ISS. Combate à guerra tributária de forma equivocada

Recente projeto de lei de nº 220/05, aprovado pela E. Câmara Municipal de São Paulo, ainda pendente de sanção, introduziu o art. 9º-A à Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003, prescrevendo que os prestadores de serviços aí especificados, situados em outros Municípios, que venham prestar serviços no território paulistano, devem se inscrever no Cadastro Mobiliário do Município de São Paulo.

Na ausência dessa inscrição obirigatória, os tomadores de serviços situados no Município de São Paulo, inclusive, os que estão imunes ou isentos, ficam responsáveis pelo pagamento do imposto, mediante retenção na fonte e ulterior recolhimento ao fisco municipal de São Paulo (§ 2º do art. 9º-A).

Ora, essa inscrição só poderia ser exigida nas 20 (vinte) hipóteses previstas no art. 3º, da Lei Complementar nº 116/2003, que correspondem às hipóteses elencadas no art. 3º da Lei nº 13.701/2003 do Município de São Paulo.

Ironicamente, foi dispensada essa inscrição no caso do prestador de serviço a que se refere o item 3.04, exatamente aquele abrangido pela hipótese de sujeição passiva do imposto no local da execução do serviço, independentemente do local do estabelecimento prestador, ou domicílio do prestador. Igualmente exonerou-se da obrigatoriedade de inscrição do estabelecimento sediado no exterior, que venha prestar serviço no território paulistano, o que, revela senso prático do legislador.

Lamentavelmente, a ação do fisco municipal de são Paulo deve circunscrever-se à fiscalização e arrecadação do imposto em relação aos prestadores de serviços estabelecidos em seu território, ou nas vinte hipóteses do art. 3º da LC nº 116/2005, como retro referido. Não detém o poder tributário sobre contribuinte de outro Município, por força do princípio da territorialidade das normas tributárias, a menos que haja convênio com outro ou outros municípios, ou então haja expressa previsão na lei complementar como preconizado no art. 102 do CTN.

Como não haverá possibilidade de firmar convênio com o Município onde se concentra a localização formal do estabelecimento prestador, porque, via de regra, essa situação irregular conta com a conivência das autoridades locais que licenciam o funcionamento desses ‘estabelecimentos’, resta ao Município prejudicado, no caso o da Capital do Estado de São Paulo, as seguintes medidas adiante preconizadas:

a) Intensificar a fiscalização em seu território, procurando identificar o real ‘estabelecimento prestador de serviço’, considerada sua conceituação ampla que leve em conta a habitualidade da prestação de serviço neste município; a existência de um ponto de contacto com clientes, como por exemplo, um determinado telefone fixo; os cartões de visita; o site na internet; as contas de telefones, de gás, de água e de energia elétrica; a manutenção de pessoal e equipamentos necessários à execução dos serviços; as informações do tomador de serviços; as eventuais inscrições em outros órgãos públicos; os anúncios e propagandas, etc.

Constatada a existência de estabelecimento de fato no Município de São Paulo caberá ao fisco da Capital lavrar o auto de infração e imposição de multa. Todavia, é indispensável a cautela na ação do fisco para não confundir hipótese de economia legal do imposto, que a doutrina apelidou de elisão fiscal, com a hipótese de fraude, como no conhecido caso em que um único local situado na Grande São Paulo foram encontradas mais de trezentos estabelecimento inscritos.

b) Cabe ao Município prejudicado promover a competente ação de preceito cominatório contra o Município que esteja dando guarida às empresas fantasmas, em toca do recolhimento ilegal e ilegítimo do imposto.

c) Finalmente, cabe providência legislativa para coibir os abusos. Bastará acrescentar o parágrafo único ao art. 102 do CTN, facultando a fiscalização de contribuinte localizado em outro Município, por parte do Município onde for efetuada a prestação de serviços em caráter permanente ou esporádico. Dispositivo nesse sentido conferiria eficácia extraterritorial parcial à legislação tributária municipal, o suficiente para evitar as fraudes e manter a aplicação uniforme da lei de regência nacional do ISS.

A forma pela qual o Município de São Paulo pretende combater as fraudes destrói a unidade nacional da Lei Complementar nº 116/2003.