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A poliafetividade no direito de família.

A possibilidade de reconhecimento jurídico das entidades familiares poliafetivas no direito brasileiro

A poliafetividade no direito de família. A possibilidade de reconhecimento jurídico das entidades familiares poliafetivas no direito brasileiro

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Investiga-se a possibilidade jurídica de reconhecimento das entidades familiares poliafetivas a partir de uma análise pluridisciplinar, integrativa e contemporânea do direito civil-constitucional brasileiro.

Resumo:  O presente trabalho tem por objetivo analisar a possibilidade jurídica de reconhecimento das entidades familiares poliafetivas. Primeiramente se faz uma análise das relações sociais poliafetivas com os elementos mais significativos da sociedade contemporânea, de forma a situá-las como um fenômeno característico da contemporaneidade. Em seguida, a poliafetividade é dissecada sob uma ótica multidisciplinar, de forma a diferenciá-la de fenômenos como a poligamia cultural e o paralelismo afetivo. A partir daí, é analisada a possibilidade de, ao menos no campo socioantropológico, haver a formação de uma entidade familiar a partir dos relacionamentos poliafetivos. Passa-se, em seguida, à contextualização jurídica do conceito de família no direito brasileiro, com a abordagem sintética do seu desenvolvimento desde as ordenações reais até a contemporaneidade, em especial quanto à adoção do critério afetivo em detrimento do patrimonial pela Constituição de 1988. Segue-se a análise crítica dos argumentos trazidos pela ADFAS e pelo IBDFAM no processo nº 0001459-08.2016.2.00.0000, que trata da possibilidade ou não de reconhecimento das famílias poliafetivas. Por fim, é feita uma análise da possibilidade de reconhecimento à luz da tese de superação da monogamia como princípio e da origem epistemológica do conceito de dignidade da pessoa humana. Conclui, enfim, pela possibilidade de reconhecimento das famílias poliafetivas no direito brasileiro.

Palavras-chave: Famílias poliafetivas; possibilidade de reconhecimento; princípio da monogamia; dignidade da pessoa humana; sociedade contemporânea.


Introdução

A discussão acerca da possibilidade jurídica de reconhecimento das famílias poliafetivas é recorrente perante a doutrina contemporânea no campo do Direito das Famílias. São encontradas, com frequência, opiniões das mais diversas sobre o assunto. Todavia, muito poucos estudos foram, até o momento, desenvolvidos com a necessária profundidade e embasamento teórico, o que leva tal problemática a ser constantemente interpretada de acordo com o senso comum, mesmo no meio jurídico.

Diante desse vácuo teórico, este trabalho tem como objetivo geral proceder à análise aprofundada dos núcleos familiares poliafetivos perante o Direito das Famílias contemporâneo, bem como avaliar a possibilidade do seu reconhecimento jurídico.

Para atingir este fim, é necessário traçar também alguns objetivos específicos: fazer um levantamento bibliográfico acerca da concepção de família poliafetiva e das suas principais modalidades; abordar a possibilidade de se reconhecer juridicamente o núcleo familiar baseado em relações poliafetivas; destrinchar os aspectos particulares de cada modelo de relacionamento poliafetivo, e a análise da possibilidade do seu reconhecimento em face dos argumentos trazidos no Pedido de Providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000, que trata do assunto, bem como dos seus aspectos constitucionais.

O interesse pelo tema em questão surgiu durante um estágio jurídico desenvolvido no Ministério Público baiano, perante a 5ª Procuradoria de Justiça Cível, em setembro de 2015, quando me deparei com um processo no qual o MP viria a atuar como fiscal da lei e cujo tema versava sobre o reconhecimento de uma união estável em relação a um homem que já possuía outra união reconhecida juridicamente, em simultaneidade com esta, cientes e anuentes ambas as companheiras da situação em que o homem vivia. O processo visava a discussão da incidência de efeitos previdenciários apenas sobre a união mais antiga.

No primeiro grau, foi negado o reconhecimento à união mais recente, que teria ficado a par de qualquer tipo de tutela jurídica, a despeito da existência da vida em conjunto, o que levou a acionante a apelar da decisão de piso. Pelo sorteio, o processo terminou nas mãos do meu então orientador de estágio, que me repassou o caso para a elaboração do opinativo ministerial.

À época, elaborei um parecer favorável ao reconhecimento das uniões estáveis simultâneas, ratificado na íntegra pelo Procurador de Justiça e, assim, colacionado aos autos. Contudo, neste caso, como em tantos outros similares, o Tribunal de Justiça baiano entendeu não ser cabível tal reconhecimento, seguindo o entendimento jurisprudencial vigente e, como resultado, restou negado um direito que, em meu entender, seria decorrente de toda uma vida construída em comunhão, ainda que parcial. Inobstante o desapontamento momentâneo quanto ao resultado da demanda, constantes reflexões sobre a invisibilidade jurídica dos modelos de família não monogâmicos me acompanhariam nas próximas etapas do desenvolvimento acadêmico.

Eventualmente, após polêmica gerada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ao recomendar a suspensão das emissões de escrituras públicas de reconhecimento de uniões civis entre mais de duas pessoas, renovou-se a indagação, mas com novo direcionamento: por que não poderiam ser reconhecidas as configurações familiares poliafetivas? Qual o posicionamento mais atual da doutrina sobre a poliafetividade? Haveria possibilidade jurídica de reconhecimento ao final do processo perante o CNJ? Se sim, quais os modelos de família poliafetiva reconhecíveis? Qual seria a melhor interpretação da temática sob a tutela constitucional? A atual sistemática do direto das famílias comportaria tal mudança?

Daí se originou a necessidade de desempenhar uma reflexão jurídica acerca deste tema, com o necessário aprofundamento teórico, visto que a sua presença na dinâmica da sociedade contemporânea é crescente, em sentido contrário à profundidade com a qual é frequentemente discutido perante o direito civil-constitucional.

metodologia

Quanto à metodologia, o caminho percorrido durante este trabalho foi, principalmente, o da pesquisa bibliográfica. Esta categoria de análise se define, segundo Telma de Lima e Regina Mioto, não como uma mera revisão de literatura, a qual é “um pré-requisito para a realização de toda e qualquer pesquisa”, mas por “um conjunto ordenado de procedimentos de busca por soluções, atento ao objeto de estudo” (LIMA e MIOTO, 2007, p. 38).

Para Salvador (1986), o método bibliográfico consiste na leitura sucessiva do material coletado, em um processo de cinco etapas: leitura de reconhecimento, que consiste em uma leitura rápida para filtrar o material que pode conter informações relevantes; leitura exploratória, também rápida, cujo objetivo é confirmar a relevância; leitura seletiva, que procura separar aquilo que é pertinente dentro do texto; leitura crítica do material, com base no ponto de vista do autor da obra; e, por fim, leitura interpretativa, em que são relacionadas as ideias expressas na obra com o problema da pesquisa, de forma entrecruzada com as demais fontes escolhidas.

A leitura de reconhecimento e a exploratória foram feitas majoritariamente pela via digital, com a utilização do termo chave “famílias poliafetivas” em conjunto com as demais palavras pertinentes, principalmente “reconhecimento”, “direito”, “modalidades”, “separação”, “filhos” e “sucessão” em indexadores de informações contidos na rede mundial de computadores. Além disso, houve a consulta bibliográfica física na biblioteca da Universidade do Estado da Bahia, com a seleção das obras de Maria Berenice Dias, Flávio Tartuce e Paulo Luís Netto Lôbo como referenciais teóricos para o desenvolvimento das etapas subsequentes da pesquisa.

Já as leituras seletiva e crítica foram empregadas no decorrer da pesquisa para a construção dos conceitos centrais e adjacentes, bem como à estruturação fundamental da monografia, servindo de base à etapa derradeira e ao subsequente aperfeiçoamento da pesquisa.

A fase de leitura interpretativa, por fim, envolveu a apreciação qualitativa dos dados apresentados. Segundo Chizzotti (2006), a análise de dados consiste na decodificação de um documento por um dentre diferentes meios, escolhido com base no material a ser analisado, nos objetivos da pesquisa e na posição ideológica e social do analisador.

Além da pesquisa bibliográfica, interessa a este trabalho desempenhar, com base no mesmo método e rigor, a pesquisa documental. Trata-se, como definem Sá-Silva, Almeida e Guindani (2009), do método pelo qual se tem por objetivo a extração de informações de documentos, por meio do seu manuseio e análise sistemática.

A distinção entre a pesquisa bibliográfica e a documental é trazida por Oliveira (2007), que afirma ser a primeira uma modalidade de estudo e análise de documentos de domínio científico como livros, periódicos, etc., enquanto a segunda caracteriza-se pela busca de informações em documentos que não receberam nenhum tratamento científico, como é o caso das manifestações processuais que serão analisadas no terceiro capítulo.

Como meio mais adequado para balizar a análise desses documentos, adota-se neste trabalho análise de conteúdo teorizada por Bardin (1991). Os objetivos desta forma de análise, segundo a autora, são: a superação da incerteza, em que o pesquisador determina se a sua análise pessoal é válida e generalizável; e o enriquecimento da leitura, na qual essa se faz mais atenta aos detalhes do objeto de pesquisa que podem confirmar ou invalidar aquilo que buscam demonstrar.

Se trata, portanto, de um conjunto de técnicas de análise de comunicação que tem uma função heurística, pois aumenta a propensão do descobrimento e a cautela exploratória, bem como uma função de verificação probatória, por meio da análise sistemática das hipóteses formuladas para confirmá-las ou invalidá-las.

A análise do conteúdo, segundo Bardin (1991), se divide em três etapas. A pré-análise, que se traduz nas três primeiras fases da pesquisa bibliográfica, já relacionadas, consiste em organizar o material a ser analisado e torná-lo operacional. Em seguida, passa-se à exploração do material, com a codificação, classificação e categorização dos textos por meio de estudos aprofundados. A terceira fase é destinada ao tratamento dos resultados, culminando na análise reflexiva e crítica. A observação destas três fases é de suma importância para que o processo de análise tenha confiabilidade e valor como método de pesquisa.

Este trabalho está estruturado em três itens. O primeiro trata das questões relativas à formação dos elos familiares poliafetivos na dinâmica da sociedade contemporânea. O segundo aborda a evolução jurídica do conceito de família no Brasil como forma de contextualizar a discussão. Já o terceiro tem como foco a análise dos argumentos acerca da possibilidade ou não de reconhecimento das famílias poliafetivas trazidos pela ADFAS e pelo IBDFAM  no Pedido de Providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000, em tramitação perante o CNJ até o momento da conclusão deste trabalho, bem como da análise do tema sob o aspecto constitucional, com a conclusão pela possibilidade de reconhecimento.


ENTIDADES FAMILIARES POLIAFETIVAS NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA

A SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA E SUAS BASES

O advento da sociologia da contemporaneidade trouxe consigo a superação da visão pós-moderna de realidade e tem por base a análise das relações interpessoais dentro de um contexto globalista e voltado à sociedade de consumo. Tem-se, assim, um contexto de “fim dos padrões, da estabilidade, da segurança e das certezas. Surge o tempo da indefinição, do medo e da insegurança” (SILVA, A., p. 32).

Dentre os expoentes do pensamento sociológico contemporâneo, destaca-se Zygmunt Bauman, autor da obra “Modernidade Líquida”, publicada em 2000. Nesta, afirma que “a sociedade que entra no século XXI não é menos "moderna" do que a sociedade que entrou no século XX” (p. 28). Para tanto, destaca que o elemento definidor da modernidade é a compulsiva e obsessiva continuidade do processo de destruição criativa, que diferencia o período em questão dos anteriores.

Entretanto, Bauman (2000) distingue a modernidade contemporânea por dois aspectos. O primeiro é “o colapso gradual e o rápido declínio da ilusão moderna inicial: da crença de que existe um fim da estrada ao longo do qual procedemos, um telos atingível da mudança histórica” (p. 29). Assim, o autor destaca que na sociedade contemporânea não existe mais a ideia de que se atingirá um eventual estado de ordem perfeita, ou seja, não se acredita mais na utopia.

O segundo aspecto da sociedade contemporânea é a “desregulamentação e privatização das tarefas e deveres de modernização” (BAUMAN, 2000, p. 29). Assim, define que a visão de modernização passou do imaginário coletivo para uma visão individualista e, portanto, fragmentada.

Dessa forma, Bauman (2000) assevera que a sociedade contemporânea é marcada pela desintegração das relações sociais e pela destruição das formas eficazes de ação coletiva. Essa desintegração social é tanto uma condição quanto o resultado da liquidez típica da contemporaneidade: ao passo que o referido desmonte deve ser contínuo para que se mantenha um estado de crescente fluidez, foi a fragilização das ligações humanas - em face do advento do consumismo e da globalização - que permitiu, em primeiro lugar, o seu surgimento.

A família, como fenômeno social, evidentemente sofreu adaptações diante da contemporânea liquidez das relações humanas. É como expõe o sociólogo Ulrich Beck (2001), ao falar sobre a família:

Pergunte-se o que realmente é uma família hoje em dia? O que isso significa? Claro que existem seus filhos, meus filhos, nossos filhos. Mas até mesmo a paternidade, núcleo da vida familiar, está começando a se desintegrar por conta do divórcio. Famílias podem ser constelações de relacionamentos muito diversos. (...)

Se você perguntasse a definição de lar há 10 ou 20 anos, a resposta era bem direta. Hoje não existe resposta simples. Pode-se defini-lo como uma unidade geográfica, uma unidade econômica em que indivíduos são economicamente suportados e dependentes uns dos outros, ou uma unidade social de indivíduos que querem viver juntos. E, claro, essas definições podem contradizer umas às outras. (BECK, 2001, p. 204)

Como destaca Beck (2001), não se pode mais avaliar a família sem que se atente à recente inconstância dos próprios relacionamentos que, antes rígidos, compunham-lhe o núcleo. Pelo contrário, a flexibilização do matrimônio trouxe à família, primeiro lugar de formação dos indivíduos, a liquidez característica da modernidade, com a possibilidade de que a mesma pessoa se case duas vezes ou mais e constitua, dessa forma, diversas famílias que se interseccionam em uma teia de relações cujos laços terminam invariavelmente enfraquecidos.

A ideia de uma teia de relações típica da contemporaneidade pode ainda ser utilizada de forma a compreender os relacionamentos poliafetivos ante a modernidade líquida de Bauman. A palavra “poliafetividade” é, em si, um neologismo cunhado para designar casos em que há um único relacionamento afetivo entre mais de duas pessoas, que se aceitam e convivem entre si, em configurações que, muitas vezes, assumem o caráter de um núcleo familiar. Trata-se, portanto, de um termo distinto da “poligamia” que é pautada na simultaneidade de relações matrimoniais, independentemente dos demais requisitos para a constituição familiar.

Verifica-se, assim, que o termo “poliafetividade” se distingue dos demais utilizados pela literatura na medida em que descreve o fenômeno de relacionamento eminentemente típico da contemporaneidade ocidental, que não se confunde com os demais modos de relacionamento estabelecidos de forma histórica ou cultural. Desse modo, a poliafetividade foi selecionada como foco deste trabalho, que o trabalhará dentro das suas peculiaridades.

A POLIAFETIVADE COMO FENÔMENO SOCIAL CONTEMPORÂNEO

Para situar a poliafetividade como fenômeno contemporâneo, é necessário, antes, abordar a multiplicidade de parceiros afetivos em seu aspecto histórico-cultural. O ser humano surgiu, como espécie, no continente africano, há cerca de 200.000 anos, conforme estudos envolvendo a análise comparativa de sequências do DNA mitocondrial (PENNY et al., 1995). Contudo, estudos genéticos mais recentes (DUPANLOUP et al., 2003) demonstram que a monogamia apenas se desenvolveu entre 20.000 a 10.000 atrás, o que representa apenas entre 5% a 10% de toda a história humana.

Ademais, mesmo com o surgimento cultural da monogamia, não se pode afirmá-la como regra majoritária. O antropólogo estadunidense George Murdock, em sua obra “Social Structure”, publicada pela primeira vez em 1949, fez um trabalho etnográfico que envolveu a análise de 250 comunidades de origens totalmente distintas, cujas bases iam da caça e coleta ao desenvolvimento industrial. Destas, em 195 eram permitidos, ao menos, casamentos plurais limitados, ao passo que a monogamia estrita apenas incidiu em 43 casos. O autor é preciso ao destacar  que:

A família poligâmica pode aparecer, naturalmente, somente em sociedades que permitem casamentos plurais. Não pode coexistir com a monogamia estrita, que prevalece em 43 sociedades da nossa amostragem, em oposição a 195 que permitem, ao menos, casamentos plurais limitados. (MURDOCK, 1949, p. 24, em tradução livre)

Fica bem evidenciado nesse estudo que nem todos os modelos de famílias estruturadas com base na multiplicidade de parceiros afetivos são culturalmente aceitos na mesma proporção. A “poliginia”, que envolve o casamento de um homem com várias mulheres, aparece em 193 casos, ao passo em que a “poliandria”, inversa à anterior, apenas incide em 2 das 250 comunidades estudadas.

Os casamentos grupais, que constituem um modelo mais similar à poliafetividade no sentido de que não existem normas sociais que limitem a formação de lações afetivos, são uma peculiaridade antropológica que apenas ocorre de forma significativa nos índios Kaingang, cujo território histórico situa-se entre o Rio Tietê, em São Paulo, e o rio Ijuí, no nordeste do Rio Grande do Sul. Murdock é incisivo em destacar, na sua obra, o caráter singular desta modalidade de relacionamento, quando afirma que:

O casamento grupal, apesar de ocupar um lugar proeminente na literatura teórica inicial da antropologia, parece nunca existir como norma cultural. Ocorre em apenas um punhado de tribos em nossa amostra, e então apenas sob a forma de instâncias individuais altamente excepcionais. Sua ocorrência mais freqüente está entre os Kaingang do Brasil, uma tribo com associações sexuais extremamente livres e fluidas. Uma análise estatística das genealogias Kaingang durante um período de 100 anos mostrou que 8% de todas as uniões gravadas eram uniões em grupo, comparado com 14% para poliândricas, 18% para poligínicas, e 60 por cento para uniões monogâmicas. (MURDOCK, 1949, p. 24, em tradução livre)

No trecho destacado, se pode ver que, mesmo na comunidade mais aberta a diferentes modalidades de relacionamento, a maior parte é monogâmica e menos de um décimo das uniões é composta por casamentos em grupo. Diante disso, é evidente que, apesar de a maior parte das 250 comunidades estudadas não adotar a monogamia estrita, a institucionalização da poliafetividade por meio do casamento costuma ser excepcional.

De acordo com os resultados da pesquisa de MUDOCK (1949), pode ser visto também que o fenômeno cultural poligâmico, como um todo, tem um caráter historicamente patriarcalista: se considerado o valor percentual de incidência das suas diferentes modalidades, apenas 1,2% possibilita às mulheres que tenham mais de um parceiro e somente na comunidade Kaingang, representativa de 0,4% de todas comunidades estudadas, há a plena liberdade de constituição de relacionamentos para homens e mulheres.

Com o advento da contemporaneidade, a poliafetividade começou a ganhar adeptos em sociedades em que não se verifica uma tradição poligâmica. Tal disseminação teve, como principais fundamentos, ideias próprias da nova modernidade, como igualdade de gênero e liberdade sexual, que deram ao fenômeno uma identidade totalmente diferente da mera poligamia cultural.  Nikó Antalffy e Lola Houston (2016), destacam, nesse sentido, a diferença entre o poliamor, que representa o fenômeno social contemporâneo, e a poligamia, fenômeno estritamente cultural:

A poligamia é geralmente uma instituição associada à religiosidade e tradições pré-modernas, enquanto o poliamor é um fenômeno secular moderno associado ao pensamento liberal progressivo. Consequentemente, enquanto a poligamia é a reserva das religiões tradicionais e fervorosamente heterossexuais (principalmente religiões islâmicas em várias sociedades e mórmons minoritários no ocidente), muitas pessoas bissexuais, gays, lésbicas e transgêneros são atraídas pelo poliamor. Embora, ocasionalmente, as estruturas de relacionamento da poligamia e do poliamor tenham alguma semelhança entre si (e os termos são freqüentemente usados ​​indistintamente), os valores subjacentes e a filosofia diferem-se muito. (ANTALFFY; HOUSTON, 2016, p. 2, em tradução livre)

Assim, corrobora-se a ideia de que os modelos poliafetivo e poligâmico possuem valores e filosofias totalmente distintas. Outro aspecto que difere o modelo contemporâneo do modelo histórico-cultural é a possibilidade de que haja uma classificação hierárquica dos relacionamentos. Com isso, Antalffy e Houston destacam ser possível a ampliação dos modelos de relacionamento poliafetivo, quando falam que:

Alguns praticam o poliamor não hierárquico, em que todos são considerados parceiros iguais independentemente da coabitação e de outros padrões. Outros mantêm uma hierarquia com relações primárias, secundárias e terciárias que podem diferir em força, frequência de contato, coabitação, finanças, uso proteção no ato sexual, etc. As formações fechadas que restringem as relações adicionais são referidas como polifidelidade. (ANTALFFY; HOUSTON, 2016, p.2, em tradução livre)

A possibilidade de que os relacionamentos sejam hierarquizados por importância e significado também se configura como um elemento indicativo da relação entre a poliafetividade e o mundo contemporâneo. Enquanto a “polifidelidade” a que se referem os autores, permite o desenvolvimento de relações de afeto e confiança de caráter duradouro, a poliafetividade hierarquizada guarda uma correlação extremamente clara com o conceito de liquidez dos relacionamentos cunhado por Bauman (2003).

Um dos exemplos de fluidez dos relacionamentos contemporâneos trazidos pelo autor é o do échangisme, que pode ser traduzido como troca de casais. Neste, há um afrouxamento do compromisso matrimonial de forma a minimizar as incertezas relacionadas às expectativas ligadas à relação:

Les échangistes estão matando dois coelhos com uma só cajadada. Em primeiro lugar, eles afrouxam um pouco os grilhões do compromisso matrimonial, concordando em tornar menos obrigatórias as suas conseqüências e, portanto, um pouco menos angustiante a incerteza gerada pela obscuridade endêmica das expectativas. Em segundo lugar, conseguem cúmplices leais em seu esforço para rechaçar as conseqüências incertas, e portanto irritantes, do encontro sexual — já que todas as partes interessadas, tendo participado do evento e portanto desejosas de evitar que escape à moldura do episódio, seguramente estarão juntas nesse rechaço. (BAUMAN, 2003, p. 34)

Com base no que Bauman traz sobre a prática do échangisme, pode ser feita também uma interpretação das relações poliafetivas. O ponto de ligação é, justamente a sua existência como alternativa de enfrentamento da incerteza, ao passo em que afrouxa ou elimina as consequências obrigatórias do compromisso monogâmico. Com isso, se verifica que há nas relações poliafetivas uma maior fluidez das relações, o que traz à tona o seu aspecto contemporâneo.

A poliafetividade contemporânea pode ser considerada também sob a égide do consumismo. De acordo com BAUMAN (2003), “a vida consumista favorece a leveza e a velocidade. E também a novidade e a variedade que elas promovem e facilitam. É a rotatividade, não o volume de compras, que mede o sucesso na vida do homo consumens” (p. 32). Para o autor, esse estilo de vida típico da contemporaneidade se traduz na forma como se vislumbram as relações sexuais, ao afirmar que:

O "sexo puro" é construído tendo-se em vista uma espécie de garantia de reembolso — e os parceiros do "encontro puramente sexual" podem se sentir seguros, conscientes de que a inexistência de "restrições" compensa a perturbadora fragilidade de seu engajamento.

Graças a um inteligente estratagema publicitário, o significado vernáculo de "sexo seguro" foi recentemente reduzido ao uso de preservativos. O slogan não seria o sucesso comercial que é se não atingisse um ponto sensível de milhões de pessoas que desejam que suas explorações sexuais sejam garantidas contra conseqüências indesejáveis (já que incontroláveis). (BAUMAN, 2003, p. 33)

A relação feita pelo autor entre o consumismo e a liquidez das relações interpessoais contemporâneas pode ser observada, na prática, quanto aos relacionamentos poliafetivos abertos, que permitem uma rotatividade de relacionamentos secundários. Neste modelo, pode-se estar com quem quiser, no momento que for mais conveniente, sem qualquer tipo de compromisso: os parceiros são tratados, efetivamente como objetos de consumo plenamente descartáveis. Trata-se, portanto, de uma liquidez absoluta.

Mesmo nas relações poliafetivas que pressuponham uma fidelidade interna, existe, em certo grau, a liquidez de Bauman. A razão para tal é que, invariavelmente, o relacionamento poliafetivo é uma dissolução do modelo monoafetivo rígido, típico da modernidade primária. A poliafetividade é, nesses termos, um fenômeno social eminentemente contemporâneo, mesmo que sua aceitação no contexto social seja ainda minoritária.

ASPECTOS DA POLIAFETIVIDADE SOB UMA ÓTICA MULTIDISCIPLINAR

No aspecto psicológico, em nenhum dos estudos apreciados acerca do tema foi identificada, nos adeptos da poliafetividade, a incidência de quaisquer características negativas distintas das que também se apresentam na população geral.

Weitzman, Davidson e Phillips Jr. (2009), ao trazer os problemas mais enfrentados pelo grupo, destacam que as principais dificuldades psicológicas enfrentadas geralmente envolvem o sentimento de culpa relacionado tanto à divergência do modelo social tradicional, que condena os relacionamentos não monogâmicos, quanto ao próprio ideal de que os ciúmes e a possessividade seriam sentimentos imaturos.

Sob uma perspectiva crítica, tem-se ainda que a quebra da monogamia é uma forma de emancipação sexual e emocional. Neste sentido, foi publicado na revista “Sexualities” um artigo de Haritaworn, Lin e Klesse (2006), em que são destacados os papéis desempenhados pelos diferentes movimentos sociais quanto à defesa do estilo de vida poliafetivo.

Apresentam ainda estes autores a crítica da monogamia tradicional, desempenhada pelo movimento feminista, que traz o casamento como uma forma de institucionalização da posse masculina sobre a mulher. O contraponto que as feministas colocam, nesse aspecto, é “a promoção de relacionamentos baseados em valores como cuidado, intimidade, honestidade, igualdade, não exclusividade e autonomia de relacionamento” (HARITAWORN et al., 2006, p. 518). Também se destaca no estudo a alta incidência de relacionamentos não monogâmicos na cultura gay masculina e nos adeptos da subcultura BDSM.

Na teoria desenvolvida por Haritaworn, Lin e Kleese (2006), para a construção da poliafetividade como método emancipatório para os que mais necessitam, ainda é necessário um maior esforço dos setores sociais sexualmente privilegiados. É como afirmam:

Se quisermos construir comunidades poliamorísticas abertas àqueles cujas intimidades são mais necessitadas de emancipação - aqueles cujos corpos e sexualidades foram violentamente explorados, demonizados e reprimidos através do racismo, transfobia, capacitismo e outros sistemas de opressão -, há muito trabalho a ser feito. Dado que o empoderamento sexual é muitas vezes considerado como um luxo dos sujeitos sexuais mais privilegiados, cabe aos brancos, às pessoas não-trans e às pessoas não-deficientes abrir radicalmente os espaços poliamorísticos, redistribuir recursos sexuais positivos e compartilhar ativamente o poder de definir diretamente o poliamor e outros discursos sexuais radicais. (HARITAWORN et al., 2006, p. 518, em tradução livre).

Entendem, dessa forma, que a emancipação sexual por meio da poliafetividade passa pela abertura dos seus espaços às minorias sexualmente desfavorecidas: transexuais, negros e deficientes. Nestes casos, destacam ser necessário que as pessoas que não sofrem com a estigmatização social comum aos grupos apresentados possibilitem e estimulem diretamente o empoderamento sexual dessas minorias.

Os relacionamentos poliafetivos podem também ser classificados de formas muito distintas entre si. Desse modo, é importante alertar que nem todas as suas subdivisões podem assumir caráter familiar entre todos os envolvidos, razão pela qual se torna imprescindível analisar as peculiaridades de cada uma.

O estudo de Labriola (1999) sobre os tipos de relacionamentos poliafetivos consensuais os divide em três modelos: o primário/secundário, em que a um casal tem primazia sobre as demais relações; o primário múltiplo, em que existe um relacionamento entre mais de duas pessoas; e o múltiplo não-primário, em que não há qualquer tipo de compromisso.

Ao tratar do modelo primário-secundário, entende a autora se tratar da “mais comumente praticada forma de relacionamento aberto e a mais similar ao casamento monogâmico” (LABRIOLA, 1999, p. 218). Neste, os membros do casal primário pactuam que não há problemas quanto à manutenção de uma ou mais relações paralelas, de longo ou curto prazo, com a mesma pessoa ou não, contanto que fique claro para todas as partes que se trata de um consenso e que há apenas um casal principal, o qual sempre tem prioridade sobre os outros na tomada de decisões.

Comenta que a popularidade deste modelo se deve à similaridade com o casamento tradicional, com a coabitação a dois e a possibilidade de uma vida “normal” e sem maiores implicações sociais. Contudo, esse tipo de relacionamento não é sem dificuldades, a ponto de chamar a autora a atenção de que:

No entanto, um grande inconveniente deste modelo é que as relações externas não são tão simples ou fáceis de prever ou controlar. Ter uma relação sexual com outra pessoa muitas vezes leva a se tornar emocionalmente envolvido e até mesmo se apaixonar, freqüentemente causando uma crise no relacionamento primário e até mesmo divórcio. [...] Para que este modelo seja bem sucedido, os casais devem estar muito convencidos de que sua relação é forte o suficiente para resistir a esses altos e baixos. Inversamente, alguns pares que começam com este modelo decidem eventualmente mudar para alguma forma do modelo primário múltiplo e permitir que as relações secundárias se tornem iguais à do casal primário. (LABRIOLA, 1999, p. 220/221, em tradução livre)

Quanto ao modelo primário múltiplo, a autora mostra que abrange as unidades de convívio formadas por mais de duas pessoas, que se traduzem em duas formas diferentes: a polifidelidade e a aberta. A primeira é composta por mais de duas pessoas em comunhão de vida e responsabilidades e vivendo sob o mesmo teto. A orientação sexual determina quais relações sexuais podem ser mantidas: “se todos os membros são heterossexuais, todas as mulheres têm relações sexuais com todos os homens. Se as mulheres são bissexuais, eles podem ter relações sexuais com as mulheres, bem como os homens. E assim por diante” (LABRIOLA, 1999, p. 221).

Conforme indica o estudo, a polifidelidade admite uma quantidade bastante flexível de pessoas, que a autora limita entre três e seis, mas que pode chegar a abranger todos os membros de determinada comunidade, embora se trate de uma situação extremamente atípica. Um exemplo é a comunidade mórmon de Oneida, ativa no final do século XIX, que “tinha a monogamia como restritiva e praticava a pantagamia [...] onde cada mulher é considerada a esposa de cada homem e cada homem é considerado o marido de cada mulher” (SMITH, 1999, p. 58).

Aponta esta mesma autora que a principal qualidade da polifidelidade seria o senso de comunidade entre as pessoas da família composta e a facilidade da distribuição de tarefas e responsabilidades. Como principais defeitos, traz a necessidade de um nível muito elevado de compatibilidade e o potencial autodestrutivo decorrente da falta de privacidade e autonomia.

A segunda forma de modelo primário múltiplo que comenta a autora é o aberto, em que há a liberdade plena de se formar relacionamentos primários que podem ou não envolver a coabitação e o compartilhamento de relações sexuais, o que traz infindáveis possibilidades de relacionamento. Sobre seus prós e contras, chega a dizer que:

Há muito mais fluidez nessa abordagem, uma vez que os relacionamentos podem evoluir ao longo do tempo com muito poucas regras para direcionar ou restringir sua direção ou nível de comprometimento. No entanto, também é muito menos previsível e pode causar ansiedade para pessoas que gostam de mais estrutura e preferem uma hierarquia clara. (LABRIOLA, 1999, p. 223, em tradução livre)

Trata-se, assim, de um modelo mais adequado às pessoas que preferem manter seus relacionamentos de forma fluida, com a possibilidade de composição de novos núcleos familiares sem qualquer tipo de limitação. Difere-se do modelo primário-secundário por haver uma paralelização afetiva livre, ao passo em que no primeiro um dos relacionamentos é hierarquicamente superior aos demais e é o único que envolve a coabitação perene.

O terceiro modelo de relacionamento identificado por Labriola (1999) é o múltiplo não primário. Neste, nenhuma das relações de uma pessoa envolve qualquer tipo de compromisso. Para que esse modelo seja bem-sucedido, entende a autora ser crucial a escolha cuidadosa de parceiros que estarão satisfeitos com um relacionamento menos comprometido e que se mantenham ocupadas o suficiente para não querer um relacionamento primário ou que já tenham um e queiram um secundário (modelo primário/secundário).

Apesar de o estudo de Labriola (1999) apenas se limitar a detalhar os relacionamentos de forma horizontal, com breves menções a filhos e à coabitação efetiva, é possível partir dos seus modelos para empreender uma análise mais profunda não apenas dos laços afetivos, mas da formação dos laços familiares de per si, com base na existência ou não da efetiva comunhão de vidas e interesses.

A FORMAÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR A PARTIR DOS RELACIONAMENTOS POLIAFETIVOS

Para que se possa avaliar quais dos modelos de relacionamento poliafetivos descritos no estudo de Labriola (1999) podem ou não formar elos familiares juridicamente reconhecíveis, é necessário estabelecer especificamente o que é a família.

Para Maria Berenice Dias, “a família é um agrupamento informal, de formação espontânea no meio social, cuja estruturação se dá através do direito” (DIAS, 2016, p. 33). Para a autora, a velocidade com a qual a realidade se modifica faz com que a família juridicamente regulada nunca consiga corresponder à natural. É como acertadamente coloca:

Como a lei vem sempre depois do fato e procura congelar a realidade, tem um viés conservador. Mas a realidade se modifica, o que necessariamente acaba se refletindo na lei. Por isso a família juridicamente regulada nunca consegue corresponder à família natural, que preexiste ao Estado e está acima do direito. A família é uma construção cultural. (DIAS, 2016, p. 33)

A revolução industrial, como também destaca a autora, ao elevar a necessidade de mão de obra e forçar a integração da mulher ao mercado de trabalho, alterou significativamente a estrutura da família. Assim surgiu, como consequência, o paradigma da afetividade como principal elemento da formação familiar:

A família migrou do campo para as cidades e passou a conviver em espaços menores. Isso levou à aproximação dos seus membros, sendo mais prestigiado o vínculo afetivo que envolve seus integrantes. Surge a concepção da família formada por laços afetivos de carinho, de amor. A valorização do afeto nas relações familiares deixou de se limitar apenas ao momento de celebração do matrimônio, devendo perdurar por toda a relação. (DIAS, 2016, p. 34)

Contudo, por mais que seja de fundamental importância o estabelecimento da afetividade como elemento principal de constituição dos elos familiares, ao invés da mera necessidade de procriação, não é tal princípio suficiente para delimitar quais relacionamentos poliafetivos poderão ou não ser caracterizados como formadores de uma unidade familiar. Para tanto, devemos retornar à concepção antropológica de núcleo familiar adotada por Murdock, para o qual a família é “o grupo social caracterizado por residência comum, cooperação econômica e reprodução” (MURDOCK, 1949, p.1, em tradução livre).

Entretanto, o conceito apresentado deve ser adaptado aos paradigmas contemporâneos. Conforme já exposto por Maria Berenice Dias (2016), o objetivo de procriar não norteia mais o conceito de família, e sim o afeto entre seus membros. Destarte, é possível concluir que a família contemporânea, ao menos no aspecto horizontal, é constituída como o grupo social que possui residência comum, cooperação econômica e vínculo afetivo.

Não se trata, contudo, de um conceito absoluto, em que os referidos aspectos possam ser considerados pressupostos de formação dos elos familiares. É possível, por exemplo, que haja a interrupção de um ou mais destes os aspectos sem que se desconstitua a união familiar, principalmente em caso de consanguinidade, que elimina totalmente a dita possibilidade. Entretanto, na hipótese de existência concomitante dos três aspectos referidos, é indiscutível a existência daquilo que se entende por família.

Dito isso, Murdock (1949) destaca que a família pode ser reduzida a uma unidade nuclear básica, formada por homem, mulher e prole. Não obstante, a substituição do procriacionismo pela afetividade trouxe a exclusão da prole como pressuposto de formação do núcleo familiar. Assim elucida Maria Berenice Dias:

É necessário ter uma visão pluralista da família, que abrigue os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar o elemento que permite enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformação. [...] A família é um grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade após o desaparecimento da família patriarcal, que desempenhava funções procriativas, econômicas, religiosas e políticas. (DIAS, 2016, p. 37)

Assim, o núcleo familiar ordinário surge com fundamento no afeto, se constitui pela comunhão de vidas. Os filhos não são mais o objetivo da sua formação, mas o compõem na medida em que passem a compor a família, seja pelo nascimento, seja pela adoção.

Além disso, também com fundamento na primazia do afeto sobre a necessidade de procriação, não se encontra qualquer óbice ao reconhecimento das famílias homoafetivas. Trata-se de posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4277/DF:

Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (BRASIL, STF, 2011, p. 4/5)

Desta maneira, é plenamente possível a formação de um núcleo por quaisquer duas pessoas que preencham aos requisitos constitutivos da família, independentemente de gênero. Assim, deve-se adaptar o conceito de Murdock (1949) para que se torne mais apropriado à ordem contemporânea: a família pode ser reduzida a uma unidade nuclear básica, formada por duas pessoas em comunhão de vida e seus filhos eventuais. Definida esta unidade nuclear básica, é necessário destacar que, na maior parte das comunidades estudadas por este autor, existe a possibilidade de que um núcleo familiar se combine a outros de diversas maneiras. Nesse sentido, destaca:

Entre a maior parte dos povos da terra, contudo, as famílias nucleares são combinadas, como átomos em uma molécula, em conjuntos maiores. Estas formas compostas de família podem ser de dois tipos, que se diferem no princípio pelo qual há os núcleos familiares se associam: Uma família polígama consiste em duas ou mais famílias nucleares associadas por maio de mais de um casamento, ou seja, tendo em comum um dos pais. Sob a poliginia, por exemplo, um homem desempenha o papel de marido e pai em várias famílias nucleares e, assim, os une a um grupo familiar maior. Uma família estendida consiste em duas ou mais famílias nucleares afiliadas através de uma extensão da relação parental e não da relação marido-esposa, ou seja, junta-se a família nuclear de um adulto casado à de seus pais. A família estendida patrilocal, muitas vezes chamada de família patriarcal, constitui um excelente exemplo. Abrange, tipicamente, um homem mais velho, sua esposa ou esposas, seus filhos solteiros, seus filhos casados ​​e as esposas e filhos deste último. Três gerações, incluindo as famílias nucleares de pai e filho, vivem sob um único teto ou em um conjunto de moradias adjacentes. (MURDOCK, 1946, p. 01/02, em tradução livre)

Com base no que afirma o autor, verifica-se que o conceito de polinuclearidade familiar não exige necessariamente que estes sejam considerados separadamente, como ocorre no caso das famílias simultâneas, mas também admite a sua ocorrência em um mesmo ambiente de convívio. O próprio autor destaca que a multiplicidade de núcleos familiares, seja esta vertical (por extensão) ou horizontal (poliamor), é apta à constituição de um único conjunto familiar maior.

Para estabelecer quais relacionamentos poliafetivos podem, contudo, compor entidades familiares uni ou polinucleares, é necessário retomar o trabalho descritivo de Labriola (1999), segundo o qual a poliafetividade pode se configurar das seguintes formas: modelo primário/secundário, em que há um relacionamento primário e podem ser formados relacionamentos secundários;  modelo primário múltiplo, em que há um conjunto predefinido de relacionamentos primários, formados por mais de duas pessoas, e podem ou não se admitir relacionamentos secundários; e o modelo múltiplo não primário, em que não há qualquer compromisso ou prioridade entre os adotantes.

Destaca-se, neste sentido, que os relacionamentos considerados primários possuem primazia em relação aos demais, e, como afirma a autora, é nestes em que há um pacto de compromisso e confiança duradouros. Nestes ocorrem as principais decisões, inclusive as regras em relação ao que é ou não permitido.

Já os considerados secundários, afirma a autora, podem até ter caráter habitual, mas não há nestes um pacto de compromisso e confiança. Ao contrário, se uma das pessoas em um relacionamento secundário também estiver em um primário, este terá maior importância, inclusive podendo vetar certos tipos de relação secundária. Um exemplo é o veto a relações secundárias habituais, que Labriola (1999) afirma serem comuns nos modelos primário/secundário e primário múltiplo aberto.

Pode-se compreender, portanto, que os relacionamentos primários, definidos por Labriola (1999) como aqueles em que se estabelece uma relação de afeto e confiança duradouros, se associados à efetiva comunhão de vida e de interesses, são aptos à formação de núcleos familiares, enquanto os relacionamentos secundários e os não habituais não comportam o affectio maritalis.

Ante o exposto, no modelo primário/secundário, apesar de existir uma situação de poliafetividade, não há a configuração de uma polinuclearidade familiar, ou seja, não se trata de uma família poliafetiva. Já no modelo secundário múltiplo, sequer é possível vislumbrar a formação de uma unidade familiar, visto que nenhum dos relacionamentos se desenvolve, enquanto tal, como apto a ensejar uma comunhão de vida.

Ao presente estudo interessa, portanto, o modelo primário múltiplo, em que mais de duas pessoas constituem relacionamentos entre si de forma que os diversos relacionamentos tidos entre os envolvidos se unam em um único núcleo familiar, o qual se pode denominar como família poliafetiva. Assim, é possível estabelecer o referido modelo como foco das discussões jurídicas, de forma que, a não ser que seja expressamente indicado em sentido diverso, o termo “família poliafetiva”, usado nas etapas seguintes do trabalho, se refere ao modelo primário múltiplo de Labriola (1999), que traz consigo a possibilidade de efetiva comunhão de vidas entre mais de duas pessoas em um único núcleo familiar.


A EVOLUÇÃO PARADIGMÁTICA DO DIREITO DAS FAMÍLIAS NO CONTEXTO BRASILEIRO

O DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO CONCEITO JURÍDICO DE FAMÍLIA NO BRASIL

A organização do sistema jurídico brasileiro tem origem no processo de colonização, iniciado no século XVI pelos portugueses. Assim, não houve, como em boa parte dos países europeus, o natural desenvolvimento do raciocínio jurídico de forma gradativa e com base em conflitos do dia-a-dia, mas sim o desenvolvimento de um direito paralelo ao lusitano através da transposição integral do seu establishment jurídico.

Nesse sentido, Wolkmer (2003) destaca que as regulamentações acerca da relação de subserviência entre colônia e metrópole eram regidas pelo mercantilismo e pelas suas consequentes relações de monopólio. Nesse contexto, tinha-se como principal objetivo o de evitar que houvesse qualquer relação de comércio entre o Brasil e outras nações europeias e, assim, assegurar a lucratividade dos comerciantes portugueses e, por tabela, da Coroa que lhes taxava. Assim, em razão da adoção integral dos valores sociais e culturais do povo colonizador, não havia “como se registrar, com muita nitidez, uma concepção de idéias justificadoras do mundo autenticamente brasileira” (WOLKMER, 2003, p. 40).

Wolkmer (2003) elucida também que, no primeiro momento da colonização brasileira, especificamente entre 1520 e 1549, época das Capitanias Hereditárias, as disposições legais aplicadas em solo brasileiro eram compostas, basicamente, pela Legislação Eclesiástica, pelas Cartas de Doação e pelos Forais.

Contudo, após o fracasso da grande maioria das capitanias, foi adotado no Brasil o sistema de governadores-gerais, quando enfim se concretizou a utilização mais ampla das demais fontes do direito português, dentre as quais se destacam as Ordenações Reais, principais fontes do direito civil no Brasil do século XVI ao início do século XX, quando houve a promulgação do Código Civil de 1916.

Sobre as Ordenações, André (2007) expõe a dificuldade da tarefa de estabelecer, apenas com base nessa norma, um conceito jurídico de família, em razão, principalmente, da ausência de sistematização. A exemplo disso, verifica-se que o Livro IV das Ordenações Filipinas, que tratava das relações privadas, se limitava, principalmente, a regulamentar as obrigações entre os cônjuges, como a Doação de bens móveis feita pelo marido sem outorga da sua esposa. Contudo, em todos os outros cinco livros do Código Filipino se encontravam, de maneira esparsa e aleatória, disposições diversas acerca da organização familiar no Brasil colonial.

Ainda assim, ante a onipresença da influência canônica nas Ordenações, que determinavam ser o catolicismo a única religião aceita pelo Estado confessional português e, posteriormente, pelo brasileiro, é possível destacar com firmeza o caráter patriarcalista da referida norma, para a qual o pai seria o chefe da família.

Não obstante a falta de sistematização, a conceituação da família no período que precede o Código Civil de 1916 é possível mediante o estudo da doutrina civilista portuguesa do século XIX, ante a aplicação simultânea das ordenações em Portugal e no Brasil. Nesse sentido, o jurista português Manuel Antonio Coelho da Rocha, em obra de 1857, trazia o seguinte conceito de família:

Diz-se familia, ou sociedade familiar, a reunião de muitas pessoas, que habitam conjunctamente, e em economia commum. Ordinariamente compõe-se da reunião dos cônjuges, dos paes e filhos, e dos criados. ’Nesta relação os homens ou são 1.° casados, ou solteiros, ou viuvos: 2.° paes, ou filhos; 3.° amos, ou domesticos. Os filhos ou são legitimos, ou illegitimos, conforme são provindos de matrimonio, ou de ajunctamento ilicito. Os illegitimos, vulgo bastardos, ou são naturaes, ou espurios. Naturaes dizem-se os provindos de ajunctamento illicito, mas de pessoas, entre as quaes não havia impedimento para casar, quer ao tempo da concepção, quer ao do nascimento do filho. Feb. Dec. 68, n. 9 e seg. Espurios ou de coito damnado, chamam-se os filhos de pessoas impedidas para casar; e taes são os aduherinos, sacrílegos, e incestuosos. Ord. L. 2, tit. 55, §. ult. Os filhos de estupro, ainda que tal crime seja punivel para o pae, com tudo para os effejtos juridicos são contados entre os naturaes, não tendo outro defeito; bem como os vulgo quesitos, a respeito das mães. Chama-se posthumo o filho, que nasceu depois da morte do pae. (COELHO DA ROCHA, 1857, p. 38/39)

Verifica-se, portanto, que o direito civil luso-brasileiro assumia, no século XIX, como elementos da formação familiar a coabitação e a economia comum. No entanto, é visível que, mais importante do que esses elementos, a formação do núcleo familiar destacado pelo autor imprescindia da constituição de um vínculo matrimonial nos moldes da Igreja Católica. Tamanha é a importância do instituto no contexto que havia uma estratificação das relações de descendência em que apenas eram plenos sujeitos de direito os filhos ditos “legítimos”, ou seja, aqueles concebidos na constância do casamento.

Em que pese a larga aplicação das Ordenações no Brasil imperial, Wolkmer (2003) narra que o século XIX foi permeado por tentativas de se realizar uma codificação do direito civil estritamente brasileira, sem sucesso. A norma filipina apenas foi revogada no ano de 1916, com a promulgação da Lei nº 3.071/1916, que instituiu o primeiro Código Civil Brasileiro, arquitetado por Clóvis Beviláqua ainda no século XIX e discutido por quase duas décadas até que finalmente entrasse em vigor.

Além das Ordenações portuguesas, o Código Civil de 1916 também revogou, por meio do seu artigo 1.807, todos os Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil sobre as quais tratava o Código. Com isso, finalmente se estabeleceu uma centralização razoável da matéria em um código bem organizado e com um padrão de sistematização.

No entanto, o resultado final, apesar dos consideráveis avanços quanto ao rigor metodológico e à sistematização técnico-formal da matéria, principalmente se comparado às multicentenárias e obsoletas Ordenações, em seus aspectos materiais, o Código Civil de 1916 “era avesso às grandes inovações sociais que já se infiltravam na legislação dos países mais avançados do Ocidente e, refletindo a mentalidade patriarcal, individualista e machista de uma sociedade agrária preconceituosa” (WOLKMER, 2003, p. 74).

O afirmado se aplica de forma ainda mais determinante às concepções e normas atinentes ao direito das famílias. Rodrigues (1993) afirma que, quando da promulgação do Código de 1916, a família patriarcal se mantinha como padrão social e, como reflexo disso, o referido diploma normativo trouxe, dentre outras disposições, a indissolubilidade do casamento, a capacidade relativa da mulher e a atribuição ao marido da posição de único chefe da sociedade conjugal, ao passo em que à esposa cabia apenas a função de colaboradora.

Tudo isso se verifica em um contexto em que o casamento ainda se afigurava como núcleo da formação familiar. Tanto é que 149 dos 304 artigos do C.C. de 1916 sobre direito de família eram reservados a dispor sobre o instituto matrimonial. É como elucida Silvio Rodrigues:

7. O livro de Direito de Família do C.C. dedica 149 de seus 304 artigos ao casamento, ou seja, quase a metade dos seus dispositivos são consagrados ao matrimônio, desde as formalidades preliminares à sua celebração até as regras sobre a sua dissolução.

8. De um certo modo poder-se-ia dizer que o casamento era o elemento estrutural no Direito de Família no Brasil, na forma por que o disciplinou o Código de 1916. Aliás, esse pensamento perdurou de maneira nítida entre nós, pois, a partir da Constituição de 1934 (a primeira que além de cuidar dos problemas políticos, se ocupa, também, dos sociais) se encontra sempre o preceito constitucional dizendo que a família, constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel, está sobre a proteção especial do Estado (Constituição de 1934, art. 144, Constituição de 1946, art. 163, Constituição de 1969, Emenda Constitucional n. 1, art. 175.

9. A família de que cuida o legislador de 1916 é a tradicional, inspirada no privilégio da varonia, pois o art. 233 do C.C. declara que o homem é o chefe da sociedade conjugai, limita bastante os direitos da mulher casada, que inclusive é vista como relativamente incapaz quanto a certos atos e a maneira de os exercer (art. 6º). (RODRIGUES, 1993, p. 241)

Assim, embora a primeira Codificação Civil, que não pode ser desconsiderada enquanto uma das primeiras grandes realizações político-jurídicas da República, trouxesse, em seus avanços relativos, certos ideais liberais, principalmente no que tange às questões patrimoniais, mantinha-se igualmente comprometida com a manutenção do poder oligárquico familiar instituído sob a vigência das Ordenações.

Quanto às relações de parentesco, em especial a filiação, o Código de 1916 não trouxe grandes inovações:  apesar da supressão da filiação sacrílega, manteve-se a distinção entre os filhos legítimos e ilegítimos, que, conforme Barreto (2013), era sempre registrada quando do nascimento, bem como se distinguiam os naturais e adotivos. No entanto, embora a filiação natural fosse tratada com menos rigor que na norma filipina, o Código permanecia implacável em relação à chamada filiação espúria, advinda de relacionamentos extraconjugais ou incestuosos, sobre a qual trata Rodrigues:

Em matéria de filiação, embora o C.C. trate com menos rigor o filho natural, o faz com grande perversidade e m relação ao espúrio, ao proclamar e m seu art. 358 que os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos. Ora, como é sabido, o reconhecimento espontâneo ou forçado é que estabelece o parentesco entre o filho ilegítimo e seus pretensos progenitores. Se a lei proíbe o reconhecimento, esse parentesco não se constitui; desse modo e segundo a legislação de 1916, o filho adulterino, por não poder ser reconhecido, não herda de seu progenitor adúltero, não tem direito a alimentos, não está sob o pátrio poder, não tem direito a usar o apelido do pai, enfim, é um estranho e m relação ao homem que o engendrou. (RODRIGUES, 1993, p. 242)

Verifica-se, dessa forma, a posição absolutamente patrimonialista que o direito brasileiro tinha sobre a família, visto que as relações de fato externas ao vínculo matrimonial eram tratadas ou de forma inferior, como no caso da filiação ilegítima simples, ou de forma a negar a sua existência no plano cível, como ocorria com a filiação espúria, ou mesmo de forma a gerar sanções penais, como o eram as relações adulterinas em si.

Com a paulatina evolução dos costumes brasileiros na primeira metade do século XX, o rigor legislativo do velho código passou a guardar cada vez menos identidade com o que era socialmente aceito.  

Segundo Rodrigues (1993), a primeira matéria a sofrer significativa alteração foi a que tratava da posição dos filhos adulterinos, que, por conta da indissolubilidade do vínculo matrimonial, eram tratados pela legislação como espúrios mesmo após o desquite ou a morte do cônjuge e, portanto, insuscetíveis de reconhecimento.  Com a promulgação do Decreto-Lei n. 4.737/42, tais filhos poderiam, depois do desquite, ser reconhecidos ou demandar que se declarasse a sua filiação, o que foi posteriormente aperfeiçoado pela Lei n. 883/49, que marcou, em seu artigo 7º, a proibição de qualquer menção à filiação ilegítima no registro civil.

A próxima evolução significativa a se registrar no Brasil quanto ao conceito jurídico de família se deu com a promulgação da Lei n. 4.121, de 17 de agosto de 1962, o Estatuto da Mulher Casada. Segundo Rodrigues (1993), essa lei procurou, dentro do que era possível à época, trazer uma relativa igualdade de direitos entre a mulher e o homem casados. Dessa forma, foram reduzidas muitas das restrições originais estabelecidas às mulheres pelo CC/1916, a exemplo da supressão da sua incapacidade civil quando casada e da concessão de titularidade do pátrio poder junto ao marido, do qual até então a mulher desfrutava apenas supletivamente.

Assim, apesar de mantido o casamento como elemento definidor de formação do núcleo familiar, o Estatuto da Mulher Casada trouxe consigo significativa supressão do ideal patriarcalista de casamento em que originalmente se fundava o velho código civil, com a elevação da mulher a uma situação muito mais humana e confortável dentro do âmbito familiar, apesar de ainda distante do ideal contemporâneo.

O último marco pré-constitucional do conceito de família ocorreu em 1977, com a alteração da Constituição vigente para que fosse permitido o divórcio no Brasil e a sua regulamentação por meio da Lei nº 6.515, editada no mesmo ano. É como afirma Luciano Barreto:

No ano de 1977, sob a égide da CFRB de 1967, foram editadas a EC nº 09 e a Lei nº 6.515, sendo que a 1ª possibilitou o divórcio no Brasil, após ter sido obtida a separação judicial e a 2ª disciplinava a matéria viabilizando a ação direta de divórcio, desde que, completados cinco anos de separação de fato com início anterior a 28 de junho de 1977, (artigo 40). E mais. A mencionada lei foi de grande relevância, vez que concedeu o direito à mulher de optar ou não pelo uso do nome de família de seu cônjuge. Outra modificação foi o Regime Parcial de Bens ser considerado regime legal e a possibilidade dos vínculos familiares se encerrarem com o divórcio. (BARRETO, 2013, p. 210-211)

Com a possibilitação da efetiva dissolução do vínculo matrimonial estabelecida pela Lei do Divórcio, o casamento tornou-se uma instituição que, apesar de ainda necessária à constituição da entidade familiar, não possuía a rigidez de outrora. Concretizava-se, assim, no direito de família brasileiro, um dos marcos iniciais da contemporaneidade teorizada por Bauman (2003), visto que, com a referida lei, iniciou-se o processo de “liquidificação” do matrimônio, que era a instituição definidora dos laços familiares. Mais que isso, estabeleceram-se as bases para a ressignificação do conceito de família a partir da promulgação da Magna Carta de 1988.

NOVOS PARADIGMAS CONSTITUCIONAIS PARA O DIREITO DAS FAMÍLIAS

Não obstante a elevada importância das normas citadas anteriormente para o desenvolvimento do conceito jurídico de família no Brasil, a Constituição Federal de 1988 desempenhou uma verdadeira revolução no modo de se enxergar o direito brasileiro, com alterações importantíssimas aplicáveis ao direito das famílias.

A gama de novos conceitos e a adequação do texto constitucional aos paradigmas contemporâneos à sua aprovação fizeram necessária a ressignificação de grande parte das normas anteriores à sua vigência, principalmente as mais retrógradas, como era o caso do Código Civil. No que tange ao conceito jurídico de família, por exemplo, a Constituição seguiu um caminho totalmente distinto da codificação, o que levou à revogação tácita de uma parcela considerável das suas disposições. Assim ensina Paulo Lôbo:

O modelo igualitário da família constitucionalizada contemporânea se contrapõe ao modelo autoritário do Código Civil anterior. O consenso, a solidariedade, o respeito à dignidade das pessoas que a integram são os fundamentos dessa imensa mudança paradigmática que inspiraram o marco regulatório estampado nos arts. 226 a 230 da Constituição de 1988.

As constituições modernas, quando trataram da família, partiram sempre do modelo preferencial da entidade matrimonial. Não é comum a tutela explícita das demais entidades familiares. Sem embargo, a legislação infraconstitucional de vários países ocidentais tem avançado, desde as duas últimas décadas do século XX, no sentido de atribuir efeitos jurídicos próprios de direito de família às demais entidades familiares. A Constituição brasileira inovou, reconhecendo não apenas a entidade matrimonial mas também outras duas explicitamente (união estável e entidade monoparental), além de permitir a interpretação extensiva, de modo a incluir as demais entidades implícitas. (LÔBO, 2010, p. 33)

Vê-se, do que afirma o Autor, que a Magna Carta trouxe a mais importante alteração no que se refere à concepção de família no direito brasileiro: passou-se a admitir, expressamente, a existência das entidades familiares monoparentais e, sobretudo, das constituídas por meio de simples união estável, o que retirou do casamento o monopólio quanto à constituição do núcleo familiar, cujos principais elementos seriam a existência de afeto e convivência.

Além da adequação material para com os avanços sociais tidos até então, a constituição seguiu um modelo analítico e trouxe consigo uma gama de princípios e direitos fundamentais que devem ser sempre levados em consideração quando realizada a interpretação de normas jurídicas inferiores. Daí surgiu o chamado processo de constitucionalização do Direito Civil, que pode ser classificado, segundo Paulo Lôbo, como “o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional” (Id., 1999, p.100).

Quanto aos efeitos dessa constitucionalização no direito das famílias, o Autor traz como princípios mais importantes o da liberdade, o da igualdade e, principalmente, o da dignidade da pessoa humana, que pode ser concebido como estruturante e conformador dos demais nas relações familiares.

O princípio da liberdade, se aplica ao direito das famílias de forma que as pessoas não são mais obrigadas a se submeter a um modelo de família predisposto pelo Estado. Mesmo o matrimônio, embora se trate de uma instituição tradicional, se conformou a este princípio, dada a possibilidade da sua dissolução ou da alteração do regime de bens em sua vigência. Todos são livres, portanto, para escolher com quem e sob que forma estabelecerão uma família. É como destaca Maria Berenice Dias:

Em face do princípio da liberdade, é assegurado o direito de constituir uma relação conjugal, uma união estável hétero ou homossexual ou ainda poliafetiva. Há a liberdade de dissolver o casamento e extinguir a união estável, bem como o direito de recompor novas estruturas de convívio. A possibilidade de alteração do regime de bens na vigência do casamento (CC 1.639 § 2.º) assinala que a liberdade, cada vez mais, vem marcando as relações familiares. (DIAS, 2016, p. 49)

Como se pode ver, a análise da aplicação do princípio da liberdade no direito das famílias é de suma importância para o objeto do presente trabalho, na medida em que pode servir de fundamento constitucional ao reconhecimento das famílias poliafetivas. A própria Autora reconhece essa possibilidade ao tratar da constituição de uma união poliafetiva como direito assegurado pelo referido princípio.

Já o princípio da igualdade se traduz, no direito das famílias, pela quebra do patriarcalismo instituído pelo Código Civil de 1916 e o banimento da desigualdade de gêneros. Trouxe a Constituição de 1988, nesses termos, em seu artigo 5º, caput e inciso I, a absoluta identidade de direitos e deveres entre homens e mulheres, com a gênese jurídica do que já se impunha no plano social, principalmente com os avanços no tratamento dos direitos humanos.

Além do importantíssimo marco na questão de gênero, a isonomia constitucional é levada também à relação de filiação, com a proibição de qualquer designação discriminatória baseada na relação tida entre os pais ou mesmo na consanguinidade (art. 227, § 6º, da Constituição).

Ademais, o referido princípio também serve como medida de interpretação em nome da qual o intérprete do direito não pode aplicá-lo de forma a gerar desigualdades, ainda que tal aplicação se faça com base no texto da lei. É com base nessa máxima que se reconheceu o direito à união civil homoafetiva, como explica Dias:

Preconceitos e posturas discriminatórias, que tornam silenciosos os legisladores, não podem levar o juiz a se calar. Imperioso que, em nome da isonomia, atribua direitos a todas as situações merecedoras de tutela. O grande exemplo são as uniões homoafetivas. Ignoradas pela lei, foram reconhecidas pelos tribunais. (DIAS, 2016, p. 51)

Assim, a aplicação da isonomia constitucional se revela como de extrema relevância para o desenvolvimento do conceito jurídico de família no Brasil pós-Constituição. Trata-se do baluarte no constante embate pela igualdade de direitos, ainda que contra legem. Dessa forma, não se pode relevar, também, a sua importância para a análise da possibilidade jurídica do reconhecimento de famílias poliafetivas.

A dignidade da pessoa humana, conforme Dias (2016), é o que se chama por “macroprincípio” do Estado de Direito brasileiro, do qual todos os outros princípios se originam. Trata-se, segundo Tartuce (2014), de uma cláusula geral e, portanto, difícil de ser conceituada, mas que deve ser analisada de forma a considerar o contexto social em que o tutelado está inserido para, assim, delimitá-la.

No capítulo da Constituição destinado à família, o princípio da dignidade da pessoa humana fundamenta as normas que trouxeram a emancipação de seus membros (arts. 226, § 7º; 227, caput, e 230). Conforme destaca Lôbo (2010), a família, tutelada pela Constituição, serve principalmente ao desenvolvimento da dignidade das pessoas a integram, como instrumento de realização existencial de seus membros.

A importância do princípio da dignidade da pessoa humana para o direito das famílias se encontra, também, no fato de ser a raiz na qual se sustenta o princípio da afetividade, que é definido como “o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico” (LÔBO, 2010, p. 70).

A quantidade de avanços paradigmáticos trazidos pela Constituição evidenciou a necessidade de se operar uma reformulação absoluta da norma civil, que não representava a realidade contemporânea e os avanços sociais perpetrados, pelo que a maior parte das suas disposições originais acerca do direito das famílias ou havia sido alterada ou não se adequava ao padrão constitucional, como apontado por Lisia Rodrigues:

A velha fórmula adotada pelo Código Civil de 1916 não mais atendia aos reclamos da sociedade.

Da concepção individualista das relações contratuais e de propriedade, necessitava-se da finalidade social e ética na administração do patrimônio e na celebração do contrato; exigia-se, pois, uma lei civil que atentasse mais para a realidade do que para categorias ideais e abstratas, que tudo abarcavam. (RODRIGUES, 2013, p. 180)

Assim, surgiu a necessidade de elaboração de um novo código civil, que atendesse às disposições constitucionais e à finalidade social do próprio direito privado. Nesse contexto, após acirrados embates doutrinários, foi promulgado o Código Civil de 2002, que por um lado trouxe à lei significativos avanços doutrinários e, pelo outro, manteve diversos institutos obsoletos presente na codificação anterior.

AVANÇOS E RETROCESSOS PERPETRADOS PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002 QUANTO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS

O Código Civil de 2002, promulgado após acirrados embates doutrinários, que segue o modelo constitucional de carta de princípios. Assim, deixa-se de lado, ao menos em parte, o rigor positivista do Código de 1916, com a adoção do modelo de cláusulas gerais. Nesse sentido, elucida Márcia Pumar:

Enquanto o Código Civil de 1916 privilegiava a autonomia individual e o conservadorismo no que tange às questões sociais e às relações de família, tendo como seus três pilares fundamentais o contrato, a família e a propriedade, o Código Civil de 2002, nascido sob grandes resistências doutrinárias, tem como fonte de inspiração três grandes paradigmas, a saber: o princípio da efetividade ou operabilidade; o da função social da propriedade e o da boa-fé objetiva, este último, talvez a maior contribuição para o direito. (PUMAR, 2013, p. 264)

A resistência doutrinária à qual se refere a Autora tem, por fundamento, o grau de incerteza que a aplicabilidade dessas cláusulas gerais pode trazer às relações jurídicas. Contudo, os referidos princípios têm por objetivo justamente “ampliar a possibilidade hermenêutica em cada caso concreto, de modo a garantir a efetividade da norma” (FACHIN, 2014, p. 8). Destarte, embora não seja livre de críticas, o modelo adotado pelo Código Civil de 2002 trouxe inegável avanço epistemológico.

Em vista ao novo background paradigmático constitucional em que o Código de 2002 ao mesmo tempo se espelha e, por seu conteúdo, promove, avanços diversos podem ser apontados na forma de enxergar o direito das famílias. Nesse campo, as principais inovações foram, segundo Fachin (2014), a promoção da igualdade no direito à filiação, ainda que apenas para repetir o que fora constitucionalizado, a possibilidade de se proceder ao divórcio sem a prévia realização da partilha dos bens, e a limitação à impossibilidade de que se imponha gravame à legítima, que tem base na evolução do conceito de família embora seja, estritamente, uma disposição de direito sucessório.

Segundo destaca esse mesmo autor, a igualdade do direito de filiação traduz um dos mais importantes avanços do CC/2002 sobre o tratamento das famílias. Por meio do seu art. 1.596, o código vedou qualquer forma de discriminação em relação a filhos, independentemente de terem nascido dentro ou fora do casamento, ou ainda de serem biológicos ou adotivos.

Embora não traga, efetivamente, uma inovação jurídica, visto que a igualdade de filiação já estava prevista na Constituição, não se pode, ainda assim, descartar a sua importância. Nesse sentido, embora a referida norma não necessitasse da reprodução infraconstitucional, a “sua reprodução no artigo introdutório do capítulo do Código Civil destinado à filiação contribui para reforçar sua natureza de fundamento, assentado no princípio constitucional da igualdade” (LÔBO, 2010, p. 217).

Em se tratando do direito das famílias, o segundo ponto em que avançou o novo Código Civil foi, segundo Fachin (2014), a possibilidade de se proceder ao divórcio sem a partilha prévia dos bens, o que antes não existia na lei. Conforme traz o autor, o código positivou a jurisprudência pacífica acerca do tema para tornar possível a dissolução antecipada do vínculo matrimonial, visto que o procedimento de partilha pode ser extremamente demorado e não era razoável esperar o seu fim para, por exemplo, permitir que os divorciandos contraíssem eventuais novas núpcias.

Quando se possibilitou, por meio da Lei do Divórcio, que o vínculo matrimonial pudesse ser dissolvido, a partilha dos bens era necessária para que fosse, em seguida, decretado o divórcio. A referida norma foi, conforme aponta Madaleno (2008), gradualmente relativizada pela jurisprudência, ao passo em que, na época da elaboração do código, a regra antiga já havia sido superada. Nesse sentido, houve a superação final desse dissídio a partir do artigo 1.581 do Código Civil, que estabeleceu ser possível o divórcio sem que houvesse a prévia partilha dos bens.

O último grande avanço citado por Fachin (2014) foi a limitação da possibilidade de imposição de gravame à legítima. É como destaca:

O Código Civil brasileiro de 1916 consagrava em seu artigo 1.723 a possibilidade de gravar a legítima dos herdeiros com as cláusulas de impenhorabilidade, inalienabilidade e incomunicabilidade, em homenagem ao pátrio poder, que no antigo estatuto tinha inconteste relevância. Não havia limites nem condições: bastava o pai assim o querer e fazer.

A mudança, que migrou da ideia de pátrio poder para o afeto e a solidariedade familiar, determinou a restrição dessa possibilidade, segundo o artigo 1.848 do Código Civil, ressalvando que tais gravames só poderão ser impostos à legítima mediante “justa causa”, declarada no testamento. O novo Código, por conseguinte, “diminui a violação da legítima”. (FACHIN, 2014, p. 27-28)

Quanto a este ponto, embora se destaque claramente como pertinente ao direito sucessório, o seu fundamento se encontra na supressão do pátrio poder e na consagração do princípio da solidariedade familiar, o que permite trazê-lo como evolução jurídica aplicável também pertinente ao direito das famílias.

No entanto, essas mudanças perpetradas com a promulgação do novo Código Civil não foram suficientes para destacar todos os avanços doutrinários e jurisprudenciais tidos à época. Em verdade, como aponta Fachin (2014), o projeto que viria a se tornar o Código Civil de 2002 já estava em tramitação na década de 70, de modo que, apesar do esforço hermenêutico para adequá-lo à nova ordem constitucional, o código “nasceu velho” em diversos aspectos.

Dentre os retrocessos aplicáveis ao direito das famílias, o autor revela dois principais pontos: a atribuição da culpa quando da dissolução do matrimônio por meio do instituto da separação e a discriminação entre o casamento e a união estável, tratados de forma equitativa pela   Constituição.

Ao tratar do divórcio, especificamente, o novo código, apesar de positivar os principais avanços constitucionais sobre o tema e eliminar os vestígios da indissolubilidade matrimonial que existiam no Código Civil de 1916, manteve vivo o instituto da separação. Destarte, o legislador de 2002 ignorou boa parte da base principiológica trazida em 1988, com a manutenção da discussão acerca da culpa pela dissolução do casamento. Tal discussão revela “uma análise simplista do relacionamento conjugal, uma vez que transmite para um dos cônjuges toda a responsabilidade do fracasso do relacionamento, sem se levar em conta todos os meandros conjugais que desembocaram na culpa” (FACHIN, 2014, p. 35).

Apenas em 2010, com a promulgação da Emenda à Constituição nº 66, aboliu-se por completo a discussão sobre a culpa na dissolução do vínculo matrimonial. Por meio dessa, aponta Lôbo (2010), foi efetivamente extinto o instituto da separação judicial, inclusive na modalidade de requisito voluntário para conversão ao divórcio, eliminado também, o requisito temporal para o divórcio.

Maria Berenice Dias, ao falar da EC 66/2010, também defende a extinção do instituto da separação e da própria teoria da culpa:

Com o fim da separação, toa a teoria da culpa esvaiu-se, e não é mais possível trazer para o âmbito da justiça qualquer controvérsia sobre a postura dos cônjuges durante o casamento. Não remanesceu sequer no âmbito da anulação do casamento ou para a quantificação dos alimentos.

Claro que há quem sustente – poucos, é verdade – a permanência da separação judicial, principalmente em face das ineficazes referências constantes no Código de Processo Civil. Ora, se é direito da pessoa constituir núcleo familiar, também é direito seu não manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a existência digna. (...)

A EC 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da CF, baniu o instituto da separação do sistema jurídico pátrio. A separação judicial não mais existe, restando apenas o divórcio que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. (DIAS, 2016, p. 209-210).

Do afirmado pela autora, depreende-se a existência de um consenso doutrinário quanto ao fim da separação, salvo raras exceções. Ademais, verifica-se que o direito ao divórcio, além do texto constitucional expresso, encontra amparo também no princípio da dignidade da pessoa humana. Destarte, mesmo com a sua previsão pela nova codificação civil, em evidente retrocesso, a questão se encontra superada por força da nova norma constitucional.

A outra principal involução jurídica trazida no bojo do novo Código Civil, no campo específico do direito das famílias, foi, segundo Fachin (2014), a diferenciação entre os modelos familiares embasados no matrimônio e na união estável. Nesse sentido, o art. 1.790 do Código Civil dispõe que o direito sucessório do companheiro diz respeito apenas aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, em sentido diverso do cônjuge, que não possui tal limitação.

Ademais, pelo disposto no novo código, o companheiro concorre com os ascendentes, descendentes e colaterais do de cujus, ao passo que o cônjuge suprime esta última categoria. É evidente, portanto, a desigualdade de tratamento na qual incorre a referida norma sucessória, bem como é flagrante a sua inconstitucionalidade. Do mesmo modo compreende Paulo Lôbo:

Não há razão constitucional, lógica ou ética para tal discrime, em relação aos direitos sucessórios das pessoas, que tiveram a liberdade de escolha assegurada pela Constituição e não podem sofrer restrições de seus direitos em razão dessa escolha. Não há fundamento constitucional para a desigualdade de direitos entre dois casais, com famílias constituídas e filhos, pelo fato de um ter escolhido o casamento e o outro, a união estável. Essa é uma desigualdade que a Constituição não acolhe, tornando com esta incompatível a norma infraconstitucional que a estabelece. (LÔBO, 2013, p. 150-151)

Trata-se de resquício evidente da sistemática pré-constitucional, como qual o Supremo Tribunal Federal rompeu em junho de 2017, ao julgar o Recurso Extraordinário 646721 em regime de repercussão geral. No fundamento, o Min. Barroso, relator do respectivo acórdão, aponta não ser legítima a desequiparação das modalidades em questão para fins sucessórios:

Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição de 1988. Assim sendo, o art. 1790 do Código Civil, ao revogar as Leis nº 8.971/1994 e nº 9.278/1996 e discriminar a companheira (ou o companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação do retrocesso. (BRASIL, 2017, p. 1-2)

Ao final, não apenas foi provido o recurso, mas também se estabeleceu, em repercussão geral, a tese de que “é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002” (BRASIL, 2017, p. 2).

Ante o exposto, com a equiparação de cônjuges e companheiros quanto à ordem de vocação hereditária e à capacidade sucessória, a ambos se aplica a norma art. 1.829 do CC, segundo a qual concorrem, primeiramente, com os descendentes, a depender do regime de bens do casamento ou união, em segundo lugar com os ascendentes e, de forma mais significativa, sobrepõem-se aos colaterais, que apenas sucedem em sua ausência.

Como se pode verificar, o Código Civil de 2002, marco importantíssimo para o direito das famílias, trouxe consigo, ao mesmo tempo, inovações compatíveis com o arcabouço constitucional inaugurado em 1988 e retrocessos que não guardam tal identidade. No entanto, é evidente a existência de uma gradual sobreposição jurisprudencial em relação às disposições retrógradas do novo Código Civil, que, apesar da lentidão, traz ressignificações ou mesmo supressões do texto da lei de forma a aproximar cada vez mais o direito das famílias adotado na prática da sua base constitucional.

Entretanto, em relação à poliafetividade, em especial ao modelo da polifidelidade, ainda não há um consenso doutrinário ou jurisprudencial. Não contribui com isso o fato de que são raríssimos os casos desse tipo levados aos tribunais, que, nas raras vezes que encontra tal formato, tende a tratá-lo como um conglomerado de uniões estáveis simultâneas e, portanto, inválidas de acordo com o posicionamento atual do STJ.

No entanto, nem o reconhecimento da poliafetividade como modalidade de família no ordenamento brasileiro e nem a sua negação encontram guarida definitiva na atual legislação civil. O código traz apenas conceitos limitados como “bigamia” ou “concubinato”, que, por sua associação ao princípio do dever de fidelidade, não podem ser considerados da mesma forma em conformações familiares mono e poliafetivas.

Nesses termos, é necessário desempenhar uma análise mais aprofundada da aplicabilidade dos atuais institutos de direito civil ao fenômeno poliafetivo, em especial quanto à sua aptidão para a constituição de entidade familiar, com a consequente discussão acerca dos precedentes judiciais mais recentes e da nova tendência de reconhecimento extrajudicial de uniões estáveis poliafetivas.

AS FAMÍLIAS POLIAFETIVAS NO DIREITO BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO

A poliafetividade, apesar de ser um fenômeno que, como já explicado, traz consigo características inerentes da contemporaneidade, como a fluidez dos elos de afetividade, não é encontrada com facilidade no tecido social contemporâneo brasileiro. Tanto que não foram encontrados trabalhos estatísticos sérios acerca dos adeptos da modalidade, que, apesar da crescente visibilidade e das discussões recentes acerca da sua viabilidade jurídica, não aparece com frequência na população em geral.

A baixa incidência estatística dos relacionamentos poliafetivos no Brasil torna a sua discussão jurídica muito mais difícil, visto que não é comum ver casos tais levados a Juízo e muito menos são encontrados precedentes que discutam diretamente o assunto. Em verdade, mesmo após a pesquisa desempenhada conforme a metodologia proposta, não foi possível destacar nenhum acórdão que trate da poliafetividade em si, mas apenas das tentativas de reconhecimento de uniões estáveis simultâneas, que, apesar da relativa similaridade de objeto, não se constituem da mesmo forma e não merecem o mesmo tratamento jurídico, conforme demonstrado no primeiro capítulo.

A questão das uniões estáveis simultâneas ainda passa por recorrentes discussões pelos tribunais brasileiros. Ao mesmo tempo, “tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, têm se dividido quanto a considerar lícita ou ilícita esta simultaneidade de relacionamentos familiais” (HIRONAKA, 2013, p. 202). Apesar disso, fixa-se, até o momento, como a tendência jurisprudencial majoritária o não reconhecimento da possibilidade de formação de múltiplas uniões estáveis em simultaneidade, conforme o entendimento insculpido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial  nº 1.157.273 RN:

Emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável implicaria julgar contra o que dispõe a lei. Isso porque o art. 1.727 do CC/02 regulou, em sua esfera de abrangência, as relações afetivas não eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável pré e coexistente. (BRASIL. STJ, 2010, p. 15)

Ante a decisão tomada pelo STJ, é possível identificar que a principal tese jurídica para a impossibilidade de reconhecimento de múltiplas uniões estáveis simultâneas é o fato de que o Código Civil caracteriza as relações afetivas não eventuais nas quais uma das pessoas possuem impedimento mantidas por pessoas com impedimento para casar constituem concubinato e reconhecê-las como união estável seria julgar contra legem.

Deve-se ressaltar, no entanto, que não é o fito deste trabalho a discussão específica sobre a possibilidade ou não do reconhecimento de uniões estáveis simultâneas entre si ou com um casamento. Embora haja semelhanças desse tipo de situação com algumas modalidades de poliafetividade, em especial a de relacionamento primário/secundário, já foi estabelecido que a poliafetividade pressupõe a concordância expressa de todos os envolvidos, o que não costuma ocorrer nas situações apresentadas.

Ademais, ficou definido o recorte epistemológico deste trabalho como o tratamento jurídico dos relacionamentos poliafetivos da modalidade estabelecido por Labriola como “primária múltipla”, também chamado de polifidelidade, em que há, entre todas as partes envolvidas, a coabitação, a cooperação familiar e o dever de lealdade e respeito inerentes ao reconhecimento da própria união estável no direito brasileiro.

Dessa forma, não se pode abordar da mesma forma a família poliafetiva e as famílias simultâneas, que na maioria das vezes se originam de uma quebra da fidelidade que inexiste na primeira modalidade. Igualmente, as decisões sobre as uniões estáveis simultâneas não podem ser consideradas ao se analisar a formação de uma única entidade familiar poliafetiva por este mesmo motivo, visto que pressupõem a quebra da confiança e a violação ao dever de lealdade. É o que exemplifica a já citada decisão do STJ:

A despeito do reconhecimento – na dicção do acórdão recorrido – da “união estável” entre o falecido e sua ex-mulher, S. M. de L. C., em concomitância com união estável preexistente, por ele mantida com a recorrente, certo é que já havia se operado – entre os ex-cônjuges – a dissolução do casamento válido pelo divórcio, nos termos do art. 1.571, § 1º, do CC/02, rompendo-se, em definitivo, os laços matrimoniais outrora existentes entre ambos. A continuidade da relação, sob a roupagem de união estável, não se enquadra nos moldes da norma civil vigente – art. 1.724 do CC/02 –, porquanto esse relacionamento encontra obstáculo intransponível no dever de lealdade a ser observado entre os companheiros. (...)

Dessa forma, uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade – que integra o conceito de lealdade – para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade. (BRASIL. STJ, 2010, p. 12-13)

No entanto, é possível, a partir dessa mesma decisão avaliar que o posicionamento ora tomado pelo Superior Tribunal de Justiça e normalmente reproduzido pela jurisprudência brasileira, não se aplica, como já afirmado, a todas as modalidades plúrimas de família que se fazem presentes no cenário fático brasileiro. Em verdade, a própria decisão reconhece que :

As uniões afetivas plúrimas, múltiplas, simultâneas e paralelas têm ornado o cenário fático dos processos de família, com os mais inusitados arranjos, entre eles, aqueles em que um sujeito direciona seu afeto para um, dois, ou mais outros sujeitos, formando núcleos distintos e concomitantes, muitas vezes colidentes em seus interesses.

Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade. (BRASIL. STJ, 2010, p. 1)

O acórdão suscitado destaca, portanto, a necessidade de que as novas conformações sejam avaliadas conforme as peculiaridades inerentes a cada caso. Dessa forma, não há uma negação expressa, pelo Tribunal, da poliafetividade como meio de formação familiar, embora se faça menção ao “primado da monogamia”.

Mesmo com a ressalva, o embasamento doutrinário que traz a decisão é claro em citar a possibilidade de aceitação de padrões familiares distintos do previsto no ordenamento positivado. Isso se destaca, principalmente, pelo fato de que a Ministra Nancy Andrighi, relatora do processo em questão, traz, para embasar a sua decisão, a visão de Rulli Neto e Azevedo (2006) sobre o poliamor ou paralelismo afetivo. Ocorre que, segundo estes autores, o vínculo familiar poderá ser reconhecido nas situações em que houver intenção de formação de vida conjunta ou colaboração mútua.

Ademais segundo o trecho destacado do acórdão, o julgamento dos casos que envolvam a poliafetividade deve levar em conta os princípios constitucionais que norteiam o direito das famílias. São citados, para este fim, a dignidade da pessoa humana, a solidariedade, a efetividade, a busca da felicidade, a liberdade e a igualdade, o que guarda total compatibilidade, como se verá no terceiro capítulo, com o modelo de família poliafetiva.

No entanto, a decisão faz menção à necessidade de que seja observado, pelo julgador, o que chama por “primado da monogamia” ao avaliar tais decisões. Contudo, a análise desempenhada nesse sentido não cumpre o papel de avaliar as situações em que os princípios anteriormente destacados sejam postos justamente de forma contrária ao primado em questão. Revela-se, por este motivo, inadequado o uso da referida decisão, bem como das muitas que a mencionam, para pressupor um entendimento jurisprudencial sobre a poliafetividade.

Todavia, ainda que falhe a jurisprudência em suprir o direito pertinente, o que, conforme já explicado, ocorre em razão da falta de casos concretos levados ao seu crivo, não se pode afirmar que as discussões sobre o tema são restritas à doutrina do direito das famílias. Pelo contrário, existe uma discussão sobre a poliafetividade em pleno Conselho Nacional de Justiça, na forma do Pedido de Providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000, em que se discute a possibilidade de reconhecimento extrajudicial de uniões estáveis poliafetivas.

Para compreender do que trata o referido procedimento, é necessário, antes, esclarecer o seu contexto. Segundo Tartuce (2017), foi lavrada, no ano de 2012, pelo Cartório de Notas de Tupã/SP, a primeira escritura pública de união estável entre três pessoas no Brasil, no caso um homem e duas mulheres, o que suscitou opiniões doutrinárias divergentes acerca da sua validade jurídica. Contudo, mesmo com as dissonâncias em questão, as referidas uniões continuaram a ser reconhecidas em cartório, com destaque para o reconhecimento da primeira união nomeada pelo autor como “homopoliafetiva”, que envolvia três mulheres, no ano de 2016.

Ao tratar da validade das referidas escrituras, Tartuce (2017) afirma não haver qualquer irregularidade nesse tipo de documento, visto que apenas representaria uma declaração de vontade hígida, sem vícios e sem qualquer problema no seu objeto. Quanto aos seus efeitos, contudo, o autor destaca que, por dependerem das circunstâncias fáticas e da análise pelo Poder Judiciário, por certo não incidirão em todas as situações escrituradas. Reconhece, nesses termos não haver, na sua mera lavratura, a existência de nulidade:

Voltando ao cerne do objeto da escritura pública de união poliafetiva, por todos esses argumentos, não haveria na sua elaboração afronta à ordem pública ou prejuízo a qualquer um que seja, a justificar a presença de um ilícito nulificante. Não há que se falar, ainda, em dano social, pois esse pressupõe uma conduta socialmente reprovável, o que não é o caso. O reconhecimento de um afeto espontâneo entre duas ou mais pessoas não é situação de dano à coletividade, mas muito ao contrário, de reafirmação de transparência e solidariedade entre as partes. (TARTUCE, 2017)

Em sentido diverso do apresentado, Madaleno (2012) afirma ser impossível o reconhecimento jurídico das uniões estáveis poliafetivas por meio de escritura, em atenção ao princípio da monogamia. Ademais, afirma ser atribuição exclusiva do Poder Judiciário o reconhecimento de efeitos jurídicos aos referidos documentos. Por fim, o autor afirma não haver nenhum dispositivo de lei reconhecendo a validade de uma relação poliafetiva e que, pelo que expõe, a escritura de união poliafetiva serve apenas como manifestação de vontade das partes de anunciarem publicamente seu relacionamento poliafetivo.

Para fazer cessar a lavratura das escrituras públicas em questão, a Associação de Direito de Família e Sucessões – ADFAS deu entrada no Pedido de Providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000, perante a Corregedoria Nacional de Justiça, por meio do qual requereu a proibição do referido ato pelos cartórios brasileiros, inclusive com pleito cautelar nesse sentido. Do relatório da decisão que julgou o pedido cautelar, é possível extrair, em síntese, a fundamentação trazida pela Associação, que será analisada com mais profundidade no terceiro capítulo:

Em síntese, sustenta a inconstitucionalidade na lavratura de escritura pública de “união poliafetiva”, pela falta de eficácia jurídica, e violação i) dos princípios familiares básicos, ii) das regras constitucionais sobre família, iii) da dignidade da pessoa humana, iv) das leis civis e v) da moral e dos costumes brasileiros.

Defende que a expressão “união poliafetiva” é um engodo, na medida em que se procura validar relacionamentos com formação poligâmica, e que todas as tentativas de ampliação das entidades familiares para acolhimento da poligamia são contrárias ao §3º do art. 226 da CF/88.

Indica equívoco nas referências constantes das escrituras públicas apresentadas de que “os DECLARANTES, diante da lacuna legal no reconhecimento desse modelo de união afetiva múltipla e simultânea” (Ids 1914530 e 1914531), uma vez que a Constituição Federal é expressa ao limitar a duas pessoas a constituição de união estável.

Adverte que o 3º Cartório de Notas de São Vicente/SP, o Tabelionato de Notas e de Protesto de Letras e Títulos de Tupã/SP e o Tabelionato do 15º Tabelionato de Notas da Comarca do Rio de Janeiro vêm lavrando escrituras públicas de “uniões poliafetivas”.

Requer, cautelarmente, a proibição da lavratura de escrituras públicas de “uniões poliafetivas” pelas serventias extrajudiciais do Brasil, e, no mérito, a regulamentação da questão pela Corregedoria Nacional de Justiça. (BRASIL. CNJ, 2016, p. 1)

O pedido acautelatório da ADFAS, no entanto, não foi deferido pela Corregedora, Ministra Nancy Andrighi, que se limitou a pedir informações às corregedorias dos tribunais de justiça de cada Estado sobre a existência ou não de escrituras lavradas nesse sentido e a recomendar que não mais o fizessem até a análise final do processo. Foram ouvidos ainda o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM e o Colégio Notarial do Brasil, favoráveis ao reconhecimento extrajudicial das uniões estáveis poliafetivas.

Assim, para que se possa analisar a possibilidade de reconhecimento das famílias poliafetivas no âmbito do direito brasileiro, faz-se necessário destrinchar os argumentos trazidos no referido processo, tanto em desfavor do reconhecimento das famílias poliafetivas quando em sua defesa, bem como avaliar a efetiva aplicação dos princípios constitucionais ao tema em questão.


ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO COM BASE NOS ARGUMENTOS TRAZIDOS NO PROCESSO Nº 0001459-08.2016.2.00.0000

O POSICIONAMENTO DA ADFAS: A INCOMPATIBILIDADE DA POLIAFETIVIDADE COM O DIREITO BRASILEIRO

O posicionamento trazido pela Associação Brasileira de Direito de Família – ADFAS no pedido de providências interposto perante o CNJ é bastante claro no sentido de não ser possível o reconhecimento das famílias poliafetivas no direito brasileiro. Para tanto, defende a associação que a aceitação desse tipo de conformação familiar seria “inválida à luz dos elementos constitucionais e infraconstitucionais brasileiros” (ADFAS, 2016, p. 6).

O posicionamento da ADFAS é compreensível, se verificado o contexto: seu estatuto fundacional prevê como objetivo, em seu art. 2º, V, a defesa da monogamia como princípio nas relações conjugais, de casamento e de união estável. Não surpreende, portanto, que a associação se coloque de forma contrária a modelo de família que ora se discute. No entanto, como se verá a seguir, a sua tese poderia ter sido melhor desenvolvida.

Ao iniciar a sua argumentação, a associação afirma que as relações poliafetivas “não têm eficácia jurídica, violam os mais básicos princípios familiares, as regras constitucionais sobre família, a dignidade da pessoa humana e as leis civis, assim como contrariam a moral e os costumes da nação brasileira” (ADFAS, 2016, p. 6). Assim, atribui a esse tipo de relacionamento uma suposta incompatibilidade absoluta com o regime constitucional vigente, inclusive de forma a desafiar a sua base principiológica.

Para justificar a rigidez do seu posicionamento, a ADFAS equipara as famílias poliafetivas constituídas sob a égide da união estável à poligamia, prática que, de fato, é expressamente vedada pelo direito brasileiro:

Deve ser notada a utilização da expressão que qualifica essas relações como poliafetivas. Essa expressão é um engodo, na medida em que, por meio de sua utilização, procura-se validar relacionamentos com formação poligâmica.

Deve-se afastar o argumento falacioso segundo o qual todas as relações em que há afetividade devem ser protegidas pelo Direito. O Direito somente tutela a afetividade em caso de relações lícitas, válidas e que acatam a ordem jurídica. A nossa sociedade não aceita a poligamia e não existe suporte normativo em nosso Ordenamento Jurídico para a atribuição de efeitos de Direito de Família e de Direito Sucessório a esse tipo de relação (ADFAS, 2016, p. 7)

É de se ressaltar, no entanto, que o paralelo entre a poligamia e a união estável poliafetiva, embora traga forte argumento em desfavor do reconhecimento, deve ser visto com cautela. Apesar das similaridades, são modelos de formação familiar distintos entre si em aspectos importantíssimos, o que já foi devidamente analisado no primeiro capítulo.

A ADFAS, em seguida, destaca a necessidade de que haja uma limitação do direito à liberdade nas relações familiares, de forma que, embora uma relação poligâmica seja possível como fato, não se poderia haver o seu reconhecimento jurídico e tampouco deveriam incidir os efeitos específicos do direito de família sobre esse tipo de relacionamento:

Os direitos à liberdade e à felicidade não podem implicar completa ausência de limitações. O direito à liberdade tem limitações inerentes aos princípios e normas cristalizadas na sociedade. Se alguém quer viver uma relação poligâmica, nada o impedirá, mas não podem ser atribuídos efeitos jurídicos de direito de família, de ordem pessoal, como os deveres de assistência e lealdade, e de ordem patrimonial, assim como não existirão efeitos de direito sucessório. (ADFAS, 2016, p. 7)

Todavia, mesmo que se conclua ao final do processo pela impossibilidade do reconhecimento, não se pode, em absoluto, presumir a inexistência dos efeitos jurídicos que a vida em conjunto traria em relação às partes. O mais razoável seria, nesse aspecto, a avaliação em juízo do que poderia ou não se aplicar a cada caso específico, por conta da variedade situações de fato que podem existir sob o condão da poliafetividade, conforme já demonstrado ao longo deste trabalho.

Outro argumento trazido pela ADFAS para justificar a proibição da lavratura de uniões estáveis poliafetivas é a própria forma pela qual está redigido o art. 226, § 3º da Constituição. Segundo afirma a associação, a norma constitucional limita de forma expressa a união estável a duas pessoas, de forma que não pode ser reconhecida entre três pessoas. Haveria, portanto, “vedação constitucional expressa à lavratura dessas escrituras”. (ADFAS, 2006, p. 7)

No entanto, é interessante destacar também que o texto do referido dispositivo constitucional apenas reconhece de forma expressa, em verdade, a união estável entre o homem e a mulher. Dessa forma, apesar de não haver a previsão expressa de modalidades de união estável distintas do padrão, o artigo em questão não traz qualquer vedação ou proibição em seu texto, que pode ser interpretado conforme a constituição para abarcar outros modelos.

Assim entendeu o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 4277, que versou sobre a possibilidade de reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas. Houve, no caso, a interpretação da referida norma segundo os preceitos constitucionais basilares, o que levou ao reconhecimento de um modelo familiar que não estava expresso no texto constitucional.

Ainda que não se possa, por óbvio, estender o raciocínio jurídico empregado pelo STF no caso das uniões estáveis homoafetivas para as poliafetivas, não se sustenta, nesses termos, o argumento de que existiria uma vedação expressa constitucional das uniões poliafetivas pelo texto do art. 226, § 3º, que, como já afirmado, não traz restrição alguma ao reconhecimento de modelos de famílias diversos do que apresenta como padrão.

A ADFAS (2016), para dar continuidade à sua fundamentação, torna a equiparar a poliafetividade à poligamia, na medida em que traz, para tentar exemplificar a impossibilidade jurídica do reconhecimento da união estável entre mais de duas pessoas, uma série de precedentes que tratam da inviabilidade do reconhecimento de uniões estáveis paralelas. Em seguida, traz como argumento os efeitos que o reconhecimento da poliafetividade como entidade familiar traria aos demais modelos:

Note-se que essas ideias de possibilitar relações poligâmicas consentidas acabam, também, por voltar-se à atribuição à mancebia de efeitos de direito de família e sucessórios, como o direito à pensão alimentícia e à indenização pelo rompimento da relação extraconjugal, como se o terceiro ou a terceira, que é cúmplice do ato ilícito civil do adultério, tivesse direitos assistenciais iguais aos oriundos da lícita relação de casamento ou de união estável, e, ainda, pudesse ser compensado pelos danos morais que o amásio ou a amásia lhe tenha causado. Afinal, se houver quebra do princípio da monogamia, relações a três, quatro ou mais pessoas, sejam consentidas ou não consentidas, deverão produzir os mesmos efeitos jurídicos. (ADFAS, 2016, p. 15)

A colocação da ADFAS é, contudo, imprecisa. Não há qualquer relação necessária entre o estabelecimento de um núcleo familiar formado por mais de duas pessoas, que concordam com os termos da relação e vivem em harmonia, e o estabelecimento de um concubinato adulterino, que, além de constituir um cerne de convívio distinto de outro preestabelecido, é, por si só, uma violação ao dever de lealdade.

Ademais, a afirmação de que qualquer situação de quebra do primado da monogamia implicaria necessariamente na supressão erga omnes do dever de lealdade não é coerente. O que se discute no caso é a possibilidade de reconhecimento de uma união entre três pessoas que, de forma consensual, se comprometem a manter um relacionamento apenas entre si. Assim, caso reconhecida a união, permanecerá intacto entre as partes o referido dever. Do mesmo modo, a situação jurídica das relações não consentidas permaneceria incólume, pois a matéria discutida não se estende a estas.

Além dos aspectos jurídicos, a ADFAS (2016) traz, para justificar o seu pedido principal, o aspecto moral. Afirma, para tanto, que “pouquíssimos casos de relações poligâmicas consentidas não mudaram os costumes brasileiros. Isolados casos não têm o condão de demonstrar mudança do pensamento social” (ADFAS, 2016, p. 15).

Não está errada a colocação da instituição nesse aspecto. A incidência da poliafetividade na sociedade brasileira é, de fato, tão baixa que, como já visto, sequer são encontrados trabalhos estatísticos sérios que se proponham a analisá-la. Contudo, o fato de se tratar de uma minoria não justifica, de per si, que ela seja tratada de forma discriminatória, o que afrontaria a própria sistemática constitucional brasileira como um todo.

Por fim, a inicial do pedido de providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000 traz um estudo desenvolvido por Henrich, Boyd e Richerson (2012), em que buscam comprovar a conexão entre o desenvolvimento socioeconômico e a monogamia. Segundo esta pesquisa, a possibilidade de que uma pessoa tenha mais de um cônjuge possui relação direta com dados como igualdade entre homens e mulheres, competição sexual dos homens por mulheres, taxa de criminalidade, incidência de conflitos domésticos, nível de investimento nos filhos e, em consequência, o próprio desenvolvimento econômico do local.

No entanto, o estudo apresentado trata da poligamia cultural, que, como explicado no primeiro capítulo, é um modelo contextualmente e fundamentalmente distinto da poliafetividade contemporânea. Enquanto o estudo aborda a poligamia em sociedades nas quais a quantidade de parceiras é culturalmente abordada como símbolo de status, em sociedades eminentemente patriarcais, o modelo vislumbrado nas escrituras, por sua vez, pressupõe a construção democrática de uma entidade familiar alheia ao padrão monogâmico.

Diante do exposto, é possível verificar a fragilidade da maior parte doas argumentos trazidos pela Associação de Direito de Família e Sucessões. Dentre estes, o que melhor se sustenta é o da incompatibilidade da norma civil com o modelo pluriafetivo, desde as questões patrimoniais até as sucessórias, o que, infelizmente, não foi trabalhado com a extensão devida pela associação.

Ademais, a equiparação das uniões poliafetivas ao regime poligâmico, vedado no direito brasileiro, também é um bom argumento da ADFAS que pode servir de óbice à possibilidade de reconhecimento das famílias poliafetivas. No entanto, a falha da associação ao não avaliar as peculiaridades de cada modalidade prejudica a sua eficácia lógica.

Apesar das inconsistências apontadas, a contribuição da ADFAS para o início das discussões acerca do tema é importantíssima, visto que a iniciativa de levar a referida discussão ao crivo do Poder Judiciário partiu da associação. Ademais, os argumentos a favor do reconhecimento constantes da manifestação do IBDFAM também não são livres de críticas, como se verá a seguir.

A MANIFESTAÇÃO DO IBDFAM: POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE ACORDO COM O ATUAL PARADIGMA CONSTITUCIONAL

Diante da relevância social do tema e da eficácia decisória do julgamento final do pedido de providências em questão, foram chamadas a se manifestar as outras instituições que teriam interesse na instrução do processo: a Associação dos Notários e Registradores do Brasil – ANOREG/BR, o Conselho Federal do Colégio Notarial do Brasil – CNB-CF e o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

Das entidades representativas dos notários, apenas o Colégio Notarial do Brasil apresentou manifestação nos autos. Nesta, defende, em síntese, que não há impedimento constitucional para o reconhecimento de novas entidades familiares e que o notário possui autonomia e independência para prática do ato, pelo que não seria plausível o referido pedido de proibição. Contudo, não é interessante, do ponto de vista desse trabalho, analisar a fundo a referida petição, visto que seus argumentos se concentram no aspecto funcional da atividade cartorária e pouco adicionam em relação ao direito das famílias.

Já o IBDFAM, em sua manifestação, apresentou uma visão inversa da que fora exposta pela ADFAS, e defendeu a possibilidade de reconhecimento com fundamento em diversos princípios constitucionais. Faz-se necessário, portanto, analisar também os argumentos trazidos pelo instituto de forma a identificar os principais aspectos jurídicos que favorecem a hipótese de reconhecimento.

Primeiramente, é trazido pelo IBDFAM o que chama por princípio da pluralidade das entidades familiares. Segundo o instituto, “as entidades familiares citadas (casamento, união estável e família monoparental) não conformam rol taxativo, mas, sim, meramente, exemplificativo das múltiplas formas de se constituir família” (IBDFAM, 2016, p.2). Para embasar a referida tese, a manifestação menciona que, conforme Lôbo (2002), o caput do art. 226 da Constituição de 1988, ao suprimir a locução “constituída pelo casamento” presente na anterior, teria se tornado cláusula geral de inclusão, não sendo admissível, para o autor em questão, a exclusão de qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade.

No entanto, é bastante perigosa a adoção integral da tese firmada por Lôbo. Apesar de ser necessário oferecer a tutela jurídica às modalidades de família que não estão inclusas de forma expressa no texto constitucional, a afirmação do autor de que não seria possível a exclusão de qualquer entidade que preencha os três requisitos citados não encontra respaldo no panorama jurídico contemporâneo.

É atribuição da lei o estabelecimento das normas de regulamentação dos requisitos de formação da unidade familiar, o que pode limitar a possibilidade de reconhecimento de certas entidades. Para corroborar o afirmado, verifica-se não ser possível, por exemplo, até a conclusão do presente trabalho, o reconhecimento jurídico de uniões estáveis simultâneas, ainda que se adequem individualmente aos três requisitos elencados por Lôbo (2002), por conta da violação ao dever legal de lealdade.

Por outro lado, o princípio da pluralidade das entidades familiares pode ser observado na medida em que não existe, de fato, um rol taxativo constitucional de modelos familiares que podem obter o reconhecimento. Trata-se da interpretação dada pelo STF ao texto constitucional na ocasião da ADI 4277, que versa sobre a possibilidade do reconhecimento das famílias homoafetivas, mesmo sem que haja previsão constitucional expressa.

A manifestação do IBDFAM (2016) segue ao destacar a busca pela felicidade como elemento que, no atual sistema constitucional tem maior validade que a manutenção de um sistema fechado de família. Nesse sentido, a delimitação entre o direito e o não-direito, para o instituto, se esvai na medida em que o tempo passa e são cada vez mais enraizados os princípios constitucionais e cláusulas gerais permeáveis, tudo em razão da permanente mutação das relações sociais.

Em seguida, o instituto afirma ser preciso compreender que todas as possibilidades de formação familiar devem ser consideradas e respeitadas com base no que dispõe o próprio Código Civil:

É preciso avançar! É preciso compreender de uma vez por todas de que as formas constituídas de família, independente da sua configuração devem ser respeitadas, preservadas pelo mesmo fato de que a própria lei, assim prevê. Estabelece o artigo 1.513 do CCB/2002 que: É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela famíliaIn casu, o registro das uniões poliafetivas não pode ficar na invisibilidade jurídica, ou seja, merece a proteção e os efeitos jurídicos, sob pena de afrontar a liberdade, igualdade, não intervenção estatal, não hierarquização das formas constituídas de família e pluralidade das formas constituídas de família. (IBDFAM, 2016, p. 3)

No entanto, até que seja definitivamente reconhecida a juridicidade das famílias poliafetivas e a sua compatibilidade para com o direito, não se vislumbra possível a invocação do art. 1.513 do Código Civil, visto que a família a que se refere, por certo, não abarca as entidades que o próprio direito não reconhece.

Embora sirva o referido dispositivo legal como indicativo da evolução da visão rígida de família que era tida nos códigos anteriores para uma visão menos patrimonialista, não pode se considerá-lo de forma superior às demais normas familiares estabelecidas no mesmo Código. Caso o fizesse, haveria elevado à segurança jurídica do atual sistema, com a possibilidade de tornarem-se inócuas as demais regras estabelecidas para este campo do direito, tudo sob o manto da não-intervenção.

Ademais, segundo o art. 226 da Constituição, a família tem especial proteção do Estado. Destarte, a intervenção estatal pode sim ser aceita – ou mesmo necessária – na medida em que sirva à proteção fática das famílias estabelecidas e à proteção jurídica da sua atual sistemática, contanto que sejam respeitadas as normas constitucionais.

Após suscitar a não-intervenção, o IBDFAM traz como argumento em favor do reconhecimento das famílias pluriafetivas a laicidade do Estado brasileiro, na medida em que a influência dos aspectos religiosos e morais na regulamentação da família seriam afronta à democracia e à pluralidade:

A democratização da intimidade constitui um dos aspectos do processo democrático. Falar em Estado laico deve, também, ter implicações que estão para além da separação formal entre Estado e credos religiosos. O Estado laico configura conditio sine qua non para autêntica democracia. Ele assegura a pluralidade de ideias, a diversidade das conformações sociais, e, portanto, das múltiplas formas de constituição de família, incluindo aqui as uniões poliafetivas.

Se o Estado é laico, se a democracia demarcada constitucionalmente tem o objetivo de estabelecer um Estado no qual caibam todos, com as suas multifacetadas maneiras de ser e de se fazer humanos, não há espaço para o pensamento único, mesmo que seja decorrente de religião majoritária, nem tão pouco de uma concepção moral de maioria. A diversidade constitui garantia fundamental do Estado laico. Nele se afirma o direito de ser diferente. Desta forma, ainda que significativa parte da população tenha a monogamia como uma regra ou princípio em decorrência de sua formação religiosa ou moral, não é possível impor tal princípio ou regra como norma estatal, sob pena de afronta ao princípio da laicidade do Estado.  (IBDFAM, 2016, p. 3 e 4)

Quanto a este aspecto, é precisa a manifestação do instituto. De fato, como já afirmado ao tratar da argumentação da ADFAS (2016) quanto à incompatibilidade da poliafetividade para com o padrão moral brasileiro, as posições minoritárias cujo pensamento não desafie o sistema constitucional não podem ser relegadas em razão do que afirma, em sua essência, a própria Constituição. Trata-se a laicidade, portanto, de importante instrumento de questionamento da monogamia como princípio.

No entanto, a referida análise exige mais cautela, visto que a monogamia está insculpida na forma como está redigido parte considerável do atual Código Civil, ao menos em boa parte dos seus institutos. Desse modo, o reconhecimento da poliafetividade traria diversas possíveis lacunas jurídicas que deveriam, pela prudência, ter sido ao menos citadas pelo IBDFAM (2016), o que não se vislumbra na sua manifestação.

Para concluir a análise desempenhada acerca da possibilidade jurídica de reconhecimento das famílias poliafetivas, e, por consequência, da lavratura das respectivas escrituras, o Instituto Brasileiro de Direito de Família traz a importância da interpretação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade de forma a permitir a referida modalidade de formação familiar. Quanto ao macroprincípio, diz a manifestação processual:

O Estado não tem o poder de dizer como as pessoas devem constituir família. Se a família existe, tem ele, o Estado, o dever de protegê-la e de assegurar aos seus integrantes o exercício de seus direitos. É o que prescreve o art. 226 da Constituição Federal. Este dever decorre do princípio estruturante do Estado democrático de direito: a dignidade da pessoa humana. Tal princípio, no âmbito das relações familiares, põe em relevo as situações subjetivas coexistenciais. A história de vida das pessoas constitui sua própria humanidade. Negar sua história e a existência da família constituída ao longo dos anos, por exemplo, paralela ou poliafetiva revela-se como afronta ao que constitui o núcleo do que é essencialmente humano. (IBDFAM, 2016, p. 5)

Como e pode extrair do trecho destacado, o instituto, ao trazer a dignidade da pessoa humana como elemento de defesa da possibilidade de reconhecimento, expõe, ainda que de forma sucinta, a razão para que o argumento seja considerado, diferentemente do que fez a ADFAS (2016). Da mesma forma, ao indicar o aspecto existencial da possível negação do reconhecimento a uma entidade familiar constituída ao longo dos anos, o instituto faz um paralelo com o que constitui, efetivamente, a essência da dignidade humana, de forma a dar força ao referido argumento por meio das bases constitucionais brasileiras.

O princípio da liberdade também é trazido de forma bem fundamentada, com a afirmação de que “a liberdade, no que se refere às situações subjetivas existenciais, deve ser maximizada” (IBDFAM, 2016, p. 5). Argumenta o instituto, nesse aspecto, que a liberdade deve ser considerada mesmo em situações que não estejam expressas nos textos legais ou na jurisprudência consolidada, o que não se afasta da concepção de liberdade como elemento pautado pela própria dignidade da pessoa humana.

Para finalizar, estabelece o IBDFAM (2016) que o princípio constitucional da isonomia deve ser considerado como elemento de superação da igualdade meramente formal e que não poderia, portanto, pressupor uma uniformização. Nesses termos, restaria assegurado, paradoxalmente, o direito à diferença que torna as famílias poliafetivas merecedoras de igual tutela do Estado. Em seguida, ao tratar das lacunas geradas pelo reconhecimento e da sua incompatibilidade com determinadas normas preestabelecidas pelo direito das famílias, afirma o instituto:

Trata-se de um imenso desafio para os juristas em geral e para o Judiciário em particular. As respostas não serão encontradas prontas em um compartimento numerado e de fácil acesso na lei. O ônus argumentativo ganha relevância, visto que o procedimento lógico e simples da subsunção do fato à regra jurídica revela-se cada vez mais insuficiente e, em verdade, totalmente inadequado. (IBDFAM, 2016, p. 5)

Assim, mesmo que não tenham sido destacados individualmente os problemas que seriam possivelmente causados pelo reconhecimento a nível de regulamentação e incidência dos efeitos jurídicos previstos na atual norma familiar, visto que o seu texto não considera a possibilidade de que existam famílias poliafetivas, o destaque de que existem é importante para que o debate seja desenvolvido de forma íntegra.

Como visto, a análise da matéria realizada pelo IBDFAM traz bons argumentos em defesa da possibilidade de reconhecimento. Embora haja certo exagero insculpido na invocação equivocada de certos institutos, por vezes de forma dissonante do atual entendimento jurisprudencial e doutrinário, a exemplo da interpretação do art. 226 da Constituição como cláusula geral de inclusão, as imprecisões da manifestação não impedem ou prejudicam a parte da manifestação que traz a referida argumentação de forma adequada.

Uma vez analisados os argumentos trazidos pela ADFAS e pelo IBDFAM ante a situação jurídica das famílias poliafetivas, verifica-se não ser possível, no entanto, chegar, apenas pelo que ambos afirmam, a uma conclusão adequada. Para tanto, se faz necessária a análise de aspectos que não foram considerados por nenhuma das duas entidades ou que, ainda que considerados, não foram, para os fins deste trabalho, suficientemente desenvolvidos nas respectivas manifestações.

AS FAMÍLIAS POLIAFETIVAS PERANTE O DIREITO BRASILEIRO: RECONHECIMENTO OU REJEIÇÃO?

O Pedido de Providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000, até a conclusão do presente estudo, não foi julgado pelo Conselho Nacional de Justiça. Desse modo, após a efetiva exposição dos argumentos apresentados por ambos os lados da discussão, ora representados pela ADFAS e pelo IBDFAM, verifica-se não ser possível a obtenção de uma resposta definitiva acerca do problema em questão. Nenhuma das duas manifestações se atentou ao aspecto científico da poliafetividade, o que levou a comparações precipitadas de ambas as partes.

A Associação de Direito de Família em Sucessões, representada por Regina Beatriz Tavares da Silva, afirma que a poliafetividade e a poligamia são a mesma coisa. No entanto, como explicitado no primeiro capítulo, o termo “poliafetividade” descreve os casos em que há, necessariamente, a aceitação da situação de fato pelos envolvidos em todos os seus termos, de modo que é distinto da “poligamia”, que é um fenômeno cultural e se pauta na simultaneidade de relacionamentos por apenas uma pessoa.

As escrituras de união estável poliafetiva foram lavradas de acordo como modelo descrito por Labriola (1999) como o da “polifidelidade”, em que as pessoas envolvidas relacionam-se entre si e não podem ter parceiros fora do relacionamento estabelecido. Desta forma, trata-se de uma única união entre três pessoas que vivem juntas e dividem igualmente as responsabilidades familiares, com cooperação econômica e suporte afetivo, e não de duas ou mais relações simultâneas vividas em núcleos diferentes.

Por outro lado, o Instituto Brasileiro de Direito de Família também não se preocupa com a referida distinção, de forma que os seus argumentos possam enveredar-se também para o caso das famílias simultâneas. Nada há de errado com isso do ponto de vista panfletário que assume o instituto para com a defesa de ambas as modalidades, mas não é possível, em uma discussão que aborde o tema sob uma perspectiva técnica, deixar de fazer a respectiva distinção.

Outro aspecto que foi trazido pela ADFAS e que não pode ser levado em consideração de forma literal é a afirmação de que as uniões estáveis poliafetivas seriam, em quaisquer ocasiões, incapazes de gerar efeitos para os conviventes. Segundo Tartuce, ainda que fossem negados, em absoluto, os efeitos jurídicos das escrituras sob o ponto de vista do direito das famílias, as partes teriam a possibilidade de, em último caso, socorrer-se do direito contratual:

Como palavras finais, cabe observar que, caso não seja possível o reconhecimento da validade dessas escrituras pelo Direito de Família, o caminho do Direito Contratual – por contratos de sociedade de participação, por promessas de doação e de alimentos, por plano de saúde e de previdência privada e outros negócios jurídicos patrimoniais –, pode indicar a solução. Se entraves morais - e até jurídicos -, vedam o reconhecimento da escritura de união poliafetiva pelo Direito de Família, o mundo dos contratos pode perfeitamente aceitar o teor que ali se pretende expressar. Em vez de um ato só, a solução jurídica para casos como os relatados no início do texto estará em várias minutas. (TARTUCE, 2017)

No entanto, a solução proposta por Tartuce é falha na medida em que seria impossível o reconhecimento de efeitos a conformações poliafetivas que não estabelecessem, por meio dos contratos em questão, os termos sobre os quais se assentariam a união. Em verdade, mesmo que se conclua pela impossibilidade do reconhecimento das uniões estáveis poliafetivas por conta da sua incompatibilidade com a sistemática civil atual, não é possível pretender que a situação de fato gerada pela vida conjunta entre mais de duas pessoas seja inexistente do ponto de vista jurídico.

Ademais, conforme colocado por Dias (2016), ao tratar do processo de reconhecimento das famílias homoafetivas pelo STJ, que eram por vezes julgadas como sociedades de fato, nos termos do art. 981 do Código Civil, a redução das relações de afeto à dimensão estritamente comercial seria uma forma de negação da própria humanidade daquela relação. Portanto, a via contratual proposta por Tartuce (2017) permanece como um remédio paliativo, muito distante de uma solução ideal.

Se seguido o caminho em questão, seria possível que, por exemplo, mesmo com anos ou décadas de cooperação econômica e afetiva mútua, as partes conviventes não tivessem qualquer obrigação entre si, o que poderia gerar situações de extrema injustiça e propriamente incompatíveis com o sistema constitucional de proteção da dignidade da pessoa humana. Dessa maneira, o mais razoável seria a avaliação em juízo do que poderia ou não se aplicar ao caso, mesmo que impossibilitado o seu reconhecimento como entidade familiar “oficial”.

Quanto à fundamentação da proibição do reconhecimento das uniões estáveis poliafetivas no princípio da monogamia, também cabem ressalvas. Em verdade, não existe um consenso doutrinário acerca da força principiológica da monogamia em face do texto constitucional. Uma parcela significativa da doutrina, encabeçada por nomes como Dias (2016), Lôbo (2010), M. Silva (2012) e Tartuce (2014), defende que a monogamia, embora seja base da sistemática civil positivada e efetivo norte da organização social brasileira, não pode ser adotada com força de princípio.

Da superação da monogamia como princípio

A tese da superação da monogamia como princípio, conforme o trabalho elaborado por M. Silva (2012), traz como fundamentos principais a superação da dominação masculina, a laicização do Estado e do Direito e a primazia da autonomia privada no campo das situações subjetivas existenciais e coexistenciais.

Ao tratar da necessidade de quebra do princípio da monogamia como forma de corroborar o processo de emancipação da mulher no tecido social contemporâneo, e, por consequência, da superação da dominação patriarcal, Marcos da Silva traz a aplicação histórica do referido princípio como forma de vedação da poliandria e de invisibilização das mulheres designadas pela legislação como concubinas:

O princípio da monogamia está entre aqueles que ancoram o secular modelo patriarcal de dominação masculina. Nestes novos tempos, em que se apresenta tão promissor o processo de emancipação da mulher, não há mais lugar para um princípio que, no Ocidente, ao longo dos séculos, só teve efetiva vigência como vedação da poliandria e, por isso mesmo, sustentou moralismo hipócrita em relação à poliginia. Assumido juridicamente, tal moralismo tornou invisíveis inúmeras mulheres, reificadas pela dominação masculina e marginalizadas com designação pejorativa de concubinas. (SILVA, M., 2012, p. 134)

Ante o que expõe o autor, é visível a necessidade de que o referido princípio seja suplantado em nome do processo de libertação das mulheres e da finalidade constitucional de igualdade entre os sexos. Embora M. Silva não se refira expressamente à poliafetividade no trecho destacado, o referido modo de relacionamento é definido por Haritaworn, Lin e Kleese (2006) como possibilitador da emancipação sexual não apenas das mulheres, mas também dos negros, transexuais e deficientes físicos, ainda que seja necessário, nesse aspecto, o esforço contínuo das maiorias sexualmente favorecidas para a inclusão e aceitação dos setores minoritários nesse universo.

Ao tratar da laicidade, o autor diz que “os Estados teocráticos sempre tiveram obsessão pela regulamentação da sexualidade” (SILVA, M., 2012, p. 140). Nesse sentido, afirma que, a partir da constitucionalização da laicidade, passou a ser necessário reinterpretar o princípio da monogamia, de forma que sejam tolerados os modelos de família que não lhe digam respeito:

Em um Estado que se proclame democrático e orientado pelo princípio pluralista inclusivo, não há lugar para o regramento unívoco da conjugalidade. Estabelecer um standard para todas as relações conjugais, com as facilidades e praticidades inerentes a determinado modelo único, talvez seja o caminho mais fácil e mais apto a proporcionar a chamada segurança jurídica, porém, a vida e os relacionamentos são dinâmicos, criativos, voláteis e mutantes. (SILVA, M., 2012, p. 143)

Conforme se extrai do trecho destacado, embora não se figure como a solução juridicamente mais simples do ponto de vista prático, a quebra da monogamia como princípio deve ser feita na medida em que não é mais papel do Estado chamar a si a responsabilidade de estabelecer como norma jurídica padrões morais estabelecido por uma religião ou uma ideologia, especialmente em se tratando do direito das famílias.

A outra questão fundamental abordada pelo autor como elemento fundamentador da superação da monogamia como princípio jurídico é a consideração da regra atual de primazia da autonomia privada, principalmente no campo das situações que envolvam as relações não-patrimoniais. Segundo fundamenta, considerar que o Estado tem o poder de ingerência na esfera mais íntima da vida privada é violar abertamente o princípio constitucional da liberdade e a própria dignidade da pessoa humana:

Potencializar a autonomia privada nas situações subjetivas existenciais corresponde ao atendimento normativo do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e da liberdade. Quanto maior a ingerência do Estado na regulação das relações conjugais, mais significativos os indícios de uma inversão de valores. As pessoas que integram a relação conjugal ficam vinculadas a um modelo de família que atende interesses fixados de forma uniforme pelo próprio Estado. Este é arquétipo das codificações oitocentistas com pretensão de regular cada quadrante por mais íntimo que fosse da vida privada. (SILVA, M., 2012, p. 250)

Desse modo, deve ser respeitada a autonomia das pessoas que buscam a constituição de uma família, ainda que fora do padrão monogâmico, sob pena de se desrespeitar a essência da própria constituição em nome de uma moralidade que não pode, de forma alguma, ter tamanha força normativa.

Deve-se, é claro, adotar de forma cautelosa a tese do autor de que a monogamia não teria lugar como princípio estruturante do direito das famílias. Segundo ele próprio reconhece, sua teoria não pretende “a exposição de uma verdade captada da análise jurídica da regulação das relações familiares. Insere-se e se reconhece em âmbito muito mais modesto e, paradoxalmente, mais verdadeiro, isto é, o do Direito como argumento ou retórica” (SILVA, M., 2012, p. 276).

Não é, portanto, possível adotar a referida tese como se fosse decorrente de um consenso jurídico, até porque a quebra do padrão monogâmico tende a possibilitar conformações familiares que o próprio Código Civil não leva em consideração ao regulamentar a matéria, de forma que a segurança jurídica sobre o tema seria inexistente até a sua pacificação jurisprudencial, se esta porventura ocorresse. No entanto, a negação da monogamia como princípio estruturante do direito das famílias contemporâneo é fundamental para que se possa atribuir o caráter familiar às entidades poliafetivas.

Para que se possa complementar a referida análise, é possível partir do pressuposto de superação da monogamia estabelecido pelo autor para analisar, sob o aspecto da efetiva incidência dos princípios constitucionais, se é factível ou não o reconhecimento das famílias poliafetivas em nosso atual ordenamento jurídico.

Da abertura constitucional para o reconhecimento

Em sua manifestação no Pedido de Providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000, o IBDFAM suscitou, como forma de defesa do reconhecimento da validade das escrituras de união estável, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da isonomia.  A fundamentação pertinente a cada um dos princípios foi adequada ao apontar como a negação do reconhecimento os violaria, bom como ao trazer uma lógica que indica a  sua compatibilidade para com a modalidade poliafetiva.

Neste aspecto, foi superior à manifestação inicial da ADFAS, que, embora tenha citado ocasionalmente suposta violação à dignidade da pessoa humana, em nenhum momento trouxe uma fundamentação que ao menos indicasse o referido ultraje. Ademais, a associação citou a incompatibilidade do reconhecimento com normas constitucionais de forma que o texto da Magna Carta, ao citar a “união estável entre o homem e a mulher” em seu art. 226, § 3º, traria vedação expressa à poliafetividade, quando, em verdade, o próprio STF já entendeu, na ADI 4277, que a forma como o parágrafo está redigido não significa uma limitação a outras conformações familiares, devendo ser interpretado segundo a essência constitucional.

Ante a análise comparativa feita entre as duas manifestações, verifica-se, ao menos como ponto de partida, que a Constituição oferece, por meio do seu acervo de princípios, uma abertura para o reconhecimento das famílias poliafetivas. No entanto, é necessário aprofundar a discussão para além do que trazem as duas entidades quando das respectivas manifestações.

O primeiro princípio a ser tratado, como não poderia ser diferente, é o da dignidade da pessoa humana, considerado o critério fundamental de aplicação constitucional. Todavia, antes de abordar a sua aplicação no caso, é necessário trazer uma abordagem crítica acerca da excessiva abertura interpretativa dada ao conceito, de forma que, “em razão da plasticidade e da ambigüidade do discurso da dignidade, muitos autores já sustentaram a inutilidade do conceito, referido como ilusório e retórico” (BARROSO, 2010, p. 7-8). Em face do risco de esvaziamento conceitual do princípio, que é, com frequência, utilizado de forma irresponsável no meio acadêmico, é necessário destacar, ainda que brevemente, a sua natureza para além da realidade jurídica.

Para Barroso (2010), a dignidade humana, em sua base filosófica, constitui um conceito axiológico ligado à ideia de bom, justo, virtuoso. Nesse plano ético, a dignidade assume o papel de justificação moral dos direitos humanos e fundamentais, mesmo com a sua assunção pelo Direito, quando ganha também o status de princípio jurídico. É necessário, nesse sentido, para que haja a compreensão do instituto como princípio, a sua conceituação filosófica.

Segundo a teoria de Arendt (2001), existem três atividades fundamentais para a compreensão da condição humana: o labor, o trabalho e a ação. Em seu conceito, o labor compreende as atividades indispensáveis à satisfação das necessidades vitais; o trabalho equivale ao processo de transformação do ambiente natural no mundo humano, do qual resultam os seus artefatos; e a ação seria a única atividade exercida diretamente entre os homens, sem a mediação das coisas ou da matéria, em que se constitui a condição de toda vida política. Em sua abordagem desses conceitos narra Marcos Alves da Silva:

Pode-se, assim, tangenciar o sentido da dignidade humana não pela declaração de sua essencialidade ou a revelação do que é, mas, sim, pela sua falta ou ausência. Toda redução da pessoa à invisibilidade, toda aniquilação de sua liberdade atuante, toda supressão do discurso enunciativo de sua ação constituem violação à dignidade humana. A redução da pessoa ao animal laborans, para a obtenção do mínimo necessário à sobrevivência (labor), ou ao mero fabricador de artefatos (trabalho), subtrai do ser humano o que lhe faz propriamente humano. O que singulariza o homem, no paradoxo da pluralidade que permite tal singularização, são o discurso e a ação. É por meio deles que um ser se distingue e se manifesta aos demais não como mero objeto físico mas como homem. (SILVA, M., 2012, p. 199)

Ante o exposto, é possível vislumbrar que o ser humano se distingue como tal essencialmente por sua ação, e, nesse sentido, pela forma como é reconhecido na teia de relações humanas e históricas. A reflexão filosófica desenvolvida por Arendt (2001) sobre a dignidade humana serve, assim, como um norte para a sua aplicação na forma de princípio jurídico.

Quando há a formação, no plano fático, de uma família poliafetiva, os seus membros protagonizam uma história, de forma que “se reconhecem em uma teia de relações, envolvendo outros que, por sua vez, os reconhecem como família, no seio da qual novos seres humanos se constituem pela ação e pelo discurso dos pais, tornando-se também protagonistas neste espaço de coexistencialidade” (SILVA, M., 2012, p. 200).  Nesse sentido, a negativa de dessas conformações familiares pelo Estado seria uma negação da sua condição de vida, da sua história, e, portanto, da própria dignidade humana dos seus integrantes.

Dessa forma, se considerada a incidência do princípio da dignidade da pessoa humana em sua dimensão protetora da própria condição da humanidade, é necessário que haja o reconhecimento das famílias poliafetivas pelo Estado, pois não apenas é compatível com o macroprincípio constitucional, mas também imprescindível para a sua efetivação.

Nesse sentido, ainda que se adote a monogamia como princípio fundado na ordem constitucional, os princípios são normas jurídicas que possuem necessariamente uma dimensão de peso ou importância, a ser determinada diante dos elementos do caso concreto. São, portanto, “mandados de otimização, devendo sua realização se dar na maior medida possível, levando-se em conta outros princípios, bem como a realidade fática subjacente” (BARROSO, 2010, p. 11). Nesse sentido, ao colocar a monogamia ao lado da dignidade da pessoa humana, princípio fundador da ordem constitucional, deve o segundo prevalecer, principalmente no caso das famílias poliafetivas, cujo reconhecimento não traz efetivo prejuízo a ninguém, dentro ou fora da relação.

Além da dignidade da pessoa humana, que, como já visto, pressupõe o reconhecimento da dimensão familiar das formações poliafetivas baseadas no convívio, na cooperação econômica e no afeto entre seus membros, podem ser suscitados também, para justificar o reconhecimento, outros princípios constitucionais decorrentes deste critério fundamental.

O princípio da isonomia, em sua dimensão material, predispõe, segundo Barroso (2010), que ao mesmo tempo em que todas as pessoas têm o mesmo valor intrínseco e, portanto, merecem igual respeito e consideração, deve ser respeitada a diversidade e a identidade de grupos sociais minoritários como condição para a dignidade individual. Desse modo, o tratamento paritário pelo Direito aos que pretendem viver de forma dissonante do padrão social é necessário à efetivação da isonomia. Do mesmo modo, devem ser consideradas as peculiaridades dos modos de relacionamento poliafetivos ao se abordar os seus aspectos jurídicos sob a égide do direito das famílias já estabelecido.

A liberdade, em sua dimensão constitucional, situa-se no plano dos direitos individuais estabelecidos conforme a primazia da dignidade. Se manifesta, sobretudo, na forma da autonomia privada, considerada sempre ao lado da isonomia. Está presente, portanto, na liberdade constitucional uma das mais importantes faces da dignidade da pessoa humana, conforme leciona Luís Roberto Barroso:

A autonomia é o elemento ético da dignidade, ligado à razão e ao exercício da vontade na conformidade de determinadas normas. A dignidade como autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade de autodeterminação, o direito do indivíduo de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente sua personalidade. Significa o poder de fazer valorações morais e escolhas existenciais sem imposições externas indevidas. Decisões sobre religião, vida afetiva, trabalho, ideologia e outras opções personalíssimas não podem ser subtraídas do indivíduo sem violar sua dignidade. (BARROSO, 2010, p. 24)

Verifica-se, portanto, que a autonomia privada, como manifestação do princípio constitucional da liberdade, é condição inerente à própria dignidade humana, principalmente nas relações de cunho existencial. Isto se dá porque, conforme M. Silva (2012), nas relações jurídicas de caráter exclusivamente patrimonial existe o dever de que seja observada uma função social, ao passo em que na tutela da dimensão existencial do ser humano não há que se cogitá-la: o ser humano jamais será considerado como meio para a obtenção de um determinado fim.

Ante o exposto, a possibilidade de reconhecimento das entidades familiares poliafetivas encontra respaldo no princípio constitucional da liberdade, visto que é na família que se traduz a expressão máxima da existencialidade daqueles que a compõem. Dessa maneira, a partir da mútua escolha do referido modelo por todos os envolvidos, estes devem ser, a mando constitucional, livres para viver da forma escolhida, na medida em que ninguém seja prejudicado dentro ou fora do relacionamento em questão.

Como se pode ver, embora a legislação não preveja a possibilidade de forma expressa, a análise do tema sob o ponto de vista daquilo que determina a constituição em sua essência, sobretudo pela efetivação da dignidade da pessoa humana e dos princípios que dela decorrem, atesta pela possibilidade do reconhecimento jurídico das famílias poliafetivas.

Claro que não se trata de uma matéria simples: embora não se possa negar o status de família a quem vive dessa forma, diante do cumprimento de todos os requisitos jurídicos para a formação do elo familiar, principalmente a comunhão de vida por meio da coabitação, cooperação econômica, e intenção de convívio a longo prazo, a falta de regulamentação sobre a matéria exigirá o esforço da comunidade jurídica como um todo para que seja feita a integração mais justa das diversas lacunas jurídicas que acompanharão o reconhecimento.

Com a eventual superação dessas lacunas e a adequação da atual sistemática civil para que comporte a poliafetividade, não restará nenhum óbice real ao reconhecimento das famílias poliafetivas, que finalmente gozarão da segurança jurídica necessária, se consideradas eventuais dissoluções ou do falecimentos, e, sobretudo, da efetivação da própria condição humana dos seus membros perante a ordem constitucional contemporânea.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

A conclusão do presente trabalho pela possibilidade de reconhecimento das famílias poliafetivas não pode ser vista de forma finalística. Apesar dos argumentos ora postos, principalmente quanto à base constitucional pela qual se entende ser possível o reconhecimento, a verdade é que está nas mãos da Corregedoria Nacional de Justiça o parecer final sobre a manutenção da possibilidade de que sejam lavradas as escrituras públicas de união poliafetiva, quando, enfim, se estabelecerá importante precedente acerca do tema, independentemente da posição assumida por quem vier a julgar o processo em questão.

Ademais, por mais que se possa levantar argumentos sobre a possibilidade ou não do reconhecimento das famílias poliafetivas, o direito das famílias evolui a passos lentos, mas firmes. É inegável que, por exemplo, operaram-se, nos últimos dez anos, mudanças importantíssimas na forma de se vislumbrar o estudo do direito em sua dimensão existencial. Exemplos disso são a promulgação da Emenda Constitucional nº 66 e interpretação conforme a Constituição assumida pelo Supremo Tribunal Federal quando consagrou o reconhecimento jurídico da união estável entre pessoas do mesmo sexo, entendimento que eventualmente foi estendido ao casamento pelo Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, ainda que a poliafetividade nos pareça, ao menos do ponto de vista social, uma realidade distante e estranha ao padrão moral em que se funda a sociedade brasileira, a tendência de constitucionalização das normas civis faz com que a referida discussão seja necessária exatamente sob a égide desses aspectos constitucionais.

Mais que isso, é preciso ter muito cuidado ao se avaliar a referida discussão, pois a tendência é que, por conta do desconhecimento, a poliafetividade seja colocada no mesmo patamar que a poligamia e as famílias paralelas, quando, em verdade, a sua natureza constitutiva é totalmente diferente desses outros modelos de conformação familiar. Assim, embora a teoria de que a monogamia não exerce mais força de princípio possa ser estendida a todos os modelos citados, existem diferenças fundamentais que lhes colocam em posições de análise científica completamente distintas, inclusive no que se tratar da sua natureza jurídica.

Um dos fatores que leva a esse desconhecimento é a escassez de estudos sociológicos brasileiros que abordem a natureza das relações poliafetivas e sistematizem as suas modalidades de forma que facilite o acesso à informação nesse sentido. Além disso, a tendência doutrinária é de que as formas citadas sejam ou defendidas em sua totalidade ou rechaçadas em absoluto, o que é bastante visível na forma pela qual o IBFAM e a ADFAS se manifestam no processo analisado.

Outro fator que deve ser levado em consideração ao se concluir pela possibilidade de reconhecimento das famílias poliafetivas é o da sua relação com a atual sistemática do direto das famílias. Embora do ponto de vista constitucional seja possível, pelo caminho seguido neste trabalho, o reconhecimento jurídico dessas modalidades familiares, não se encerram aí as problemáticas trazidas pela questão. Pelo contrário, o Código Civil, em sua sistemática, estabelece várias normas que deveriam ser reinterpretadas de acordo com cada caso concreto.

Dentre os questionamentos que podem ser levantados a partir do reconhecimento, está o da eficácia do relacionamento caso um dos conviventes possua impedimento para constituir a união estável. Trata-se de questão extremamente complexa, visto que a união estável poliafetiva é firmada de forma una, ou seja, é uma união entre mais de duas pessoas. Nesse caso, converte-se em união simples? Anula-se como um todo? É uma questão que deverá ser ponderada.

Ademais, outro problema estaria relacionado aos alimentos: em um divórcio total ou parcial, quem deveria pensão a quem? Os alimentos teriam caráter solidário ou seriam obrigações personalíssimas? E quanto aos filhos, poderiam ser registrados por mais de duas pessoas em caso de adoção? Se sim, seria-lhe atribuído o dever de prestar alimentos a todos os pais e mães registrados?

Além disso, deve-se perguntar qual o limite. Três pessoas? Cinco? Uma comunidade inteira, em repetição do que aconteceu na comuna de Oneida? A cada pessoa adicionada, vislumbra-se o aumento exponencial da complexidade das situações a serem eventualmente julgadas. Mas é possível estabelecer um limite razoável para o afeto, caráter tão íntimo da dimensão existencial?

Como se pode ver, o reconhecimento das famílias poliafetivas, de per si, está longe de ser uma solução para o problema. Em verdade, traria, como visto, muito mais questionamentos do que respostas, e o trabalho de integração das lacunas jurídicas criadas pelo reconhecimento desse modelo familiar constituiria hercúlea tarefa tanto para a doutrina quanto para o judiciário. Segundo o argumento constitucional, é possível sim o reconhecimento das famílias poliafetivas. Resta saber, nesse aspecto, o quão pronto está o direito para lidar com elas.


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Autor

  • Silvio Dayube Carigé

    Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade do Estado da Bahia, foi um dos Coordenadores do Centro Acadêmico de Direito Luís Alberto Warat, Monitor de Direito Constitucional e membro do Grupo de Estudos em Mediação, Conciliação e Arbitragem. Pós-Graduando em Direito Médico, Biodireito e Bioética pela Universidade Católica do Salvador. Atua principalmente em Direito de Família e Direito Médico.

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Informações sobre o texto

Trabalho monográfico de pesquisa apresentado como requisito parcial para a conclusão do curso de Bacharelado em Direito perante o Departamento de Ciências Humanas da Universidade do Estado da Bahia - Campus I em dezembro de 2017. Nota dos editores: Alguns trechos deste trabalho podem estar desatualizados no momento de sua publicação na Revista Jus Navigandi.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CARIGÉ, Silvio Dayube. A poliafetividade no direito de família. A possibilidade de reconhecimento jurídico das entidades familiares poliafetivas no direito brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5739, 19 mar. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/72773. Acesso em: 21 set. 2019.