A inaplicabilidade da Lei de Proteção de Dados Pessoais no âmbito dos tribunais de contas

 

INTRODUÇÃO

 

Em 25 de maio de 2016 a União Européia regulamentou de modo geral a Proteção de Dados (RGPD). Em movimentos semelhantes, o México (2017) e também o Brasil (2018).

Em todos os casos, a preocupação surge quando do reiterado vazamento, numa era digital globalizada, de informações pessoais armazenadas junto a grandes empresas privadas. Os exemplos da Nasdaq, do Facebook, Adobe, LivingSocial, Evernote, PlayStation e mais recentemente, do Telegram, despertaram nas nações a necessidade de regulamentar a forma como os processos empresariais de tratamento de dados pessoais devem seguir.

Nessa senda, no cenário brasileiro, veio a lume a Lei n.º 13.709 de 2018, recentemente alterada pela Lei n.º 13.853 de 2019 e, com ela, a preocupação sobre a forma como o setor público deve enfrentá-la, haja vista a menção expressa, já no seu artigo 1º, da aplicabilidade da norma às pessoas jurídicas de direito público.

Em que pese seu caráter Nacional, advertido pelo legislador junto ao parágrafo único do primeiro artigo de regência, entende-se, com todas as vênias aos pensamentos contrários, que a regulamentação geral não se aplica aos Tribunais de Contas.

 

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ALCANCE LIMITADO ÀS PESSOAIS NATURAIS. CONFORMAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO.

 

Primeiro porque ela só se destina ao tratamento de dados de pessoas naturais. Nessa perspectiva, os dados de entes e órgãos públicos que circundam a base de dados dos Tribunais de Contas não devem ser afetados pela lei de proteção de dados pessoais justamente porque seus titulares possuem natureza de pessoas morais, jurídicas, não naturais.

Segundo porque, no que se refere aos dados de pessoas naturais propriamente ditas, como o caso dos servidores públicos e também de pessoas físicas que se relacionam com o Poder Público, importante destacar que o Supremo Tribunal Federal tem conformado a supremacia do interesse, senão vejamos:

 

“(...) Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo “nessa qualidade” (§ 6º do art. 37). No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. 3. A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O “como” se administra a coisa pública a preponderar sobre o “quem” administra – falaria Norberto Bobbio -, e o fato é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. 4. A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública. 5. Agravos Regimentais desprovidos.” (ARE 652.777/SP)

 

A doutrina já seguia o mesmo raciocínio com relação ao próprio particular, desde o ano de 2008, asseverando que a informação invasiva da privacidade, quando preenchidos alguns requisitos, poderia ser adentrada:

 

“A invasão de uma informação invasiva da privacidade deve ser admitida quando concorrerem os seguintes fatores: i) licitude da informação; ii) forma adequada de transmissão; e, iii) contribuição para o debate de interesse geral ou relevância para a formação da opinião pública, eixo em torno do qual gira o direito à informação. A divulgação de uma informação deve ser de interesse público, não apenas de ‘interesse do público’. Deve haver a necessidade de divulgar para esclarecer e a utilidade da divulgação, ‘que há de corresponder a interesses legítimos, distantes da curiosidade pura ou mórbida, afastados do mexerico ou do desejo de conhecer o que é dos outros, sem conteúdo ou serventia socialmente justificáveis’.” (Direito Constitucional, 2 edição, Editora Método, Novelino, Marcelo, pág.272/273)

 

Para o STF, quando presente um interesse público, a eficácia da norma resta mitigada, principalmente quando o aplicador se depara com pessoas físicas (naturais) que se relacionam com o Poder Público, caso dos servidores e licitantes. O artigo 7º, §4º, da Lei de Proteção de Dados Pessoais está alinhado a essa interpretação Suprema, à medida que possibilita imaginar que os dados dos servidores tratados para fins de registro são dados manifestamente públicos, o que significa que qualquer pessoa poderá ter acesso a eles, não se exigindo nesse caso o consentimento do titular para que se realize tratamento.

 

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intenção do legislador. setor privado e setor público que se utiliza do setor privado.

 

Ultrapassada essa primeira exposição e, noutra visada, analisando os ditames estabelecidos pela Lei de Proteção de Dados Pessoais, percebe-se que o principal alvo do legislador infraconstitucional foi o setor privado, restando ao setor público, em casos particulares, o reflexo das mesmas orientações.

Considerando o cenário no qual foi gestada a Lei de Proteção de Dados, as pessoas jurídicas de direito público a que o legislador se referiu seriam aquelas que de algum modo utilizam empresas privadas para operações de vigilância ou, de outra maneira, que transferem do órgão público para uma empresa privada dados pessoais.

Nessa quadratura, cite-se que no parecer elaborado pela Comissão Especial destinada a analisar o projeto de lei sobre o tratamento e proteção de dados Pessoais, de relatoria do Deputado Orlando Silva, iniciou-se o voto asseverando que a proposta era fruto da Resolução da ONU, de 25 de novembro de 2013, sobre “Direito à Privacidade na Era Digital”. O referido documento foi apresentado de forma conjunta por Brasil e Alemanha, em resposta às denúncias de espionagem internacional praticadas pelos Estados Unidos em meios eletrônicos e digitais e, com maior importância, o projeto reafirmou a responsabilidade de empresas privadas de respeito aos direitos humanos.

Segundo o texto, os governos devem respeitar os direitos humanos quando usarem as empresas privadas para operações de vigilância. Eis aqui o caráter restritivo sobre o qual deve se limitar a aplicação da Lei de Proteção de Dados Pessoais aos dados de pessoas naturais tratados por pessoas jurídicas de Direito Público. Ou seja, a nova Lei de Proteção de Dados Pessoal deve ter sua importância reconhecida no que toca à regulamentação das atividades de tratamento de dados junto a) às empresas privadas; b) junto àqueles organismos públicos que utilizam empresas privadas para operações de vigilância ou transferência de dados; e c) também junto àqueles organismos públicos que Não trabalhem com investigação e repressão de infrações que signifiquem interesse e proteção nacionais.

 

NATUREZA INVESTIGATIVA DO PROCESSO DE CONTROLE EXTERNO

 

No que se refere ao item “c”, do último parágrafo destacado no tópico anterior,  importante asseverar que os processos de controle dos Tribunais de Contas se diferenciam dos processos administrativos comuns em virtude da própria natureza da função de fiscalização. Nas lições do Conselheiro Valdecir Pascoal, a primeira fase da instrução processual receberia o nome de fase investigatória, guardando relação de proximidade com o inquérito policial e a sindicância, caracterizando-se pela coleta e cruzamento de dados oriundos de auditorias, inspeções, informações, e documentos, as quais culminam com a elaboração de relatório técnico, concluindo pela regularidade da gestão ou por sua irregularidade. Após esse instante processual, inaugurar-se-ia a fase dialética a partir da qual os jurisdicionados teriam acesso ao amplo direito de defesa e também ao contraditório. Antes, entretanto, como se viu, o procedimento é investigatório, não remanescem dúvidas.

Pois bem, em sendo investigativa a atividade, não se aplicaria a ela o controle dos dados estabelecidos pela Lei n.º 13.853 de 2018. A eficácia da Lei de Proteção de Dados Pessoais a essas atividades estaria limitada à edição de uma outra legislação, específica:

“Art. 4º Esta Lei não se aplica ao tratamento de dados pessoais: (...) III - realizado para fins exclusivos de: (...) d) atividades de investigação e repressão de infrações penais; ou (...) § 1º O tratamento de dados pessoais previsto no inciso III será regido por legislação específica, que deverá prever medidas proporcionais e estritamente necessárias ao atendimento do interesse público, observados o devido processo legal, os princípios gerais de proteção e os direitos do titular previstos nesta Lei.”

Utilizando a mesma inteligência hermenêutica, Tarcisio Teixeira e Ruth Maria Guerreiro da Fonseca Armelin, em “Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais”, afirmam que a utilização de dados pessoais para fins de atividades investigativas necessitará de legislação específica.

É que a norma brasileira segue, como regra, o padrão europeu e argentino quanto à necessidade de autorização expressa do usuário para a coleta de dados, bem como para o seu uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais (sistema opt-in). Contudo, no campo das atividades investigativas, de combate aos crimes organizados como a corrupção, lavagem de dinheiro e desvio de dinheiro público, porque não, considerando a gravidade dessas infrações para o Estado, o normativo brasileiro segue o sistema norte americano do opt-out, ou seja,  os dados podem ser utilizados de forma livre independentemente de prévio consentimento.

 

COMBATE À REPRESSÃO DE INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA REALIZADA PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS

 

Noutro giro, importante ter em mente que nos processos de controle se apresenta o combate e repressão de infrações à ordem econômica e financeira.

 

“Art. 4º Esta Lei não se aplica ao tratamento de dados pessoais: (...) III - realizado para fins exclusivos de: a) segurança pública; b) defesa nacional; c) segurança do Estado;”

 

Esse fato também afastaria a aplicação da Lei de Proteção de Dados Pessoais no seu âmbito. Nesse campo, mencione-se o artigo 34, inciso V c/c artigo 91, §1º, inciso II, ambos da Constituição da República, sem prejuízo da aplicação continuada das disposições estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal. As atividades dos Tribunais de Contas refletem assunto de Defesa Nacional, notadamente à intervenção Federal decorrente da calamidade das finanças públicas como conseqüência ao desrespeito à Lei de Responsabilidade Fiscal e, desta maneira, a Lei de Proteção aos dados pessoais não se aplicaria, também por esse motivo, aos Tribunais de Contas da União, dos Estados e Municípios.

 

NECESSÁRIA PONDERAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

 

Finalmente, importante mencionar que a transparência, liberdade de informação e comunicação decorrem diretamente do princípio constitucional da liberdade de expressão, indissociável do princípio democrático, pilar do Estado brasileiro. Ao analisar os fundamentos da lei, portanto, é possível verificar que a proteção de dados pessoais deve ser tutelada harmonizando princípios que são naturalmente opostos.

Nesse contexto, mencione-se que a Lei de Acesso à informação tem base no artigo 5º, inciso XXXIII, da Constituição da República[1], donde é direito de todos o contato e a recepção de dados que tenham interesse coletivo ou geral.

Do mesmo modo, o artigo 37, §3º, inciso II, da Norma das Normas, esclarece que a publicidade é princípio da Administração, cujo acesso aos registros e informações sobre atos administrativos tem idêntica garantia[2]. A própria Lei n.º 12.527 de 2011, previu em seu artigo 3º ser direito fundamental de acesso à informação a divulgação de informações de interesse público. Outrossim, o Art. 8º, da mesma Lei, assevera ser dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.

No caso dos Tribunais de Contas, o tratamento de todos os dados capitados em suas funções típicas torna-se imprescindível. Do mesmo modo, a publicização de seus julgamentos em Diário Eletrônico, com nomes completos e identidades reveladas, de modo tal a que se permita aos cidadãos, representados politicamente por aqueles gestores, que estejam atentos quanto à seleção dos próximos nomes dispostos a ocupar cargos políticos. Controle social, se reitere, sendo importante mencionar que na maior parte dos Tribunais de Contas os processos de controle são abertos, públicos e de fácil acesso ao cidadão comum.

Por óbvio, os cuidados com a divulgação de informações precisam continuar sendo obedecidos pelo Poder Público, incluindo-se a Instituição Tribunal de Contas, em atenção aos preceitos da LIA, mas não há aqui margem para que se proceda com a abrangência de aplicação da recente LGPD às Cortes de Controle de nosso país, notadamente porque aceitar a sua incidência seria anuir à diminuição, realizada de modo infraconstitucional, dos poderes conferidos pelo constituinte originário aos TC´s.

Tome-se como exemplo a incompatibilidade existente entre o tratamento antecedente de dados necessários à adoção de uma medida cautelar pelos Tribunais de Contas (recepção e cruzamento de informações sobre um gestor), e a imperativa autorização prévia, e pessoal, de utilização daqueles próprios dados pelo particular, exigido pela LGPD. Por óbvio, ao ter ciência (já que precisaria, de certo modo, autorizá-la) de uma investigação nesse sentido, o infrator teria tempo suficiente para se livrar de seu patrimônio, adotando medidas escusas à sua afetação.

 

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[1] XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

[2] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII

 

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CONCLUSÃO

 

Distante do papel dos Tribunais de Contas, portanto, a LGPD deve ser deles afastada. Até porque o tratamento de dados, realizado nas sedes dos Tcs, tem como destino a execução de atividades previstas legal e constitucionalmente. Sequer a comunicação ao Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais imaginado pelo legislador seria necessária, haja vista que todas as atribuições dos Tribunais de Contas já se encontram grafadas na Carta Magna.

Essa parece ser a interpretação mais lógica a ser retirada de todo o conjunto normativo, sob pena de uma sistemática diversa da aqui apresentada significar, reitere-se, a supressão de competências constitucionalmente asseguradas aos Tribunais de Contas e, de modo reflexo, sob pena de vir a traduzir a própria declaração de invalidade da norma (LGPD) que se pretenda aplicar.

 

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Notas

[1] (...)“Dentre os critério utilizados na distinção entre princípios e regras, dois podem ser destacados: a abstratividade e a dimensão. Como característica das normas jurídicas em geral, a abstratividade está presente tanto nos princípios quanto nas regras, posto que de maneira estruturalmente diversa. O pressuposto fático das regras prevê inúmeros casos homogêneos, enquanto o dos princípios caracteriza-se pela possibilidade de abranger uma heterogeneidade de casos potencialmente suscetíveis de entrar na esfera de previsão. Por isso, costuma-se dizer que os princípios são mais abstratos que as regras. A diferença está no fato de que as regras suscitam apenas problemas de validade, enquanto os princípios, além da validade, suscitam ainda questão da importância ou valor. O conflito no campo da validade, via de regra, faz com que uma das normas seja excluída ou abandonada. No campo da importância, a colisão entre princípios deve ser solucionada por meio da ponderação dos valores e interesses envolvidos. Segundo Dorkin as regras obdecem à lógica do tudo-ou-nada (rules are aplicable in all-or-nothing fashion). Verificados os fatos nela previstos, o seu mandamento deve ser aceito (mandamentos de definição). Os princípios não estabelecem consequências automáticas. Atuam apenas como uma espécie de vetor que aponta a direção a ser seguida na decisão. Caracterizam-se por possibilitar que a medida de seu cumprimento se dê em diferentes graus. Em resumo, a aplicação dos princípios ocorre de forma gradual (mais ou menos), ao passo que as regras devem ser aplicadas na exata medida de suas prescrições (tudo ou nada). (...) Direito Constitucional, 2 edição, Editora Método, Novelino, Marcelo, pág.65/66.

[2] XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

[3] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII

 

[4] CF88 - Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: § 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem

[5] CF/88 - Art. 5, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação

 

[6] STF – RE n.º 219.780/PE, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 10.09.1999), voto do Min. Nelson Jobim: “Passa-se, aqui, que  inciso XII não está tornando inviolável o dado da correspondência, da comunicação, do telegrama. Ele está proibindo a interceptação da comunicação dos dados, não dos resultados. Essa é a razão pela qual a única interceptação que se permite é a telefônica, por é a única a não deixar vestígios, ao passo que nas comunicações por correspondência telegráfica e de dados é proibida a interceptação porque os dados remanescem; eles não são rigorosamente sigilosos, dependem da interceptação interpretação infraconstitucional para poderem ser abertos.

[7] Direito Financeiro e Controle Externo, Pacoal, Valdecir, Editora Impetus, 4ª edição, pág. 136.