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Adoção por casais homoafetivos

Adoção por casais homoafetivos

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A adoção por casais homoafetivos é permitida em nosso país, ficando apenas a cargo dos magistrados analisarem cada caso como único, para entenderem se esta será possível e o que deverá ser feito de melhor, de acordo com o melhor interesse do adotando.

1 FAMÍLIA

1.1 CONCEITO

Entende-se por família, em uma visão genérica e comum, o conjunto de pessoas que possuem grau de parentesco entre si e convivem na mesma casa.

Carlos R. Goncalves coloca o conceito de família em sentido estrito:

O vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreende os conjugues e companheiros, os parentes e os afins[1].

O conceito dado se torna um tanto quanto ultrapassado, pois se sabe que não apenas laços sanguíneos formam as famílias do século XXI. As pessoas se unem não apenas por parentescos, mas estas se formam pela união de pessoas que possuem laços afetivos. As famílias são melhores definidas em um conceito dado na obra de Maria Berenice Dias, que a coloca como:

Família é um grupamento informal, de formação espontânea no meio social, cuja estruturação se da através do direito. [...] Família é uma estruturação cultural. Dispõe de estruturação psíquica na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função – lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos -, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente[2].

De forma mais ampla, e ligada com os dias atuais, estas definições se cruzam, para se determinar que família é o conjunto de pessoas, que ligados por laços consanguíneos ou apenas afetivos, convivem e possuem uma função nesta estrutura, podendo esta ser de mantenedor, educador, protetor e todas outras funções que se encontram na organização familiar.

1.2 ORIGEM DA FAMÍLIA

Durante muitos anos os seres humanos, como tantas outras espécies de seres vivos, se acasalavam com apenas o intuito da perpetuação da espécie. O homem através do tempo foi estabelecendo laços afetivos, e com estes foi se organizando em grupos e construindo a estrutura familiar.

As uniões familiares se evoluíram, e a sociedade se consolidou. Através dela, conceitos foram formados e o Estado foi criado, para obter a organização e a convivência pacífica dos seres. Com a intervenção do estado e das religiões foi instituído o matrimônio como forma de se iniciar e organizar os vínculos familiares. A sociedade aderiu o matrimônio e as regras de conduta. Neste, o homem fazia o papel de provedor, e a mulher cuidava da prole, tendo assim o poder familiar[3].

Arnaldo Wald, coloca em sua obra que “A família era então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política ou jurisdicional. Inicialmente, havia um patrimônio só que pertencia à família, embora administrado pelo pater.”[4]

A mulher era totalmente submissa ao homem, e devia obediência a este. Com o tempo esta organização aos poucos foi sendo modificada, através de lutas, as mulheres conseguiram se igualar aos homens e  terem os mesmos direitos na instituição do casamento.

A constituição de 1988 estabeleceu no Brasil a igualdade entre homem e mulher no exercício dos direitos e deveres da sociedade conjugal, e na chefia da família[5].

1.3 ESPÉCIES FAMÍLIA

Com a evolução, diversos tipos de família foram surgindo.

“As formas de sua constituição são detectadas ao longo da história, em graus de visibilidade variáveis, na medida, por exemplo, dos valores morais ou religiosos de determinada época e da maior ou menor proteção jurídico-estatal.”[6]

A lei brasileira não se preocupou em definir família, mas nossa constituição federal estabeleceu quais as formas de família são reconhecidas através de seu art. 226. São elas a família matrimonial, informal e monoparental.

Existem outras composições de família, além das reconhecidas, que também devem ser respeitas e protegidas pela sociedade.

1.3.1 Matrimonial

A família matrimonial é aquela constituída através do casamento. O Estado e a igreja, há anos estabeleceram que homens e mulheres poderiam se unir em matrimônio com o intuito de constituir família.

“A igreja Católica consagrou a união entre um homem e uma mulher como sacramento indissolúvel: até que a morte os separe. A máxima crescei e multiplica-vos atribuiu à família a função reprodutiva com o fim de povoar o mundo dos cristãos.”[7]

 O casamento então foi instituído e regulamentado com regras para a sua celebração e manutenção pelo Estado e pela igreja. Perante o Estado foi estabelecido à necessidade de elementos constitutivos, que são: a diferença de sexo, o consentimento e a celebração na forma da lei. Durante muito tempo, esta era a única forma de constituição de família reconhecida juridicamente.

1.3.2 Informal

A família informal, constituída através da união estável, é aquela formada por duas pessoas que passam a conviver com o intuito de constituição da família, mas não oficializam esta união com o ato solene do casamento.

Com o advento da Constituição de 1988, foi reconhecida esta como espécie de família, e foi determinado que deveria ser facilitada a conversão da união estável, em casamento, caso os companheiros requeressem esta realização.  

“A união estável, porém, não dispõe de qualquer condicionante. Nasce do vínculo afetivo e se tem por constituída a partir do momento em que a relação se torna ostensiva, passando a ser reconhecida e aceita socialmente.”[8]

Esta família surgiu através da ideia do concubinato existente há anos atrás. Nesta época era proibida qualquer outra forma de constituição de família, sendo permitida apenas a família matrimonial, com isso, os filhos de outra relação não tinham os mesmos direitos, e a concubina não tinha direito algum sobre herança ou bens do companheiro.

1.3.3 Monoparental

A família monoparental é aquela constituída por apenas um dos genitores, ou seja, qualquer um dos ascendentes, e seus descendentes. Nesta, o ascendente assume o poder familiar sem a participação do outro genitor.

Maria Berenice Dias, em um artigo publicado descreve:

“A Constituição Federal esgarçou o conceito de entidade familiar para albergar não só o casamento, mas também a união estável e a que se passou a ser chamada de família monoparental: um dos pais com a sua prole.”[9]

Este é um reflexo da sociedade moderna, pois as pessoas passaram a buscar de forma mais intensa o crescimento profissional e o próprio prazer, acreditando que para constituir uma família, basta estes membros e o laço afetivo que os une.

Visto que grande parte das famílias, atualmente, são formadas desta maneira, a Constituição Federal de 1988, reconheceu esta como entidade familiar.

1.3.4 Homoafetiva

Esta é a família formada por pessoas do mesmo sexo que se unem, como na união estável, com o intuito de constituir família.

“De tal modo, para que surtam os efeitos da união estável, a entidade familiar homoafetiva deve apresentar os requisitos necessários ao reconhecimento daquela, que são presentes no caput do art. 1723 do Código Civil”[10], este dispositivo prevê:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

O legislador não classificou esta espécie de família na Constituição, porém de acordo com o contexto social, várias decisões de reconhecimento desta entidade familiar fizeram com que em 2010 o Superior Tribunal de Justiça, e logo após em 2011 o Supremo Tribunal Federal através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 e na Ação Direita de Inconstitucionalidade 4.277 reconhecessem a união estável homoafetiva.

1.3.5 Parental

Também chamada anaparental, esta família é formada por parentes ou por pessoas ainda que não parentes que convivam, com um propósito comum. Podendo ser este o de constituir família, aquisição de patrimônio, entre outros. Nesta, as pessoas não tem função pré-estabelecida, todos e cada um lutam pela organização e manutenção da família.

Enézio de Deus Silva Junior, coloca em sua obra a cerca desta estrutura familiar que:

Estudos de demografia e estatística do IBGE confirmam unidades de vivência afetivo-familiar, aparentemente, não comtempladas no ordenamento brasileiro, a saber: a interação duradoura e afetiva entre parentes, sem pai nem mãe (como, por exemplo, irmãos órfãos ou abandonados pelos pais – que a doutrina reconhece como “famílias anaparentais”). [11]

Para ilustração e melhor compreensão, demonstra-se no exemplo de dois primos que convivem por anos no mesmo lar, que conjuntamente dividem despesas com a manutenção deste e passam a construir um patrimônio.

1.3.6 Pluriparental

Também chamada Mosaico, esta é a família dos novos tempos, ela é formada pela pluralidade de vínculos. Como por exemplo, um homem e uma mulher que se unem. Ele traz consigo filhos de um primeiro casamento ou de uma união anterior a esta e ela também traz consigo filhos havidos de outras uniões, logo após nasce um filho deste casal.

A obra Manual de Direito de Familias trás um conceito para esta estrutura familiar.

A multiplicidade de vínculos, a ambiguidade dos compromissos e a interdependência, ao caracterizarem a família-mosaico, conduzem  para a melhor compreensão desta moldagem. A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de uniões anteriores.[12]

A convivência entre todos os entes é que forma a composição desta família. Estas têm uma estrutura complexa, porém organizada, esta não foi estabelecida na Constituição.

1.3.7 Paralela

A família paralela é formada por relações de afeto. Estas são formadas quando uma das partes, ou ambas, já obtém um vínculo conjugal com outra pessoa, ou seja, é a chamada “união adulterina”.

“A entidade familiar denominada paralela, também conhecida como concubinato impuro, se caracteriza basicamente pelo reconhecimento de outra família, como o próprio nome sugere, paralela a família “principal”, existente no casamento.”[13]

Esta é resultado de uma violação ao dever de lealdade do matrimônio, que determina que os cônjugues devem entre si lealdade e fidelidade, porém mesmo sendo repudiada pela sociedade, esta existe e gera efeitos jurídicos, seja para proteção de todo um patrimônio que venha a ser construído ou para a integridade das partes.

1.3.8 Eudemonista

A família eudemonista é aquela que busca a felicidade individual, o bem estar e a proteção dos seus, independentemente de vínculos consanguíneos. Esta espécie de família tem como palavras chaves, amor, solidariedade e felicidade. Seus membros entendem que apenas através do afeto constrói-se uma família.

“Para essa nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo se deu a nomenclatura de família eudemonista, que busca a felicidade individual, vivendo um processo de emancipação de seus membros.”[14]

Os seres tem total liberdade e não devem respeito aos princípios que regem o casamento, como o princípio da monogamia.

A família com o passar dos tempos venho se modificando e se ramificando. As uniões, os encontros e os reencontros vividos, foram modificando conceitos e determinando novas estruturas familiares, até chegarmos a estas espécies ora determinadas. Mas isso não significa que novas estruturas não venham a surgir, e que novas famílias, que não se enquadrem nas estruturas já existentes, formem uma nova espécie com estrutura modificada em que se sintam confortais e realmente em um âmbito familiar.


2 Adoção

2.1 Conceito

Embora, a adoção já seja uma prática que de longa data vem estabelecendo vínculos familiares, e estar totalmente inserida no cotidiano, aqui se faz necessária sua conceituação, de forma a buscar uma melhor definição jurídica.

  Para Arnold Wald, “Adoção é uma ficção jurídica que cria parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente.”[15]

Com a nova legislação de adoção, analisando sob nova ótica a obra Estatuto da criança e do adolescente comentado artigo por artigo, coloca que “Sob a ótica do Estatuto, adoção é uma medida protetiva de colocação em família substituta, que estabelece o parentesco civil entre adotante e adotado.” [16]

A adoção visa estabelecer o parentesco entre pessoas que não possuem laços sanguíneos. Ela tem como intuito colocar o adotado que por alguma forma deixou de ter ligação com seus ascendentes, em convívio com uma nova família e estabelecê-lo como parte desta. Visa-se sempre o melhor interesse do adotado e que este tenha um lar, onde possa se desenvolver, estabelecer laços afetivos e se sentir protegido no seio da família.

2.2 Evolução histórica

A adoção é um instituto muito antigo, desde os primórdios nos grupos de pessoas, as mulheres cuidavam de sua prole e também daqueles que por algum motivo haviam sido rejeitados por seus ascendentes naturais.

Demonstrando esta premissa, Enezio coloca que a adoção “Constitui um dos institutos mais antigos do Direito, pois o acolhimento de infantis, como se fossem filhos biológicos da família , é detectado em, praticamente, todas as sociedades, das mais pregressas às mais atuais.”[17]

O Código Civil de 1916 já estabelecia a adoção como forma de criação de vínculo de parentesco.  Existiam três tipos de adoção, a simulada, a estatutária e a adoção civil.

A adoção simulada foi uma criação jurisprudencial, onde o casal registrava a criança recém-nascida, como sua, com o intuito de dar-lhe um lar. 

Estatutária era aquela cujo adotando se tratava de menores de dezoito anos, e era realizada de acordo com o diploma normativo pertinente, o Estatuto da criança e do adolescente; esta também chamada de adoção plena, pois nela o adotando desligava-se totalmente de sua família consanguínea. Por fim a adoção civil ou também chamada de adoção restrita era designada aos menores, mas esta não o integrava totalmente na família do adotante, permanecendo o adotando ligado aos seus parentes consanguíneos, exceto no tocante ao poder familiar.

Quando foi feita a promulgação do Código Civil de 2002, o Estatuto da Criança e do Adolescente já havia tomado para si a responsabilidade de cuidar das adoções de menores, porém este estabeleceu novamente algumas regras para esta adoção.

Maria B. Dias expõe em sua obra:

Quando o advento do Código civil de 2002, grande polêmica instaurou-se em sede doutrinaria. O Eca regularizava de forma exclusiva adoção de crianças e adolescentes, mas a lei civil trazia dispositivos que faziam referencia à adoção de menores de idade. Esta superposição foi corrigida pela chamada Lei Nacional de Adoção que, de modo expresso, delega ao ECA a adoção de crianças e adolescentes e manda aplicar seus princípios a adoção dos menores de idade.[18]

Após alguns anos da promulgação deste código, foi criada a lei 12.010 de 03 de Agosto de 2009, que ficou conhecida como Lei nacional de adoção, com esta foi modificado o Estatuto da Criança e do Adolescente. Foram revogados alguns artigos do Código Civil, sendo eles os artigos 1620 ao 1629, que tratavam da adoção de menores, e também foi dada nova redação a dois deles, sendo respectivamente os artigos 1618 e 1619. Com as referidas mudanças, passou a ser necessário que as adoções, sejam precedidas de intervenção judicial.

2.3 PROCEDIMENTOS DA ADOÇÃO

Com a nova legislação, a adoção passou a ser medida excepcional, faz-se o possível para que o adotando continue com a família consanguínea, sendo que quando este não for o melhor para ele, será autorizada sua colocação em família substituta.  Exige-se que independentemente da idade do adotando, se tenha intervenção judicial no procedimento da adoção.  Existem alguns requisitos para que se estabeleça o procedimento de adoção:

Os requisitos objetivos para adoção são:

  1. requisitos de idade;
  2. consentimento dos pais e do adolescente ou destituição do poder familiar;
  3. procedência de estágio de convivência;
  4. prévio cadastramento.[19]

Estes requisitos que trata os escritores de Estatuto da Criança e do Adolescente comentado artigo por artigo, estão presentes nos dispositivos do ECA.

 O requisito da idade presente no art. 42 do ECA, determina que podem adotar os maiores de dezoito (18) anos, sendo que adotante e adotando deverão obter um diferença de idade mínima de dezesseis (16) anos. Será necessário também, segundo o art. 45 para ser realizada adoção o consentimentos dos genitores do menor, salvo se estes forem destituídos do poder familiar, conforme § 1°. Preceitua também o referido artigo em seu § 2° que se o adotando for maior de doze (12) anos, este deverá consentir com a adoção. O art. 46 exige o estagio de convivência que deverá ser estabelecido pelo Juiz, dentro de cada caso, em conformidade com o § 4° do mesmo artigo, este estágio será acompanhado por equipe interprofissional, ou seja, conselho tutelar, assistentes sociais, entre outros profissionais que se julgarem necessários, que apresentarem relatórios ao juízo.

Para realização da adoção, é necessário prévio cadastramento como estabelece o art. 50 do ECA, determinando que a autoridade judiciaria tenha em cada comarca um registro de criança e adolescentes propensos a adoção e  outro de pessoas interessadas na adoção. Deverão haver também registros estaduais e um registro nacional, nestes mesmos moldes. Estes requisitos são indispensáveis para o enquadramento dos interessados. Por necessitar de intervenção judicial, deverá ser feito procedimento de habilitação para este cadastramento, o pedido a ser formulado deverá ser encaminhado à vara da infância e juventude, com todos com documentos exigidos no art. 197 – A do ECA.

Art. 197 – A Os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil, apresentarão petição inicial na qual conste:

I - qualificação completa;

II - dados familiares;

III - cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável;

IV - cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas;

V - comprovante de renda e domicílio;

VI - atestados de sanidade física e mental;

VII - certidão de antecedentes criminais;

VIII - certidão negativa de distribuição cível.

                        Segundo o obra Luciano Alves Rossato “[..] O intuito da juntada destes documentos é para verificar a vida pregressa dos interessados na adoção, bem como demonstrar a adoção pretendida pelos interessados, de fato representará reais vantagens ao adotando.”

                        Quando todos os documentos forem juntados, o juiz dará vistas ao Ministério Público que poderá querer ouvir as partes e testemunhas em audiência. Os candidatos deverão frequentar e participar do programa de preparação psicológica. Sendo deferida a habilitação, será feita a inscrição do interessado no cadastro de adoção.

2.4 Espécies de adoção

                        As novas regras da lei 12.010/09, fez com que o procedimento para adoção passasse a ser uno.  Mesmo existindo espécies diferentes desta no ordenamento, deverão ser observados os princípios e as regras gerais determinadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente para o prosseguimento deste ato.

2.4.1 Bilateral

A adoção bilateral se dá quando o casal busca a constituição de sua família desejando a filiação através da adoção, ou seja, quando decidem adotar conjuntamente. Para esta ser autorizada, o casal deverá ser casado ou constituir a união estável, comprovando a estabilidade da família, de acordo com o que prevê o art. 42 §2°.

Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

[...]

2o  Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

Nesta, rompe-se totalmente o vínculo entre o adotando e seus ascendentes naturais, permanecendo apenas os impedimentos matrimoniais presentes no Código Civil.

2.4.2 Unilateral

A adoção unilateral ocorre quando apenas uma pessoa fara esta adoção, ou seja, quando o vínculo de filiação continua para um dos ascendentes naturais e cria-se o mesmo para o adotante. Nesta espécie, o poder familiar será exercido pelo ascendente natural e pelo adotante. Esta adoção depende de autorização de ambos os genitores da criança ou adolescente.

Esta adoção esta prevista no art. 41§1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que preceitua:

Art. 42. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

Esta situação ocorre comumente em famílias cujo marido ou esposa já tenha filhos ávidos de outra relação, e o outro tem interesse em adotar estes filhos para tê-los como seu, como o próprio artigo da lei estabelece.

2.4.3 De maiores

A adoção de maiores de dezoito anos conforme estabelece o art. 1619 do Código Civil, deverá obedecer no que couber, as regras gerais do Estatuto da criança e do adolescente. Observados todas as regras do referido estatuto, e percebendo o que dele será utilizado no procedimento da adoção de maiores, temos que “[...] a competência para a apreciação de pedidos de adoção de maiores de 18 anos [...] será no Juízo da Família.”[20]

Devendo assim todas as ações para adoção de maiores serem ingressadas no devido Juízo, e para deferimento da mesma será necessária à manifestação expressa de vontade do adotando. 

2.4.4 Internacional

 A adoção internacional se dará quando o casal ou a pessoa interessada não residir no país, Sendo que brasileiros residentes em outro país terão preferência a pessoas de outra nacionalidade, conforme §2° do art. 51 do Estatuto da Criança e do Adolescente. O pedido para a mesma deverá ser requerido à autoridade central do país de acolhida.

Preceitua o art. 51 §2°, do ECA:

Art. 51.  Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999

[...]

 § 2o  Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.

Esta é uma medida que apenas será deferida após ser demostrada a sua viabilidade, e que foram esgotadas todas as possibilidades de adoção por família residente no país.

2.4.5 Póstuma

A adoção póstuma ocorrerá quando no curso do processo o adotante vier a falecer, ou seja, o requerimento desta deve ter sido feito antes do óbito, ou caso este não tenha sido iniciado, o cujos deverá ter manifestado sua vontade de forma inequívoca, conforme determina o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 42 §6.  Esta manifestação poderá ser por escrita, ou demonstrada no processo apenas através de provas de atos do de cujos, que comprovem sua intenção na adoção.

Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

[...]

§ 6o  A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

O processo para a adoção seguirá normalmente até ser proferida sentença, caso esta defira a adoção, os efeitos dela retroagirão a data de falecimento.

Sendo estas as espécies de adoção existentes no Brasil, demonstrou-se o procedimento e a forma para sua realização, cada uma com sua peculiaridade.


3 HOMOSSEXUALIDADE

3.1 Conceito

Em primeiro momento, pode se parecer pretenciosa esta conceituação, que tem o intuito de tratar das relações entre pessoas do mesmo sexo, porém esta tentativa conceitual se torna menos complexa, quando nos esquecemos de preconceitos e de rotulações impostas por nossa sociedade.

Na obra Manual de direito homoafetivo, vem colocada a homossexualidade em seu sentido literal, como segue:

“Etimologicamente, a palavra “homossexual” abrange esse significado, uma vez que, do grego antigo homos, igual + latim sexus = sexo, refere-se ao atributo ou qualidade de um ser que sente atração física, estética e/ou emocional por outro do mesmo sexo”.[21]

O conceito de homossexualidade vai, porém, além de apenas o sentido etimológico da palavra, pois esta trata dos sentimentos, e do envolvimento de duas pessoas, desta forma e com sentido mais humanizado a obra Manual de homoafetividade traz:

“Homossexualidade caracteriza-se pelo sentimento de amor romântico por uma pessoa do mesmo sexo. Tecnicamente, pode ser definida como a atração erótico-afetiva que se sente por uma pessoa do mesmo sexo.”[22]

Estando já demonstrado que a homossexualidade vai além do sentido literal da palavra e envolve sentimentos, deve-se também vislumbrar que esta não se trata de apenas uma escolha, onde a pessoa decide por qual sujeito vá se sentir atraída, como demostra Enézio de Deus:

“[...]a homossexualidade, como uma das possíveis orientações afetivo-sexuais humanas – caracterizada pela predominância ou manifestação de desejo por pessoas do mesmo sexo biológico, o que não se reduz a simples escolha ou opção”[23]

Entende-se por todas estas manifestações de conhecimento de escritores renomados, e unindo-os, temos que homossexualidade, é o fenômeno que faz com que pessoas sintam atração física por outras do mesmo sexo, e tenham por estas, sentimentos românticos, isto é, um envolvimento afetivo, cujo se funda na vida a dois, envolvendo-se não por uma decisão momentânea, mas por ser este o que o satisfaz sexualmente e o trará felicidade em uma futura constituição de família.

3.2 Evolução histórica NO BRASIL

A Constituição Federal de 1.988 surgiu para nosso país como um importante instrumento de proteção e de garantia a direitos básicos. O art. 10 III da mesma, que garante a dignidade da pessoa humana e o art. 5°, que garante que não poderá haver tratamento diferenciado a nenhum dos cidadãos, ajudam a embasar a proteção à liberdade na orientação sexual. Através desta foram criados mecanismos para proteger e defender as pessoas que sofrem por terem sua orientação sexual diferenciada da maioria, como a lei 10.948 de 15 de Novembro de 2001 do estado de São Paulo, que trata das penalidades a serem aplicadas a quem discriminar alguém em razão de orientação sexual.

Mas nem sempre houve este reconhecimento da liberdade sexual, como há em nossa atual Constituição, há anos atrás com o descobrimento do Brasil, a catequização dos índios e com o império português no comando da organização do Brasil Colônia as leis vigentes eram totalmente proibitivas e até punitivas quanto as práticas homossexuais, sendo completamente influenciadas e até mesmo criadas pela igreja católica, visto que esta prática ofendia um dos dogmas da igreja, ou seja, “crescei e multiplicais”.

As leis da época eram implacáveis contra a homossexualidade, como se percebe pelas penas de fogueira, confisco de bens e infâmia previstas nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas – esta última diretamente aplicável no Brasil no Código Civil de 1916, donde,  se nosso país não era oficialmente teocrático, era no mínimo confessional(tinha a religião católica como oficial).[24]                                             

Com o desenvolvimento do pensamento passou-se a entender que castigos como a fogueira, a morte ou tortura não eram meios de se combater a homossexualidade, neste momento o homem não aceitava a homossexualidade, mas também não acreditava que a morte seria a remissão do homossexual, entendendo que este poderia através de tratamento médico e psicológico buscar a cura de seu transtorno, “A ciência médica do século XIX, por exemplo, inventou toda uma patologia orgânica, funcional e mental, originada das práticas sexuais.”[25] Com este entendimento, médicos e cientistas começaram pesquisar para solucionar a até então entendida como patologia, homossexualidade,  através destes estudos e pesquisas  começou-se a tentar a definição da homossexualidade

Com a entrada no século XX e com a eterna evolução do pensamento, a ciência médica mundial deixou de considerar a homossexualidade uma patologia, vindo com esta uma maior valorização do afeto começou-se a respeitar e a compreender o homossexual, e com a passar do tempo à população foi se acostumando e entendendo melhor a homossexualidade. Porém, restando ainda algumas restrições que as novas gerações vêm debatendo.

Já no século XIX com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que é regido por diversos princípios totalmente atrelados com a sociedade, como o principio da dignidade da pessoa humana, o cidadão brasileiro passou a ter diversos direitos, até então nunca lhes dado, garantido às pessoas o mínimo para sua subsistência de forma digna e honrada. Sendo neste momento totalmente proibido se discriminar qualquer cidadão por sua condição financeira, psicológica, classe social, cor de pele, origem, orientação sexual ou qualquer motivo que se alegue.

Após centenas de anos de silêncio ou negação que legitimaram até mesmo a perseguição penal de orientações sexuais rejeitadas pelos detentores do poder, estamos hoje em um momento de mudança radical. Os legisladores afastam normas discriminatórias no âmbito sexual. E o Poder judiciário, em interação com a doutrina jurídica, tutela as minorias sexuais [...][26] 

Mesmo com toda proteção garantida pela Constituição Federal, o preconceito sempre esteve atrelado ao tema, porém uma grande conquista foi realizada no dia quatorze no mês de outubro do ano de 2011, nesta data foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal sentença da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 4.277, que  tinha como objetivo principal o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. Com esta decisão a união estável de casais homoafetivos passou a ser reconhecida e assim diversos direitos foram garantidos aos casais como a meação patrimonial, herança, utilização de convênios médicos, o que também ocorreu com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, que teve origem no Rio de Janeiro durante o ano de 2008, que tinha como objetivo a utilização de benefícios cedidos aos servidores públicos e seus cônjugues, por aqueles que vivessem em relação homoafetiva estável.

Sendo a partir de então a união homoafetiva reconhecida como espécie de família, o Conselho Nacional de Justiça no dia quatorze de maio de 2013 publicou a resolução 175, que consiste na permissividade da conversão da união estável homoafetiva em casamento bem como a habilitação para tal ato, igualando assim este direito, de unir-se em matrimônio, sem distinção da orientação sexual, conforme preceitua o art. 5° da Constituição Federal.

A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença[27]

Importante marco para elaboração e publicação da resolução foi também, o acordão dado ao Recurso Especial Nº 1.183.378/RS, do qual o trecho acima foi retirado, neste foi demonstrada a possibilidade de ser feita habilitação para o casamento, entre pessoas do mesmo sexo e uma interpretação dos artigos constantes no Código Civil, que tratam das solenidades para o casamento.

Em consonância com o que o foi objetivado e determinado pelo poder constituinte, o Brasil não obsta o casamento ou à união estável homoafetiva, porém sabe-se que a sociedade ainda passa por uma fase de adaptação e de tabus quanto ao assunto, sendo assim se faz necessária algumas proteções quanto a homossexuais. Para isto temos alguns projetos de lei que tramitam no Congresso, que tem como intuito criminalizar a homofobia, ou seja, o preconceito e aversão aos casais formados por pessoas do mesmo sexo, um dos mais conhecidos é o projeto de lei 122, que atualmente foi apensado ao projeto de reforma do Código Penal.


4 Da adoção Homoafetiva

As leis brasileiras não autorizam de forma expressa e também não vedam a adoção por casais homoafetivos, seja ela de menores ou de maiores de dezoito anos, porém durante anos, por uma não interpretação conforme a constituição por parte dos magistrados em conjunto com um fundado receio de preconceito o casal homoafetivo que pretendia a constituição de uma família acabava por optar que um dos companheiros se candidatasse individualmente para que fosse realizada adoção como pessoa solteira.  Porém sendo realizada desta forma, esta acaba trazendo prejuízo ao adotando. Demostra isto a obra Manual de Direito Homoafetivo:

Essa “modalidade intermediaria de direitos” apresenta notórios prejuízos a criança, uma vez que, a princípio, não detém vinculo jurídico e não terá automaticamente possibilidade de alimentos, sucessão, uso de nome, entre outros, em face daquele que figura em situação de paternidade ou maternidade dita de fato.[28]

Sendo assim, a criança era adotada por um dos companheiros, mas convivia com os dois, como casal, tratando estes como pais e acabava por ter direitos obstruídos pela falta de formalidade.  Vendo ser este ato totalmente prejudicial apenas ao adotando, após profundo estudo e sendo feita uma correta interpretação conforme a constituição a quarta turma do Superior Tribunal de Justiça, negou o recurso especial 889.852/RS, impetrado pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul contra uma decisão do Tribunal de Justiça do mesmo estado, que autorizava esta adoção, o relator Ministro Luis Felipe Salomão, reafirmou o que havia sido decidido pelo tribunal, entendendo que deve prevalecer na adoção o melhor interesse do adotando, conforme determina o art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e não as convenções sociais, já que o laudo da equipe interprofissional recomendava a adoção.

Como para qualquer pessoa, o casal homossexual também deverá se enquadrar nos requisitos para a adoção, devendo se cadastrarem e apresentar toda  a documentação exigida, obedecendo todas as determinações da lei.

Uma problemática anteriormente encontrada na adoção por casais homoafetivos estava ligada ao que art. 42 parágrafo segundo (§2°) do Estatuto da Criança e do Adolescente, preceitua, ou seja, que para adoção feita por casais, só será permitida quando estes forem casados ou viverem em união estável. Este artigo teve por objetivo não permitir que primos, amigos, irmãos entre outros, adotassem conjuntamente, ele não teve o intuito de proibir a adoção por parte de homossexuais, porém era aplicado desta forma. Com a ADIn 4.277 reconhecendo a união estável homoafetiva e a Resolução 175 do CNJ que autoriza sua conversão em casamento, esta problemática se fez superada.

Na verdade, constituir um ambiente familiar adequado – emocional e materialmente equilibrado -, que proporcione reais vantagens, benefícios efetivos aos adotandos e vindo-lhes ao melhor interesse, não é prerrogativa somente de heterossexuais ou de relação efetiva entre homem e mulher, mas de seres humanos realmente motivados , preparados para a maternidade/paternidade.[29]   

 O casal homoafetivo deverá demonstrar que tem condições para a criação e formação do adotando, sendo de vital importância o estagio probatório, visto que esse possibilita a aproximação e a ambientação no seio da família que pretende a adoção, conforme prevê o art. 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente, este será acompanhado pela equipe interprofissional que ao final elaborará um parecer quanto aos adotantes, o prazo do estagio probatório será determinado pelo Juiz, este, porém poderá ser dispensado e se o adotando já estiver sob a guarda dos postulantes a tempo suficiente para que se perceba a constituição de vinculo afetivo, conforme parágrafo primeiro (§1°) do mesmo artigo.

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.

§ 1o  O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.                 

O laudo elaborado pela equipe interprofissional servirá para demonstrar a capacidade econômica, psicológica, ambiental, estrutural dos postulantes, bem como historia pessoal, familiar do adotando. Este é de extrema importância, pois através dele o juiz terá condições para deferir ou indeferir a adoção. Sendo que a orientação sexual do casal pretendente não poderá ser considerada como impossibilidade desta adoção sob pena de punição das partes que desta forma agirem. Concordando, vem a obra Manual de Direito Homoafetivo dizendo:

Não há mais espaço no âmbito jurídico para que se reproduza um preconceito acerca da homossexualidade ao se imputar uma dificuldade expressa ou velada de estabelecer o vínculo jurídico de adoção de uma criança por motivos de orientação sexual.[30]

Demonstrando-se que não há nem nunca houve legislação proibitiva quanto à adoção homoafetiva, passa-se a entender que apenas era-se feita uma interpretação das leis que não estava de acordo com os preceitos fundamentais da Constituição Federal de 1.988.

 A adoção por casais homoafetivos é apenas um símbolo do que se estabeleceu como princípio fundamental em nossa Constituição, estando presente nela o direto a igualdade, constante no caput do art.5° e a dignidade da pessoa humana presente no art. 1°, inciso III. Em entendimento de Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, na obra Manual da homoafetividade:

Quando um homossexual ou um casal homoafetivo se dispõe(m) a adotar uma criança ou de um adolescente, está(ão), na verdade, pleiteando a efetivação de dois direitos fundamentais, quais sejam: o seu, de exercício de parentalidade para que possa(m) ser feliz(es), e o do menor em questão, de ser criado de uma forma digna, que lhe garanta o total desenvolvimento de suas aptidões em um ambiente de amor, respeito e solidariedade.[31]

Neste caso, o casal tem o intuito de constituir uma família, e para a formação da mesma entende ser necessário que tenham filhos, sendo assim surge para o Estado o dever de garantir que estes tenham o direito de adotar, se esta for à opção desejada por eles, invocando neste momento o principio da dignidade da pessoa humana, acima referenciado, pois estes se sentiram completos com a formação de sua família. Denomina-se então este como direito à parentalidade. O que também deve ser garantido pelo Estado é o que preceitua o art. 4° Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, o Estado deve garantir que a pessoa se mantenha no seio de sua família, caso esta de origem não o possa cuidar, este deve garantir que uma nova família possa cuidar-lhe, dando a ela a segurança necessária para esta adaptação.

Preceitua o art.4º do E.C.A.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Após sentença favorável e ser então a adoção concluída uma nova questão se colocava com empecilho, pois a lei 11.924/2009 acrescentou o paragrafo oitavo (§8°) ao art. 57 da Lei de Registros Públicos, o que permitiu que o nome de ambos os companheiros que adotassem fossem colocado no registro de nascimento, o que gerava algum transtorno no momento do registro por casais homoafetivos, visto que antes constavam nos registros de nascimento as lacunas, para ser preenchidas, pai e mãe. O decreto n. 7.231/2010, porém veio para suprir esta problemática, pois determinou que fosse observado um novo modelo de registro, que foi criado em conjunto com o Ministério da Justiça.

Percebe-se que a adoção homoafetiva perante a lei é perfeitamente possível, ficando apenas a cargo do magistrado esta liberação através da sentença favorável no processo de adoção. O casal deverá passar por todo procedimento da adoção, desde inscrição para o banco de dados até o estágio de convivência, quando o magistrado através de todos os meios procedimentais se convencer e entender que a adoção será possível e trará todos os benefícios que se exige para o adotando, esta será dada, e o casal passará então a figurar como pais deste.

4.1 DA VIABILIDADE PSICOLOGICA

O argumento mais frequentemente utilizado para embaçar o discurso daqueles que são contra a adoção feita por casais homoafetivos, é a de que a orientação afetivo-sexual dos pais influenciaria ou interferiria no desenvolvimento, no caso de uma adoção de criança ou adolescente. Este argumento, porém se mostra sem embasamento científico, pois não há pesquisas que demonstrem que esta situação poderá ocasionar alguma influência. Como consta na Obra Manual do Direito Homoafetivo:

“Estudos na seara da psicologia e psicanálise demonstram que a futura orientação sexual da criança está desvinculada da orientação sexual dos pais, porquanto dependerá de fatores imponderáveis.”[32]

Estudos realizados por grandes Universidades, como a Universidade de Cambridge na Inglaterra e a Universidade de São Paulo, dentre outros grandes nomes que servem como referência, vem demonstrando que esta adoção não afeta a criança de forma negativa, sendo sempre constado que não existe como se comprovar uma interferência quanto ao desenvolvimento normal da criança ou adolescente. Concordando com a pesquisa e expondo sua opinião de forma radical, o jornalista da Revista Veja, Reinaldo Azevedo escreve:

“Homossexualidade “não pega”. E heterossexualidade também não — ou a esmagadora maioria dos gays não viria de lares heterossexuais.”[33]

Desta forma o jornalista tenta demonstrar que a criação de crianças e adolescente por um casal homoafetivo, será como a de um casal heterossexual, sendo que para a formação de um bom ser humano é necessário o efetivo empenho dos pais em educar e dar amor à sua prole, independente de suas escolhas particulares. Também neste sentido, a Revista Super Interessante, trouxe em uma matéria escrita por Carol Castro, onde consta uma pesquisa sobre o tema tratado.

Pais e mães gays só poderão ter filhos gays, afinal, eles vão crescer em um ambiente em que o padrão é o relacionamento homossexual, certo? Não necessariamente. (Se fosse assim, seria difícil, por exemplo, explicar como filhos gays podem nascer de casais héteros.) Um estudo da Universidade Cambridge comparou filhos de mães lésbicas com filhos de mães héteros e não encontrou nenhuma diferença significativa entre os dois grupos quanto à identificação como gays.[34]

A pesquisa realizada constatou e que já se esperava, não foram encontradas diferenças entre as crianças criadas em um lar homoafetivo, demostrando assim, que “a homogeneidade ou diversidade de sexos do casal são questões que devem ser tidas como irrelevantes”[35] no momento de uma adoção.

 Outro argumento fortemente utilizado é o de que, a criança ou adolescente tem a necessidade da presença da figura masculina e feminina para seu pleno desenvolvimento, psicológico e seu entendimento quanto à sexualidade. Baseia-se este argumento na Teoria do Esquema de Gêneros, que acredita que o “entendimento do gênero começa a se desenvolver na criança, assim que ela percebe as diferenças comportamentais entre homem e mulher.”[36]

Aqueles que se utilizam deste argumento acabam por “tropeçar nos próprios pés”, pois de acordo com a psicanálise a função paterna e a materna não é exercida apenas pela aparência, ou seja, pela forma física dos pais, mas também pela linguagem e pela função que cada um destes exerce na família, isto é, aquele que tem a delicadeza de cuidar no momento de uma enfermidade, aquele que tem rigidez necessária de dizer não em um momento de desobediência. As funções de maternidade e paternidade estão mais ligadas aos atos de cada um, do que à figura física dos pais. O fato de faltar um companheiro do sexo oposto na criação da criança ou adolescente tem pouca relevância, levando em consideração também que existe grande número de famílias monoparentais atualmente, seja esta que tenha surgido de forma tradicional, através da concepção ou através da adoção, visto que no Brasil é permitida, como já demonstrado, a adoção por pessoa solteira. Uma pesquisa realizada e publicada pela Revista Super Interessante em uma matéria constatou que:

“No Brasil, 17,4% das famílias são formadas por mulheres solteiras com filhos. Na verdade, os papéis masculino e feminino continuam presentes como referência mesmo que não seja nos pais”[37]

Esta pesquisa vem para demonstrar que seja por uma família monoparental, onde apenas um dos pais está presente ou em uma família homoafetiva, a presença do gênero sempre estará presente mesmo que não na figura dos pais, seja por parte de uma avó ou avô, tia ou tio, padrinho ou madrinha, e a criança terá uma formação natural, pois sempre terá o contato com ambos os gêneros.

Ao final, constata-se que a homoafetividade do casal não traz qualquer prejuízo à criança ou adolescente, apenas lhes trazendo benefícios, quando bem cuidados, pois estes deverão tratar-lhe com devido amor e zelo, pois escolheram amar e educar um ser humano como seu.


5 ESTUDOS JURISPRUDENCIAIS

Por se tratar de tema que divide opiniões, como vimos, e pelas inúmeras discussões e questionamentos dos cidadãos a cerca do tema, diversos recursos foram sendo interpostos em ações cujas sentenças deferiam ou indeferiam essa adoção. Tais recursos chegaram aos Tribunais Superiores, que se pronunciaram seguindo a legislação vigente. Seguem-se julgados do Superior Tribunal de Justiça, que demonstram que nossa lei e os operadores da mesma estão de acordo com o ante exposto

Ementa

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL.

SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE.

IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES.

RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA.

1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças porparte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento.

2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal.

3. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a "garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes". Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos".

4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo.

5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si.

6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), "não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores".

7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral.

8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores – sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento.

9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe.

10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade.

11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações.

12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária.

13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança.

14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida.

15. Recurso especial improvido.[38]

Neste julgado, ficou demonstrado que sempre se deve ter como regra máxima o melhor interesse do menor, criança ou adolescente. Neste caso a adoção foi apenas unilateral, pois a adotante tinha a pretensão de adotar os filhos de sua companheira, que foram por esta  adotados em outra oportunidade de forma unilateral. Como a requerente convivia com a mãe das crianças conjuntamente, estes pupilos a reconheciam como membro da família, não se fez necessário o prazo de estágio probatório. O próprio julgado trouxe para seu embasamento, estudos realizados que demonstraram que a adoção homoafetiva não traz prejuízos ao desenvolvimento normal dos filhos. Sendo analisado o caso concreto foi constatado que se esta medida, caso fosse indeferida traria prejuízos aos adotandos e que o deferimento do pedido de adoção era o mais sensato e juridicamente o correto a ser feito neste caso, onde o amor e o cuidado empregados as crianças demonstram a viabilidades desta medida.

Ementa

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO HOMOAFETIVA. PEDIDO DE ADOÇÃO UNILATERAL. POSSIBILIDADE.  ANÁLISE SOBRE A EXISTÊNCIA DE VANTAGENS PARA A ADOTANDA.

I. Recurso especial calcado em pedido de adoção unilateral de menor, deduzido pela companheira da mãe biológica da adotanda, no qual  se afirma que a criança é fruto de planejamento do casal, que já vivia em união estável, e acordaram na inseminação artificial heteróloga, por doador desconhecido, em  C.C.V. II. Debate que tem raiz em pedido de adoção unilateral  - que ocorre dentro de uma relação familiar qualquer, onde preexista um vínculo biológico, e o adotante queira se somar ao ascendente biológico nos cuidados com a criança -, mas que se aplica também à adoção conjunta - onde não existe nenhum vínculo biológico entre os adotantes e o adotado.

III.A plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas, às uniões estáveis heteroafetivas, afirmada pelo STF (ADI 4277/DF, Rel. Min. Ayres Britto), trouxe como corolário, a extensão automática àquelas, das prerrogativas já outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável tradicional, o que torna o pedido de adoção por casal homoafetivo,  legalmente viável.

IV. Se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira, também o é à fração homossexual, assexual ou transexual, e todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza que são abraçados, em igualdade de condições, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, às restrições ou exigências da mesma lei, que deve, em homenagem ao princípio da igualdade, resguardar-se de quaisquer conteúdos discriminatórios.

V. Apesar de evidente a possibilidade jurídica do pedido, o pedido de adoção ainda se submete à  norma-princípio fixada no art.  43 do ECA, segundo a qual "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando".

VI. Estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas "(...)têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais. O ambiente familiar sustentado pelas famílias homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento psicossocial das crianças parece ser o mesmo". (FARIAS, Mariana de Oliveira e MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi in: Adoção por homossexuais: a família homoparental sob o olhar da Psicologia jurídica. Curitiba: Juruá, 2009, pp.75/76).

VII. O avanço na percepção e alcance dos direitos da personalidade, em linha inclusiva, que equipara, em status jurídico, grupos minoritários como os de orientação homoafetiva - ou aqueles que têm disforia de gênero - aos heterossexuais, traz como corolário necessário a adequação de todo o ordenamento infraconstitucional para possibilitar, de um lado, o mais amplo sistema de proteção ao menor - aqui traduzido pela ampliação do leque de possibilidades à adoção - e, de outro, a extirpação dos últimos resquícios de preconceito jurídico - tirado da conclusão de que casais homoafetivos gozam dos mesmos direitos e deveres daqueles heteroafetivos.

VII. A confluência de elementos tecnicos e fáticos, tirados da i)óbvia cidadania integral dos adotantes; ii) da ausência de prejuízo comprovado para os adotados e; iii) da evidente necessidade de se aumentar, e não restringir, a base daqueles que desejam adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar, reafirmam o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem, quanto à possibilidade jurídica e conveniência do deferimento do pleito de adoção unilateral.

Recurso especial NÃO PROVIDO.[39]

No julgado acima exposto, foi requerida adoção pela companheira da mãe biológica da criança, consta que as duas já convivam em união estável no momento da gravidez e estas de comum acordo resolveram por uma inseminação artificial com um doador desconhecido, sendo assim a requerente deseja adotar a criança gerada pela companheira. O julgado trouxe a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADIN 4.277, que reconhece a união estável homoafetiva e reconhece que estes casais têm os mesmos direitos de um casal heterossexual. Este também trouxe embasamento  na seara da psicologia, que demonstram que o desenvolvimento de uma criança criada em lar homoafetivo não afeta o bom desenvolvimento psicológico e social da criança.  Ficou demonstrado que com o deferimento da adoção não se acarretará nenhum prejuízo a criança, e que se faz esta totalmente possível juridicamente. 


CONCLUSÃO

A adoção é um ato de amor realizado por um indivíduo ou por um casal que decidem tomar para si os cuidados necessários para a criação e educação de outro ser humano. Está prevista na legislação brasileira atual, e se trata de uma situação de fato que ocorre em nossa sociedade desde tempos remotos. Quando esta é realizada por um casal, onde ambos são do mesmo sexo trata-se por si só de um tema polêmico e controverso perante a sociedade. Sendo notório que existem casais homoafetivos que têm o desejo de criação da prole e por ser um assunto que divide opiniões dentre populares, o presente trabalho vem com o intuito de desmistificar o instituto da adoção por casais homoafetivos e demonstrar a possibilidade e viabilidade desta adoção para adotandos e adotantes.

O objetivo deste trabalho foi demonstrar que a atual legislação brasileira se faz totalmente condescendente enquanto se trata desta adoção, pois não a proíbe de forma expressa ou tácita, tratando desta forma, que os operadores do direito façam a aplicabilidade desta adoção, utilizando dois princípios norteadores que são o da dignidade da pessoa humana e o melhor interesse do adotando, e seguindo os procedimentos estabelecidos pela legislação. Por ser uma discussão relativamente nova, ainda encontram-se operadores da lei que mantém restrições quanto ao tema, entretanto como reiteradas decisões favoráveis e os posicionamentos dos Tribunais superiores se manifestam de forma favorável a esta adoção, os magistrados vêm de forma notória e reiterada deferindo os pedidos quanto a esta, desde que estejam presentes todos os requisitos necessários e que o casal demonstre condições para a criação do adotando e seu bom desenvolvimento.

Enquanto nenhuma lei que trate de forma especial desta adoção for promulgada são utilizados os procedimentos da adoção estabelecida por lei específica e subsidiariamente a Lei Civil. Esta criação, porém, seria totalmente descabida e sem fundamento, pois a adoção por casais homoafetivos se trata da adoção convencional realizada por um casal, que segue o procedimento já previsto na legislação e não tem fundamento para que seja estabelecido um novo procedimento ou uma nova forma de adotar, visto que a única peculiaridade visível no caso apresentado é que o casal que pretende a adoção é homossexual, e não há nenhuma questão quanto à adoção propriamente dita que justifique uma alteração no procedimento desta.

Este estudo veio com a finalidade de demonstrar que todo o procedimento de uma adoção deve levar em consideração o que haverá de benefício ao adotando independentemente se os adotantes são um casal ou apenas uma pessoa, seja ela, homem ou mulher, não podendo haver distinção neste procedimento.  Portanto, não de deve negar uma adoção pelo simples fato da orientação sexual do casal adotante ser “diferente” da convencional ou da mais comum uma vez que através de estudos recentes e pesquisas na área da psicologia demonstram que não existem prejuízos para o adotando por conviver com este casal. Se esta negativa ocorrer por esta circunstancia está se agindo de forma totalmente inconstitucional, pois nossa Magna Carta garante direitos iguais a todos os cidadãos e não tolera atos de discriminação. 

Por meio de pesquisas aprofundadas e buscando estudos científicos atuais, este foi trabalhado para que se houvesse uma exploração total do tema. O presente tenta contribuir para um melhor entendimento desta adoção para a sociedade, fazendo com que os cidadãos entendam que a orientação sexual dos pais não afetará o adotando. Através dos dados colhidos por estes estudos e pesquisas, tenta-se mostrar a sociedade que não se deve agir de forma discriminatória contra a família ou a criança. Com tudo, como nossa sociedade ainda esta distante de uma compreensão tão evidente, o preconceito que o adotando vier a sofrer, não pode ser usado como empecilho para o deferimento desta adoção, pois o Estado deve justamente garantir o combate a toda e qualquer forma de agressão, seja ela física ou psicológica, como no caso. Deve-se verificar que o amor ao adotando empenhado pelos adotantes poderá suprir um eventual preconceito ao uma discriminação, que pessoas sem conhecimento venham a lhe direcionar.

Diante de todo o exposto por este trabalho, podemos concluir que adoção por casais homoafetivos é permitida em nosso país, ficando apenas a cargo dos magistrados analisarem cada caso como único, para entenderem se esta será possível e o que deverá ser feito de melhor, de acordo com o melhor interesse do adotando, como deve ser feito em todo procedimento de adoção independentemente de orientação sexual dos adotantes. Percebeu-se que de acordo com pesquisas muito recentes, não há estudos que comprovem que a criança, adolescente ou o adulto que adotado por um casal homoafetivo, venha a ter problemas psicológicos ou tenha sua orientação sexual influenciada pela orientação dos pais. Esta adoção se demonstra totalmente viável, pois ela dá a diversas crianças e adolescentes, o amor, o carinho e a esperança de um futuro próspero que estas não teriam, enquanto alojadas em abrigos se sentindo rejeitadas e não amadas por pais que por algum motivo não as desejaram ou não puderam delas cuidar. Esta sublime forma de amor vem para acalentar os corações que ensejam o desejo de cuidar e para dar calmaria a corações feridos, que necessitam de cuidados. Tendo ambas as partes ganhado um lar e uma família.

Ao final, concluímos que as indagações que a sociedade tem quando ao vultoso tema neste apresentado, se dá por ignorância da importância jurídica e afetiva que esta adoção representa. Inferimos que cabe aos cidadãos que ainda possuem duvidas e restrições quanto a esta adoção, analisarem todos os estudos e pesquisas que são realizados a cerca do tema, para que desta forma possam rever seus conceitos quanto ao convívio e construção de uma família homoafetiva, ao passo que, com a tomada de conhecimento a cerca deste, muitos preconceitos e paradigmas serão certamente supridos.

Deve-se refletir que o determinante para o desenvolvimento de uma sociedade mais justa é que seus indivíduos se sintam protegido, livres para buscarem sua realização pessoal e possuam uma convivência harmônica, sendo que o Estado e a população devem constantemente primar para que se prevaleça o bem-estar e a felicidade do ser humano. 


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CASTRO, Carol. 4 Mitos sobre filhos de pais gays. Disponível em: <http://super.abril.com.br/cotidiano/4-mitos-filhos-pais-gays-676889.shtml> Acesso em: 15 de Julho de 2014

Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 889852 (2006/0209137-4) Disponível em:<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=9823377&sReg=200602091374&sData=20100810&sTipo=5&formato=PDF> Acesso em: 12 de agosto de 2014

Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1281093 (2011/0201685-2). Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=26262 373&sReg=201102016852&sData=20130204&sTipo=5&formato=PDF> Acesso em: 12 de


Notas

[1] GONCALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro.  6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 23. v. 6.

[2] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 27

[3]<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8912>. Acesso em: 5 out. 2014.

[4] WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 9.

[5] Cf. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-nov-05/constituicao-1988-marco-discriminacao-familia-contemporanea>. Acesso em: 5 out. 2014.

[6] SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2011, pg. 60

[7] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 43

[8] DIAS, Maria Berenice. A União Estável. Disponível em: < http://mariaberenice.com.br/uploads/3_-_a_uni%E3o_est%E1vel.pdf> Acesso em 01 de Outubro de 2014.

[9] DIAS, Maria Berenice. Família ou famílias?. Disponível em: <http://mariaberenice.com.br/uploads/fam%Edlia_ou_familias.pdf> Acesso em 01 de Outubro de 2014.

[10] FERRAZ, Carolina Valença, et. al. Manual de direto homoafetivo. São Paulo, SP: Saraiva, 2013, p. 180.

[11] SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2011, p. 65

[12] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 57

[13] DAMIAN,Karine. Família Paralela. Disponível em: < http://oscivilistas.blogspot.com.br/2012/04/familia-paralela.html> Acesso em 2 out. 2014.

[14]ANDRADE, Camila. O que se entende por família eudemonista?. Disponível em: < http://ww3.lfg.com.br /artigo/20081001121903207_direito-civil-_o-que-se-entende-por-familia-eudemonista-camila-andrade.html> Acesso em: 30 set. 2014.

[15] WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 469.

[16] Cf. ROSSATO, Luciano Alves et. al. Estatuto da criança e do adolescente comentado: Lei 8.069/1990: artigo por artigo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 206.

[17] SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2011, pg. 111.

[18] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pg. 27

[19] ROSSATO, Luciano Alves [et al]. Estatuto da criança e do adolescente comentado: Lei 8.069/1990: artigo por artigo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 218.

[20] MACHADO, Antônio Claudio da Costa [et al]. Código Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 6. ed. Barueri, SP: Manole, 2013, p. 1361.

[21] FERRAZ, Carolina Valença [et al.]. Manual de direto homoafetivo. 1. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2013, pg. 89.

[22] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. 2. ed. São Paulo, SP: Metodo, 2012, pgs. 45 e 46.

[23] SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2011, p. 71.

[24] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. 2. ed. São Paulo, SP: Metodo, 2012, p. 45-46.

[25] SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2011, p. 76.

[26] FERRAZ, Carolina Valença [et al.]. Manual de direto homoafetivo. 1. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2013, p. 80.

[27] RECURSO ESPECIAL Nº 1.183.378 - RS (2010/0036663-8)

[28] FERRAZ, Carolina Valença [et al.]. Manual de direto homoafetivo. 1. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2013, p. 297.

[29] SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2011, p. 120.

[30] FERRAZ, Carolina Valença [et al.]. Manual de direto homoafetivo. 1. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2013, pg. 297.

[31] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. 2. ed. São Paulo, SP: Metodo, 2012, pgs. 501.

[32] FERRAZ, Carolina Valença [et al.]. Manual de direto homoafetivo. 1. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2013, pg. 289.

[33]AZEVEDO, Reinaldo. Adoção de crianças por gays. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/

geral/a-adocao-de-criancas-por-gays/> Acesso em: 15 de Julho de 2014.

[34] CASTRO, Carol. 4 Mitos sobre filhos de pais gays. Disponível em: <http://super.abril.com.br/cotidiano/4-mitos-filhos-pais-gays-676889.shtml> Acesso em: 15 de Julho de 2014

[35] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. 2. ed. São Paulo, SP: Metodo, 2012, pgs. 528.

[36] SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2011, p. 135

[37] CASTRO, Carol. 4 Mitos sobre filhos de pais gays. Disponível em: <http://super.abril.com.br/cotidiano/4-mitos-filhos-pais-gays-676889.shtml> Acesso em: 15 de Julho de 2014.

[38] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 889852 (2006/0209137-4) Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=9823377&sReg=200602091374&sData=20100810&sTipo=5&formato=PDF > Acesso em: 12 de agosto de 2014.

[39] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1281093 (2011/0201685-2). Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=26262373&sReg=201102016852&sData=20130204&sTipo=5&formato=PDF> Acesso em: 12 de agosto de 2014



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