não se mostra viável que o interesse público em punir o delinquente venha se sobrepor de tal maneira à privacidade do sujeito, tendo em vista, sobretudo, o risco da vítima sofrer com o strepitus judicci. Sendo capaz de autodeterminar-se, deve caber, em respeito à dignidade da vítima, a essa decidir pelo acionamento ou não da máquina judicial.

Dessa forma, a ação pública condicionada a representação certamente seria a natureza mais adequada para os casos de estupro praticados contra os maiores de 18 (dezoito) anos (salvo os vulneráveis), vez aquela (natureza pública condicionada) é capaz de conjugar interesses: o do Estado de punir o transgressor de suas leis e o interesse legítimo e razoável da vítima em não querer a apuração (e consequente publicização) dos atos que ofenderam-lhe a vida privada.

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6. O DIREITO PENAL SIMBÓLICO E OS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

Conforme Tanise Thomasi e Luanny Fontes (2018, p. 234), o direito penal simbólico pode ser entendido como uma tendência do Poder Legislativo em criar e aprovar leis de Direito Penal com fins meramente simbólicos, de modo a “[...] primeiramente, instaurar uma ilusão de tranquilidade na sociedade perante a atual difusão do medo e da indignação diante do crime, à medida que o real fim explorado nessa área do direito, o controle do delito, passa a ser negligenciado”.

A constante sensação de medo e de impunidade - fortalecidos, como dito alhures, pela mídia sensacionalista -, aliados a ausência de um necessário estudo acerca do que o Direito Penal deve representar dentro do sistema jurídico e de uma apurada análise da Política criminal se torna um ambiente bastante propício para a criação do Direito Penal Simbólico. Sobre essa questão, Roger Moko Yabiku (2006) muito bem afirmou que:

A violência e a ameaça de ser vítima dela são motivos muito fortes, ainda mais com a dramatização proposta pelos meios de comunicação social. O medo da morte violenta e da ação dos delinquentes, que não respeitam as Leis e as convenções sociais, exige uma resposta, mesmo que seja simbólica e ilusória para subsidiar os populares de alguma sensação de segurança. Ainda que esse anseio por uma sensação de segurança tenha como resposta uma legislação rígida e mal formulada, passível de manipulação político-eleitoral. O resultado é a fomentação de uma política criminal de recrudescimento do Direito Penal e do Direito Processual Penal [..

Sabe-se bem que as modificações feitas em matéria de Direito Penal devem estar fundamentadas em estratégias da Política Criminal. Vale ressaltar que, inicialmente, o termo “Política Criminal” era atrelado apenas a atos punitivos voltados a solucionar conflitos sociais, o que lhe vinculava quase que exclusivamente ao ramo do Direito Penal. Ocorre que, atualmente, o conceito dado ao referido termo tomou significações bem mais abrangentes e passou, conforme afirma Ester Eliana Hauser, a “incluir como objeto da política criminal não somente os problemas de repressão ao crime, mas todo o conjunto de procedimentos/estratégias através dos quais o corpo social organiza as respostas ao fenômeno criminal”.

A mera criação de uma lei penal, sozinha, não é e nunca será a solução mais efetiva para coibir crimes, especialmente, o de estupro, que tem como pano de fundo um conflito social fundamentado em conceitos pré-definidos do papel da mulher na sociedade e de como essa deve ser submissa aos desejos da figura masculina.

Vê-se, claramente, que as altas taxas de estupro, sobretudo levando em consideração que a maioria esmagadora das vítimas é do sexo feminino, não se tratam apenas de uma falha na legislação brasileira. Tal problema social vai muito além do direito penal, e medidas imediatistas nesse sentido podem acarretar sérios riscos aos direitos individuais das vítimas.

A opção por alternativas unicamente punitivas não cria oportunidades para debates mais profundos sobre o tema do estupro (e suas causas) ou para a adoção de medidas educativas (no tocante, por exemplo, ao ensino acerca do necessário respeito à liberdade sexual e ao consentimento do outro; ou quanto à construção de uma visão referente à dignidade da mulher, fazendo com que essa não seja mais vista como um objeto sexual, que sempre deve estar à disposição dos desejos dos homens).

Dessa maneira, vê-se que a alteração promovida pela Lei nº 13.718/2018 acerca da natureza da ação do crime de estupro não foi totalmente baseada em uma Política criminal, pois essa envolve práticas não só repressivas, mas também preventivas. Nesse sentido, considerando o princípio da intervenção mínima (que revela ser a lei penal a ultima ratio) e, como já discutido, a efetividade que outras medidas menos radicais poderiam trazer, percebe-se que a referida Lei é uma manifestação do Direito Penal simbólico, pois se preocupou mais em oferecer uma resposta rápida à sociedade do que efetivamente tentar resolver o problema social em questão.

Cumpre relembrar, como já mencionado, que a criação da Lei nº 13.718/2018 não é de toda ruim, vez que previu crimes sobremaneira relevantes dentro do atual contexto brasileiro. Contudo a determinação da natureza incondicionada da ação para todos os casos do crime de estupro foi uma medida desproporcional, representando uma tentativa dos legisladores de responder de maneira rápida a um problema social, sem buscar alternativas mais eficazes e menos traumáticas para as vítimas.

O direito penal simbólico deixa uma lei penal bem longe de seu ideal garantista, tornando o processo legislativo um verdadeiro palanque, no qual aqueles investidos de poderes legislativos tem a oportunidade de se beneficiarem desses poderes apenas com o fim de alavancar as suas “carreiras” políticas, manobrando o sentimento da população para uma falsa sensação de que tais representantes do Estado estão agindo em prol da sociedade.

A lei penal simbólica, além de não resolver o problema que se propunha, traz um duplo desserviço para a população, pois essa é ludibriada com uma falsa sensação de segurança, ao posso que a real intenção do legislador ainda vê-se cumprir, pois o mesmo mostra à população que ele se trata de um representante atuante e que, portanto, merece ser reeleito (não importando se ele se trata de um parlamentar que observa realmente a política criminal e que está interessado na criação de uma lei efetivamente útil para a resolução dos conflitos sociais).

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7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Inicialmente, acompanhando a evolução social acerca da concepção da sociedade sobre a dignidade sexual, apresentou-se a evolução da redação dos artigos que definiam a natureza da ação penal para o crime de estupro no Código Penal.

Ainda considerando a importância acerca da concepção da sociedade quando da definição dos delitos, analisou-se o contexto social que envolveu a elaboração da Lei n° 13.718, demonstrando a força que a mídia e o movimento feminista exerceram no poder legislativo.

Logo após, analisou-se o processo de revitimização que ainda envolve os crimes sexuais, tendo em vista ainda vigorar, na sociedade machista brasileira, a ideia de “vítima perfeita” para o crime de estupro. Ou seja, todas aquelas que não seguem o padrão “moça direita”, imposto para as mulheres, correm sérios riscos de sofrerem ainda mais com um processo judicial forçado (vez que não lhe resta outra alternativa, tendo em vista a atual redação do artigo 225 do Código Penal). No mesmo sentido, analisou-se que os crimes de estupro provocam, em regra, o stripitus judicii, que, com a natureza incondicionada da ação para os crimes de estupro, não restará alternativa à vítima maior e capaz senão ter que passar por toda sorte de constrangimento e vergonha durante a persecução penal.

Por fim, analisou-se que a referida lei, quanto à modificação da natureza da ação penal para o crime de estupro, foi mais uma configuração do Direito Penal Simbólico, pois o legislador, ao não pensar sobre as reais consequências dessa modificação para a vida da vítima, ateve-se a conceder uma falsa sensação de tranquilidade e segurança à população. Dessa maneira, viu-se que a mudança da natureza da ação do crime de estupro trouxe mais malefícios do que benefícios.

Se a supracitada mudança realmente fosse eficaz em trazer alguma diminuição dos índices de violência sexual, a sociedade brasileira já teria experimentado algum real, mesmo que sensível, sentimento de tranquilidade nesse quesito quando da mudança trazida pela Lei 12.015/2009, fato que não aconteceu. Inclusive, o permanente sentimento de insegurança, fomentado pela mídia sensacionalista, foi um dos motivos para o endurecimento excessivo e insensato do artigo que trata da natureza da ação do crime de estupro.

Está mais que claro que os altos índices de violência sexual não estão ligados a uma legislação que trata tais crimes com benevolência, mas a uma ideologia machista, que prega a inferioridade e a submissão da mulher em relação ao homem, bem como a um egocentrismo generalizado dos sujeitos, que subjugam os interesses e vontades alheios aos seus.

Dessa forma, a vítima não pode ser obrigada a pagar pela incompetência do Estado para resolver a criminalidade. Além disso, não é razoável que o Estado coloque seu interesse em punir acima dos interesses da vítima, causando-lhe traumas e prejuízos irreparáveis. Preocupar-se com a vítima de estupro, com sua saúde física e psicológica e como ela irá reagir com as consequências da agressão sofrida, deve ser mais importante do que condenar o agressor.

Em regra, infelizmente as pessoas não sabem sequer a natureza da ação para o crime de estupro, tampouco a sua pena. Dessa forma, o endurecimento da legislação, quanto à natureza da ação para esse caso em específico, não representa nenhum empecilho para que uma pessoa não cometa esse tipo de crime, ao passo que políticas públicas que abordem o tema do respeito à dignidade sexual do outrem, que trariam verdadeiros benefícios, ficam esquecidas.

Dessa forma, vê-se que se confirmaram as hipóteses estabelecidas nesse trabalho, pois a Lei n°13.718/2018 não respeitou a dignidade da vítima, tampouco se preocupou em deixar à escolha da mesma, em respeito à sua liberdade de decisão e a fim de evitar um processo de revitimização ou a ocorrência do stripitus judicii, acerca de querer ou não seguir com a persecução penal e as consequências advindas dela.

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