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Um estudo sobre a relação entre a teoria jurídica crítica e o pluralismo jurídico

Um estudo sobre a relação entre a teoria jurídica crítica e o pluralismo jurídico

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Pretende-se com este trabalho desenvolver um estudo sobre a Teoria Crítica no Direito e sua relação com o Pluralismo Jurídico como novo paradigma para o modelo jurídico brasileiro.

RESUMO

            Pretende-se com este trabalho desenvolver um estudo sobre a Teoria Crítica no Direito e sua relação com o Pluralismo Jurídico enquanto novo paradigma para o modelo jurídico brasileiro.

Palavras-chave: TEORIA JURÍDICA CRÍTICA – PLURALISMO JURÍDICO – MONISMO JURÍDICO – DIREITO OFICIAL – DIREITO NÃO OFICIAL – VALIDADE – LEGITIMIDADE – ORDENS JURÍDICAS – DOUTRINAS PLURALISTAS – EMANCIPAÇÃO – PRÁTICAS JURÍDICAS – POSITIVISMO JURÍDICO


INTRODUÇÃO

            A Teoria Crítica pode ser aplicada em diversos ramos das ciências humanas já que ela tem por função emancipar o homem de toda forma de alienação, contribuindo, assim, para a compreensão de muitas patologias sociais e para o combate às teorias tradicionais e toda forma de positivismo científico. Neste prisma, a Teoria Crítica tem por função exercer a crítica das ciências, da razão e dos valores.

            Com efeito, não há uma Teoria Crítica do Direito, mas uma Teoria Crítica no Direito, já que ela pode ser aplicada em qualquer ramo das ciências que tem como objeto o estudo do fenômeno humano e de seu mundo.

            Como método, adotaremos a Teoria Crítica enquanto fundamento teórico para o estudo do pluralismo jurídico.

            A Teoria Crítica no Direito, analisada sob este aspecto, assume a forma de uma Teoria Jurídica Crítica, pois questiona e rompe com o que está disciplinarmente ordenado e oficialmente consagrado, opondo-se tanto em relação ao positivismo jurídico, como em relação ao jusnaturalismo.

            No campo das propostas, a teoria jurídica crítica oferece novos paradigmas, propondo formas diferenciadas, não repressivas e emancipadoras de prática jurídica, a exemplo das práticas de natureza comunitário-participativa-informal, que assumem a forma de negociação, mediação, conciliação, arbitragem, conselhos e tribunais populares, e que se desenvolvem em ambiente plurais e conflitantes.

            Não acreditamos ser possível a realização de um trabalho científico, em especial na área das ciências humanas, totalmente neutro. É necessário que o pesquisador tome uma postura de compromisso com algo e que opte por uma determinada linha metodológica e até conceitual. Por isso, optamos por lançar um olhar sobre o pluralismo jurídico na perspectiva da teoria jurídica crítica.

            Não menos importante é consignar o fato de que o trabalho não tem a pretensão de analisar o pensamento de todos os teóricos do pluralismo jurídico e da teoria crítica. É indubitável que tal mister se faz praticamente impossível. Sendo assim, abordaremos aqueles que entendemos ser os mais expressivos para a análise em questão.


1 TEORIA CRÍTICA E A ESCOLA DE FRANKFURT

            O termo "crítica" aparece no pensamento filosófico moderno com Kant, representando a maneira de se trabalhar o pensamento, isto é, de como podemos conhecer os fenômenos.

            Num segundo momento da história do pensamento filosófico, a palavra "crítica" adquire outro sentido com Karl Marx, passando nesta etapa a representar o discurso revelador e desmistificador das ideologias ocultadas que projetam os fenômenos de forma distorcida. [01]

            Para Wolkmer [02] a escola que melhor desenvolveu formulações acerca de uma Teoria Crítica foi a de Frankfurt. Da escola frankfurtiana ressaltamos a contribuição de alguns de seus principais representantes, a saber: Horkheimer, Marcuse, Benjamin, Adorno e Habermas, pensadores que tinham como objeto de estudo, notadamente, a crítica da ciência, a discussão da indústria cultural, a questão do Estado e suas formas de legitimidade. [03]

            O que havia em comum nos filósofos frankfurtianos era uma postura de distanciamento do marxismo ortodoxo, sem, no entanto, desvincular dos ideários utópicos, revolucionários e emancipatórios.

            Na verdade, a articulação de uma teoria crítica, como categoria e fundamento de legitimação, representada pela Escola de Frankfurt, encontra toda sua inspiração teórica na tradição racionalista que remonta ao criticismo kantiano, passando pela dialética ideal hegeliana, pelo subjetivismo psicanalítico freudiano e culminando na reinterpretação do materialismo histórico marxista. [04]

            De inspiração neomarxista, o principal alvo de ataque dos pensadores frankfurtianos que cuidaram do Direito é o positivismo jurídico. A proposta é desmistificar a legalidade dogmática tradicional, bem como aproximar o Direito às ideologias, ao poder e às práticas sociais. Destaque para Franz Neumann (1899-1955), Otto Kirchheimer (1905-1965) e Jürgen Habermas (1929- ).

            De acordo com Wolkmer [05], podemos conceituar a Teoria Crítica como :

            O instrumental pedagógico operante (teórico-prático) que permite a sujeitos inertes e mitificados uma tomada de consciência, desencadeando processos que conduzem à formação de agentes sociais possuidores de uma concepção de mundo racionalizada, antidogmática, participativa e transformadora. Trata-se de proposta que não parte de abstrações, de um a priori dado, da elaboração mental pura e simples, mas da experiência histórico-concreta, da prática cotidiana insurgente, dos conflitos e das interações sociais e das necessidades humanas essenciais.


2 O APARECIMENTO DA TEORIA CRÍTICA NO DIREITO

            A Teoria Crítica aparece no Direito no final dos anos 60, graças à contribuição de pensadores europeus que estudavam o Direito de modo crítico, isto é, de modo não tradicional.

            Basicamente, neste período, tivemos como legado o economicismo jurídico soviético (Stucka e Pashukanis), a releitura gramsciana da teoria marxista feita pelo grupo de Althusser, a teoria crítica frankfurtiana e as teses arqueológicas de Foucault sobre o poder. [06]

            Nos anos 70, o movimento se concentrou na França através de professores universitários de esquerda, e num segundo momento, na Itália, tendo à frente magistrados antipositivistas e politizados, precursores do "uso alternativo do direito". [07]

            Na década de 80, o movimento de crítica jurídica repercutiu na América Latina, principalmente na Argentina, no México, no Chile, na Colômbia e no Brasil.

            Aqui as discussões acerca da crítica jurídica e da importância pedagógica da teoria crítica no Direito ganharam força a partir da metade dos anos 80, graças não só à repercussão dos movimentos críticos francês e italiano, mas também ao pioneirismo e ao incentivo de alguns professores de filosofia e sociologia jurídicas em diversas faculdades de Direito do País, como Roberto Lyra Filho, Tércio Sampaio Ferraz Jr., Luiz Fernando Coelho e Luiz Alberto Warat. [08]

            A Teoria Crítica do Direito, que no início limitava-se a se opor aos fundamentos do positivismo jurídico, ampliou seu objeto de crítica, voltando-se também contra o jusnaturalismo e o realismo sociológico, este de viés positivista.

            O movimento, nesta etapa, mais amadurecido, pretendia revelar como, através do ensino dessas doutrinas idealistas e formalistas, eram encobertas e reforçadas as funções do Direito e do Estado na reprodução das sociedades capitalistas. [09]

            Convém apontar que, se para Wolkmer, o movimento teve sua origem no final dos anos 60, para Warat e Pepe [10], o movimento começou nas universidades francesas, na década de 70.

            Um grupo considerável de professores marxistas, sentindo-se ameaçados em seus cargos acadêmicos, decidiram criar uma associação crítica do Direito e publicar uma revista chamada Procès. No primeiro número, datado de 1978, aparece o Manifesto para uma teoria crítica do Direito. Esse trabalho coletivo pretendia questionar as idéias aceitas sobre o Direito em nossa sociedade, assim como as formas como ele é ensinado na Universidade. Os mais conhecidos representantes dessa associação são Michel Miaille e Antoine Jeammaud. A associação logo se estendeu para Bélgica, Alemanha, Portugal, Espanha e Inglaterra, tendo, na América Latina, seus principais ecos no México, Brasil, Venezuela e Argentina.

            De acordo com Wolkmer [11], a teoria jurídica crítica representa:

            A formulação teórico-prática que se revela sob a forma do exercício reflexivo capaz de questionar e de romper com o que está disciplinarmente ordenado e oficialmente consagrado (no conhecimento, no discurso e no comportamento) em dada formação social e a possibilidade de conceber e operacionalizar outras formas diferenciadas, não repressivas e emancipadoras, de prática jurídica.

            Nesta linha de pensamento, podemos então conceber e operacionalizar práticas de pluralidade alternativa, a exemplo da resolução dos conflitos por via não-institucionalizada, forma diferenciada e emancipatória de prática jurídica.

            Na medida em que o órgão de jurisdição do modelo de legalidade estatal convencional torna-se funcionalmente incapaz de acolher as demandas e de resolver os conflitos inerentes às necessidades engendradas por novos atores sociais, nada mais natural do que o poder societário instituir instâncias extrajudiciais assentadas na informalidade, autenticidade, flexibilidade e descentralização. A constituição de outro paradigma da política e do jurídico está diretamente vinculada ao surgimento comunitário-participativo de novas agências de jurisdição não-estatais espontâneas, estruturadas por meio de processos de negociação, mediação, conciliação, arbitragem, conselhos e tribunais populares. [12]

            Com esta leitura, o pesquisador da UFSC aposta no poder de ação e de tomada de decisões da sociedade civil, aproximando-se da leitura crítica habermasiana.

            De acordo com o pensamento habermasiano, a legitimação pelo procedimento é diversa da legitimação pelo consenso. Isto significa que não basta que uma lei ou ato administrativo sejam produzidos conforme a circulação oficial do poder político Estatal, esse poder, tem que manter íntima conexão com o poder comunicativo gerado fora da circulação oficial para ser legítimo, isto é, depende da participação dos atores sociais no espaço público, do entendimento recíproco e consciente face ao processo de construção das normas, bem como do consenso em torno do conceito universal do justo, o que se dá por meio da linguagem e da razão comunicativa. [13]

            Resta evidente que uma teoria jurídica crítica busca um novo paradigma para a resolução de conflitos que emergem da vida sócio-comunitária; e se assim procede, é justamente para contestar o modelo caduco e superado de legalidade estatal convencional, um modelo insuficiente para resolver os conflitos que brotam das necessidades populares.

            Tomando emprestada esta definição, convém, nesta oportunidade, declinarmos as principais propostas de uma Teoria Crítica no Direito. Warat [14], por exemplo, aponta algumas propostas:

            a) mostrar os mecanismos discursivos a partir dos quais a cultura jurídica converte-se em um conjunto fetichizado de discursos;

            b) denunciar como as funções políticas e ideológicas das concepções normativistas do Direito e do Estado encontram-se apoiadas na falaciosa separação do Direito e da Política e na utópica idéia da primazia da lei como garantia dos indivíduos;

            c) rever as bases epistemológicas que comandam a produção tradicional da ciência do Direito, demonstrando como as crenças teóricas dos juristas em torno da problemática da verdade e da objetividade cumprem uma função de legitimação epistêmica, através da qual pretende-se desvirtuar os conflitos sociais, apresentando-os como relações individuais harmonizáveis pelo Direito;

            d) superar os bizantinos debates que nos mostram o Direito a partir de uma perspectiva abstrata, forçando-nos a vê-lo como um saber eminentemente técnico, destinado à conciliação de interesses gerais (...) Desta forma, a teoria crítica tenta recolocar o Direito no conjunto das práticas sociais que o determinam (...).

            Do exposto, consideramos que a Teoria Crítica é importante na medida em que confere ao Direito um sentido sociopolítico, combate o positivismo jurídico, bem como contesta o tipo de justiça apresentado por determinado ordenamento jurídico.


3 MONISMO E PLURALISMO JURÍDICO NA EUROPA

            O Direito, como se sabe, não foi sempre monista. Na tradição européia, o pluralismo jurídico tem suas raízes no Império Romano, já que os romanos não impuseram rigidamente seu Direito às populações conquistadas [15], permitindo uma certa liberdade para que as jurisdições locais e estrangeiras continuassem a aplicar seu Direito autóctone.

            De acordo com a pesquisa sociológica de Ehrlich [16], os romanos já conheciam e utilizavam fontes jurídicas não-estatais, representadas basicamente no chamado Direito costumeiro dos juristas. Duas fontes jurídicas romanas existiam naquela época: a privada e a pública. Esta representa o Direito elaborado pelo Estado, embora não seja propriamente uma lei estatal, ao passo que aquela representa o costume e a convicção popular.

            Na Idade Média, temos o fenômeno do pluralismo de jurisdições, isto é, nenhum grupo possui o controle de todos os aspectos da vida civil.

            Lima Lopes [17], na obra O Direito na História, fala sobre o pluralismo de jurisdições, quando faz considerações acerca da experiência do Direito Português do século XII.

            Havia em Portugal quatro sistemas jurisdicionais. O primeiro a) o comunitário-concelhio das comunidades camponesas. Sobreviveu nas zonas de fronteira sobretudo. Depois foi oficializado pelos forais e conviveu com o segundo sistema, b) o senhorial, tendo eles a primeira instância e os senhores a jurisdição de recurso ou apelação. O sistema senhorial originava-se do poder dos senhores sobre a sua própria casa (domus). Julgava vassalos e oficiais do senhor. Como Portugal se forma tanto enfeudando-se ao papa quanto no momento histórico de renascimento e crescimento do direito canônico, encontra-se também ali o sistema c) eclesiástico. Finalmente, existia o sistema d) régio, que se crê no direito de julgar os costumes e eliminar os que não são razoáveis.

            Atualmente, temos na Europa, a União Européia enquanto Estado-supranacional, qual seja uma ordem jurídica autônoma que convive e interage com as ordens jurídicas dos Estados Nações.

            Na Idade Moderna, aos poucos, o "monismo" foi se firmando. [18] Porém, a estatização do Direito se consolidaria de modo efetivo com o surgimento da racionalização política centralizadora, isto é, com a idéia hobbesiana da subordinação da justiça à vontade do monarca soberano.

            O certo é que, ao longo dos séculos XVII e XVIII, pouco a pouco o absolutismo monárquico e a burguesia vitoriosa emergente desencadearam o processo de uniformização burocrática que eliminaria a estrutura medieval das organizações corporativas, bem como reduziria o pluralismo legal e judiciário. Ainda que se possa encontrar as bases teóricas iniciais da cultura jurídica monista na obra de autores como Hobbes e no desenvolvimento do Estado-Nação unificado, foi com a República Francesa pós-revolucionária que se acelerou a disposição de integrar os vários sistemas legais sob a base da igualdade de todos perante uma legislação comum. [19]

            Antes de designarmos o "pluralismo", convém, previamente, falarmos brevemente sobre o "monismo".

            A Modernidade burguês-capitalista adotou um modelo burocrático, jurídico, ideológico, econômico e político, de acordo com os seus valores e interesses.

            Basicamente, portanto, temos os seguintes paradigmas: a sociedade burguesa, a economia capitalista, a ideologia liberal-individualista e o Estado Soberano como forma de organização institucional de poder, ao lado de uma burocracia racional-legal. [20]

            Nosso modelo, nesse sentido, tornou-se insuficiente para solucionar velhos e novos conflitos sociais: quanto aos velhos, o aumento do número de demandas, a morosidade do Judiciário e a dificuldade do acesso às populações mais pobres, revelam o declínio e o colapso da velha ordem jurídica; quanto aos novos conflitos sociais, geralmente direitos de terceira geração, nem sempre são solucionados com os vetustos fundamentos da certeza, imparcialidade e segurança jurídica, bem como os princípios da estatalidade, da racionalidade formal e do "monismo". [21]

            O "monismo" parte da idéia de que o Estado é a única fonte legítima de produção normativa, descartando qualquer possibilidade de reconhecimento de outras fontes de produção jurídica.

            O "monismo", na história, passou por ciclos. O primeiro ciclo ocorreu nos séculos XVI e XVII, amparado pela filosofia política de Hobbes, ideólogo fundador do moderno Estado Absolutista e o principal teórico da formação do "monismo" jurídico ocidental.

            A formação do "monismo" jurídico está associada ao declínio do Feudalismo, pois a doutrina monista pretende justificar a validade de um Estado de Direito centralizado nas mãos de um Poder Absoluto. O direito, neste caso, passa a ser produto da vontade exclusiva do monarca soberano.

            O segundo ciclo inicia-se com a Revolução Francesa e termina com as principais codificações do século XIX, a exemplo das Constituições dos Estados Modernos e do Código Napoleônico.

            O terceiro, biparte-se. Abrange os anos 20 e 30 numa primeira etapa; numa segunda etapa, abrange os anos 50 e 60. Nestas etapas, o que se buscava era uma legalidade dogmática com rígidas pretensões de cientificidade. Mas o que contribuiu para a construção técnico-formal de uma Ciência do Direito deste ciclo? a) A expansão do intervencionismo estatal na esfera da produção e do trabalho; b) A passagem de um capitalismo industrial para um capitalismo monopolista "organizado" c) A implementação de políticas sociais no contexto de práticas keynesianas distributivas d) O Estatismo jurídico ocidental da Escola de Viena, encabeçada pela construção da teoria pura do direito, o que levou a Hans Kelsen descartar o dualismo Estado-Direito, fundindo-os, de tal modo que o Direito é o Estado, e o Estado é o Direito Positivo. [22] Finalmente, o quarto ciclo, abrange os anos 60 e 70, período do surgimento de novas necessidades de reordenação e de globalização do capital monopolista, da crise fiscal e da ingovernabilidade do Estado do Bem-Estar e de seu enfraquecimento.

            Já o "pluralismo" parte da idéia de que existe mais de uma realidade, de múltiplas formas de ação prática, ou seja, envolve o conjunto de fenômenos autônomos e elementos heterogêneos que não se reduzem entre si. [23]

            Neste prisma, podemos considerar a existência de várias instâncias plurais, a saber: a cultural, a técnica, a política, a sociológica, a econômica, a filosófica, a jurídica, entre outras.


4 DOUTRINA DO PLURALISMO JURÍDICO NA AMÉRICA LATINA

            Na América Latina, pudemos identificar teóricos que tratam da questão do pluralismo jurídico. No México, por exemplo, temos Jesus Antonio de la Torre Rangel e Oscar Correas. Rangel [24] opta por uma juridicidade assentada nos fundamentos de uma Filosofia da Libertação, e tece críticas aos diversos modelos de normativismo formal que predominam na cultura ocidental burguesa, defendendo a existência de uma normatividade paralela e plural no bojo das comunidades indígenas e pobres.

            Já Correas [25], argentino radicado no México, é considerado como um dos principais teóricos do pensamento crítico latino-americano e um dos responsáveis pelo sucesso das publicações de Crítica Jurídica. Correas [26] também reconhece a coexistência de vários sistemas normativos em um determinado território, e cita como exemplo as comunidades indígenas da América Latina e os grupos ciganos da Espanha; define o pluralismo jurídico como "a coexistência de dois ou mais sistemas normativos que pretendem validez no mesmo território."

            Calcado em idéias marxistas, reconhece a existência de um conflito entre a ordem jurídica hegemônica e o sistema alternativo paralelo, sendo que neste entrechoque de instâncias normativas, pode ocorrer a redução ou extinção da eficácia das normas do Estado face a forte reação revolucionária da ordem jurídica paralela. Para tanto, o autor menciona a guerrilha dos zapatistas no México, entre 1994-1995, em que os revolucionários buscaram a modificação da ordem jurídica oficial. [27]

            O pluralismo jurídico também foi objeto de análise de juristas críticos na Colômbia e na Argentina, destaque para o colombiano German Palacio e para o argentino Carlos Cárcova, autor de A Opacidade do Direito. Palacio pesquisou sobre os serviços legais populares, as práticas jurídicas alternativas, a administração da justiça e os influxos da globalização na esfera da legalidade. [28] Neste último aspecto, trabalha com a crise do monismo jurídico, relacionando-a com o fenômeno da fragmentação jurídica.

            A pluralidade é marcada pela porosidade e inter-relação, onde o Estado é substituído ou complementado por múltiplas instituições: a corporação transnacional, o mercado internacional, a localidade, a comunidade, a família, o grupo religioso e a organização não-governamental. [29]

            Já o argentino Carlos Cárcova deu grande contribuição nas investigações sobre: marxismo e Direito, Teoria Crítica, Direito alternativo, Direitos humanos e multiculturalismo; vale consignar que, para o jusfilósofo argentino, o Direito é ao mesmo tempo opressão e emancipação.

            Na A Opacidade do Direito, levanta a existência de novas práticas de pluralismo, todas elas relacionadas a processos de migrações, aculturação e multietnias. [30]

            No Brasil, temos alguns nomes importantes a considerar: Oliveira Vianna, André Franco Montoro, Joaquim de Arruda Falcão, José Geraldo de Souza Jr., Luiz Fernando Coelho, Eliane B. Junqueira, Edmundo de L. Arruda Jr., José Eduardo Faria, Roberto Lyra Filho, Luís Alberto Warat e Albano Marcos Bastos Pêpe.

            Por derradeiro, vale registrar que Wolkmer [31] aponta quatro vertentes da crítica jurídica brasileira: a sistêmica, a dialética, a semiológica e a psicanalítica. A perspectiva dialética, tem como objeto de estudo o fenômeno do pluralismo jurídico, sendo que seu maior representante foi Roberto Lyra Filho. Temos ainda a pessoa de José Geraldo de Souza, que trabalha a questão do pluralismo nesta perspectiva.


5 PLURALISMO JURÍDICO E TEORIA CRÍTICA

            Basicamente, o "pluralismo jurídico" está relacionado ao reconhecimento da existência de outras fontes de produção jurídica ao lado do Estado.

            Aos olhos de uma Teoria Crítica, reconhece-se a existência de um Direito não oficial que emerge das práticas sociais, um Direito "paralelo", "achado na rua" ou "insurgente". Nessa linha de raciocínio, o Direito é legítimo não em função da autoridade competente ou dos mecanismos procedimentais do Estado quanto à criação das normas, mas é válido porque a comunidade reconhece como tal. Assim, a Comunidade Local, a exemplo da Associação dos Moradores de Bairro de uma favela [32], não só reconhece a legitimidade das normas informais, mas também as aplicam, solucionando, dessa forma, os conflitos.

            De que adianta uma norma do Estado ser formalmente válida, se os membros da sociedade civil não a reconhece como legítima, nem mesmo acreditam na ação das instituições do Estado?

            Se inúmeras dimensões podem ser encontradas no pluralismo filosófico, sociológico ou político, o pluralismo jurídico não deixa por menos, pois compreende muitas tendências com origens distintas. Essa situação de complexidade não impossibilita admitir que o principal núcleo para o qual converge o pluralismo jurídico é a negação de que o Estado seja a fonte única e exclusiva de todo o Direito. Trata-se de uma visão antidogmática e interdisciplinar que advoga a supremacia de fundamentos ético-sociológicos sobre critérios tecnoformais. Assim, minimiza-se ou exclui-se a legislação formal do Estado e prioriza-se [grifo nosso] a produção normativa multiforme de conteúdo concreto gerada por instâncias, corpos ou movimentos organizados semi-autônomos que compõem a vida social. [33]

            Numa leitura de viés positivista, há autores que preferem a expressão pluralismo normativo.

            "Se todas as normas sociais são "direito", então o termo perde sua utilidade e mesmo seu significado! Por tais motivos, consideramos que os sistemas de regras não oficiais, mesmo tendo um grau de obrigatoriedade, não possuem o atributo da juridicidade." [34]

            Portanto, para um positivista, o pluralismo que existe é apenas normativo, e não jurídico, já que as normas informais não possuem o atributo da juridicidade.

            Embora não negue a existência da multiplicidade de regras de comportamento, Sabadell [35] considera extremamente arriscado reconhecer o caráter de "direito" aos sistemas normativos informais (Igrejas, Associação de Moradores de um Bairro, etc.).

            Primeiro, porque tais sistemas são extremamente fluidos e mudam de modo informal. As regras podem ser alteradas facilmente e muitas vezes os membros do grupo não sabem exatamente quais são as regras válidas. Assim, não é possível distinguir entre direito, preceitos morais, regras de convivência e a pretensão de poder de determinados membros do grupo. Isto nos leva a colocar uma questão: é correto afirmar que qualquer norma social é "direito"? (...) A segunda razão contra o reconhecimento do pluralismo jurídico é que a existência de sistemas normativos paralelos, não exclui a atuação do Estado neste campo. Se existe vontade política, o Estado pode recuperar o espaço, que devido à sua ausência, foi tomado, por exemplo, pelos "chefes" da máfia. Além disso, os indivíduos que obedecem ao direito informal sabem que existe também um direito oficial que possui validade, e que pode ser invocado a qualquer momento. Em outras palavras, todos sabem que o verdadeiro direito é o estatal.

            Carbonnier prefere empregar os termos "infradireto" ou "fenômenos infrajurídicos", a empregar os termos "direito alternativo", "informal" ou "espontâneo". [36]

            Convém consignar que, nos fins do século XIX, primórdios e meados do século XX, o "monismo" foi muito questionado por alguns pensadores europeus, que demonstraram insatisfação em relação à expansão do capitalismo industrial, ao domínio do individualismo filosófico, ao liberalismo político-econômico, bem como ao dogma do centralismo jurídico estatal. Neste momento histórico, portanto, surgem as denominadas doutrinas pluralistas de linha tradicional.

            Nas primeiras décadas do século XX, como alternativa ao normativismo estatal positivista, ressurge o pluralismo na preocupação de jusfilósofos e publicistas (Gierke, Hauriou, Santi Romano e Del Vecchio), bem como de sociólogos do Direito (Ehrlich, Gurvitc). Não menos importante seria, igualmente, a retomada do pluralismo nos anos 50 e 60 por pesquisadores empíricos no âmbito da antropologia jurídica (L. Pospisil, S. Falk Moore, J. Griffiths). [37]

            Nos dias de hoje, temos a pessoa de Boaventura de Souza Santos, pensador português que realiza uma discussão original e rica sobre o pluralismo jurídico contemporâneo. Boaventura é respeitado internacionalmente, exatamente por sua visão interdisciplinar e pela retomada crítica sobre o pluralismo jurídico. [38] Estudou com profundidade as estruturas jurídicas de uma favela do Rio de Janeiro, a que deu o nome fictício de Pasárgada, e para tanto, valeu-se de critérios empírico-sociológicos.

            Além deste estudo, o sociólogo lusitano [39] identificou seis ordenamentos jurídicos, todos relacionados ao poder de dominação.

            a) direito doméstico: relaciona-se com o patriarcado, que é o poder exercido pelos homens no espaço doméstico;

            d) direito da produção: relaciona-se com a exploração, que é o poder exercido no espaço da produção, onde os trabalhadores são explorados pelos detentores dos meios de produção;

            c) direito da troca comercial: relaciona-se com a alienação, que é a forma de poder que direciona o comportamento das pessoas manipuladas pela propaganda e submetidas aos valores do consumismo no espaço das trocas comerciais;

            d) direito da comunidade ou dos grupos sociais: relaciona-se com a diferenciação desigual, que é uma forma de poder exercida no âmbito das várias comunidades através da exclusão daqueles considerados "estranhos". O exercício deste poder se manifesta na discriminação dos "diferentes" (por exemplo, dos homossexuais, dos mendigos);

            e) direito estatal: relaciona-se com a dominação, que corresponde ao exercício do poder político do Estado;

            f) direito das relações internacionais ou sistêmico: relaciona-se com a troca desigual, devida ao poder exercido pelos países mais fortes nas relações internacionais.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Ao longo da pesquisa pudemos identificar algumas concepções que versam sobre o pluralismo jurídico, o que abrange tanto os teóricos dentro da linha da teoria crítica, quanto os teóricos de linha mais tradicional.

            Igualmente, pudemos identificar as concepções que não reconhecem a validade das normas de origem não estatal; os que negam, ou que ao menos partilham de uma visão de combate, se enquadram na linha do positivismo jurídico, ao passo que, os que reconhecem aquela validade, se enquadram entre os teóricos que partilham de uma teoria jurídica crítica.

            Ademais, o estudo buscou demonstrar a relação entre a teoria jurídica crítica e o pluralismo jurídico.

            Consideramos, ainda, que o Estado de Direito brasileiro, moldado de acordo com os critérios de racionalidade instrumental, não consegue estabelecer um consenso, nem mesmo um diálogo com a sociedade civil, em especial com as populações excluídas, marginalizadas e oprimidas de nosso país. O nosso paradigma jurídico, podemos dizer, revela-se obsoleto e ultrapassado, já que o critério de legitimação das normas pelo procedimento burocrático-legal do Estado é divorciado das práticas sociais, o que gera dúvidas inclusive sobre a validade de muitas das normas vigentes no ordenamento jurídico brasileiro.

            Ao lado de um Estado ausente e impotente, temos uma sociedade civil apática, com baixo nível de instrução e educação, o que inviabiliza o processo de diálogo e de comunicação com a Sociedade Política. E porque impotente? Impotente porque não consegue atender às necessidades e os desejos das camadas mais pobres da população; ausente, porque o Direto Oficial é completamente divorciado das práticas sociais.

            Embora tenhamos alguns setores da sociedade civil que buscam a resolução de seus problemas de modo informal, por outro lado, temos reações contrárias a toda forma de ação participativo-comunitária realizada fora dos padrões oficiais. O monismo jurídico continua tendo a sua força, já que o nosso modelo de justiça é formal liberal burguês.

            Todavia, a solução para os problemas da morosidade da Justiça, do acesso e da legitimidade de nossa ordem legal, passa necessariamente pela adoção de um modelo jurídico pluralista, entendido este como a concretização de parte dos ideais e necessidades de vários segmentos sociais que convivem e coexistem num mesmo espaço-geopolítico. Enquanto tais, esses segmentos possuem realidades culturais, políticas e econômicas que geram uma realidade jurídico-normativa.

            A ordem jurídica estatal monista não pode ignorar a legitimidade das normas não oficiais, bem como sua aplicabilidade em conflitos localizados, surgidos em função da inoperância do Estado e do distanciamento do Judiciário das populações excluídas e oprimidas, por vezes alijada do acesso à Justiça face ao baixo grau de instrução.

            Numa perspectiva crítica, consideramos que as contradições sociais promovem conflitos, insatisfações e reivindicações junto aos vários segmentos sociais, os quais, mesmo na condição de excluídos e marginalizados do processo decisório, criam suas realidades jurídicas, com "normas" próprias e exercem sua auto-aplicação, já que o Estado não alcança muitos desses segmentos sociais e comunidades periféricas.


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            WARAT, Luis A. A Pureza do Poder. Florianópolis: UFSC, 1983

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            WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3.ed. São Paulo: Alfa-Omega, 2001


NOTAS

            01 WOLKMER, Antonio Carlos apud CORREAS, Oscar. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 4.

            02 WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 5.

            03 FREITAG, Barbara. A Teoria Crítica: ontem e hoje. 4.ed. São Paulo: Brasiliense, 1986. p. 8.

            04 WOLKMER, A C. Op. cit. 2001, p. 5.

            05 Ibid., p. 5.

            06 Ibid., p. 16.

            07 Ibid., p. 16.

            08 Ibid., p. 16.

            09 WARAT e PEPÊ, 1996, p. 65.

            10 Ibid., p. 63-64.

            11 WOLKMER, A C. Op. cit. 2001, p. 18.

            12 IDEM, Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3.ed. São Paulo: Alfa-Omega, 2001. p. 310.

            13 HABERMAS, Jügen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. II. Rio de Janeiro: Tempo Universitário, 1997.193-203

            14 WARAT, Luis A. A Pureza do Poder. Florianópolis: Ed. UFSC, 1983, p. 39-40.

            15 Ibid., p. 184.

            16 EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Brasília: UnB, 1986, p. 116, 333-336.

            17 LOPES, J. R. de Lima. O Direito na História: lições introdutórias. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 76.

            18 EHRLICH, E. Op. cit. 1986, p. 117.

            19 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3.ed. São Paulo: Alfa-Omega, 2001. p. 185.

            20 Ibid., p. 26.

            21 Ibid., p. 26.

            22 IDEM, Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 46-66.

            23 WOLKMER, A C. Op. cit. 2001, p. 171-172.

            24 WOLKMER, A C. Op. cit. 2001, p. 203.

            25 Ibid., p. 204.

            26 CORREAS, Oscar apud WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3.ed. São Paulo: Alfa-Omega, 2001. p. 114.

            27 CORREAS, Oscar apud WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3.ed. São Paulo: Alfa-Omega, 2001. p. 156-157.

            28 WOLKMER, A C. 2001 Op. cit. 2001, p. 205.

            29 PALACIO, German apud WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3.ed. São Paulo: Alfa-Omega, 2001. p. 207.

            30 WOLKMER, A C. 2001 Op. cit. 2001, p. 207.

            31 Ibid., p. 87-119.

            32 Este fenômeno já foi objeto de estudo do sociólogo lusitano Boaventura de Sousa Santos.

            33 Ibid., p. 183.

            34 ROBERTS, Simon apud SABADELL, Ana Lúcia. Manual de Sociologia Jurídica: introdução a uma leitura externa do Direito. 2.ed. São Paulo: RT, 2002. p. 126.

            35 SABADELL, Ana Lúcia. Manual de Sociologia Jurídica: introdução a uma leitura externa do Direito. 2.ed. São Paulo: RT, 2002. p. 126-127.

            36 CARBONNIER, Jean apud SABADELL, Ana Lúcia. Manual de Sociologia Jurídica: introdução a uma leitura externa do Direito. 2.ed. São Paulo: RT, 2002. p. 127.

            37 SABADELL, Ana Lúcia. Manual de Sociologia Jurídica: introdução a uma leitura externa do Direito. 2.ed. São Paulo: RT, 2002. p. 186.

            38 WOLKMER, A C. Op. cit. 2001, p. 202.

            39 SANTOS, Boaventura de Sousa apud SABADELL, Ana Lúcia. Manual de Sociologia Jurídica: introdução a uma leitura externa do Direito.Editora RT. 2ª edição, 2002, São Paulo, p. 122.


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BRAY, Renato Toller. Um estudo sobre a relação entre a teoria jurídica crítica e o pluralismo jurídico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 849, 30 out. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7503. Acesso em: 28 mar. 2024.