A competência da União para exploração e disciplina dos serviços de telecomunicações

Resumo: A Constituição da República Federativa do Brasil estabelece a competência da União para explorar os serviços de telecomunicações e legislar privativamente sobre a matéria. A forma federativa de Estado e a repartição de competências dos entes políticos alinha-se ao escopo de segurança jurídica. Na medida em que essa divisão racional é descumprida, são prejudicadas as justas expectativas de agentes econômicos. Quadros de insegurança jurídica afetam o cálculo econômico dos responsáveis pela prestação dos serviços públicos delegados pelo Estado, reduzem investimentos e minimizam as utilidades dos usuários. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a inconstitucionalidade de leis estaduais que acabam por regulamentar os serviços de telecomunicações e interferir na relação jurídica entre União e delegatárias desses serviços. É elementar, para que se percorra o caminho do desenvolvimento ao abrigo da ordem econômica fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, o respeito às normas constitucionais fixadoras das competências dos entes federados.

Palavras-chave: Telecomunicações. Competência. Federação. Segurança jurídica. Desenvolvimento nacional.

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1. INTRODUÇÃO

A República Federativa do Brasil tem por fundamentos os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa[ii]. A ordem econômica também está assentada nesses postulados, ao que devem ser observados os princípios da soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor e do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido a empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País[iii].

A Constituição da República assegura a todas as pessoas liberdade para exercer atividades econômicas independentemente de autorização do poder público, ressalvadas as hipóteses nas quais lei exija determinadas condições[iv].[v]

O sistema econômico brasileiro tem por mola propulsora a liberdade de produção e circulação de bens e serviços. A propriedade dos meios de produção pertence ao particular, visto que ao Estado cabe de modo excepcional a exploração direta da atividade econômica[vi], isto é, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo[vii].

Embora o poder público não seja o ator principal no campo econômico, desempenha relevantes funções normativa e reguladora, fiscalizando e incentivando o setor privado[viii]. A Carta de 1988 estabelece a garantia do desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da República[ix], do que se notabiliza a importância de os agentes econômicos atuarem de maneira desimpedida, harmônica e responsável.

Mesmo na alçada dos serviços públicos, de titularidade do Estado, admite-se que a prestação seja transferida ao setor privado sob os regimes de concessão ou de permissão, mediante prévia licitação[x]. Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta:

O fato de o Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ser titular de serviços públicos, ou seja, de ser o sujeito que detém “senhoria” sobre eles (a qual, de resto, é, antes de tudo, um dever em relação aos serviços que a Constituição ou as leis puseram ou venham a por seu cargo) não significa que deva obrigatoriamente prestá-los por si ou por criatura sua quando detenha a titularidade exclusiva do serviço.

Na esmagadora maioria dos casos estará apenas obrigado a discipliná-los e a promover-lhes a prestação.[xi]

Contudo, em razão do interesse público inerente a tais empreendimentos, os agentes privados devem cumprir exigências legais e contratuais específicas, relacionadas a direitos de usuários, política tarifária do setor e manutenção de serviço adequado.

Se, por um lado, a liberdade consubstancia direito fundamental no eixo econômico, de outro, o princípio da segurança jurídica, extraído do caput do art. 5º da Lei Maior, impõe estabilidade e previsibilidade às relações jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou externas, substanciais ou processuais. A segurança jurídica é norma intrínseca ao Estado de Direito e se sustenta, por primeiro, no pilar da legalidade, pelo qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em decorrência de lei[xii]. Gilmar Ferreira Mendes refere-se ao princípio da segurança jurídica como “pedra angular do Estado de Direito sob a forma de proteção à confiança”[xiii].

O princípio da segurança jurídica deve dirigir toda atividade estatal, assim como os demais agentes econômicos, de maneira a ser construída sólida plataforma para a proteção de bens jurídicos e para o desenvolvimento nacional.

Para se atribuir máxima efetividade ao comando da segurança jurídica, é mister que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos entre si, desempenhem suas funções em estrita observância aos princípios e regras da Constituição da República, a começar daqueles referentes à delimitação de competências. Bernardo Gonçalves Fernandes, ao discorrer sobre doutrina de Konrad Hesse, destaca que o intérprete da norma constitucional deve se apoiar, entre outros princípios:

na exatidão (conformidade ou correção) funcional: que compreende uma delimitação de competências entre órgãos públicos – consequência do princípio da separação dos poderes -, razão pela qual nenhuma interpretação realizada por um órgão pode conduzir a uma usurpação de competência ou de função dos demais.[xiv]

A segurança jurídica constitui vetor interpretativo do agente público, pois é norma que proíbe a violação do modelo organizatório estabelecido na Constituição da República. A propósito, um dos escopos da Carta Política é o de estruturar o Estado e o modo de seu funcionamento, além de estatuir direitos e valores fundamentais. Segundo lição de Paulo Bonavides, “do ponto de vista material, a Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais”[xv].

A forma federativa de Estado fixada pela Lei Maior e a repartição de competências dos entes políticos da República Federativa do Brasil alinham-se ao escopo de segurança jurídica. Na medida em que essa divisão racional é eventualmente embaralhada no plano fático, são também prejudicadas as justas expectativas de agentes econômicos. Isso por causa dos custos adicionais necessários à correção de rumos decorrentes de exigências legais ou regulatórias inconstitucionais e despesas com judicialização de conflitos, quadro não desejado em uma ordem econômica cuja finalidade é o equilíbrio propício a “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”[xvi].

Como se demonstrará, exemplo desse desalinho pelo próprio poder público está na usurpação da competência privativa da União para a legislação sobre telecomunicações, circunstância que acaba por afetar o equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão em andamento.

2. PACTO FEDERATIVO BRASILEIRO

O Estado brasileiro é constituído sob a forma federativa, a compreender os seguintes entes políticos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios[xvii]. Essa formatação é insuscetível de alteração por emenda constitucional por se cuidar de cláusula pétrea elencada no inc. I do § 4º art. 60[xviii]. 

O modelo federativo de Estado, identificado pela autonomia político-administrativa das entidades federadas, apresenta os benefícios de racionalidade e de eficiência na gestão da coisa pública. A descentralização do exercício do poder estatal confere maior eficácia ao princípio democrático por tornar a administração mais permeável aos interesses da sociedade em níveis local, regional e nacional[xix].

Pertence à República Federativa do Brasil o atributo da soberania, devendo pautar-se, no campo internacional, pelos princípios da independência nacional, prevalência dos direitos humanos, autodeterminação dos povos, não intervenção, igualdade entre os Estados, defesa da paz, solução pacífica dos conflitos, repúdio ao terrorismo e ao racismo, cooperação entre os povos para o progresso da humanidade e concessão de asilo político[xx].

A República está territorialmente organizada em unidades políticas autônomas, porém não independentes, já que todas se submetem à Carta Constitucional de 1988 e não podem frustrar a integridade nacional. A forma federativa aqui adotada é a tripartida: compete à União o tratamento de questões de interesse nacional ou que demandam enfrentamento uniforme no território brasileiro; cabe aos Estados gerir interesses regionais em sintonia com as respectivas particularidades; aos Municípios competem assuntos locais. O Distrito Federal acumula competências de Estados e Municípios.

O pacto federativo é de feição cooperativa[xxi], não existe relação de hierarquia ou subordinação entre os entes políticos, porquanto cada qual detém autonomia e exerce competências atribuídas pela Carta Magna. Embora autônomos, os entes funcionam, pela organicidade da Constituição republicana, de maneira harmônica, de sorte que as funções desempenhadas pela União, Estados, DF e Municípios se completam e resultam na satisfação do bem comum[xxii]. “Trata-se de um modelo de organização política que busca conciliar a unidade com a diversidade”[xxiii].

Além das competências exclusivas de cada ente político, existem atribuições que lhes são comuns, previstas no art. 23 da Constituição da República: cuidado com a saúde pública, acesso à educação, proteção do meio ambiente, fomento à produção agropecuária etc. Outras missões se complementam, a exemplo das competências legislativas para a disciplina das matérias previstas no art. 24 da Lei Maior: cumpre à União editar normas gerais; aos Estados, produzir normas suplementares; e aos Municípios, complementar a legislação federal e estadual no que couber[xxiv]. Raul Machado Horta anota:

O federalismo constitucional de 1988 exprime uma tendência de equilíbrio na atribuição de poderes e competências à União e aos Estados. Afastou-se das soluções centralizadoras de 1967 e retomou, com mais vigor, soluções que despontaram na Constituição de 1946, para oferecer mecanismos compensatórios, em condições de assegurar o convívio entre os poderes nacionais-federais da União e os poderes estaduais-autônomos das unidades federadas. As bases do federalismo de equilíbrio estão lançadas na Constituição de 1988.[xxv]

A distribuição do funcionamento estatal em níveis distintos deve ser estritamente observada para que não se instale indesejada superposição de atuações ou conflitos federativos, em prejuízo ao princípio da segurança jurídica. Eventual atuação de ente político exorbitante do plexo de competências contido na Constituição da República acarreta inconstitucionalidade, a descortinar a possibilidade de invalidação do ato pelo Supremo Tribunal Federal.

Ao se voltar a atenção para a seara econômica, na qual campeiam a liberdade de iniciativa e o fomento ao desenvolvimento nacional, é fundamental que os agentes econômicos responsáveis por investimentos e assunção de riscos não vejam as expectativas frustradas por ação do poder público destoante dos preceitos constitucionais fixadores de competências legislativas e administrativas.

Esse cuidado se avulta nas hipóteses em que atores privados prestam serviços públicos por delegação do Estado, quando devem observar regras e cláusulas contratuais estritas, e atuar no mercado em conformidade com regime jurídico especial para satisfação do interesse coletivo. Em casos tais, espera-se dos entes federados o atento cumprimento das normas constitucionais definidoras das competências para a exploração desses serviços públicos.

A segurança jurídica é afetada quando o poder público vulnera as regras de competência constitucionalmente previstas acerca da prestação de serviços públicos, situação conturbadora do equilíbrio de contratos públicos e do cálculo econômico de concessionárias. O presente trabalho examinará, a título de exemplificação desse desequilíbrio, a violação das regras de competência para legislarem sobre telecomunicações e apresentará as normas constitucionais e legais de regência da matéria, assim como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

3. SERVIÇOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICAÇÕES

A comunicação é uma necessidade humana. No presente século, em razão dos notáveis avanços tecnológicos, a comunicação a distância (ou telecomunicação[xxvi]) tornou-se praticamente instantânea, clara, eficaz, diversificada e acessível. Todavia, faz-se ainda necessária a utilização de instrumentos, plataformas e atividades para a viabilização das telecomunicações[xxvii].

A Constituição da República erigiu as telecomunicações a status de serviço público e impôs ao Estado o dever de explorá-la diretamente ou mediante delegação à iniciativa privada. O acesso aos serviços de telecomunicações constitui direito subjetivo, pois a Constituição estabelece verdadeiro dever-poder ao Estado de colocá-la à disposição dos indivíduos[xxviii].

Os serviços de telecomunicações tornam exequíveis outros direitos fundamentais, de que são exemplos: informação, manifestação de pensamento, educação, exercício profissional, cultura e lazer. A protagonista da revolução nas comunicações é a internet, que eliminou distâncias e criou ambiente propício para o desenvolvimento de novas ideias e empreendimentos os quais demandam eficiência no fluxo de dados para o atendimento de necessidades humanas.

A Constituição da República estabelece que a exploração dos serviços de telecomunicações compete à União, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (inc. XI do art. 21[xxix]). É também da União a competência para legislar sobre telecomunicações (inc. IV do art. 22 da CRB[xxx]). Essas atribuições conferidas ao ente político federal decorrem da uniformidade exigida no tratamento da prestação desses serviços no território nacional.

A competência administrativa do inc. XI do art. 21 da CRB para a exploração dos serviços de telecomunicações é exclusiva, ou seja, insuscetível de delegação ou suplementação por outros entes políticos[xxxi]. A competência para legislar sobre a matéria, fixada no inc. IV do art. 22 da CRB, é privativa, significando que excepcionalmente por lei complementar os Estados poderão ser autorizados a editar leis sobre questões específicas das telecomunicações[xxxii].

A primeira e trivial conclusão extraída dos comandos constitucionais referidos é a de que não existe competência concorrente entre os entes federados para a legislação de telecomunicações. Cabe somente à União a disciplina a respeito do tema — a não ser que, por lei complementar, autorize-se Estado a legislar sobre questão específica. A segunda conclusão consiste em que não há competência suplementar dos Estados, Municípios e Distrito Federal, pois a alçada da União é ampla e exaustiva. E não poderia ser diferente, uma vez que, se a competência para explorar tais serviços é exclusiva do ente político federal, natural que lhe caiba a edição de normas sobre o assunto[xxxiii].

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que

cabendo à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, compete-lhe privativamente legislar sobre o regime das concessionárias, questões relativas a contrato, direitos dos usuários, política tarifária e a obrigação de manter serviço adequado.[xxxiv]

Cumpre mencionar que o inc. XI do art. 21 da Carta Maior, após a alteração pela Emenda Constitucional n. 8/1995, determina que a lei deve organizar os serviços de telecomunicações e instituir um órgão regulador, além de outros aspectos institucionais[xxxv]. Editou-se a Lei n. 9.472/1997, que cumpre esse mister e cria a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel. A Lei Geral de Telecomunicações atribui à União, por intermédio do órgão regulador, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços, e da implantação e funcionamento das redes de telecomunicações[xxxvi].

A Lei n. 9.472/1997 estabelece destacados deveres para o poder público: garantia de acesso às telecomunicações a toda população por preços razoáveis; estímulo ao uso das redes pelos serviços de interesse público; promoção da competição no setor e da diversidade dos serviços; fortalecimento do papel regulador do Estado; criação de oportunidades de investimento e de desenvolvimento tecnológico; implementação de condições de desenvolvimento harmônico do setor com as metas de desenvolvimento social do País[xxxvii].

A Lei Geral elenca direitos dos usuários: acesso a serviços com padrões de qualidade e regularidade adequados em qualquer ponto do território nacional; não discriminação; informação adequada; inviolabilidade das comunicações; não suspensão do serviço, salvo por descumprimento de contrato; prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço; respeito à privacidade; resposta às reclamações; petição perante órgão regulador; reparação de danos[xxxviii].     

Quanto à Agência Nacional de Telecomunicações, a Lei n. 9.472/1997 define que a autarquia especial atuará com autoridade administrativa independente e com as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de sua competência[xxxix]. Dentre as atribuições estão: implementação da política nacional de telecomunicações; representação do Brasil nos organismos internacionais; expedição de normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações; edição de atos de outorga e extinção de direito de exploração; celebração e gerenciamento de contratos de concessão; fiscalização da prestação do serviço no regime público; controle e revisão de tarifas; expedição de padrões de equipamentos.

Verifica-se que a lei em comento conferiu eficácia plena ao comando constitucional que impõe à União o dever de explorar e reger os serviços públicos de telecomunicações, para que, em o todo território nacional, exista estabilidade, uniformidade, continuidade, eficiência e, sobretudo, segurança jurídica na prestação desses serviços.

4. AUTORIZAÇÃO, PERMISSÃO E CONCESSÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

Pela Constituição republicana, a exploração dos serviços públicos de telecomunicações pela União pode se operar de maneira direta ou mediante autorização, concessão ou permissão.

Conforme a Lei Geral de Telecomunicações, autorização consiste no simples ato administrativo que faculta a exploração de modalidade de telecomunicações por uso de radiofrequências determinadas, desde que preenchidas condições objetivas e subjetivas pelo interessado[xl]. Permissão é a delegação dos serviços de telecomunicações em razão de situação excepcional comprometedora de funcionamento que não pode ser resolvida mediante intervenção na empresa concessionária ou nova concessão. Pelo ato administrativo de permissão, atribui-se a alguém o dever, por meio de prévio procedimento licitatório simplificado, de prestar o serviço de telecomunicações até que se normalize a situação excepcional[xli].

De sua vez, concessão é a delegação dos serviços de telecomunicações mediante contrato por prazo determinado, em regime público. A concessionária sujeita-se a riscos empresariais, remunera-se por cobrança de tarifas dos usuários ou outras receitas alternativas e responde diretamente pelas obrigações e pelos prejuízos que causar[xlii]. As concessões são outorgadas pela Anatel por intermédio de prévia licitação[xliii].

A concessão do serviço público de telecomunicações se materializa no contrato de concessão, pelo qual são fixados objeto, área e prazo da concessão; condições da prestação do serviço; regras de qualidade; deveres de universalização e continuidade; valor da outorga; condições de prorrogação do contrato; tarifas; receitas alternativas; direitos dos usuários; prestação de contas; bens reversíveis; sanções; dentre outros[xliv]. A Lei impõe às concessionárias o dever de prestarem informações que a Anatel solicitar; submeterem à Agência minuta de contrato-padrão a ser celebrado com os usuários; divulgarem relação de assinantes; sujeitarem-se à regulamentação do serviço e à fiscalização; apresentarem relatórios periódicos sobre atendimento das metas de universalização do serviço[xlv].

Impende destacar que estão previstas sanções administrativas na Lei n. 9.472/1997 para os casos de inobservância aos deveres decorrentes de concessão, permissão ou autorização, a saber: advertência, multa, suspensão temporária, caducidade e declaração de inidoneidade.

Certo é que, decorram de autorização, permissão ou concessão, os serviços de telecomunicações “são públicos, prestados à coletividade e regidos pelos princípios de Direito Administrativo, assumindo agora o caráter de atividade econômica”, conforme menciona Leonor Augusta Giovine Cordovil[xlvi]. O regime jurídico acima descrito é elementar para assegurar-se a prestação adequada e uniforme dos serviços públicos de telecomunicações no território nacional[xlvii] segundo padrões de qualidade e sem distinção entre usuários.

5. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO EM MATÉRIA DE TELECOMUNICAÇÕES

As telecomunicações têm perpassado transformações, fruto da revolução tecnológica, e não se acomodam em divisas ou fronteiras. É preciso que o direito não só acompanhe, mas fomente os avanços para que a sociedade usufrua os benefícios da comunicação a distância. Entretanto, uniformidade, estabilidade e transparência nas regras de prestação dos serviços são fundamentais para a segurança jurídica no setor, em benefício dos usuários.

A repartição de competências administrativas e legiferantes estabelecida na Constituição da República produz racionalidade e estabilidade jurídica para o desempenho das tarefas estatais. Cabe à União disciplinar os serviços de telecomunicações. Todavia, não raro essa competência é usurpada por outros entes da Federação.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a inconstitucionalidade de leis estaduais que acabam por regulamentar os serviços de telecomunicações e interferir na relação jurídica entre União e delegatárias. Por ser a União a titular desses serviços públicos, detém o múnus de fixar o correspondente regime legal e de estabelecer as condições de fornecimento sem interferência das demais entidades políticas.

Observem-se, a exemplo, as seguintes hipóteses examinadas pela Suprema Corte nas quais identificada violação da competência da União na regência dos serviços públicos de telecomunicações:

a) Normas estaduais que obrigavam empresas operadoras de telefonia móvel pessoal (celulares) a instalarem bloqueadores de sinais de radiocomunicações em estabelecimentos prisionais (ADI n. 5.253/BA, Relator Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2017; ADI n. 4.861/SC, Relator Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º.8.2017). Entendeu-se que tais leis estaduais não versavam direito penitenciário, “mas [...] relação dos estabelecimentos penitenciários com um serviço externo, um serviço de telecomunicações” (Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.521/CE, Relator Min. Gilmar Mendes, DJe de 22.5.2019[xlviii]).

b) Norma estadual que proibia operadoras de telefonia fixa ou móvel, de TV por assinatura ou de internet de estabelecerem prazo mínimo de vigência de contrato com consumidor e de cobrarem multa no caso de resolução antecipada. Salientou o Ministro Roberto Barroso, em voto condutor na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.723/PB (DJe de 14.2.2019), que “não pode lei estadual impor a uma concessionária federal novas obrigações não antes previstas no contrato por ela firmado com a União”.

c) Leis estaduais que instituíam para as empresas concessionárias de telecomunicações obrigações de apresentarem determinadas informações nas contas de telefonia fixa e móvel, tais como: detalhamento de ligações locais e pulsos cobrados, quitação de débitos anteriores e gráficos sobre velocidade média de envio e recebimento de dados (ADI n. 3.322/DF, Relator Min. Gilmar Mendes, DJe de 4.3.2011; ADI n. 4.533-MC/MG, Relator Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.2.2012; ADI n. 5.569/MS, Relatora Min. Rosa Weber, DJe de 1º.6.2017). Consoante ressaltado pelo Ministro Luiz Fux, relator da ADI n. 4.019/SP (DJe de 5.2.2019), “os estados-membros não têm competência para legislar sobre normas aplicáveis aos prestadores de serviços de telecomunicações, ainda que a pretexto de proteger o consumidor ou a saúde dos usuários, pois tal atribuição é privativa da União”.

d) Leis estaduais que estabeleciam deveres para prestadoras de telefonia fixa e móvel perante usuários, a exemplo do fornecimento de prospecto com informações sobre área de cobertura, da exibição de mensagem de áudio nas chamadas para outras operadoras, da acumulação de franquia de minutos mensais e da proibição de cobrança de taxa para instalação de segundo ponto de acesso à internet (ADI n. 5.575/PB, Relator Min. Luiz Fux, DJe de 7.11.2018; ADI n. 4.649/RJ, Relator Min. Dias Toffoli, DJe de 12.8.2016; ADI n. 4.083/DF, Relatora Min. Cármen Lúcia, DJe de 14.12.2010; ADI n. 4.649/RJ, Relator Min. Dias Toffoli, DJe de 12.8.2016). O Ministro Alexandre de Moraes, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.098/PB (DJe de 25.4.2018), remarcou:

é igualmente por meio de legislação da pessoa política concedente que haverão de ser definidos os termos da relação jurídica entre usuários e concessionárias de serviço público (art. 175, caput e II, da CF), que são distintos dos da relação de consumo, razão pela qual não podem os Estados-Membros se valer da competência concorrente do art. 24, V, da CF para criar regras que interfiram no equilíbrio contratual entre o poder federal e as concessionárias a ele vinculadas, ainda que para criar condições mais benéficas para os destinatários dos serviços.

e) Regras estaduais que vedavam a cobrança de tarifa de assinatura básica de telefonia fixa e móvel pelas prestadoras do serviço (ADI n. 2.615/SC, Relator Min. Gilmar Mendes, DJe de 31.5.2017; ADI n. 4.369/SP, Relator Min. Marco Aurélio, DJe de 3.11.2014; ADI n. 3.343/DF, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 22.11.2011; ADI n. 4.478/AP, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 29.11.2011, ADI n. 3.847/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 8.3.2012; ADI n. 4.603/RN, Relator Min. Dias Toffoli, DJe de 12.8.2016; ADI n. 4.907-MC/DF, Relator Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8.3.2013). Em voto condutor na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.477/BA, a Ministra Rosa Weber fundamentou:

consagrado, na Carta de 1988, o monopólio da União sobre os serviços públicos de telecomunicações – ainda que a atividade seja delegada a particulares mediante autorização, concessão ou permissão – somente a ela cabe dispor acerca do seu regime de exploração, aí incluída a sua forma de remuneração.

A relevância dessa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está na proteção conferida às normas constitucionais definidoras da organização político-administrativa da República Federativa do Brasil e na devida segurança jurídica aos agentes econômicos. União, concessionárias, permissionárias e autorizatárias não podem ser surpreendidas por medidas dos demais entes federados que desequilibrem a relação jurídica consubstanciada na delegação dos serviços de telecomunicações, situação que, ao final, acaba por prejudicar os usuários desses serviços[xlix].

A missão do Supremo Tribunal Federal — de tribunal da Federação, protetor das instituições e das garantias fundamentais — é fundamental para se manter hígida a segurança jurídica e evitar-se que no território brasileiro se instalem distorções no tratamento da prestação dos serviços de telecomunicações. Quadros de insegurança jurídica afetam o cálculo econômico dos responsáveis pela prestação dos serviços públicos delegados pelo Estado, reduzem investimentos e minimizam as utilidades dos usuários.

A propósito, a República Federativa do Brasil aderiu à Constituição e à Convenção da União Internacional de Telecomunicações, concluídas em Genebra em 22/12/1992 e promulgadas pelo Decreto n. 2.962/1999, pelas quais se reconhece “o direito soberano de cada Estado de regulamentar suas telecomunicações”, bem como “a importância crescente das telecomunicações para a salvaguarda da paz e do desenvolvimento econômico e social de todos os Estados”[l].

Entre os objetivos da Constituição e da Convenção da União Internacional de Telecomunicações estão: “manter e ampliar a cooperação internacional entre todos os Membros da União para o aperfeiçoamento e emprego racional de todas as categorias de telecomunicações”; “estimular o desenvolvimento dos meios técnicos e sua exploração mais eficaz, a fim de aumentar a eficiência dos serviços de telecomunicações, expandir seu emprego e generalizar, o mais possível, sua utilização pelo público”; “promover a extensão dos benefícios das novas tecnologias de telecomunicações a todos os habitantes do Planeta”; “promover, a nível internacional, a adoção de um enfoque mais amplo das questões das telecomunicações, com vistas à universalização da economia e à socialização da informação, cooperando, para tal fim, com outras organizações intergovernamentais mundiais e regionais e com as organizações não governamentais interessadas nas telecomunicações”[li].

A adesão do País aos referidos atos multilaterais revela a magnitude das telecomunicações para o desenvolvimento nacional (econômico e social) e a imprescindibilidade desses serviços para a “cooperação entre os povos para o progresso da humanidade”, princípio regedor da República nas suas relações internacionais (art. 4º, IX, da CRB)[lii].

6. CONCLUSÃO

Os objetivos da República Federativa do Brasil estabelecidos no art. 3º da Carta Política dialogam entre si. Impossível construir-se uma sociedade livre, justa e solidária à margem do desenvolvimento nacional. A recíproca é verdadeira, pois não há que se cogitar de crescimento econômico em ambiente de pobreza e marginalização.

É elementar, para que se percorra o caminho do desenvolvimento ao abrigo da ordem econômica fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, o respeito às normas constitucionais fixadoras das competências dos entes políticos da Federação, notadamente àquelas que tocam a seara econômica.

A violação das regras de repartição de competências acarreta indesejada insegurança para atores públicos e privados. Exemplo corriqueiro da perturbação dessa organicidade está na usurpação da competência da União por outros entes federados na disciplina da prestação dos serviços de telecomunicações, situação que prejudica usuários.

Nesse cenário, ganha destaque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que tem reconhecido a inconstitucionalidade de atos normativos de entes políticos que invadem a competência privativa da União para a normatização dos serviços de telecomunicações. Apropriadas as palavras da Ministra Cármen Lúcia em voto condutor na ADI n. 4.083/DF (DJe de 14.10.2010): “o bem primeiro, do consumidor e do cidadão em geral, é que cada ente federado cumpra a Constituição, motivo pelo qual não pode quem não é parte na concessão definir obrigações para as concessionárias, ainda que ao argumento de defesa do consumidor”.

Na sociedade da informação e da inovação tecnológica, as telecomunicações assumem, em escala global, espaços socioeconômicos. Os diversos instrumentos e plataformas de comunicação a distância, bem assim as atividades e serviços que lhe dão suporte, são indispensáveis para o desenvolvimento nacional. Há forte tendência, por conta da convergência das tecnologias de telecomunicações, à transnacionalização do regime de prestação desses serviços[liii]. Imperioso, portanto, que as instituições reguladoras, nacionais e externas, trabalhem de modo cooperativo para o fomento dessas atividades e para a preservação da segurança jurídica no setor.

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REFERÊNCIAS

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HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

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VALENTE, Jonas. Lei das Telecomunicações faz 21 anos em meio a crescimento da internet. Brasília, 16 jul. 2018. Agência Brasil. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2018-07/lei-das-telecomunicacoes-faz-21-anos-em-meio-crescimento-da-internet. Acesso em: 2 jul. 2019.

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NOTAS

[i] Advogado da União.

[ii] Constituição da República (CRB/1988): “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político”.

[iii] Art. 170 da CRB/1988.

[iv] CRB/1988: “Art. 170. [...] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

[v] O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Recurso Extraordinário n. 603.583/RS (Plenário, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 25.5.2012), concluiu ser constitucional a exigência de aprovação no Exame da Ordem para qualificação do advogado, de modo a “proteger a sociedade dos riscos relativos à má operação do Direito”.

[vi] No julgamento das Medidas Cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 5.624, 5.846, 5.924 e 6.029 (Plenário, 6.6.2019), o Supremo Tribunal Federal assentou não se exigir autorização legislativa para que empresas públicas e sociedades de economia mista alienem o controle acionário de suas subsidiárias e controladas. A operação pode inclusive ser realizada desde que observados procedimentos consentâneos com os princípios da administração pública previstos no art. 37 da Constituição da República e a necessária competitividade.

[vii] CRB/1988: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.

[viii] CRB/1988: “Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.

[ix] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

[x] CRB/1988: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado”.

[xi] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 697.   

[xii] CRB/1988: “Art. 5º [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

[xiii] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 884.

[xiv] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 183.

[xv] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 80.

[xvi] CRB/1988: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]”.

[xvii] CRB/1988: “Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”.

[xviii] CRB/1988: “Art. 60. [...] § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado [...]”.

[xix] Cumpre, entretanto, salientar que “o federalismo brasileiro, como sistematizado pela CF/88, impõe que os problemas regionais não sejam tratados separadamente do contexto nacional. Isso não significa desconhecer a especificidade regional, mas sim que esta especificidade regional deve ser entendida em sua inserção no todo nacional”. BERCOVICI, Gilberto. O federalismo no Brasil e os limites da competência legislativa e administrativa: memórias da pesquisa. Revista Jurídica, Brasília, v. 10, n. 90, p. 8, abr./maio 2008. Disponível em: https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.php/saj/article/download/253/241. Acesso em: 31 jul. 2019.

[xx] Art. 4º da CRB/1988.

[xxi] Raul Machado Horta preleciona que “a relação entre federalismo, de modo geral, e cooperação surge na etimologia da palavra federal, que deriva de foedus: pacto, ajuste, convenção, tratado, e entra na composição de laços de amizade, foedus amicitiae. A associação das partes componentes está na origem do Estado Federal, tornando inseparáveis, como lembra Charles Eisenmann, as idéias de união, aliança e cooperação. Carl J. Friedrich destaca a solidariedade como característica do federalismo, que envolve, na análise do Professor da Universidade de Harvard, permanentes contatos entre a comunidade central e as comunidades parciais”. HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 458.

[xxii] A propósito, pelo parágrafo único do art.  23 da CRB/1988, “Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”.

[xxiii] Voto proferido pelo Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, na ADI n. 4.019/SP (Pleno, DJe de 5.2.2019).

[xxiv] Art. 30 da CRB/1988.

[xxv] HORTA, op. cit., p. 447.

[xxvi] A palavra telecomunicação abrange o prefixo grego tele, que significa distância ou longe.

[xxvii] Eis o conceito legal de telecomunicações: “conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação” (art. 60 da Lei n. 9.472/1997). Segundo a mencionada Lei, telecomunicações consiste na “transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (§ 1º do art. 60). São formas de telecomunicação: telefonia, telegrafia, comunicação de dados e transmissão de imagens (parágrafo único do art. 69).

[xxviii] Isso que não significa que o serviço deva ser gratuito, porquanto prestado uti singuli.

[xxix] CRB/1988: “Art. 21. Compete à União: [...] XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais”.

[xxx] CRB/1988: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão”.

[xxxi] Confira-se lição de José Afonso da Silva: “Quanto à extensão, ou seja, quanto à participação de uma ou mais entidades na esfera da normatividade ou da realização material, vimos que a competência se distingue em: (a) exclusiva, quando é atribuída a uma entidade com exclusão das demais (art. 21); (b) privativa, quando enumerada como própria de uma entidade, com possibilidade, no entanto, de delegação (art. 22 e seu parágrafo único) e de competência suplementar (art. 24 e seus parágrafos); a diferença entre a exclusiva e privativa está nisso, aquela não admite suplementariedade nem delegação [...]”. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2018. p. 485.

[xxxii] CRB/1988: “Art. 22. [...] Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”.

[xxxiii] Cabe acentuar que o regime jurídico das telecomunicações não se confunde com o estabelecido para os serviços de radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (televisão), também explorados pela União diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (art. 21, XII, a, da CRB), mas com as especificidades do art. 223 da Carta republicana, segundo o qual a outorga ou renovação da concessão, permissão ou autorização, a cargo do Poder Executivo, deve ser apreciada pelo Congresso Nacional.

[xxxiv] Trecho do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes na ADI n. 3.322/DF (DJe de 29.3.2011).

[xxxv] O art. 21, XI, da CRB, antes da alteração pela EC n. 8/995, determinava que os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços de telecomunicações poderiam ser concedidos a empresas sob o controle acionário estatal. Após a reforma administrativa de 1995, vários serviços públicos saíram do monopólio do Estado. “Desde a década de 1960, com uma nova legislação para as comunicações, os serviços de telecomunicações passaram a ser organizados e ofertados aos cidadãos por várias empresas públicas naquilo que se convencionou chamar de Sistema Telebrás. Na década de 1990, ele fez parte do processo de privatizações de diversos setores. Em 1998, sua exploração foi concedida a quatro entes: a espanhola Telefônica (estado de São Paulo), Embratel (redes para ligações de longa distância) Telemar (Nordeste e parte do Norte) e Brasil Telecom (Sul, Centro-Oeste e parte do Norte). Em 2008, a Telemar comprou a Brasil Telecom, originando a operadora Oi. A infraestrutura foi mantida como propriedade da União e deveria ser explorada por 25 anos, quando novos contratos de concessão seriam celebrados ou ela retornaria ao Estado”. VALENTE, Jonas. Lei das Telecomunicações faz 21 anos em meio a crescimento da internet. Brasília, 16 jul. 2018. Agência Brasil. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2018-07/lei-das-telecomunicacoes-faz-21-anos-em-meio-crescimento-da-internet. Acesso em: 2 jul. 2019.

[xxxvi] Art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 9.472/1997.

[xxxvii] Art. 2º da Lei n. 9.472/1997.

[xxxviii]  Art. 3º da Lei n. 9.472/1997.

[xxxix] Art. 9º da Lei n. 9.472/1997.

[xl] Art. 131 da Lei n. 9.472/1997.

[xli]  Art. 118 da Lei n. 9.472/1997.

[xlii]  Art. 83 da Lei n. 9.472/1997.

[xliii] Art. 88 da Lei n. 9.472/1997.

[xliv] Art. 93 da Lei n. 9.472/1997.

[xlv] Art. 96 da Lei n. 9.472/1997.                                                

[xlvi] CORDOVIL, Leonor Augusta Giovine. A Intervenção Estatal nas Telecomunicações: A Visão do Direito Econômico. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 147. Acrescenta a autora que “a caracterização de determinado serviço público como atividade econômica, repita-se, está intimamente ligada ao tratamento dado pela Constituição ou pelas leis infraconstitucionais, como ocorreu no setor brasileiro de telecomunicações. Pode o Estado, em determinada conjuntura, delegar ao particular a prestação desse serviço público, que será feita com ânimo lucrativo e em regime de livre concorrência, caracterizando-se como atividade econômica e distanciando-se do conceito originário de serviço público, embora não o deixe de ser” (CORDOVIL, op. cit., p. 144).

[xlvii] A Lei n. 8.987/1995 define como serviço adequado “o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (art. 6º, § 1º).

[xlviii] Destacou o Ministro Gilmar Mendes, no voto condutor, que “em verdade, o fundamento da legislação estadual pouco ou nada tem a ver com peculiaridades locais. A utilização de telefones no interior de estabelecimentos prisionais como meio para prática de crimes é uma questão nacional. Nesse campo, tratamentos diferentes por diversas unidades da federação não se justificam como uma resposta ‘customizada’ a realidades não semelhantes”.

[xlix] Sem embargo, cabe referir a observação do Min. Marco Aurélio: “O texto constitucional não impede a edição de legislação estadual ou municipal que – sem ter como objeto principal a prestação dos serviços de telecomunicações – acabe por produzir algum impacto na atividade desempenhada pelas concessionárias de serviço público federal. As leis estaduais concernentes ao ICMS, a incidir sobre a atividade de telecomunicação, e a legislação municipal atinente ao uso do solo, de crucial importância na colocação de antenas e formação de redes, chegam a afetar a execução dos serviços, mas não revelam inconstitucionalidade formal” (ADI n. 4.739-MC/DF, Relator Min. Marco Aurélio, DJe de 30.9.2013).

[l] Preâmbulo da Constituição da União Internacional de Telecomunicações.

[li] Item 2.1 da Constituição da União Internacional de Telecomunicações.

[lii] Note-se que o Setor de Desenvolvimento das Telecomunicações, órgão integrante da União Internacional de Telecomunicações, tem as funções de “criar uma maior consciência nos responsáveis pelas decisões acerca do importante papel que desempenham as telecomunicações nos programas nacionais de desenvolvimento econômico e social e facilitar o acesso a informações e assessoramento sobre possíveis opções de política e estrutura” (art. 21 da Constituição da União Internacional de Telecomunicações). Essa consciência por certo deve nortear as decisões dos agentes públicos brasileiros. Outras funções desempenhadas pelo Setor de Desenvolvimento são: “promover o desenvolvimento, a expansão e a exploração das redes de serviços de telecomunicações, particularmente nos países em desenvolvimento”; “potenciar o crescimento das telecomunicações”; “promover e coordenar programas que acelerem a transferência de tecnologias apropriadas aos países em desenvolvimento”; “incrementar a participação da indústria no desenvolvimento das telecomunicações nos países em desenvolvimento”.

[liii] Em 17.7.2019, em Santa Fé, Argentina, os países integrantes do Mercosul firmaram acordo para o fim da cobrança de roaming internacional (cobrança pela utilização de serviços móveis, de dados ou telefonia, fora da área de cobertura da operadora).