Execução de penas e medidas alternativas: a súmula 493 do STJ e seus aspectos conflitantes

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RESUMO: Tem o presente encartado a finalidade de demonstrar a origem, a aplicação e os efeitos do texto da Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça no âmbito da execução penal, sobretudo através da devida análise das fundamentações dos votos extraídos dos julgados antecedentes e sucessivos à súmula, visa expor as divergências e os conflitos gerados a partir do tema a envolver a norma. Busca ainda, expondo exemplos, destacar a necessidade da harmonização do sistema jurídico brasileiro como um todo, evidenciando a responsabilidade de ambos os atores da república na questão. Por fim, revela a possibilidade de solução dos problemas verificados através da devida observância e aplicação do princípio da proporcionalidade.

Palavras-Chave: Súmula; divergências; proporcionalidade.

SUMÁRIO:1. Introdução.  2. A súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça. . 3. Aspectos e fundamentos favoráveis à súmula. 4. Aspectos e  fundamentos contrários à súmula. 5. Possível conflito com a súmula vinculante nº 56 do Supremo Tribunal Federal. 6. Habeas Corpus nº 2012.02.01.020717-8 - Tribunal Regional Federal da 2º região. 7. Princípio da proporcionalidade em direito penal. 7.1 Da vedação de excesso. 7.2 Da vedação de proteção deficiênte. 8. Conclusão. 9. Referências.

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1 INTRODUÇÃO

Finda a persecução penal em que porventura se ensejou uma condenação, inicia-se a fase, tão importante quanto mas muitas vezes esquecida, da execução da pena.

Assim como ocorre a respeito da, por assim dizer, primeira etapa, a fase executória é permeada de debates e divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da interpretação e aplicação da legislação penal.

Não é outra a situação no âmbito das penas alternativas, sendo que aqueles que têm por incumbência o dever de fiscalização da execução, como é o caso do Ministério Público, devem estar atentos a todas as discussões acerca do tema.

Vale lembrar que o Direito, em um contexto geral e externo, busca a pacificação social, todavia, para tanto é preciso que encontre pacificação em si mesmo, em âmbito interno, sendo que as súmulas são instrumentos bastante importantes no auxílio ao exercício desta função.

Visa o presente, portanto, através de uma análise acerca de todo o entorno da Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça, esclarecer a origem do entendimento, apontar as divergências, verificar os votos e fundamentos dos julgados e observar toda a base legal a envolver a questão.

É possível observar que o entendimento do STJ, mesmo sumulado, deixa espaço para amplas discussões e conceitos diferentes acerca da aplicação das penas em regime aberto de cumprimento, todas merecedoras de apreciação e respeito, devidamente embasadas em princípios e regras válidas e vigentes.

Também, verifica-se que diversidade dos entendimentos acaba por gerar problemas práticos na efetiva aplicação da pena fora do âmbito carcerário, sendo que se constata, inclusive, conflitos de decisões entre tribunais superiores a respeito do tema.

Por fim, cumpre demonstrar ainda a incidência de aspectos teóricos constitucionais relativos ao tema. Trata-se da observância ao princípio da proporcionalidade em Direito Penal, que é verificada sob o aspecto da vedação de excesso nos fundamentos utilizados pelos intérpretes favoráveis à edição da súmula, mas também sob o aspecto da vedação de proteção deficiente, sobretudo por aqueles contrários ao comando proibitivo da referida norma.

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2 A SÚMULA 493 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Etimologicamente a palavra “súmula”, que vem do latim summula, carrega o significado de algo que é breve, resumido, condensado. No âmbito do Direito, contudo, parece fazer mais sentido apenas esta última definição, ao passo que, em que pese ser representada por meio de uma resumida descrição, geralmente toda a matéria a envolver uma determinada súmula é bastante extensa e densa.

 Esse instituto é algo relativamente novo no direito brasileiro, e surgiu da necessidade de consolidar uma interpretação jurisprudencial majoritária, visando transmitir o entendimento aos demais julgadores a fim de tentar uniformizar, ou ao menos aproximar as decisões judiciais.

Neste sentido, é possível estabelecer, inclusive, um paralelo com os países que adotam o sistema jurídico da common law, onde os precedentes judiciais possuem maior peso e o Direito busca acompanhar de maneira mais direta a evolução da sociedade. 

O sistema jurídico brasileiro, entretanto, adepto do direito escrito, à primeira vista faz-nos acreditar em maior segurança jurídica, porém o fato de muitas normas do ordenamento pátrio permitirem ampla interpretação faz gerar, ao contrário, insegurança. Pode-se dizer que as súmulas, em geral, atuam de forma a atenuar essa insegurança jurídica.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, em que pese não dotadas de força vinculante, as súmulas editadas produzem enorme efeito indutivo, em caráter nacional, a todas as demais cortes e juízes singulares de instância inferior, sobretudo porque o referido tribunal guarda o posto, constitucionalmente estabelecido, de guardião das leis federais.

Não é diferente o que decorre da súmula 493, que até então tem tentado pacificar o entendimento de que “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.”[1]

A referida súmula foi editada a partir da discussão que se travou no âmbito do tribunal entre 2010 e 2012, sobretudo através de Recursos Especiais e Habeas Corpus, em que se verificava a possibilidade, ou não, de se aplicar penas restritivas de direito como complemento ao apenado do regime aberto de cumprimento de pena.

Em que pese tenha o STJ, pela quinta turma, até 2010, mantido o entendimento da possibilidade da aplicação das referidas penas no regime aberto, decidiu, através da Terceira Seção, em julgamento de Recurso Especial Representativo de Controvérsia publicado em 2012, não ser possível se estabelecer pena substitutiva ao sentenciado naquelas condições.

O entendimento, embora sumulado, encontra ainda hoje resistência de alguns intérpretes e aplicadores do Direito.

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 3 ASPECTOS E FUNDAMENTOS FAVORÁVEIS À SÚMULA

Em análise aos diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, tanto em sede de Habeas Corpus, quanto em grau de Recurso Especial, e sobretudo a partir de meado de 2010, é possível observar a inclinação e a convergência dos fundamentos dos entendimentos que vieram a dar origem à edição da Súmula 493 do já mencionado Tribunal.

São argumentos dotados de inteligentes análises acerca do sistema jurídico penal em geral, com grande observância da aplicação de regras da execução na prática.

Nota-se, dentre tais fundamentos, a abordagem de temas que vão desde a discussão acerca da natureza jurídica da sanção em apreço, passando pela análise da violação, ou não, de princípios e regras penais e constitucionais no tocante à forma e a matéria, até a proposição de medidas adequadas à sanar a problemática da execução da pena no regime aberto de cumprimento.

Inicialmente cumpre mencionar um dos argumentos mais veementes daqueles que prezam pela não possibilidade de aplicação de penas restritivas de direitos no âmbito da execução de pena do regime aberto, qual seja, da natureza jurídica diversa das penas.

Para estes, é pena privativa de liberdade aquela a ser cumprida no regime aberto, ao passo que as restritivas de direitos são penas autônomas, devidamente tipificadas no Código Penal como tais, e que devem ser aplicadas apenas em caráter de substituição às primeiras.

Nesse sentido, vale a pena destacar as palavras extraídas do voto do Eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.107.314-PR (2008/0282442-8 – Representativo de Controvérsia), o qual versou que “Em conclusão, é lícito ao Juiz estabelecer condições especiais para a concessão do regime aberto, em complementação daquelas previstas na LEP (art. 115), mas não poderá adotar a esse título nenhum efeito já classificado como pena substitutiva (art. 44 do CPB), porque aí ocorreria o indesejável Bis in idem, importando na aplicação de dúplice sanção.” [2]

Conforme tal interpretação, a aplicação das penas restritivas de direito ao apenado em que foi imputado o regime aberto, significaria a dupla penalização do mesmo, caracterizando verdadeira afronta ao tão consagrado princípio da Non Bis in Idem.

Sem a pretensão, neste momento, da emissão de um juízo de valor, vale dizer que os fundamentos acima são, no mínimo, merecedores de apreço, haja vista o próprio Código Penal e a Lei de Execução Penal fazerem a distinção, inclusive por títulos e capítulos, das espécies de pena aplicáveis no âmbito do sistema jurídico penal brasileiro.

Outro aspecto de grande importância, evidenciado pela análise dos fundamentos contidos nos votos vencedores, é o da violação ao princípio da legalidade. Vale lembrar, primeiramente, que trata-se de um princípio consubstanciado como uma garantia fundamental no artigo 5º da Constituição Federal e expresso logo no primeiro artigo do Código Penal Brasileiro, que recebe também demasiada atenção no campo da doutrina e jurisprudência, portanto, de suma importância para o Direito Penal pátrio.

No âmbito da discussão da matéria de que trata a súmula ora em apreço, a ideia acima é trazida principalmente no sentido de se afirmar que não há na Lei disposição permissiva expressa para a aplicação das penas tipicamente restritivas de direitos dentro do regime aberto de cumprimento.

Admite-se a plena vigência do artigo 115 da Lei de Execução Penal, que em sua primeira parte autoriza o Estado Juiz a “estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto”[3], porém nega que o texto permitiria a aplicação das mesmas condições que constam tipificadas na lei como restritivas de direitos, sendo então, que as referidas condições especiais a serem estabelecidas devem ser outras, diversas destas últimas.

Ainda nessa toada, há quem defenda a existência de uma espécie de “vácuo legislativo”, haja vista o artigo de lei referido acima falar em “condições especiais”, sem ao menos estabelecer um rol exemplificativo para a orientação do magistrado e demais atores do processo executório, o que por sua vez, não pode servir de estímulo à criatividade daqueles que não são investidos de poder legiferante, sobretudo a fim de prejudicar a situação do apenado. Observa-se ainda, que tal situação é passível de caracterizar analogia in malam partem, o que é definitivamente rechaçado no sistema jurídico penal brasileiro.

Aqui, vale destacar mais uma lição do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, extraída ainda do mesmo julgado já citado acima, a qual versa:

Assim como para toda decisão judicial, exige-se que a imposição de condições especiais para o progresso do preso para o regime aberto ou mesmo para a fixação deste como inicial para o cumprimento da pena seja devidamente motivada, para se controlar a sua legitimidade e a sua adequação aos propósitos da pena e da progressão em causa, evitando-se, assim, o extravio desse magnífico poder do Juiz em subjetivismos incompatíveis com as garantias processuais e os impostergáveis direitos do condenado.[4]

Trata-se de uma crítica que deve ser levada em consideração, acerca do subjetivismo do magistrado diante da situação de omissão deixada pelo legislador no caso em questão.

Para além do artigo 115 do diploma legal já referido acima, que, como já visto autoriza o Estado Juiz aplicar condições especiais para o cumprimento da pena no regime aberto, verificamos o artigo 119, que por sua vez concede poder à legislação local para que crie normas complementares à execução da pena no referido regime de cumprimento.

Tal situação, observada em análise à Lei de Execução Penal, é também objeto de discussão no âmbito da Jurisprudência ora em apreço, que refere-se, inclusive, a possível vício de inconstitucionalidade do próprio artigo mencionado.

Alega-se, que o artigo 119 da LEP entra em conflito direto com o artigo 22 da Constituição Federal, ao passo que a Carta Magna, no âmbito da distribuição constitucional de competências, confere competência privativa legislativa para a União a respeito de, dentre outras matérias, Direito Penal.

Portanto, para os que compartilham de tal pensamento, normas de caráter local, mesmo embasadas em norma federal, não poderiam legislar sobre matéria da qual a Constituição Federal confere privatividade para o Poder Federal. Estar-se ia diante de uma questão de inconstitucionalidade formal.

Vale lembrar, que o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Paraná, previa expressamente em seu artigo 7.2.2.1 a recomendação de aplicação da pena de prestação de serviços a comunidade como complemento ao apenado no regime aberto, e por tal razão foi o objeto de discussão acerca desse ponto nos julgados acima já referidos. Entretanto, cumpre esclarecer que através do provimento 184 do mesmo tribunal, justamente por questões de divergência da orientação jurisprudencial, o texto da norma foi alterado, passando a constar quase que uma repetição do artigo 115 da Lei de Execução Penal.

Por fim, denota-se que, além de delinear os fundamentos acima apresentados, os defensoras da tese da inaplicabilidade das penas restritivas de direitos no regime aberto buscam atribuir um determinado sentido de ser ao artigo 115 da LEP, ao passo que propõem outras medidas a serem aplicadas. Tais medidas, porém, devem se restringir a questões de caráter educativo, instrutivo, profissionalizante ou de cunho médico e psicológico, sendo que só assim não se estaria incorrendo na violação ao já referido princípio da Non Bis in idem.

Independente do mérito da questão, é interessante o fato de que os argumentos não se limitaram a apontar os problemas acerca do tema em apreço, em especial a respeito do vácuo legislativo referido, mas também esforçaram-se no sentido de propor uma solução ao caso.

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4 ASPECTOS E FUNDAMENTOS CONTRÁRIOS À SUMULA

Na mesma medida em que se encontram firmes e consistentes argumentos favoráveis à Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça, quando da análise dos julgados envolvendo a aplicação das penas restritivas de direitos no regime aberto de cumprimento, verificam-se também consideráveis fundamentos contrários, os quais, da mesma forma que os anteriores, muito bem explanados e coerentes. Não é “à toa” que é sabido não ser o Direito uma ciência exata.

Dentre tais argumentos, observa-se os que visam esclarecer a natureza jurídica das penas restritivas de direito, afirmando inexistir a impossibilidade de aplicação das mesmas em contexto diverso. Também, verifica-se aqueles que negam a falta de previsão legal para a referida aplicação, e pelo contrário objetivam demonstrar haver a devida autorização da lei. Ainda, alguns argumentos direcionam-se no sentido de comprovar que o entendimento da súmula inviabiliza a correção de problemas de incoerência do sistema e da lei, bem como é contrário as finalidades da pena e da Execução Penal. Além disso tudo, denota-se críticas à falta de estrutura e inadequada fiscalização do cumprimento da pena no regime aberto, apontando ainda que o próprio Superior Tribunal de Justiça adotava entendimento contrário há não muito tempo atrás.  

Primeiramente, quanto à legalidade a envolver a questão, é curioso observar que os argumentos contrários a sumula divergem dos favoráveis pela mesma fundamentação, a qual se dá sobretudo pelo texto disposto no artigo 115 da Lei de Execução Penal. Enquanto uma corrente trata a referida norma como uma barreira à aplicação de pena restritiva de direito como complementação ao regime aberto, a outra atribui à norma a função autorizadora. Para estes, o artigo 115 da LEP serviria de base de apoio ao Juiz, que analisando os critérios de adequação e proporcionalidade poderia aplicar as medidas cabíveis a cada caso.

Outra questão levantada que mereço apreço diz respeito a uma crítica já antiga sobre o sistema de política criminal brasileiro, o qual, como já é sabido, deixa em muito a desejar. Em que pese o Código Penal Brasileiro seja de 1940 e a Lei de Execução Penal de 1984, não se verifica até os dias atuais no âmbito da Execução Penal, em geral, um sistema que propicie uma adequada fiscalização do cumprimento da pena do regime aberto. Em verdade, quase não se constata a existência de Casa de Albergado e nem de “estabelecimento adequado” conforme prevê a legislação pátria, sendo que tal fato por si só torna precário o regime aberto, ao passo que confere ao juiz da execução a responsabilidade de adequar o cumprimento da pena.

É pelos motivos supramencionados, inclusive, que, conforme os argumentos analisados nos julgados, constata-se uma grande incoerência no sistema de execução penal, já que o regime aberto tornou-se menos gravoso, ou nada gravoso, em relação ao cumprimento das penas substitutivas. Aquilo que era para ser um benefício ao apenado com os requisitos positivos que a lei estabelece, tornou-se uma forma de penalização ao mesmo.

Ainda no mesmo contexto, observa-se nos argumentos, referencias acerca da teoria da pena, indicando que a situação acima confrontaria as ideias das finalidades retributiva e preventiva especial da pena, como também frustraria os fins da execução penal, que tem como objetivo principal “propiciar condições para a harmônica integração do condenado e do internado”, conforme o primeiro dispositivo legal da LEP. Trata-se do pensamento de que, na prática, aqueles condenados ao regime aberto de cumprimento de pena ficam, na verdade, sem pena à efetivamente cumprir, e tal situação jamais seria passível de servir de exemplo ou ainda ressocializar alguém.

Nessa toada, destaca-se o trecho do voto da brilhante Ministra Laurita Vaz, relatora do julgamento do já referido Recurso Especial nº 1.107.314-PR (2008/0282442-8 – Representativo de Controvérsia), o qual, inclusive, restou vencido:

Com efeito, a imposição de condições complementares ao regime aberto, além de permitida, contribui com a finalidade preventiva e retributiva da pena, porquanto em face da fiscalização precária e da ausência de casa do albergado na maioria dos locais, em termos práticos, a condenação a pena privativa de liberdade no regime aberto torna-se menos gravosa do que a imposição de penas alternativas, cuja fiscalização é mais eficaz, que provoca uma preocupante incoerência legal.[5]

A crítica segue, apontando ainda outro ponto interessante, fazendo-se um paralelo com o regime domiciliar. Os argumentos revelam a irresignação de alguns dos julgadores e demais atores do processo, que afirmam ter o regime aberto se tornado simplesmente um regime domiciliar. Todavia, não se pode desconsiderar o fato de que a Lei estabelece requisitos pessoais e circunstanciais bem específicos para aqueles que porventura poderão gozar do benefício de cumprir a pena na própria residência. Conforme o artigo 117 da Lei de Execução Penal, podem ser beneficiados os condenados maiores de setenta anos, acometidos de doença grave, do sexo feminino com filho menor ou deficiente, ou ainda, gestante. Ocorre que a problemática já exposta acima envolvendo o regime aberto acaba por, mesmo que indiretamente, conceder o referido benefício a todos os apenados submetidos ao artigo 36 do Código Penal Brasileiro.

 Por fim, mas não por menos importância, cumpre destacar determinados argumentos revelados na análise dos julgados, que rebatem a tese da corrente favorável à súmula a respeito da autonomia das penas restritivas de direitos.

Ocorre, que as penas restritivas de direito, em que pese sejam previstas em artigo de Lei específico, também são devidamente observadas como complementos à normas diversas, tudo sob a égide da legislação. A exemplo, nota-se o instituto da Suspensão Condicional da Pena.

Observando-se o que diz o parágrafo 1º do artigo 78 do Código Penal, verifica-se claramente a imposição de duas penas restritivas de direitos àqueles beneficiários da suspensão, quais sejam a de prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana. Diz o referido artigo que “Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz”. E em seu parágrafo primeiro que “No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).”[6]

Os argumentos neste sentido visam demonstrar que a intenção do legislador nunca foi engessar as penas restritivas de direito, de modo que as mesmas só pudessem ser aplicadas em caráter autônomo e fixo. Ao contrário, em uma análise teleológica, as penas restritivas de direito foram editadas para serem aplicadas também em caráter de complementação, haja vista exercerem função altamente ressocializadora.

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5 POSSÍVEL CONFLITO COM A SÚMULA VINCULANTE Nº 56 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Conforme observado acima, o caminho até a edição da Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça foi permeado de bons debates a respeito dos diversos temas já abordados aqui, chegando-se a conclusão que as penas restritivas de direitos não podem ser aplicadas como complemento ao regime aberto de cumprimento de pena.

O entendimento sumulado na Corte Superior de Justiça brasileira obviamente deu uma nova direção para as execuções penais dos sentenciados em regime aberto a partir de 2012, gerando uma certa pacificação do tema.

 Ocorre, que em junho de 2016 o Supremo Tribunal Federal, no ímpeto de regular a manutenção de regime de cumprimento em caso de falta de vagas em estabelecimento penal adequado, editou a Súmula Vinculante nº 56, que versa “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”[7]

Bom, a redação da Súmula Vinculante acima citada em nada afetaria a orientação da Súmula 493 do STJ, não fosse a última parte, que não só faz menção, mas manda seguir os parâmetros fixados no Recurso Extraordinário 641.320/RS.

 O Recurso Extraordinário 641.320/RS, por sua vez, julgado em maio do ano anterior, foi, com fundamentos nas garantias constitucionais da individualização da pena e da legalidade, decisivo para definir que a falta de vagas em estabelecimento penal não pode gerar efeitos prejudiciais ao apenado, devendo-se adotar medidas outras para a garantia da progressão do sentenciado.

 O Acordão, no entanto, não se limitou a decidir o mérito e apontar a situação a ser complementada, mas sim, estabeleceu pormenorizadamente os parâmetros a serem seguidos frente à problemática da falta de vagas dos estabelecimentos penais.

 Vejamos:

3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como 'colônia agrícola, industrial' (regime semiaberto) ou 'casa de albergado ou estabelecimento adequado' (regime aberto) (art. 33, § 1º, alíneas "b" e "c"). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. 4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.[8]

 O destaque vai para o item “III” do ponto 4 no texto do julgado, que orienta a aplicação de penas restritivas de direito ao sentenciado que progride ao regime aberto, no caso de falta de vagas em Casa de Albergado. Conforme já tratado anteriormente, pode-se dizer que a referida orientação será aplicável a quase todos os apenados com direito ao regime aberto.

Certamente a intenção dos insignes Ministros foi a mais elevada, todavia, data venia, parece ter havido um esquecimento acerca da existência e vigência da Súmula 493 do STJ, que sequer foi objeto de comento do referido acordão parâmetro.

 Tantos consideráveis argumentos e fundamentos levantados e decididos no âmbito de elevados debates parecem ter sido simplesmente colocados em segundo plano.

 Sem dúvida alguma, o Supremo Tribunal Federal tem prerrogativa para tomar a decisão acima mencionada, sobretudo por ser a mais alta Corte do país, entretanto, deve fazê-la de maneira completa, analisando e fundamentando todos os aspectos constitucionais envolvidos.

 Aparentemente, se tem atualmente instalado um conflito acerca do entendimento sobre a aplicação das penas restritivas de direito no âmbito do regime aberto, ao passo que duas normas emanadas pelas duas Cortes de Justiça mais altas do país, e dotadas de grande força cogente, pois tema de súmulas, parecem firmar entendimentos contrários, sem, todavia, diretamente enfrentarem-se.

 Fato é, que certamente a questão irá produzir efeitos sob os apenados, e bem provavelmente será objeto de novas discussões na seara jurisprudencial.

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6 HABEAS CORPUS Nº 2012.02.01.020717-8 - TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2º REGIÃO

Conforme já referida acima, a tese do Superior Tribunal de Justiça acerca da aplicação de penas restritivas de direitos ao apenado do regime aberto de cumprimento, em que pese sumulada, não pôs fim à problemática envolvendo o tema.

E em tal contexto vale expor aqui o que se verifica na análise do Acordão da 2º Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2º Região no julgamento do Habeas Corpus de nº 201202010207178.

Trata-se de decisão proferida e publicada em meados de abril de 2013, relativa ao julgamento do remédio impetrado pela Defensoria Pública da União contra ato da Segunda Vara Criminal Federal de Vitória-ES.

Ocorreu, em suma, a condenação do apenado em dois anos, sete meses e quinze dias de reclusão pela prática do crime tipificado no artigo 168-A do Código Penal, sendo que aquele juízo estabeleceu o regime aberto para o cumprimento da pena e ainda concedeu o benefício da substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, consistentes em prestação de serviços a comunidade e prestação pecuniária.

O sentenciado, no entanto, descumpriu a pena imposta, tendo tido, como consequência, convertido o seu regime de cumprimento, restando estabelecida, após discussão por outro Habeas Corpus, a pena privativa de liberdade no regime aberto, porém com complementação por duas restritivas de direitos.

Tal complementação, conforme fundamentação daquele Magistrado de primeiro grau, se deu em razão da falta de Casa de Albergado ou outro estabelecimento adequado na localidade do cumprimento da pena do sentenciado, pautando-se nas ideias de que não ocorre, no caso, agravamento do regime de pena, bem como também não ocorre bis in idem.

Conforme se depreende do voto do relator do Habeas Corpus ora em apreço, o entendimento é compartilhado em segundo grau de jurisdição, ao passo que afirma-se ser a medida tomada uma nova oportunidade dada ao apenado para o cumprimento da pena da maneira como foi inicialmente posta, não agravando a sua situação mas também não deixando-o impute. 

Observa-se que a preocupação aqui, parece ser a de não deixar com que a falta de ação do poder público governamental em relação as Casas de Albergado coloque em xeque toda a ideologia por de trás da teoria da pena e função da execução penal, esta última prevista no artigo 1º da LEP.

Outra questão que merece destaque é, diferentemente de toda a discussão acerca da Súmula Vinculante nº 56 do Supremo Tribunal Federal, a devida menção direcionada à Súmula 493 do STJ que aqui se fez, tendo o Eminente Relator do Acordão, Juiz Federal convocado Marcelo Pereira da Silva, se utilizado de brilhante fundamentação extraída do parecer do órgão ministerial federal como razão de voto, expondo o que se segue:

De fato, tal entendimento estaria correto nos casos em que o condenado, além de se recolher à prisão noturna da Casa de Albergado, tivesse que cumprir um outro tipo de apenação, como a prestação de serviços à comunidade, durante o dia. Entretanto, é fácil verificar que esta situação não ocorre na esmagadora maioria dos casos, simplesmente porque grande parte das Unidades da Federação não dispõe de Casas de Albergado, como ocorre com o Espírito Santo.

Desse modo, constata-se que a possibilidade de 'bis in idem' indevido que a Súmula pretende evitar é meramente abstrata, visto que, em situações como a dos autos, não ocorrerá, de forma alguma, a dupla apenação.

Neste ponto, insta salientar que, sendo a pena uma medida concreta dirigida ao condenado é no caso concreto que deve ser aferida a ocorrência ou não de 'bis in idem' em seu desfavor, e não no campo do meramente possível, como faz o enunciado, que deveria se restringir aos casos nos quais o cumprimento da pena em regime aberto, no âmbito de Casas de Albergado, se demonstra possível, de modo a não se justificar o agravamento de tal situação pelo Juiz da Execução.[9]

Como se vê, o entendimento é justificado ante o caso concreto, afirmando-se não haver violação à súmula 493 do STJ, já que pela falta de Casa de Albergado não ocorre a dupla penalização do sentenciado, o que tanto pretende evitar o Superior Tribunal de Justiça com edição da já referida norma.

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7 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE EM DIREITO PENAL

Sabe-se que em uma democracia é preciso que haja o devido equilíbrio e a harmonia em todo o sistema de funcionamento do Estado. No Estado do Direito, tais qualidades devem incidir sobretudo no ordenamento jurídico, seja no que toca à edição das normas, seja a respeito da interpretação e aplicação das mesmas.

No campo do Direito Penal não é diferente, sendo que só o equilíbrio da atuação estatal é passível de alcançar o que pauta o princípio da proporcionalidade.

Decorre do princípio da proporcionalidade, todavia, dois pilares de funcionalidade do Estado, sendo um deles o da vedação de excesso e outro o da proibição de proteção deficiente, também conhecido como vedação de insuficiência ou ainda proteção eficiente.

De um lado os princípios de vedação de excesso impõem limites ao próprio Estado, enquanto detentor do monopólio do poder punitivo, a fim de se evitar abusos daqueles que detém, de certa forma, o controle sobre os demais integrantes da sociedade. Abusos estes, que inclusive já se pôde verificar em passado próximo, no período de Ditadura Militar.

Outrossim, os princípios de proteção eficiente cobram do Estado que dê a efetiva resposta que dele se espera, seja através da implementação de políticas públicas, seja pela devida edição, interpretação e aplicação da Constituição e das normas penais por todos os seus poderes e demais órgãos de controle e atividade. Tais princípios buscam evitar que o Estado deixe de, através de prestações positivas, garantir os direitos fundamentais não só de eventuais acusados em processo crime, mas também das respectivas vítimas, bem como de toda a sociedade.

Nesse contexto, vale a pena destacar aqui os comentários do Professor Rodrigo Régnier Chemim Guimarães em artigo publicado no sítio eletrônico do Jornal Gazeta do Povo, intitulado “Lei de Abuso ou de Engessamento”, no qual analisa os entornos do polêmico projeto de Lei recentemente proposto, que visa reformular a normativa acerca do abuso de autoridade no Brasil. Destaca o professor:

O exercício do poder estatal pressupõe limites e controles que evitem abusos. Afinal, quando se fala em Estado é preciso considerar que ele é representado por um de nós, que abre mão de parcela de sua privacidade e individualidade para atuar em nome e em favor de todos. No entanto, seres humanos com poder tendem a dele abusar quando não são submetidos a mecanismos claros de controle. Por isso, uma legislação que preveja crimes para aqueles que abusem do exercício do poder é sempre bem-vinda, dando concretude à proibição de excesso que é um dos pilares de funcionalidade do Estado.

Sucede que caminha, ao lado da proibição de excesso, uma segunda baliza de orientação do Estado: a proibição de proteção insuficiente, a qual implica em se exigir do Estado posturas ativas para garantir aos cidadãos o direito à vida, à propriedade e à segurança, nos termos do artigo 5.º da Constituição. Quem atua neste sentido são as instâncias formais de controle da criminalidade: polícias, Ministério Público e Judiciário. Assim, é no equilíbrio entre estas duas funcionalidades – proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente – que a democracia se concretiza em sua plenitude.[10]

Como visto, em uma democracia tudo deve ser pautado pelo princípio da proporcionalidade, equilibrando-se aquilo que visa proibir excessos por parte do Estado, com o que busca a cobrança de uma proteção eficiente também pelo referido ente.

Por fim, cumpre explicar que traz-se a matéria à tona tendo em vista ser possível estabelecer, conforme se fará a seguir, um possível paralelo entre os argumentos analisados nos julgados acerca da edição da Súmula 493 do STJ e os princípios acima já explanados.

7.1 DA VEDAÇÃO DE EXCESSO

Conforme já analisado, são vários, e bastante consistentes, os argumentos dos votos vencedores dos julgados que deram origem à Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça.

Em uma análise mais aprofundada, contudo, os fundamentos parecem convergir com o pensamentos dos adeptos de uma linha garantista, e portanto ligados à ideia de vedação de excesso, abordada acima.

Para efeitos de complementação do conceito, vale a pena a citação de trecho do artigo “Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência”, do ilustre jurista Ingo Wolfgang Sarlet, que explana:

Com efeito, para a efetivação de seu dever de proteção, o Estado – por meio de um dos seus órgãos ou agentes - pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violação de direitos fundamentais de terceiros). Esta hipótese corresponde às aplicações correntes do princípio da proporcionalidade como critério de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais que, nesta perspectiva, atuam como direitos de defesa, no sentido de proibições de intervenção (portanto, de direitos subjetivos em sentido negativo, se assim preferirmos). O princípio da proporcionalidade atua, neste plano (o da proibição de excesso), como um dos principais limites às limitações dos direitos fundamentais, o que também já é de todos conhecido e dispensa, por ora, maior elucidação.[11]

Pois bem, tomando como exemplo o argumento mais investido pelos participes da discussão, de ocorrência de Bis in Idem na aplicação das penas restritivas de direito ao apenado do regime aberto, é possível notar a preocupação com o fato de o Estado estabelecer mais de uma pena ao condenado pelo cometimento do mesmo fato. Claramente visa evitar um possível excesso do ente público no exercício de seu poder punitivo.

Também, o argumento de que não há disposição legal expressa autorizativa da aplicação das restritivas de direito no âmbito do regime aberto, afirma o Estado de Direito, visando deixar claro que só pode ele lançar mão do poder punitivo caso a Lei expressamente e anteriormente o autorize.

Ainda, aqueles que propõem a possibilidade de apenas se aplicar medidas profissionalizantes ou educativas como complemento do regime aberto, parecem, da mesma forma, buscar afirmar que o Direito impõe limites à atuação estatal no campo do Direito Penal.

Enfim, todos os fundamentos posicionam-se ao lado dos princípios de vedação de excesso no âmbito da proporcionalidade, e em que pese talvez incidam em apenas um dos lados da questão, são dotados de alto valor, ao passo que observam também direitos e garantias fundamentais.

 7.2 DA VEDAÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE

De outro norte, como também já visto, são bastante pertinentes e sólidos os argumentos contrários daqueles que referendam a súmula. Estes, nitidamente ancorados na ideia de proteção eficiente, visam afirmar ao Estado que ele deve atuar de modo a garantir os direitos, sobretudo os constitucionais, a todos os partícipes da sociedade.

Ainda pela obra de Ingo Sarlet acima já citada, vale a pena nova referência a título de complementação do conceito:

Por outro lado, o Estado - também na esfera penal - poderá frustrar o seu dever de proteção atuando de modo insuficiente (isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hipótese, por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) à problemática das omissões inconstitucionais. É neste sentido que – como contraponto à assim designada proibição de excesso – expressiva doutrina e inclusive jurisprudência tem admitido a existência daquilo que se convencionou batizar de proibição de insuficiência (no sentido de insuficiente implementação dos deveres de proteção do Estado e como tradução livre do alemão Untermassverbot).[12]

Quando para a defesa da aplicação de penas restritivas de direito no regime aberto se invoca, por exemplo, a ausência de Casa de Albergado ou ainda a precariedade da fiscalização do cumprimento da pena, se quer garantir que o Estado não falhe na devida aplicação da pena àquele que rompe com o contrato social. Parece estar buscando não permitir que o transgressor, após devidamente julgado e condenado, seja exonerado do cumprimento da sua pena por falha de implementação adequada de políticas públicas criminais.

Outro não é o entendimento acerca dos argumentos a respeito da incoerência legal entre o regime aberto e as penas substitutivas e ainda sobre a frustração aos fins da execução penal.

Os argumentos todos atrelam-se ao discurso da vedação de proteção deficiente, pois pretendem evitar que o condenado pelo cometimento de um crime fique impune, o que por sua vez retrata uma evidente omissão do Estado no dever que lhe incumbe de proteção aos direitos e garantias fundamentais de todos os cidadãos.

Cumpre dizer que, se por um lado os direitos e garantias constitucionais aplicam-se a eventuais acusados ou condenados em processo penal ou de execução penal, devem igualmente aplicarem-se à vítima do fato criminoso, como também à toda a sociedade, que espera, através da proteção do Estado, obter segurança e justiça.

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8 CONCLUSÃO

Toda a discussão, devidamente embasada por excelentes fundamentos constitucionais e legais, tanto antecedente quanto sucessiva à edição da Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça, serve para afirmar a “máxima” de que o Direito não é uma ciência exata.

Da análise, percebe-se que, embora divergentes, todas as razões possuem sentido e são consoantes com o ordenamento jurídico pátrio.

Tudo isso, em que pese pareça até saudável e consequência do próprio regime democrático, gera, como visto, problemas práticos, e refletem a necessidade de uma harmonização do sistema jurídico, que deve ser observada desde a edição de uma determinada norma pelo Poder Legislativo até o julgamento de uma determinada causa pelo Poder Judiciário, passando por todos os procedimentos e respectivos processos que por vezes envolvem a atividade policial, o exercício da advocacia e ainda a atuação do Ministério Público.

Obviamente, ainda nesta seara da harmonização do sistema jurídico, não se pode esquecer que tem papel a exercer também o Poder Executivo, e quando omisso, implica sérias consequências negativas à questão, conforme observado em relação às Casas de Albergado por exemplo.

Por sorte, apesar de toda a problemática observada tanto no campo prático quanto no teórico acerca da falta de harmonia já referida, é possível que se chegue a uma solução adequada dos conflitos mediante a devida observação ao princípio da proporcionalidade, sopesando vedação de excesso e proteção eficiente.

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9 REFERÊNCIAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 493, Terceira Seção, Brasília, DF. Publicado em 13 ago. 2012. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/docs_internet/SumulasSTJ.pdf >. Acesso em: 22 mar. 2017.

­­­­______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.107.314-PR, da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF. Publicado em 05 out. 2011. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200802824428&dt_publicacao=05/10/2011>. Acesso em: 13 abr. 2017.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 641.320 Rio Grande do Sul. Sessão Plenária de 11 Mai. 2016, Brasília, DF. Publicado em 01 ago. 2016. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia >. Acesso em: 14 abr. 2017.

______. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 56. Sessão Plenária de 29 jul. 2016, Brasília, DF. Publicado em 08 ago. 2017. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=56.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acesso em: 14 abr. 2017.

______. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Habeas Corpus nº 2012.02.01.020717-8, da Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Rio de Janeiro, RJ. Publicado em 17 abr. 2013. Disponível em: < http://www10.trf2.jus.br/consultas/jurisprudencia/ >. Acesso em: 19 abr. 2017.

Decreto - Lei nº 2.848, de 07 de Dezembro de 1940. Código Penal. Presidência da República, Brasília, 07 dez. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-lei/DEL2848compilado.html>. Acesso em: 13 abr. 2017.

GUIMARÃES, Rodrigo Régnier Chemim. Lei de Abuso ou de engessamento?. Disponível em: < http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/artigos/lei-de-abuso-ou-de-engessamento> Acesso em: 26 abr. 2017.

Lei nº 7.210, de 11 de Julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Presidência da República, Brasília, 11 jul. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.html>. Acesso em: 13 abr. 2017.

SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Disponível em <http://www.mundojuridico.adv.br> Acesso em 27 de abr. de 2017.

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Notas

[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 493, Terceira Seção, Brasília, DF. Publicado em 13 ago. 2012. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/docs_internet/SumulasSTJ.pdf >. Acesso em: 22 mar. 2017.

[2] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.107.314-PR, da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF. Publicado em 05 out. 2011. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200802824428&dt_publicacao=05/10/2011>. Acesso em: 13 abr. 2017.

[3] Lei nº 7.210, de 11 de Julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Presidência da República, Brasília, 11 jul. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.html>. Acesso em: 13 abr. 2017.

[4] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.107.314-PR.

[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.107.314-PR.

[6] Decreto - Lei nº 2.848, de 07 de Dezembro de 1940. Código Penal. Presidência da República, Brasília, 07 dez. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-lei/DEL2848compilado.html>. Acesso em: 13 abr. 2017.

[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 56. Sessão Plenária de 29 jul. 2016, Brasília, DF. Publicado em 08 ago. 2016. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=56.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acesso em: 14 abr. 2017.

[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 641.320 Rio Grande do Sul. Sessão Plenária de 11 Mai. 2016, Brasília, DF. Publicado em 01 ago. 2016. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia >. Acesso em: 14 abr. 2017.

[9] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Habeas Corpus nº 2012.02.01.020717-8, da Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Rio de Janeiro, RJ. Publicado em 17 abr. 2013. Disponível em: < http://www10.trf2.jus.br/consultas/jurisprudencia/ >. Acesso em: 19 abr. 2017.

[10] GUIMARÃES, Rodrigo Régnier Chemim. Lei de Abuso ou de engessamento?. Disponível em: < http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/artigos/lei-de-abuso-ou-de-engessamento> Acesso em: 26 abr. 2017.

[11]SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Disponível em <http://www.mundojuridico.adv.br> Acesso em 27 de abr. de 2017.

[12] Idem.