Loteria judicial.

1. INTRODUÇÃO

A presente pesquisa bibliográfica, por meio do método indutivo, tem por objetivo analisar a aplicação do sistema de precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro, e, em especial, explorar a sua efetivação como instrumento de segurança jurídica.

O dissenso de decisões judiciais em casos idênticos, a grande demanda judicial e a existência de textos legislativos vagos e indeterminados, fazem parte do atual cenário jurídico brasileiro. Nesse sentido, a busca por mecanismos capazes de solucionar ou, ao menos, auxiliar na melhora de tal situação é latente.

Para chegar ao cerne da questão, faz-se necessário primeiramente compreender a origem e o significado de precedente, explanando a sua utilização nos diferentes períodos históricos e sistemas jurídicos. Nessa seara, a discussão acerca da formação dos institutos do common law e do civil law é essencial, uma vez que aquele tem como base o direito consuetudinário e este se volta à legislação positivada como sua fonte primária.

A tradição do civil law é a base do ordenamento jurídico brasileiro, razão pela qual a teoria dos precedentes não recebe tanto destaque no Brasil. Porém, ciente de que um Estado puramente legalista não é capaz de gerir todas as situações concretas a ele apresentadas, verifica-se que há uma aproximação do sistema civil law com o common law.

A teoria dos precedentes exige a aplicação de um modelo decisório a todos os demais casos semelhantes, garantindo, assim, a previsibilidade do direito. Desse modo, e diante da influência acima mencionada, o Estado brasileiro adotou oficialmente o sistema de precedentes no Código de Processo Civil de 2015, regulando os seus mecanismos de aplicação e superação.

Destarte, analisando-se a função, o objetivo e as formas de utilização do precedente dentro do contexto jurídico brasileiro, busca-se aferir se esse instrumento é capaz de garantir a estabilidade, coerência e uniformidade dos julgamentos, proporcionando, assim, a segurança jurídica almejada para o sistema jurisdicional deste país.

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2. A FORMAÇÃO DO DIREITO E AS TRADIÇÕES JURÍDICAS DO COMMON LAW E DO CIVIL LAW

A vida em sociedade, por si só, e os conflitos dela decorrentes reclamam a existência de regras de organização e conduta sociais. Em outras palavras, é das necessidades coletivas, da cultura e do convívio que depende e surgiu o direito: Ubis societas, ibi jus (GUSMÃO, 2015, p. 54).

À vista disso, cada grupo passou a desenvolver mecanismos de gestão com o intuito de conduzir a coletividade. Esses sistemas, porém, necessitam de bases aptas a sua implementação, de modo que sustentem a norma e a sua finalidade, quer dizer: que a mantenham coercitiva, executável e eficaz (WOLKMER, 2010, p. 1-2).

Nessa vereda, nota-se que as regras coletivas surgem de fatos concretos que são interpretados a partir das crenças e hábitos da comunidade que a formula, de modo que despontam das fontes materiais do direito as suas fontes formais. Como fontes formais, entende-se aquelas pelas quais o direito se perfectibiliza e se impõe para a sociedade, sendo elas escritas ou não escritas (GUSMÃO, 2015, p. 35).

Uma das primeiras bases para criação das normas jurídicas, quando não advindo o direito de modo espontâneo pelo simples reflexo de fatos (GUSMÃO, 2015, p. 36), era o ato de reiterar determinada decisão imposta a um caso concreto quando essa idêntica conduta se repetisse posteriormente (WOLKMER, 2010, p. 7). A essa prática de aplicação das regras dá-se o nome de precedentes.

De acordo com a literalidade do termo, precedente significa aquilo “que está antes de outra coisa do mesmo gênero”, ou então um “procedimento ou critério usado anteriormente” (MICHAELIS, 2009, p. 693). Nesse mesmo sentido foi o uso tradicional dos precedentes, sendo esses subsídios relevantes ou decisivos para resolução de questões futuras congêneres (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 693).

Atualmente, porém, dá-se aos precedentes um sentido distinto do que aquele empregado outrora, sendo esses vistos de forma diferente a depender da época e do sistema jurídico seguido por determinado povo – desempenhando uma função ora secundária, ora capital (GILISSEN, 1995, p. 26).

Dessa forma, com o intuito de esclarecer e compreender o mecanismo dos precedentes no direito atual e, especialmente, no sistema jurídico brasileiro, faz-se necessário compreender a sua construção e concepção ao longo das eras, o seu uso, função e espaço no desenvolvimento do direito.

2.1 A PRÉ-HISTÓRIA DO DIREITO E AS FONTES DA ÉPOCA

A pré-história do direito remonta ao tempo dos povos sem escrita. Nessa lógica, deve-se dizer que não há um conhecimento preciso acerca da sua origem. Todavia, estabelecem-se hipóteses possíveis acerca da sua formação com base nas mais antigas fontes do saber (GILISSEN, 1995, p. 32).

No tocante aos regramentos da época, verifica-se que cada comunidade se organizava de acordo com os seus próprios ideais de justiça, havendo pouquíssima interação entre os grupos. Dessa forma, apesar da existência de semelhanças, desenvolveram-se direitos únicos e diversificados entre os clãs, cada qual com as suas especificidades (GILISSEN, 1995, p. 35).

De acordo com historiadores e sociólogos, as sociedades arcaicas se fundamentavam no princípio do parentesco e eram fortemente marcadas por crenças religiosas. Desse modo, sendo o direito o reflexo da sociedade que o gera, as bases da justiça pré-histórica se encontram na dinâmica familiar de cada grupo social, as quais eram mantidas pelos seus credos e tradições (WOLKMER, 2010, p. 3).

Conforme explica Gilissen (1995, p. 35-37), um dos principais elementos que impunha o respeito pelos ditames legais era o receio de castigos sobrenaturais. Além disso, a observância do direito era preservada ante ao medo da reprovabilidade social e, por vezes, das sanções impostas pela sua comunidade, tais como a pena de banimento. Isso pois, especialmente em uma época de hábitos primitivos, a vida em grupo era sinônimo de proteção e sobrevivência, significando o isolamento, por vezes, a morte do indivíduo.

Diante do exposto, nota-se que as regras sociais se perpetuavam pela tradição e pela sua reiteração oral, sendo a principal fonte do direito o costume. Nessa senda, argumenta o doutrinador Dimoulis (2008, p. 225) que, diferentemente de um simples hábito social, o costume é uma regra de comportamento considerada obrigatória pelos integrantes da comunidade.

O historiador Gilissen (1995, p. 250-251) esclarece que o costume se constitui pela repetição de atos públicos e pacíficos por um longo período de tempo. Desse modo, a formação daquele não é nem escrita nem oral, uma vez que não se anuncia a sua elaboração, mas simplesmente se percebe a sua existência quando a regra consuetudinária já está estabelecida.

Outra fonte do direito pré-histórico são as leis – leis não escritas. Sabe-se que, diante da ausência de grafia, a criação de regras jurídicas abstratas era bem limitada; no entanto, havia grupos em que os seus líderes impunham regras de comportamento de caráter geral e permanente. Assim, conforme explana Gilissen (1995, p. 37), os aludidos regramentos eram anunciados oralmente ao grupo, por mais de uma vez, a fim de garantir o seu conhecimento e respeito.

Ademais, como forma de gerir os conflitos sociais e as transgressões das normas coletivas, também se revela como fonte criadora de preceitos jurídicos o precedente judicial. Isso pois os chefes ou anciãos da época tinham a tendência, voluntária ou involuntária, de solucionar os litígios repetindo as soluções dadas anteriormente a novos casos do mesmo gênero; ou seja, criaram-se paradigmas para solução de conflitos (GILISSEN, 1995, p. 37). Desse modo, vislumbra-se que a ideia e aplicação dos precedentes é tão antiga quanto a formação do direito.

Quanto ao porquê da utilização do aludido mecanismo, o doutrinador Gilissen (1995, p. 393) argumenta que os precedentes sempre desempenharam uma função importante para o ordenamento jurídico, uma vez que, além de facilitar a atividade do julgador, proporcionam segurança jurídica ao indivíduo. Nesse encalço, justifica o historiador que é direito do particular a solução do seu problema nos mesmos moldes que fora decidido o impasse do seu semelhante.

Ante ao exposto, nota-se que a formação de um sistema de ordem social possui uma base comum, isto é, parte das mesmas fontes e dinâmicas de estruturação. No entanto, tendo em vista que cada comunidade é una – pois os seus membros assim o são –, desenvolveram-se sistemas jurídicos distintos, cada qual enfatizando um ou outro aspecto do direito ante as suas realidades. Para tanto, verificar-se-á a seguir que, apesar da aplicação dos precedentes desde o direito arcaico, esses nem sempre foram observados com tanto zelo.

2.2 O DIREITO ROMANO E A CRIAÇÃO DO SISTEMA POSITIVADO

Inicialmente, deve-se ressaltar que o direito romano se encontra na base do ordenamento legal brasileiro. Conforme narram os historiadores, os romanos foram o grande destaque jurídico da Antiguidade. Haja vista a vasta atuação e domínio territorial do Império Romano, e mesmo com a queda desse, os direitos romanistas influenciaram e constituíram os sistemas jurídicos da maior parte dos países da Europa Ocidental e, consequentemente, dos países latino-americanos (GILISSEN, 1995, p. 18). Assim, colhe-se o velho brocardo popular: “todos os caminhos levam a Roma”.

O doutrinador Gusmão (2015, p. 312) explica que, como todo direito arcaico, o direito romano era inicialmente consuetudinário e jurisprudencial, sendo suas principais fontes os costumes e as decisões dos pontífices (sacerdotes patrícios). O conhecimento e a prática do direito, porém, com o intuito de conservar a tradição e as posições sociais, eram mantidos em segredo pelos juízes da época – fato esse que ocasionava incerteza na sua aplicação para o restante do povo.

Tendo em vista o desconhecimento e a insegurança da plebe acerca do direito, bem como a desigualdade social existente, houve uma série de conflitos entre os plebeus e os patrícios, pleiteando aqueles pela elaboração de leis escritas. Nessa senda, a fim de solucionar as demandas dessa nova realidade social, deu-se início à escrituração e à compilação dos regramentos sociais, originando-se, assim, a Lei das XII Tábuas (GUSMÃO, 2015, p. 312).

Nesse contexto, o jurista Ferraz Junior (2003, p. 53-54) argumenta que, diante do desenvolvimento quantitativo e de complexidade da sociedade, as regras sociais oriundas do princípio do parentesco não eram mais suficientes e nem compatíveis com o aparecimento crescente de novos integrantes – os quais estavam vivendo à margem daquela organização. Desse modo, foi necessário que o direito se adequasse e se manifestasse por meio de fórmulas normativas de validade permanente, não se confundindo com preceitos religiosos e de outras ordens sociais, bem como que se voltasse às pessoas enquanto seres particulares que o são.

A legislação romana foi sendo aperfeiçoada pela atuação dos juristas, os quais, diante das obscuridades e lacunas das leis compiladas, indicavam o caminho a ser seguido. Evoluindo as cidades e as relações coletivas em si, foram necessários também novos regramentos, advindos esses dos pareceres dos jurisconsultos. Destarte, nos períodos finais da era romana, compilou-se as aludidas manifestações com força de lei e deu-se origem a Codificação de Justiniano, também conhecido como Corpus Juris Civilis Romanorum (GUSMÃO, 2015, p. 312-313).

Outrossim, ressalva-se que a Europa Ocidental sofreu uma série de migrações e invasões de diversos povos germânicos. Desse modo, no período da Idade Média os países europeus vivenciaram um pluralismo de ordens jurídicas, uma vez que vigorava tanto o direito romano quanto aqueles de procedência bárbara e outros. Explica-se tal multiplicidade de direitos ante a adesão dos germanos pelo princípio da personalidade das leis, segundo o qual cada indivíduo se submetia ao ordenamento jurídico do seu povo de origem (GUSMÃO, 2015, p. 314-315).

Porém, tendo em vista a interação entre as aludidas gentes, houve a adoção de regras acerca da predominância de uma ou outra lei, a adoção de direitos especializados e a consequente influência de ambas as culturas no desenvolvimento dos ordenamentos jurídicos da Europa Continental. Nesse sentido, verifica-se a cominação de um sistema romano-germânico que, moldando-se com o decurso do tempo e outros elementos sociais, influiu na formação do direito moderno ocidental (GUSMÃO, 2015, p. 318-319).

2.2.1 A Revolução Francesa e o sistema jurídico civil law

O início da Idade Moderna é marcado por inúmeras expansões e descobertas, em especial, por meio das expedições marítimas. A medida que o território, a população e o contato com outros povos se ampliavam, a criação de um sistema que proporcionasse maior segurança às relações jurídicas era necessária. Isso pois, tendo em vista que a própria cultura singularizada estava sendo modificada, mostrava-se temerário o uso de regras fragmentadas e consuetudinárias. Nesse encalço, iniciou-se um movimento de codificação das regras jurídicas (GUSMÃO, 2015, p. 319).

De mais a mais, ressalta-se que essa foi uma era de revoluções. A Europa Moderna era predominantemente regida por monarquias absolutistas. A sociedade estava organizada em estamentos – clero, nobreza e terceiro estado (artesãos, comerciantes e outros) –, os quais eram tratados com completa desigualdade. Tendo em vista que os indivíduos não eram considerados iguais, a lei também não era igual para todos, de modo que cada classe social tinha direitos e deveres próprios (COTRIM, 2008, p. 291-292).

Com o intuito de desconstruir o Antigo Regime, deu-se ensejo a um movimento político e social na França, entre os anos de 1789 a 1799, conhecido como Revolução Francesa. Essa revolta tinha como princípios a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Nessa vereda, buscava-se restringir os poderes do rei, submetendo-o a um ordenamento legal, bem como proporcionar a igualdade para todos perante a lei (COTRIM, 2008, p. 331-333).

A fim de que fosse possível sustentar os ideais revolucionários, fez-se necessária a formulação de leis rígidas e intocáveis. Conforme afirma Gusmão (2015, p. 320), iniciou-se um período de ordenação, sistematização e unificação dos regramentos em uma única lei; fator esse que, segundo o autor retro, aumentou a segurança jurídica e a certeza do direito.

A esses sistemas de codificação deu-se o nome de civil law, ou ainda, sistema romano-germânico; sendo essa a tradição jurídica seguida pelo ordenamento legal brasileiro. Essa família jurídica caracteriza-se pelo fato da lei ser a fonte principal do direito, utilizando-se as demais fontes de forma subsidiária (GUSMÃO, 2015, p. 321).

Acerca da tradição romanística, leciona Miguel Reale (2004, p. 141-142, grifo do autor):

[...] caracteriza-se pelo primado do processo legislativo, com atribuição de valor secundário às demais fontes do direito. A tradição latina ou continental (civil law) acentuou-se especialmente após a Revolução Francesa, quando a lei passou a ser considerada a única expressão autêntica da Nação, da vontade geral, tal como verificamos na obra de Jean-Jacques Rousseau, Du Contrat Social.

Sobremais, frisa-se que, além de romper com a antiga forma de governo, o evento revolucionário também restringiu a atuação dos juízes, limitando-os a simples reprodutores da lei. Isso pois os magistrados eram defensores do monarca e do antigo regime, de modo que, para garantir o novo direito, aqueles foram excluídos de qualquer atividade criativa desse. Assim, conforme explica Marinoni (2010), a Revolução Francesa colocou os poderes Legislativo e Judiciário em polos opostos.

Nessa linha, Montesquieu (1996, p. 175) afirma que “[...] os juízes da nação são apenas [...] a boca que pronuncia as palavras da lei; são seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor”. Ainda, defendendo a separação dos poderes, o aludido filósofo (1996, p. 166) justifica que “[...] para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder limite o poder”.

Em suma, constata-se um movimento jurídico de adesão ao direito escrito, sistematizado e unificado, em que a lei é a sua principal fonte. Quanto a sua finalidade, verifica-se que essa sistematização atendeu tanto uma necessidade de simplificar e ordenar as normas jurídicas quanto de proporcionar maior segurança e certeza ao direito (GUSMÃO, 2015, p. 144-145).

No Brasil, a adoção dessa tradição resta evidenciada no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, estabelecendo o legislador que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei”. Nessa seara, além da proteção ao jurisdicionado quanto a aplicação de normas previamente estabelecidas, nota-se os limites da atividade do juiz. Para tanto, explica Donizetti (2015, p. 3) que, no civil law, o magistrado exerce as funções de intérprete e aplicador da lei.

Em última análise, ressalta-se que, diante do dinamismo das relações sociais, a positivação das normas acaba se tornando obsoleta e precisa ser modificada ou reinterpretada (GUSMÃO, 2015, p. 145-146). Assim, enfatiza o doutrinador Marinoni (2010) que, especialmente em razão do surgimento do constitucionalismo, o magistrado acabou assumindo um papel diverso daquele pretendido nas origens do civil law, uma vez que o direito precisou ser interpretado, ampliado, negado e, na omissão do legislador, inclusive criado pelo juiz.

2.3 INFLUÊNCIAS DA CIVILIZAÇÃO INGLESA E O SISTEMA COMMON LAW

Diferentemente da tradição jurídica do civil law, o sistema anglo-saxônico, também denominado common law, tem como principal fonte do direito o precedente judicial, desempenhando a lei um papel secundário. Conforme explica Marinoni (2010), essa divergência se deve ao fato de que, no direito inglês, as classes dos juízes e dos legisladores atuaram em conjunto contra o regime absolutista.

Esclarece Radbruch (2010, p. 31) que, na Inglaterra, não houve grandes rupturas com o advento do direito romano positivado, tal como ocorreu na Europa Continental. Esse desenvolvimento continuado se deve ao fato de que o povo inglês lutou para manter as raízes do direito nacional, o qual seguia as formas do direito romano clássico consuetudinário. Ademais, quando houve a influência das codificações romanísticas, a Inglaterra já estava estruturada com uma classe de juristas e com bases de um direito jurisdicional.

A tradição common law baseia-se no case law, isto é, formam-se as regras jurídicas a partir de caso a caso, de modo que desponta do caso concreto a norma legal e não o contrário. Nesse passo, Radbruch (2010, p. 34) explica acerca do espírito do direito inglês:

O pensamento inglês não tem a tendência de suplantar os fatos por meio da razão; ele busca a razão nas coisas, a razão é a sua “natureza da coisa”. Esse senso inglês para os fatos também não costuma fundamentar conclusões na expectativa de fatos futuros; ao contrário, ele deixa que os fatos venham até ele para então decidir oportunamente na sua presença. Ele não confia na fantasia nem no cálculo de situações futuras. A situação real é sempre bem diferente; ao contrário, ele espera até que a própria situação traga ou force a decisão. [...] Não se sente obrigado à elegância da linha clara para evitar um curso em zigue-zague; pelo contrário, mantém-se imparcialmente aberto a cada novo momento, às teorias de cada nova situação.

Haja vista a mutabilidade dos elementos sociais e culturais, Donizetti (2015, p. 4) defende que não há como conceber um Estado puramente legalista, uma vez que o legislador não consegue acompanhar o dinamismo da realidade social. Ou seja, a interpretação jurisdicional é necessária. Por outro lado, o aludido jurista argumenta que é inegável a segurança jurídica advinda de um direito com preceitos previamente definidos. Assim sendo, nota-se que essas duas tradições se influenciam mutuamente.

Acrescenta-se que, no período pós Segunda Guerra Mundial, houve grande influência do sistema common law sobre o civil law quanto a atuação interpretativa do juiz e a adoção da teoria dos precedentes judiciais, uma vez que, encobertos pelo texto positivado, inúmeras barbaridades foram cometidas contra o ser humano (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 695).

No tocante à aplicação dos precedentes, tendo em vista as diferentes raízes e estruturação dos ordenamentos jurídicos, essa não ocorre de modo congênere em todos os sistemas. Em alguns países em que vige o common law, por exemplo, cultua-se a teoria do stare decisis, isto é, o precedente possui força vinculante, tornando-se obrigatória a sua observância, em uma hierarquia funcional, nas decisões futuras. No entanto, é possível que haja o respeito e a aplicação do precedente mesmo sem a força vinculante daquele (DONIZETTI, 2015, p. 8-9).

Ainda, salienta-se que no common law o precedente não tem o condão de revelar costumes imemoriais da sociedade, tal como a atividade intuitiva que ocorria no direito arcaico, mas a autoridade daquele independe da ideia de respeito a um costume, uma vez que aquele constitui fonte autônoma do direito (MARINONI, 2012).

Outrossim, deve-se dizer que a aludida sistemática do precedente obrigatório influencia a atividade dos magistrados. Argumenta Donizetti (2015, p. 9) que o juiz do common law exerce uma função constitutiva e declaratória do direito, pois esse cria uma norma jurídica (precedente) que deve ser seguida pelos demais julgadores, respeitando-se a devida hierarquia.

No Brasil, o autor retro mencionado (2015, p. 9) explica que, apesar das influências da teoria vinculativa dos precedentes, a atividade dos juízes e dos tribunais é, em tese, interpretativa, não exercendo aqueles a função de criadores do direito.

Por fim, destaca-se que o precedente judicial não está vinculado a um sistema legal específico, sendo aplicado dentro das realidades de cada ordenamento; porém, há tradições jurídicas em que aquele se destaca e serve de modelo para os demais ordenamentos. No sistema civil law, haja vista a existência de textos legislativos vagos e indeterminados – os quais exigem uma análise interpretativa –, verifica-se a atual essencialidade das decisões judiciais na concretização do direito, razão pela qual os precedentes têm importante papel para assegurar a estabilidade, integridade e coerência do ordenamento jurídico (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 699).

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3. A DINÂMICA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS E O SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

Partindo-se da ideia de que a norma resulta da interpretação, uma vez que o texto legislativo não é suficiente para nortear o comportamento humano, os doutrinadores Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 640) argumentam que a decisão judicial passou a ser vista “[...] não só como um meio de solução de determinado caso concreto, mas também como um meio para promoção da unidade do direito”. Nesse passo, a teoria dos precedentes passou a receber maior destaque na tradição jurídica do civil law.

De acordo com Didier Júnior, Braga e Oliveira (2017, p. 505), precedente é “[...] a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”.

Nesse sentido, Lourenço (2012, p. 246-247) explica que o juiz, ao exercer sua atividade jurisdicional, cria uma norma jurídica para o caso concreto em si e uma norma geral decorrente desse. Conforme explana o autor, essas normas gerais criadas a partir do caso concreto, e advindas da interpretação do direito positivado, são os chamados precedentes judiciais.

No entanto, a fim de melhor compreender a definição e a dinâmica do precedente, faz-se necessário distingui-lo de outros preceitos jurídicos, bem como analisar pontos da sua aplicação prática.

3.1 DISTINÇÃO ENTRE PRECEDENTE, DECISÃO JUDICIAL, JURISPRUDÊNCIA E SÚMULA

O precedente surge a partir de uma decisão judicial, porém, nem toda decisão judicial é um precedente, não sendo esses termos equivalentes. A fim de que se caracterize esse último, é necessário que a decisão tenha potencialidade de estabelecer paradigma e, assim, oriente juízes e jurisdicionados (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 645).

Acerca dessa distinção, elucida Marinoni (2013, p. 215-216 apud MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 645):

[...] para constituir precedente, não basta que a decisão seja a primeira a interpretar a norma. É preciso que a decisão enfrente todos os principais argumentos relacionados à questão de direito posta na moldura do caso concreto. [...] Portanto, uma decisão pode não ter os caracteres necessários à configuração de precedente, por não tratar de questão de direito ou se limitar a afirmar a letra da lei, como pode estar apenas reafirmando o precedente.

Nessa senda, destaca-se que precedentes revelam uma solução judicial acerca da matéria de direito, razão pela qual uma decisão que, por exemplo, apenas anuncia o texto legal ou simplesmente reprisa julgado anterior não constitui precedente (MARINONI, 2013, p. 215-216 apud MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 645).

No tocante à jurisprudência, essa também não é sinônimo de precedente, visto que, enquanto esse pode ser extraído de um único julgado, aquela se forma a partir de um conjunto reiterado de decisões. Assim, diz-se que um precedente se transforma em jurisprudência quando repetidamente aplicado, sendo aquele uma espécie desse grande gênero (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, p. 555).

De acordo com o doutrinador Gusmão (2015, p. 132), a jurisprudência “[...] é o conjunto uniforme e reiterado de decisões judiciais (julgados), sobre determinada questão jurídica, das quais se pode deduzir uma norma”. Isto é, nota-se que, a partir de uma construção de julgados, cria-se um parâmetro decisório que serve de orientação aos magistrados e à população em geral.

A súmula, por sua vez, é a condensação do entendimento dominante de um determinado tribunal, ou seja, é a norma geral extraída do precedente ou da jurisprudência majoritária (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, p. 555). Assim, esse instrumento, por vezes de observância obrigatória, também tem por escopo orientar o julgamento de outros casos a fim de uniformizar a aplicação do direito.

Nesse sentido, os autores Didier Júnior, Braga e Oliveira (2017, p. 555) narram a seguinte evolução entre os preceitos acima citados: “[...] a súmula é o enunciado normativo (texto) da ratio decidendi (norma geral) de uma jurisprudência dominante, que é a reiteração de um precedente”. Dessa forma, vislumbra-se que, embora se tratem de conceitos independentes, o precedente pode dar ensejo à criação de jurisprudências e súmulas.

3.2 RATIO DECIDENDI E OBITER DICTUM

Conforme já explicitado, o precedente advém de uma decisão judicial com força paradigmática. No entanto, nem todo conteúdo exposto na sua justificação possui força vinculante, de modo que não é a integralidade da decisão que constitui um precedente (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 651).

O professor Medina (2017, p. 1148-1149) explica que a potencialidade de ser precedente está nos motivos determinantes do julgado, de maneira que o que vincula na decisão são as razões da solução jurídica encontrada. Assim, diz-se que o precedente, em sentido estrito, é identificado pela sua ratio decidendi, isto é, pela sua razão de decidir.

A ratio decidendi, consoante preconizam os autores Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 652, grifo do autor), “[...] constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz”. Em outras palavras, a ratio decidendi são as análises e abstrações do direito que levam à solução jurídica do caso concreto, formando-se, assim, uma norma geral para determinada questão de direito.

Ainda, frisam os aludidos doutrinadores (2017, p. 652) que a razão de decidir não é equivalente à fundamentação da decisão. Isso pois, enquanto a fundamentação em si diz respeito à particularidade do caso concreto, a ratio decidendi volta-se para a unidade do direito. Isto é, esta última cria norma geral aplicável a quaisquer novos casos acerca da mesma questão.

Como visto, não são todas as partes de uma decisão, nem mesmo tudo o que consta na sua justificação, que são aptas a formar precedentes, dado que há várias proposições desnecessárias à solução jurídica adotada. A esses elementos judiciais dispensáveis dá-se o nome de obiter dictum (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 652-653).

De acordo com os juristas Didier Júnior, Braga e Oliveira (2017, p. 508), o obiter dictum é “[...] o argumento jurídico [...] exposto apenas de passagem na motivação da decisão, que se convola em juízo normativo acessório [...] ou qualquer outro elemento jurídico-hermenêutico que não tenha influência relevante e substancial para a decisão”.

Porém, salienta-se que, apesar do obiter dictum não constituir precedente, ele não é descartável. Posto que esse material jurídico, por exemplo, pode apontar futuras orientações do tribunal ou, no caso de votos vencidos (exemplo de obiter dictum), pode ter eficácia persuasiva para uma eventual e futura superação do entendimento anteriormente consolidado (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, p. 509-510).

Ante ao exposto, Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 653) argumentam que é necessária a atividade interpretativa do conteúdo da decisão judicial para identificar e aplicar o precedente. Nessa vereda, com base na previsão do artigo 489, § 1º, do Código de Processo Civil brasileiro, nota-se que devem ser observados o direito ao contraditório e o dever de fundamentação analítica pelos magistrados no momento da invocação do aludido instrumento. Isso pois, enfatizam os autores que se deve evitar a transformação do magistrado em mero “boca da jurisprudência”.

3.3 MECANISMOS DE APLICAÇÃO E SUPERAÇÃO DOS PRECEDENTES

Além de identificar a parte da decisão judicial que adquire força de precedente, é preciso compreender o uso e a dinâmica desse, isto é, de que maneira se aplicam e, eventualmente, se superam essas normas gerais consolidadas. Para isso, fala-se nas técnicas de confronto, interpretação, aplicação e superação do referido instituto, as quais se resumem, basicamente, às expressões chamadas de distinguishing e overruling (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 659).

Didier Júnior, Braga e Oliveira (2017, p. 559) explicam que, a fim de se empregar o precedente, é necessário verificar se o caso em julgamento é condizente com aquele que gerou a norma jurídica abstrata. Ou seja, deve ser feito um juízo de comparação entre os elementos objetivos da demanda em apreço e os elementos caracterizadores da demanda paradigmática. Sendo semelhantes os aludidos casos, analisa-se a ratio decidendi do modelo decisório.

A essa técnica de distinção entre o caso concreto em julgamento e o paradigma, dá-se o nome de distinguishing. Nessa senda, esclarecem Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 659, grifo do autor):

[...] Se a questão que deve ser resolvida já conta com um precedente – se é a mesma questão ou se é semelhante, o precedente aplica-se ao caso. O raciocínio é eminentemente analógico. Todavia, se a questão não for idêntica ou não for semelhante, isto é, se existirem particularidades fático-jurídicas não presentes – e por isso não consideradas – no precedente, então é caso de distinguir o caso do precedente, recusando-lhe aplicação. É o caso de realizar uma distinção (distinguishing).

Portanto, não sendo coincidentes os fatos fundamentais da demanda a ser solucionada e aqueles que deram ensejo à ratio decidendi, ou, sendo semelhantes os casos, mas existindo particularidades que os afastam, há distinção entre as demandas. Assim sendo, a aplicação do precedente é repelida (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, p. 559).

De outro viés, conhecendo-se a mutabilidade do direito e a necessidade de sua adequação às realidades sociais, há técnicas para superação – total ou parcial – dos precedentes. A superação total do precedente é conhecida como overruling, método pelo qual, diante da perda da força vinculante de determinado entendimento, adota-se uma nova orientação, substituindo-se um precedente por outro (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, p. 563).

Desnecessária a superação integral de um entendimento, é possível a sua alteração parcial, a qual pode se dar mediante transformação (transformation) ou reescrita (overriding). A primeira ocorre quando não se vislumbra um erro na norma constituinte do paradigma, porém, levando-se em conta situações fático-jurídicas anteriormente não consideradas relevantes, faz-se necessário transformar o precedente frente às novas circunstâncias. O overriding, por sua vez, apenas restringe o alcance do modelo paradigmático, diminuindo o seu espaço de incidência (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 660-661).

Segundo Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 660-661) a possibilidade de superar um precedente deve zelar pela confiança jurídica por ele construída, bem como pelo preceito da igualdade aos jurisdicionados. Ou seja, a mudança da aludida norma jurídica não pode causar surpresa injusta ou implicar em um tratamento desigual àqueles que, em um mesmo período de tempo, vivenciaram a mesma ou semelhante situação.

Assim sendo, nota-se que, para que seja respeitada a segurança jurídica, deve-se indicar a possibilidade de alteração do entendimento judicial previamente, sinalizando-se a sua mudança. Acerca dessa medida, esclarecem os doutrinadores retro mencionados (2017, p. 661, grifo do autor): “Pela sinalização, a corte não distingue o caso nem revoga o precedente no todo ou em parte, mas manifesta sua preocupação com a justiça da solução nele expressa”.

Também com o intuito de assegurar a estabilidade do direito, há a possibilidade de modular os efeitos temporais da decisão revogadora do precedente. Nessa senda, Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 663) defendem que a ratio decidendi revogada deve continuar vigente para aquelas situações em que há confiança justificada no preceito anterior, quer dizer, naqueles casos em que o precedente de fato merecia confiança à época que ocorreram os eventos. Para tanto, vislumbra-se que, além do direito se adequar à realidade da sociedade – alterando-se os precedentes –, as dinâmicas mencionadas evitam a surpresa maléfica e injusta aos indivíduos.

3.4 OS PRECEDENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

No Brasil, a ideia fundante de precedente – no sentido de se estabelecer paradigma para resolução de questões futuras análogas – existe há bastante tempo. Ademais, a previsão de mecanismos que visam suprir lacunas e evitar divergências das ordens jurídicas fazem parte da história do direito brasileiro desde as primeiras disposições legais acerca da organização judiciária e do processo civil (TUCCI, 2004).

No entanto, a maior relevância a esse tema se deu especialmente após a Segunda Guerra Mundial. Isso porque, conforme já mencionado outrora, no período do regime nazista inúmeras atrocidades foram perpetradas sob o manto da legitimidade conferida pelas legislações positivadas. Ante aos fatos, enfatizou-se a compreensão de que direito não é meramente extraído de um preceito legal, mas construído por elementos sociais, políticos, econômicos e outros, razão pela qual a teoria dos precedentes passou a ter maior influência sobre a tradição do civil law (MARINONI, 2009, p. 40-41).

O atual Código de Processo Civil brasileiro, haja vista sua preocupação com a isonomia das decisões dos magistrados, unidade e uniformização do direito, previu expressamente o respeito aos precedentes judiciais. Porém, conforme explicam Wambier e Talamini (2016, p. 695), a aludida legislação não inaugurou uma nova fonte de direito ou revolucionou paradigmas, mas simplesmente refletiu padrões que foram gradativamente se alterando nos últimos sessenta anos.

A legislação brasileira emprega por diversas vezes o termo “precedente”, porém, tendo em vista que não há uma clareza acerca das funções de cada corte judiciária, esse termo acaba se confundindo com a ideia de jurisprudência e súmula (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 643).

De acordo com Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 642-644), apenas o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça criam precedentes. Já, os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça formam jurisprudências. Isso pois, segundo os aludidos autores, as Cortes Supremas (STF e STJ) têm a função de dar unidade ao direito, interpretando-o e dizendo aos demais órgãos como esse deve ser entendido no nosso país. As chamadas Cortes de Justiça (TRF’s e TJ’s), por sua vez, destinam-se à justiça ao caso concreto, de modo que interpretam o caso e o direito a ele relativo, fomentando a discussão acerca das possíveis soluções jurídicas por meio da jurisprudência.

Tocante à dinâmica do precedente no ordenamento brasileiro, esse segue os mecanismos de aplicação, distinção e interpretação anteriormente explicitados, porém, dentro das realidades e moldes fixados pela legislação positivada. Sobremais, vislumbra-se que o Brasil confere a tais preceitos uma série de efeitos jurídicos, os quais podem ser obrigatórios ou não.

3.4.1 A força normativa dos precedentes

Conforme ensinamentos dos juristas Didier Júnior, Braga e Oliveira (2017, p. 517-518), o precedente é um fato; assim, independentemente da localidade geográfica, existindo decisão judicial o aludido fato ocorrerá. Porém, o seu tratamento jurídico depende do respectivo direito positivo – o qual advém produção cultural –, razão pela qual o precedente não tem a mesma relevância em todos os países, sendo ora desprezado ora posto no centro do sistema jurídico.

Ainda, explica-se que, por ser fato, os efeitos do precedente surgem independentemente da vontade do julgador, sendo esses anexos à decisão judicial, e, determinados pelo legislador. No Brasil, os aludidos preceitos podem ter uma série de efeitos jurídicos, dentre eles o obrigatório, o persuasivo e o impeditivo (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, p. 518).

Os precedentes vinculantes são aqueles que obrigam a observância e aplicação da ratio decidendi em decisões posteriores acerca de casos análogos. Assim sendo, os magistrados deverão conhecê-los de ofício, sob pena de denegação da justiça, além de oportunizar a manifestação das partes quanto àquele, consoante previsão dos artigos 927, § 1º, e 10, caput, ambos do Código de Processo Civil.

No Brasil, o artigo 927 do Código de Processo Civil estabeleceu um rol não exaustivo de precedentes obrigatórios, os quais devem ser observados pelos juízes e tribunais em uma ordem de hierarquia vertical e/ou horizontal, a depender do caso. Acerca dessa vinculação, salientam Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 639-640) que cada vez mais há uma interpenetração do common law no civil law.

A eficácia persuasiva do precedente, conforme preconizam Wambier e Talamini (2016, p. 696), é a regra do sistema jurídico brasileiro e da tradição civil law em geral. Nesse caso o magistrado não está obrigado a seguir a ratio decidendi, tendo essa apenas o condão de influir nos julgamentos posteriores, servindo de base argumentativa.

Quanto à dimensão persuasiva, frisa-se que essa não deve ser subestimada, haja vista sua função de harmonizar e dar coerência às decisões. Nessa linha, o legislador pode conferir autoridade a esses precedentes, de modo que, por exemplo, uniformize-se a jurisprudência por meio de recursos que aleguem a divergência de decisões, conforme previsão do artigo 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil.

Por fim, o efeito impeditivo tem o intuito de obstar a revisão, por quaisquer meios recursais, de decisões que julgaram o caso com base em um precedente. Por exemplo, a previsão legal do artigo 932, inciso IV, do Código Processual Civil, que estabelece que deverá ser negado provimento ao recurso que seja contrário à súmula do Supremo Tribunal Federal.

Destarte, ressalta-se que, apesar do ideal de eficácia e observância acima exposto, os precedentes muitas vezes nem se quer são analisados sob a égide da eficácia persuasiva. Segundo Marinoni (2009, p. 52-53), muitos juízes de primeira instância não se sentem na obrigação de respeitarem os precedentes, bem como, por vezes, não fundamentam a sua não aplicação diante de pedidos das partes. Acerca dessa atitude, frisa o autor que resta eliminada a possibilidade de se vislumbrar os efeitos dos precedentes.

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4. OS PRECEDENTES JUDICIAIS COMO FONTE DE SEGURANÇA JURÍDICA

Atualmente há uma aproximação recíproca entre as tradições do common law e do civil law. Haja vista a existência de certas lacunas, bem como da exigência de soluções que amparem as brechas atuais das aludidas culturas jurídicas, nota-se que uma complementa a outra frente as suas necessidades. Isto é, enquanto o common law adota cada vez mais a legislação positivada, o civil law se volta cada vez mais para a problemática dos precedentes (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 640).

A sociedade está em constante modificação, razão pela qual há contínua transformação das diretrizes de cunho social. Frente à essa realidade, Donizetti (2015, p. 4) argumenta que o legislador não consegue acompanhar tais mudanças, tornando-se a legislação muitas vezes ineficiente perante as demandas hodiernas. Sobremais, acrescenta-se que a lei positivada não é capaz de prever soluções para todos os casos concretos e futuros.

Nessa esteira, Donizetti (2015, p. 4) defende a impossibilidade de se gerir um Estado apenas com base em um sistema legalista, visto que é imprescindível a interpretação e a aplicação da lei de modo a concretizar os direitos e deveres por ela estabelecidos. Desse modo, a inserção da teoria dos precedentes na cultura civil law corresponde a uma resposta aos impasses por essa enfrentados.

De acordo com Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 639-640) o atual sistema do civil law tem grande preocupação em assegurar a liberdade e a igualdade de todos perante o direito, devendo-se zelar, assim, pela segurança jurídica. Para esse fim, porém, deve-se ter em mente que o texto legislativo é um signo desprovido de significado, revelando-se a norma jurídica apenas quando a lei é inserida em um contexto e então interpretada. Nesse encalço, os referidos doutrinadores concluem que ou se assume a normatividade das decisões paradigmáticas ou então os aludidos princípios não passarão de uma abstração diante de um sistema que permite evidentes discrepâncias nos julgamentos de casos idênticos.

No tocante a situação atual do sistema jurisdicional brasileiro, conforme enfatizado na exposição de motivos do anteprojeto do atual Código de Processo Civil, redigido pela respectiva Comissão de Juristas (2010, p. 21-37), verifica-se que há grande dispersão de entendimentos judiciais – proferindo-se decisões variadas em casos semelhantes –, fator esse que, diante da evidente insegurança jurídica, gera intranquilidade social e descrédito ao Poder Judiciário.

Quanto a essa fatídica realidade, Medina (2017, p. 1155-1156) explica que os textos legislativos nacionais e, em especial, a Constituição Federal de 1988 são permeados por cláusulas gerais e conceitos vagos e indeterminados, razão pela qual surgem entendimentos diversos acerca de uma mesma questão.

Para tanto, não se pode fechar os olhos diante do problema da interpretação judicial do direito e para a ideia dos precedentes daí decorrentes. Inobservada a falha do sistema, os juristas Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 641) argumentam metaforicamente que o direito brasileiro corre o risco de ser apenas um “dog law”. Isto é, tal como se espera que um cachorro faça algo de errado para só depois repreendê-lo, o ordenamento jurídico brasileiro não estaria avisando a população acerca do que não se deve fazer e as consequências desses atos, mas estaria esperando a pessoa fazer o que não se deve para só então revelar a punição diante da infração.

Destarte, em se tratando de um sistema indiferente com a realidade acima exposta, vislumbra-se um direito que não respeita a igualdade, a liberdade e a necessária segurança na tutela jurídica. Nessa vereda, a adoção de um mecanismo que visa tornar uniforme, íntegro e coerente o direito, tal como é o objetivo da teoria dos precedentes judiciais, revela um instrumento apto a auxiliar na solução da atual “loteria judiciária” presente no Brasil, e, portanto, na garantia da segurança jurídica (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 640-641).

4.1 A FUNÇÃO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS: DEVER DE INTEGRIDADE, ESTABILIDADE E COERÊNCIA DAS DECISÕES

O artigo 926 do Código de Processo Civil brasileiro estabeleceu que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Diante dessa premissa, nota-se que os órgãos colegiados jurisdicionais têm o dever uniformizar os entendimentos e de assegurar a estabilidade, a integridade e a coerência das decisões a fim de se concretizar um sistema de precedentes. Sendo essa, pois, a função e a finalidade desse mecanismo (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, p. 540).

Com relação à uniformização do direito, diz-se que o Poder Judiciário não pode ser omisso frente às divergências de decisões dentro de um mesmo tribunal acerca de uma mesma questão jurídica. Esse ideal de julgamentos uniformes e seguros, conforme preconizam Wambier e Talamini (2016, p. 699), representa um indicativo da eficiente interpretação do direito e uma clareza à sociedade quanto ao que se espera de suas condutas.

O dever de estabilidade alude a ideia de se evitar a mudança brusca de entendimento dos tribunais ou, quando for o caso, justificar adequadamente as eventuais alterações. Nessa senda, conforme já explicitado em momentos anteriores, os magistrados devem se utilizar dos mecanismos de sinalização da transformação dos paradigmas, bem como da prerrogativa de modulação dos efeitos da decisão, a fim de se garantir o respeito à segurança jurídica (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, p. 541).

A integridade quanto às decisões diz respeito à unidade do direito. Quer dizer, deve-se analisar o ordenamento jurídico como um todo, de modo a observar todas as normas sistemática e hierarquicamente organizadas, a fim de se decidir uma questão. Ademais, esse dever também aponta para observância de todo o contexto dos casos em apreço, exigindo o enfrentamento de todos os argumentos favoráveis e desfavoráveis ao uso do precedente (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 700-701).

A coerência, por sua vez, refere-se a ideia de não contradição. Essa premissa exige o diálogo com as decisões paradigmáticas anteriores, as quais devem sempre ser observadas, seja para sua aplicação, distinção ou superação. Ou seja, deve haver uma congruência entre os julgamentos. Outrossim, frisa-se que a coerência e a integralidade têm o condão de zelar pela consistência da jurisprudência (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, p. 546-551).

Nessa vereda, os doutrinadores Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 646) afirmam que a imposição legislativa quanto ao dever de proteger a unidade do direito, bem como de fazê-lo seguro, determinaram o respeito aos precedentes. Com efeito, verifica-se que, por meio desse sistema de decisões paradigmáticas e da observância do sistema processual como um todo, é possível garantir maior efetividade ao princípio da isonomia e da segurança jurídica, tornando o direito cognoscível, estável e confiável.

4.2 OS PRECEDENTES SOB A ÉGIDE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

O dissenso de decisões judiciais em casos idênticos, a grande demanda judicial e a insegurança jurídica daí proveniente, são alguns dos elementos responsáveis pela atual crise do Poder Judiciário; crise essa que, inclusive, afasta o aludido poder do Estado Democrático de Direito. Sobre o assunto, narra a Comissão de Juristas do Anteprojeto do Código de Processo Civil (2010, p. 21):

Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito. Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização [...] por meio do processo.

Diante desse cenário, o desenvolvimento de um sistema precedentalista se revela como uma alternativa capaz de sanar, ou ao menos melhorar, tais máculas. Nesse sentido, faz-se necessário compreender o tratamento desse mecanismo frente aos princípios constitucionais, bem como os benefícios que a vinculação das decisões visa proporcionar ao ordenamento jurídico nacional.

4.2.1 Princípio da legalidade

O artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal do Brasil, estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”. Desse dispositivo vislumbra-se o princípio da legalidade, o qual tem o condão de limitar a atividade do Estado perante o indivíduo, legitimando apenas os atos previamente estabelecidos pelas normas legais, bem como delimita a própria atividade jurisdicional (DONIZETTI, 2015, p. 3).

Também, o artigo 8º do Código de Processo Civil brasileiro prevê que “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando [...] a legalidade [...]”. Diante dessa previsão, constata-se que o juiz tem o dever de observar o princípio da legalidade, não podendo, assim, com ou sem a ideia de um sistema de precedentes, decidir demandas judiciais a sua bel vontade sem a observância do ordenamento jurídico pátrio.

Os doutrinadores Didier Junior, Braga e Oliveira (2017, p. 533) explicam que o primado da legalidade obriga o magistrado a decidir as ações judiciais em conformidade com o direito, e não puramente em respeito à legislação. Isto é, tal como preconiza o dever da integridade, deve-se compreender que a “legalidade” abrange o ordenamento jurídico como um todo, sendo a lei apenas uma de suas fontes. Ademais, a própria legislação exige a observância dos precedentes judiciais, consoante previsão do artigo 926, caput, do Código de Processo Civil.

De acordo com o autor Marinoni (2009, p. 38), o movimento do constitucionalismo deu causa à modificação da ideia do aludido princípio do sentido meramente formal para o sentido material; isso porque a própria lei passou a encontrar limites nos princípios constitucionais, deixando de ter apenas legitimação formal. Nessa senda, explica-se que a legalidade fora direcionada ao conteúdo amarrado à lei e aos direitos fundamentais dela decorrentes.

Ciente de que o tratamento diferenciado de situações jurídicas análogas destrói o ideal de consistência e de unidade do direito, um sistema que é indiferente a essa realidade rechaça o princípio da legalidade. Desse modo, faz-se necessário empregar mecanismos que promovam a integridade do ordenamento legal. Portanto, conclui-se que a teoria dos precedentes, além de respeitar o primado da legalidade, contribui para a sua concretização (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 701-702).

4.2.2 Princípio da isonomia

O ideal de isonomia das decisões é um forte argumento a favor da utilização dos precedentes judiciais. Isso porque, conforme já fora mencionado, o tratamento desigual de casos idênticos perante o Judiciário é inadmissível, uma vez que viola direitos constitucionais e ocasiona uma grande instabilidade jurídica.

Do mesmo modo que o princípio da legalidade, a igualdade deve ser analisada frente ao direito, e não apenas frente à legislação positivada. Nessa seara, Marinoni (2012, p. 1-2) afirma que é obrigatória a observância da igualdade não apenas no momento da elaboração das leis, mas também quando é realizada a função jurisdicional. Caso contrário, tal preceito corresponderia apenas a uma abstração intangível.

Ainda conforme preconiza Marinoni (2012, p. 4-5), a isonomia no âmbito do Poder Judiciário vai além da paridade de tratamento das partes no processo e da igual possibilidade de acesso à justiça e a técnicas processuais, devendo se concretizar também perante as decisões judiciais. Ou seja, é imprescindível a manutenção de um direito íntegro, estável e coerente; a qual é objeto de garantia pela sistemática precedentalista.

No mais, advertem Didier Junior, Braga e Oliveira (2017, p. 534-535) que a isonomia pode restar violada se não forem observadas as particularidades de cada caso, razão pela qual o uso indiscriminado de decisões paradigmáticas teria o efeito inverso do ora pretendido. Isso porque os indivíduos devem ser tratados de modo distinto na medida da sua desigualdade. No entanto, a fim de se evitar esse resultado, os artigos 489, § 1º, inciso V e VI, e 927, § 1º, do Código de Processo Civil, exigem que o magistrado analise as peculiaridades de cada caso, fazendo a adequada distinção do paradigma com o caso em julgamento no momento de aplicar ou afastar um precedente.

Em derradeiro, verifica-se que a uniformização dos entendimentos judiciais, bem como a estabilidade e consistência do direito, perfectibiliza a isonomia nos casos concretos. Desse modo, a necessidade de um direito estável, íntegro e coerente se harmoniza com a noção de igualdade e justifica o respeito ao precedente (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, p. 534).

4.2.3 Princípio da segurança jurídica

Diferentemente do que se pensou no início da cultura do civil law, a segurança jurídica não é alcançada tão somente com a estrita aplicação da lei, nem a certeza do direito está puramente garantida na legislação positivada (MARINONI, 2009, p. 34). Isso porque, além de ser inevitável a atividade interpretativa do magistrado, a atualidade é munida de textos legislativos vagos e indeterminados que deixam grande margem para interpretações (MEDINA, 2017, p. 1155-1156). Desse modo, a previsibilidade do direito deve se atentar para a atividade jurisdicional, isto é, para a problemática da sua interpretação.

O princípio em comento está previsto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, o qual dispõe: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. A partir desse dispositivo, entende-se que atos normativos do Estado não poderão atingir situações já consolidadas.

Porém, também é necessário garantir a estabilidade do direito com relação ao presente. Quer dizer, sabendo que os cidadãos agem com base no comportamento de seus semelhantes e do Estado, devem ser coerentes e uniformes as atitudes desse último a fim de se estabelecer uma relação de confiança entre a sociedade e o direito que a rege. Dessa forma, o ordenamento jurídico estará munido de previsibilidade, mantendo-se confiável, coerente e seguro (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, p. 535).

Acerca do papel dos precedentes na garantia da segurança jurídica estabelecem os autores Didier Junior, Braga e Oliveira (2017, p. 536):

O respeito aos precedentes garante ao jurisdicionado a segurança de que a conduta por ele adotada com base na jurisprudência já consolidada não será juridicamente qualificada de modo distinto do que se vem fazendo; a uniformidade da jurisprudência garante ao jurisdicionado um modelo seguro de conduta presente, na medida em que resolve as divergências existentes acerca da tese jurídica aplicável a situações de fato semelhantes.

Nesse liame, e conforme já explicitado no decorrer deste artigo, nota-se que o sistema de precedentes judiciais, respeitado em toda a sua teoria e mecanismos de aplicação, distinção e superação, é um meio apto a assegurar não só a previsibilidade do direito, mas também a sua estabilidade, integridade, unidade, uniformidade e coerência, elementos esses essenciais para a garantia da segurança necessária a um sistema jurídico.

4.3 ARGUMENTOS DESFAVORÁVEIS À TEORIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS

A implementação da sistemática precedentalista na cultura do civil law, em especial quanto a teoria do stare decisis (referente aos precedentes com força vinculante), gera certa resistência e controvérsias frente às fortes raízes da tradição romano-germânica.

Sob o olhar mais conservador do sistema romanista, vislumbram-se que os argumentos contrários mais comuns à utilização dos precedentes são a violação ao princípio da separação dos poderes, o engessamento do direito e a violação ao princípio do livre convencimento motivado do juiz. Nessa senda, seguem as análises pertinentes aos temas.

4.3.1 Princípio da separação dos poderes

Diante dos argumentos de Montesquieu e da ideologia da Revolução Francesa, conforme já estudado, enraizou-se a ideia de uma estrita separação dos poderes e uma clara distinção entre as funções dos poderes Legislativo e Judiciário. Todavia, a rígida concepção da época foi sendo modificada em decorrência de eventos históricos e sociais, em especial com o advento do constitucionalismo (MARINONI, 2009, p. 22).

A realidade da sociedade francesa nos séculos XVIII e XIX, exigia a limitação da atividade do juiz como mero “boca da lei”, pois, se à época o poder de julgar não estivesse separado das demais funções do Estado não existiria liberdade (MARINONI, 2009, p. 28-29). Sob esse prisma, não seria impossível dizer que a adoção de um sistema de precedentes judiciais, diante de uma ideia de criação do direito pelo magistrado, estaria violando o primado da separação dos poderes (MARQUES, 2014, p. 5).

No entanto, conforme esclarece Marinoni (2009, p. 55) houve certa mutação na figura do juiz e no ideal de separação dos poderes no sistema civil law, o qual não tem o condão de vincular a atividade jurisdicional puramente aos ditames positivados, isso porque, conforme já visto, o magistrado deve analisar e interpretar a lei dentro de todo o contexto do ordenamento jurídico.

Nessa seara, o doutrinador Medina (2017, p. 1143) ressalta que o precedente não ignora a lei, bem como não “cria” uma solução jurídica a partir do nada, quer dizer, o julgador interpreta as bases do ordenamento legal e fundamenta a sua decisão na norma que o embasa.

Ademais, é inegável a aproximação entre as tradições do common law e do civil law, de modo que, apesar deste último ter como primado a legislação positivada, as decisões judiciais não se limitam a declarar a lei. Isso pois, consoante ensinamentos dos juristas Wambier e Talamini (2016, p. 695), o texto legal pouco representa quanto ao significado do direito, razão pela qual esse não é simplesmente extraído das escrituras, mas construído e interpretado a partir da legislação e, mais que isso, a partir de uma série de valores sociais que formam o nosso ordenamento jurídico.

Diante do exposto, compreendendo-se a separação dos poderes como a harmonização e independência entre eles, nota-se que a ideia de que os precedentes estariam violando tal primado está enraizada na sua concepção originária do civil law, não se verificando tal violação na sistemática estatal atual.

4.3.2 Engessamento do direito

Outra arguição contrária a adoção de um sistema de precedentes é a ideia do engessamento do direito. Com relação a essa, entende-se que o ideal de decisões paradigmáticas acabaria perpetuando entendimentos obsoletos e em desacordo com as realidades vigentes. No entanto, conforme se verá, essa premissa não é verdadeira.

Segundo Wambier e Talamini (2016, p. 701), o objetivo dos precedentes não é o de fossilizar teses que se revelam superadas no contexto social de seu tempo. Pelo contrário, afirmam os aludidos juristas que “a produção jurisprudencial deve revestir-se de dinamismo que acompanhe as mutações que ocorram no cenário social, político, cultural [...]”. Desse modo, verifica-se que pode ocorrer tanto uma mudança de entendimento ante a uma evolução ocorrida no âmbito sociocultural, quanto uma oscilação na interpretação de uma questão pelos próprios tribunais.

De fato, o precedente tem o condão de evitar a instabilidade das decisões judiciais, mas isso não quer dizer que se deva manter uma uniformidade jurisprudencial a qualquer custo, não se atentando às mutações sociais e ao próprio ideal de justiça. Caso contrário, estar-se-ia negando a proteção aos próprios valores que o mecanismo em questão visa assegurar. Assim, diz-se que o sistema precedentalista não é inexorável, sendo admitida a revogação do paradigma – a qual, diante do contexto, é justificada e, por vezes, necessária (MEDINA, 2017, p. 1157).

Posto isso, verifica-se que o argumento a respeito do engessamento do direito é um mito, pois a teoria precedentalista é munida de mecanismos de superação parcial ou total dos entendimentos fixados, a fim de primordialmente restar assegurada a justiça frente às realidades fáticas.

4.3.3 Princípio do livre convencimento motivado do juiz

Inicialmente, destaca-se que a independência jurisdicional é uma das premissas para a manutenção de um Estado Democrático de Direito. O reconhecimento da independência do magistrado busca garantir o julgamento imparcial das demandas. No entanto, o que se vislumbra no contexto jurídico atual é que essa liberdade assumiu uma proporção de ordem pessoal, onde os julgadores parecem não se sujeitar às demais ordens estatais e às decisões provenientes de colegas hierarquicamente superiores (SOUTO MAIOR; FAVA, 2006, p. 67-68 apud SOUZA, 2014, p. 50). Razão pela qual o sistema precedentalista surge para proporcionar maior estabilidade e coerência entre as decisões.

Porém, independentemente da realidade apontada, do mesmo modo que ocorre com o mundo das leis, os precedentes não surgem como meio de suprimir a livre apreciação das circunstâncias fáticas e das provas a fim de que se exerça o livre convencimento fundamentado. Isso porque, conforme já fora explicitado no decorrer deste artigo, o juiz pode não seguir o precedente quando, de modo fundamentado, demonstrar que o caso em apreço, diante das suas peculiaridades, não se amolda ao paradigma (DONIZETTI, 2015, p. 20).

Acerca dessa suposta violação da autonomia jurisdicional pela teoria dos precedentes, argumenta o processualista Donizetti (2015, p. 19):

De início pode-se pensar que o NCPC está afastando a independência do juízo e o princípio da persuasão racional, que habilita o magistrado a valer-se do seu convencimento para julgar a causa. Entretanto, ontologicamente, não há diferença entre a aplicação da lei ou do precedente [...]. Tal como no sistema positivado, também no stare decisis o livre convencimento do juiz incide sobre a definição da norma a ser aplicada – aqui por meio do confronto da ratio decidendi extraída do paradigma com os fundamentos do caso sob julgamento – sobre a valoração das provas e finalmente sobre a valoração dos fatos pelo paradigma escolhido, levando-se em conta as circunstâncias peculiares da hipótese sob julgamento.

Ante ao exposto, nota-se que o sentido de hierarquia e vinculação incutido ao precedente não tem por escopo ferir a independência jurisdicional, mas tão somente busca garantir a consistência das decisões; a qual só será alcançada se houver o devido respeito à hierarquia organizacional do Poder Judiciário.

4.5 PRECEDENTES JUDICIAIS: SOLUÇÃO OU FALÁCIA JURÍDICA?

Conforme sintetiza Donizetti (2014, p. 5), a coerência, a isonomia, a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões judiciais são algumas das principais justificativas para a implementação do sistema de precedentes no ordenamento jurídico brasileiro. Em outras palavras, recorre-se a esse instrumento a fim de se amparar a atual crise do quadro jurisdicional pátrio.

Acerca da adoção desse mecanismo, apesar de conhecidos os benefícios que ele pretende garantir, questiona-se se essa teoria de fato virá a concretizar os fins prometidos, ou se, na verdade, terá o mesmo efeito que a legislação positivada. Nesse sentido, Raatz (2013, p. 227) argumenta que o precedente representa um retorno ao exegetismo, quer dizer, do mesmo modo que o juiz deve se ater a observância da lei, agora o terá que fazer com o paradigma, correndo o risco de se tornar, no lugar de “boca da lei”, “boca de precedente”.

Seguindo essa linha, Donizetti (2015, p. 7) argumenta que não são incomuns as decisões judiciais que, defendendo-se o julgador no princípio da celeridade processual, são fundamentadas em ementas de jurisprudências sem relação real com a causa que está sendo julgada. Para tanto, o autor enfatiza que de nada adianta adotar o sistema de precedentes se ele não é aplicado da maneira adequada.

Porém, caso utilizada a teoria dos precedentes em todo o seu ânimo e finalidade, percebe-se que essa, diferentemente de se averiguar tão somente a produção legislativa – a qual muitas vezes não fornece uma resposta clara ao problema –, consegue atingir os casos concretos de modo mais justo – atento às particularidades do caso –, bem como conduz à sensação de uma justiça igual para todos, uma vez que o paradigma se aplica para os demais casos semelhantes (RADBRUCH, 2010, p. 34-35).

Em defesa à solução apresentada pelo sistema de força obrigatória dos precedentes, Marinoni enfatiza (2016):

Um sistema judicial caracterizado pelo respeito aos precedentes está longe de ser um sistema dotado de uma mera característica técnica. Respeitar precedentes é uma maneira de preservar valores indispensáveis ao Estado de Direito assim como de viabilizar um modo de viver em que o direito assume a sua devida dignidade na medida em que, além de ser aplicado de modo igualitário, pode determinar condutas e gerar um modo de vida marcado pela responsabilidade pessoal.

A respeito do exposto, complementa-se que, assim como qualquer coisa inanimada, a extensão dos benefícios que a teoria dos precedentes judiciais pode trazer à jurisdição pátria depende da atividade responsável de toda a sociedade – tanto daqueles que trabalham para providenciar a tutela jurisdicional quanto daqueles que buscam por ela. Isto é, é imprescindível a reunião de esforços e comprometimento dos operadores de direito para esse fim (LAITANO, 2002, p. 187).

Conforme os ensinamentos de Laitano (2002, p. 189-190), verifica-se que não basta a existência de um mecanismo que, apenas na teoria e na folha de papel, seja capaz de solucionar os impasses da atual cultura do civil law, quando não há uma atividade humana colaborativa que o sustente. Nessa seara, ciente o Poder Judiciário do papel que lhe foi designado, compete aos seus integrantes a atividade atenciosa quanto a concretização dos ideais arquitetados pelo ordenamento legal, fazendo-se cumprir na íntegra os objetivos do sistema de precedentes.

Por fim, tendo em vista a aplicação adequada dos precedentes, compreende-se que o sistema precedentalista proporcionará a mudança esperada pelo ordenamento jurídico brasileiro, tratando situações iguais do mesmo modo e, consequentemente, concretizando a segurança jurídica necessário ao direito.

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5. CONCLUSÃO

Por fim, diante de todo o estudo a partir das raízes dos precedentes judiciais e dos sistemas jurídicos do common law e do civil law, das técnicas de aplicação, superação e distinção dos precedentes, assim como o seu tratamento e efeitos no ordenamento jurídico brasileiro, é possível concluir que o sistema precedentalista tem a aptidão para garantir a isonomia das decisões judicias e, consequentemente, a segurança jurídica do direito.

Nesse liame, também foi possível concluir que há uma aproximação recíproca entre as tradições do common law e do civil law. Assim, resta evidenciado que esta última adotou a teoria dos precedentes como forma de solucionar as lacunas da sua própria cultura, enquanto aquela aderiu a algumas legislações positivadas com o mesmo intuito. Isto é, do mesmo modo que não é possível gerir um Estado apenas com base em um sistema legalista, também não é possível negar que a lei positivada proporciona certa segurança jurídica, uma vez que ela estabelece previamente o direito.

Sobremais, conclui-se que, ante a “loteria judiciária” presente no Poder Judiciário brasileiro, o mecanismo dos precedentes judiciais se revela capaz de auxiliar nessa realidade, uma vez que esse promove a unidade e a consistência do direito.

Em última análise, cumpre mencionar que o sucesso da teoria precedentalista no Brasil, assim como de qualquer outro dispositivo que surge com o intuito de melhorar e auxiliar o ordenamento jurídico, depende da atuação responsável e compromissada de todos os operadores do direito e membros da sociedade no geral. Isso pois, é necessário que se zele pela adequada aplicação e observância aos precedentes.

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