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As obrigações assumidas no âmbito internacional, a sua incorporação no ordenamento jurídico brasileiro e a necessidade de efetivação

As obrigações assumidas no âmbito internacional, a sua incorporação no ordenamento jurídico brasileiro e a necessidade de efetivação

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Destaca-se a importância das normas internacionais para lidar com a omissão da administração pública em efetivar direitos fundamentais.

Introdução

Além dos direitos fundamentais reconhecidos formalmente no nosso ordenamento jurídico por meio da legislação, incluindo a Constituição Federal e as normas infraconstitucionais, há que se levar em consideração que o Brasil também assumiu compromissos internacionalmente por meio da assinatura de diversos instrumentos (Tratados, Convenções, Pactos) que tratam, dentre outros assuntos, de direitos humanos.

Tendo isto em conta, importante observar no mundo moderno que essa categoria de direitos ultrapassa as fronteiras dos países e devem surtir efeitos em todas as partes do planeta.

Nesse sentido, sendo parte do mundo e participando ativamente no âmbito internacional em conjunto com os demais Estados, o Brasil vem sistematicamente aderindo a tais normas internacionais, incorporando-as no nosso ordenamento jurídico – fazendo com que as mesmas doravante possam surtir seus efeitos intrínsecos.

Portanto, no âmbito do estudo que ora se empreende quanto à necessidade de efetivação dos direitos fundamentais e à forma como tais direitos devem ser prestados pelo Poder Público, torna-se imprescindível entendermos melhor de que forma o Direito Internacional influencia o Direito brasileiro, como ele é incorporado ao nosso ordenamento, a partir de quando ele começa a valer e como os interessados podem provocar a Administração Pública para exigir a sua efetivação.


1. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a influência do Direito Internacional Público no âmbito interno

O princípio da dignidade da pessoa humana, construção histórica internacionalmente reconhecida, e previsto na Constituição Federal, possui amplitude de sentido e utilidade muito superior do que se pode nessas breves linhas explicar. Em verdade, trata-se de princípio de conceito extremamente vago e, muitas vezes, utilizado por partes contrapostas num embate jurídico (observe-se o exemplo clássico das discussões pretorianas quanto ao aborto etc).

Pois bem, muito embora a dignidade da pessoa humana não tenha um conteúdo único e imutável, há um certo consenso no entendimento sobre a sua importância no âmbito interpretativo do direito, de modo a fundamentar uma melhor qualidade de vida para os seres humanos.

Para Luís Roberto Barroso, a dignidade humana

“é um valor fundamental, mas não deve ser tomada como absoluta. Valores, sejam políticos ou morais, adentram o mundo do direito usualmente assumindo a forma de princípios. (...) A melhor maneira de classificar a dignidade humana é como um princípio jurídico com status constitucional, e não como um direito autônomo”.[1]

Mais adiante, o mesmo autor acima anota que

“a dignidade humana identifica (1) o valor intrínseco de todos os seres humanos, assim como (2) a autonomia de cada indivíduo, (3) limitada por algumas restrições legítimas impostas a ela em nome de valores sociais ou interesses estatais (valor comunitário)”. [2]

Realmente, o reconhecimento da dignidade da pessoa humana atingiu elevado grau de importância ao ponto de ser praticamente aceito em todo o mundo, mormente após as atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial – o que tornou imperiosa a sua proteção de forma generalizada. Esse sentimento de necessidade de previsão dogmática do princípio da dignidade da pessoa humana levou à assinatura de diversos tratados e declarações internacionais. Consequentemente, as legislações internas seguiram a mesma linha e passaram a positivar com mais contundência tais expressões. Mas foi na jurisprudência onde se aflorou a persecução e tentativa de extrair o conceito/conteúdo de dignidade da pessoa humana.

Aliás, Barroso entende que a dignidade humana é caracterizada mesmo

“como um valor fundamental que está na origem dos direitos humanos, assim como um princípio jurídico que (1) fornece parte do significado nuclear dos direitos fundamentais e (2) exerce a função de um princípio interpretativo, particularmente na presença de lacunas, ambigüidades e colisões entre os direitos – ou entre direitos e metas coletivas –, bem como no caso de desacordos morais”.[3]

Pois bem, assim como as demais normas previstas na Constituição Federal, o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser, tanto quanto possível, alcançado – ou, ao menos, perseguido.

Portanto, a força normativa da Constituição, também aqui, influi de forma determinante à consecução dos objetivos nela traçados, sejam direitos individuais, sejam direitos coletivos em sentido lato.

De todo modo, tratando dos direitos humanos, é sabido que os mesmos, tal como se estuda, são representação da sua interpretação segundo os ditames culturais do Ocidente, sendo, destarte, importante salientar que há diversas outras maneiras de interpretá-los.[4]

Aliás, na idéia do imperialismo cultural, importante destacar o quanto fora dito por Boaventura de Sousa Santos que “na área dos direitos humanos e da dignidade da pessoa humana, a mobilização de apoio social para as possibilidades e exigências emancipatórias que eles contêm só será concretizável na medida em que tais possibilidades e exigências tiverem sido apropriadas e absorvidas pelo contexto cultural local”.[5]

A concretização dos direitos humanos passa necessariamente pela adaptabilidade de seus conceitos ao espaço e tempo de determinado ente destinatário. É necessário compreender o contexto em que tais normas estão sendo inseridas com o objetivo de alcançar a melhor efetividade.

Na medida em que se deve observar que nem todos os nossos princípios serão aceitos em todos os lugares, imprescindível destacar que nem todos os princípios de outras culturas serão adaptáveis à nossa.

Porém, no estudo dos direitos humanos não se pretende potencializar as diferenças, mas justamente aquilo que nos une. Desse modo, os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana, em que pese não possuírem um conteúdo único, devem sempre servir de norte para a realização dos objetivos estatais, sejam direitos e liberdades individuais, sejam direitos sociais, econômicos e culturais – os chamados direitos coletivos em sentido amplo. Ademais, as políticas públicas precisam estar norteadas por esse mesmo objetivo.

Tais princípios acima referidos referentes à dignidade da pessoa humana e aos direitos humanos foram claramente tratados em diversos tratados internacionais. Exemplificativamente: Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher (1984), Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1989), Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1989), Convenção sobre os Direitos da Criança (1990), Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1992), Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1992), Convenção Americana de Direitos Humanos (1992), Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1995), dentre inúmeros outros instrumentos internacionais.

Aliás, a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seus considerandos, é incisiva ao afirmar que

“o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”, entendendo ainda que “o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultam em atos bárbaros que ultrajam a consciência da humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum”, bem como que “os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla”.

Logo no art. 1º declara-se que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. Seguindo adiante, o texto consolida diversos outros direitos decorrentes justamente de uma necessária posição de reconhecimento da dignidade humana.

Vê-se, portanto, que a referida Declaração tem o objetivo de criar um marco para a consolidação de um patamar mínimo a ser seguido pelos países.

Além da Declaração de 1948, diversos outros tratados internacionais se debruçaram sobre o tema, como referido acima. Dentre elas destaque-se o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais os quais, em seus preâmbulos, enfatizam que “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente à pessoa humana”.

Ressalte-se, como dito anteriormente, que tais documentos são a base para uma ampla plêiade de direitos previstos nesses mesmos tratados e em diversos outros que tratam de matérias específicas.

Como não poderia ser diferente, estes tratados empreenderam forte influência no direito interno dos mais diversos países do mundo, dentre eles o Brasil – o qual positivou em sua própria Constituição Federal muitos (senão todos) dos direitos previstos, inicialmente, em documentos internacionais.

Em realidade, o art. 5º da Constituição Federal abarca boa parte dos direitos acima referidos (senão todos), sendo seguido, em normas esparsas, por inúmeros dispositivos que consagram de forma ampliada os direitos de segunda e terceira geração – os direitos coletivos lato sensu – sem esquecer de mencionar um amplo espectro de normas infraconstitucionais que consagram temas mencionados nos tratados, tais como: o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003), Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), Lei da Tortura (Lei nº 9.455/97) etc.

Isto se deve principalmente ao processo de redemocratização do Brasil que culminou justamente com a Constituição Federal de 1988 e com a ratificação de diversos tratados.

Neste ponto, não podemos deixar de mencionar a existência de uma classificação bastante elucidativa quanto à relação entre o Direito Internacional Público e o Direito Interno.

Segundo Valerio de Oliveira Mazzuoli, para os adeptos da corrente “dualista”, “o direito interno de cada Estado e o internacional são dois sistemas independentes e distintos, embora igualmente válidos”. Para eles, os compromissos exteriores “não têm o condão de gerar efeitos automáticos na ordem jurídica interna do país, se todo o pactuado não se materializar na forma de diploma normativo típico do direito interno”. [6]

Do outro lado está a teoria “monista”, para quem “se um Estado assina e ratifica um tratado internacional, é porque está se comprometendo juridicamente a assumir um compromisso; se tal compromisso envolve direitos e obrigações que podem ser exigidos no âmbito interno do Estado, não se faz necessária, só por isso, a edição de um novo diploma, materializando internamente aquele compromisso exterior”.[7]

Essa teoria monista ainda se subdivide em duas outras subcategorias, chamadas de Nacionalista ou Internacionalista, a depender de qual direito deve prevalecer, se o nacional ou o internacional respectivamente.

Muito embora essa classificação seja bastante didática, hoje se acredita na sua superação e, independentemente da teoria adotada, é fato incontroverso a influência que o direito internacional impinge sobre o direito nacional.

Assim, passa-se a analisar justamente o modo como os tratados são incorporados ao nosso sistema e continuamos a perceber a influência que o mesmo determina.


2. Processo de incorporação no ordenamento jurídico nacional e o início da validade

De acordo com os ensinamentos da Professora Flávia Piovesan, “a Carta de 1988 pode ser concebida como o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil. Introduz indiscutível avanço na consolidação legislativa das garantias e direitos fundamentais e na proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileira. A partir dela, os direitos humanos ganham relevo extraordinário, situando-se a Carta de 1988 como o documento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no Brasil”.[8]

Pois bem, como se sabe, a Constituição Federal prevê um modus para que os tratados internacionais sejam internalizados ao nosso ordenamento e passem a valer.

Neste momento, importante fazer um corte entre os tratados que tratam de direitos humanos e os demais tratados. Para todos eles haverá a necessidade de observância do art. 84, VIII, e do art. 49, I, da Constituição[9]. Porém, a depender da matéria tratada, pode ainda haver a incidência dos preceitos do art. 5º, §§ 2º e 3º:

“Art. 5º (...) § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

Segundo estes dispositivos acima referidos, o tratamento a ser concedido aos tratados internacionais necessariamente deve ser diferenciado.

Para Mazzuoli,

“os tratados por nós ratificados passam a incorporar-se automaticamente em nosso ordenamento. Ressalte-se que, atribuindo-lhes a Constituição a natureza de ‘normas constitucionais’, passam os tratados, no mandamento do § 1º do artigo 5º da CF, a ter aplicabilidade imediata, dispensando-se, assim, a edição de decreto de execução para que irradiem seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional. Já nos casos de tratados internacionais que não versem sobre direitos humanos, esse decreto, materializando-os internamente, faz-se necessário”.[10]

De fato, o §1º do art. 5º da Constituição é bastante incisivo quanto à aplicação imediata, não podendo o intérprete emprestar sentido diverso do que está claramente redigido no texto magno.

Valerio Mazzuoli chega a ir mais adiante ao afirmar inclusive que no momento em que há o ingresso no sistema brasileiro de tratados que disponham sobre direitos humanos, esses direitos são incorporados ab initio como cláusulas pétreas.

Por sua vez, §2º do art. 5º da Carta Magna promove uma abertura bastante ousada do bloco de constitucionalidade ao dispor que os “direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Piovesan inclusive chancela que “a Constituição de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário”.[11]

Ante o exposto, há a defesa de que no Brasil, quanto à incorporação dos tratados e o início de sua vigência, existiria um sistema misto – no qual os tratados de direitos humanos teriam aplicação imediata, e os demais, aplicação mediata.

Esta é a posição da Professora Flávia Piovesan:

“o Direito brasileiro faz opção por um sistema misto, que combina regimes jurídicos diferenciados: um regime aplicável aos tratados de direitos humanos e outro aplicável aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos — por força do artigo 5º, §§ 1º e 2º — apresentam natureza de norma constitucional e aplicação imediata, os demais tratados internacionais apresentam natureza infra-constitucional e se submetem à sistemática da incorporação legislativa (e não automática)”.[12]

Já no que se refere à posição hierárquica dos tratados no sistema jurídico brasileiro, deparamo-nos com quatro correntes: Supraconstitucional, Constitucional, Supralegal e Legal.

De acordo com doutrina, sobre a jurisprudência do STF, este entendia até o ano de 1977 pela primazia do direito internacional. Contudo, com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 80.004, passou-se a entender que os tratados internacionais possuiriam a mesma hierarquia da legislação ordinária federal.[13] Portanto, uma lei poderia revogar o direito internacional incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro.

Novamente, no julgamento do Habeas Corpus nº 72.131, em 1995, essa posição do STF voltaria a se reafirmar. Circunstância que perdurou até 2008 com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343, quando se entendeu pela supralegalidade dos tratados que versem sobre direitos humanos. Neste processo estava em discussão a prisão civil do depositário infiel, tendo prevalecido a tese da impossibilidade em razão da previsão do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos) em seu art. 7º, VII: “Ninguém deve ser detido por dívidas.  Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.”

Nesse ínterim, importante ressaltar a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004 que, dentre outras alterações, introduziu o §3º no art. 5º da Constituição causando uma verdadeira reviravolta no entendimento do STF sobre a questão.

Em suma, Piovesan esclarece a linha histórica nos seguintes termos:

“Vale realçar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pertinente à hierarquia dos tratados de direitos humanos tem se relevado marcadamente oscilante, cabendo destaque a quatro relevantes precedentes jurisprudenciais: a) ao entendimento jurisprudencial até 1997, que consagrava o primado do Direito Internacional; b) à decisão do Recurso Extraordinário 80.004, em 1977, que equiparou juridicamente tratado e lei federal; c) à decisão do Habeas Corpus 72.131, em 2005, que manteve, à luz da Constituição de 1988, a teoria da paridade hierárquica entre tratado e lei federal; e finalmente d) à decisão do Recurso Extraordinário 466.343, em 2008, que conferiu aos tratados de direitos humanos uma hierarquia especial e privilegiada, com realce às teses da supra-legalidade e da constitucionalidade destes tratados, sendo a primeira a majoritária”.[14]

Enfim, ante a importância do tema, imprescindível tecer alguns comentários sobre o controle de convencionalidade – o qual vem, aos poucos, adentrando no imaginário dos Tribunais brasileiros sobre a necessidade de fazê-lo ao lado do controle de constitucionalidade.


3. Controle de convencionalidade e omissão quanto à execução/implementação dos direitos humanos/fundamentais

Antes de explicarmos diretamente o controle de convencionalidade, faz-se necessário destacar alguns ensinamentos de Luigi Ferrajoli, trazidos ao nosso conhecimento por Valerio Mazzuoli, segundo o qual

“a existência de normas inválidas, ainda segundo Ferrajoli, ‘pode ser facilmente explicada distinguindo-se duas dimensões da regularidade ou legitimidade das normas: a que se pode chamar ‘vigência’ ou ‘existência’, que faz referência à forma dos atos normativos e que depende da conformidade ou correspondência com as normas formais sobre sua formação; e a ‘validade’ propriamente dita ou, em se tratando de leis, a ‘constitucionalidade’ [e, podemos acrescentar, também a ‘convencionalidade’], que, pelo contrário, têm que ver com seu significado ou conteúdo e que depende da coerência com as normas substanciais sobre sua produção’. Nesse sentido, a vigência de determinada norma guardaria relação com a forma dos atos normativos, enquanto que a sua validade seria uma questão de coerência ou de compatibilidade das normas produzidas pelo direito doméstico com aquelas de caráter substancial (a Constituição e/ou os tratados internacionais em vigor no país) sobre sua produção”.[15]

Trata-se de observação extremamente clara quanto à necessidade de conformidade das normas com aquelas outras ditas superiores. Todavia, preferimos separação dos requisitos em existência, vigência, validade e eficácia.

Os dois primeiros (existência e vigência) dizem respeito à compatibilidade/conformidade formal. Seria a compatibilidade com as normas que dizem como as demais normas (inferiores) devem ser feitas.

Já a validade se refere à coerência; compatibilidade material (substancial) com a Constituição e com os Tratados (é aqui onde ocorrerá o controle de convencionalidade).

Por fim, a eficácia é o grande problema da implementação das normas no direito brasileiro. Vamos adiante.

De acordo com todo o exposto nos itens anteriores, os tratados internacionais sobre direitos humanos, portanto, além de influenciarem na legislação interna, também são parâmetros para a atuação da Administração (Poder Executivo) no que diz respeito à efetivação dos direitos consagrados nos referidos instrumentos internacionais.

Em outras palavras, o Poder Público deve observar e emprestar efetividade tanto ao direito fundamental previsto em nossa Constituição, como também ao direito previsto nos tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro.

Destarte, como muito bem explica Mazzuoli,

“entende-se que o controle de convencionalidade deve ser exercido pelos órgãos da justiça nacional relativamente aos tratados aos quais o país se encontra vinculado. Trata-se de adaptar ou conformar os atos ou leis internas aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado, que criam para este deveres no plano internacional com reflexos práticos no plano do seu direito interno”.[16]

Nessa mesma linha, Carina de Oliveira Soares:

“Os direitos fundamentais supra-estatais são considerados paradigmas de validade das normas de direito interno, inclusive das normas constitucionais. Tais direitos impõem limites aos poderes do Estado – nenhuma norma interna pode ser interpretada ou executada em contradição com a Constituição e com as normas de direitos fundamentais supra-estatais; ademais, o Estado se vê obrigado a incorporar esses direitos à Constituição e a garantir os meios necessários para a efetividade de tais direitos. Cabe ao Poder Judiciário e aos demais Poderes Públicos assegurar a implementação no âmbito nacional das normas internacionais de proteção dos direitos humanos ratificadas pelo Estado brasileiro; ao Congresso Nacional a obrigação negativa de se abster de legislar em sentido contrário às obrigações assumidas internacionalmente; e aos cidadãos, beneficiários diretos de instrumentos internacionais voltados à proteção dos direitos humanos, reclamarem, perante os órgãos judiciais do Estado, a satisfação dos direitos estabelecidos nos tratados”.[17]

Percebe-se, então, que além do dever de observância às normas constitucionais brasileiras, deve-se manter estreita compatibilidade também com as normas internacionais que tenham sido incorporadas ao nosso ordenamento, mormente aquelas que tratam de direitos humanos.

Assim, o direito internacional incorporado influencia na formação das políticas públicas tendentes à efetivação dos direitos.

O controle de convencionalidade, nessa perspectiva, servirá também como norte de atuação, tendo-se em vista a relutante omissão do Poder Público quanto à implementação de inúmeros direitos individuais e coletivos, tornando-se possível a judicialização de tais temas perante os tribunais pátrios, e até mesmo perante organismos internacionais.

Superada essa questão, chegamos ao ponto crucial da necessidade de efetivação dos direitos humanos previstos tanto nos tratados internacionais como no direito interno, mormente aqueles previstos na Constituição Federal.


4. A necessidade de efetivação e justiciabilidade de direitos previstos em tratados internacionais

Para Ferdinand Lassalle, “onde a Constituição escrita não corresponder à real, irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia menos dia, a Constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a Constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país”.[18]

Havia, portanto, o reconhecimento de que a Constituição não impunha uma forte normatividade diante do Estado, mas ocorria justamente o contrário: o primado deste sobre aquela. Dieter Grimm acredita que essa constatação passa a predominar no período que medeia a fundação do Império Alemão em 1871[19].

Em contraposição à tese desenvolvida por Lassalle, Konrad Hesse tenta superar o entendimento de que a Constituição escrita sempre sucumbirá diante dos fatores reais de poder. Segundo Hesse, para que a Constituição seja dotada de força ativa ela deve compreender, além da vontade de poder, também a vontade da Constituição.

Aliás, “A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrário, existem pressupostos realizáveis (realizierbare Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição”.[20]

Percebe-se, portanto, que a Constituição de um determinado país possui deve sim possuir caráter de efetividade frente à atuação dos Poderes Executivo e Legislativo, além do próprio Judiciário. Este último assume importância ante não conhecida e passa, em muitos casos, a ser o verdadeiro poder determinante para o cumprimento das promessas constitucionais.

Nessa mesma linha segue Flávia Piovesan ao asseverar que

“a Constituição de 1988, no intuito de reforçar a imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, institui o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, nos termos de seu artigo 5º, parágrafo 1º. Inadmissível, por conseqüência, a inércia do Estado quanto à concretização de direito fundamental, posto que a omissão estatal viola a ordem constitucional, tendo em vista a exigência de ação, o dever de agir no sentido de garantir direito fundamental. Implanta-se um constitucionalismo concretizador dos direitos fundamentais. Vale dizer, cabe aos Poderes Públicos conferir eficácia máxima e imediata a todo e qualquer preceito definidor  de direito e garantia fundamental. Esse princípio intenta assegurar a força dirigente e vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário”.[21]

Nesse sentido, a judicialização de tais direitos teve incremento assustador, passando-se da defesa dos direitos individuais para atingir os direitos coletivos lato sensu. As próprias políticas públicas passaram a ser objeto de apreciação pelo Poder Judiciário.

Quanto ao caráter fundamental de direitos sociais, a Professora Flávia Piovesan concorda com o entendimento de que

“quanto ao caráter indivisível, interdependente e inter-relacionado dos direitos humanos, ressalte-se que a Carta de 1988 é a primeira Constituição que integra ao elenco dos direitos fundamentais, os direitos sociais, que nas Cartas anteriores restavam pulverizados no capítulo pertinente à ordem econômica e social. A opção da Carta é clara ao afirmar que os direitos sociais são direitos fundamentais, sendo pois inconcebível separar os valores liberdade (direitos civis e políticos) e igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais)”.[22]

Muito embora essa ideia seja crescente, ainda hoje existem muitos argumentos desfavoráveis a esta possibilidade, tais como o princípio da separação dos poderes e o limite da reserva do possível. Aliás, é preciso não olvidar que o ponto central desta linha acaba ultimando naquilo que Canotilho chamou de “ditadura dos cofres vazios”.[23] Daí a imprescindibilidade de uma evolução na doutrina nacional, como tem preconizado a Professora Flávia Piovesan.[24]

Piovesan, noutro escrito, percebeu que

“tal mentalidade revela ainda a forte resistência da cultura jurídica nacional em conceber os direitos sociais, econômicos e culturais como verdadeiros direitos fundamentais. A implementação dos direitos sociais exige do Judiciário uma nova lógica, que afaste o argumento de que a ‘separação dos poderes’ não permite um controle jurisdicional da atividade governamental. Essa argumentação traz o perigo de inviabilizar políticas públicas, resguardando o manto da discricionariedade administrativa. Há portanto que se realçar a imperatividade jurídica dos direitos econômicos, sociais e culturais, com base na doutrina da indivisibilidade dos direitos humanos consagrada pela Declaração Universal em 1948 e endossada em Viena, em 1993. Há que se propagar a idéia de que os direitos sociais, econômicos e culturais são autênticos e verdadeiros direitos fundamentais e, por isso, devem ser reivindicados e compreendidos como direitos e não como caridade ou generosidade”.[25]

Muito embora se concorde com o esposado acima, importante perceber que tal evolução do entendimento sobre a judicialização das políticas públicas deve estar atenta à realidade brasileira, sob pena de rebaixar os escritos constitucionais a mera folha de papel. Em outras palavras, a ousadia na efetivação dos direitos humanos e fundamentais não deve ultrapassar os limites da razoabilidade necessários para o cumprimento de mandamentos bastante generosos num país que mal consegue fornecer o básico para a sua população.

Pois bem, não bastasse o direito interno, diversos tratados internacionais prevêem uma ampla gama de direitos a serem observados pelos Estados signatários. Trata-se, na realidade, de um patamar mínimo de dignidade humana a ser defendido pelas Administrações locais. Ou seja, uma espécie de mínimo existencial.

Como já fora explanado acima, os tratados internacionais de direitos humanos promoveram forte influência no direito nacional, tanto que no nosso sistema temos inúmeras previsões constitucionais e legais que simplesmente reproduzem o espectro normativo internacional.

Nesse sentido, reconhecendo-se a incorporação do direito internacional no ordenamento interno, e com o status já referido, percebe-se que tanto um quanto o outro podem fundamentar a justiciabilidade no plano judiciário interno, prevalecendo, inclusive, o critério de interpretação da primazia da norma mais favorável, tendo em vista que a nossa Constituição diretamente previu o Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, CF), o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, CF), dentre outros princípios informadores da efetivação dos direitos fundamentais.

Aliás, alguns tratados até mesmo previram a possibilidade de se levar ao conhecimento de comissões, comitês e tribunais internacionais eventuais violações dos direitos previstos em seus textos.


Conclusão

Por fim, entende-se que tanto as normas internas quanto internacionais (que tenham sido internalizadas ao nosso ordenamento pelos procedimentos acima referidos) possuem a capacidade de promover a necessária efetivação de seus ditames perante o Judiciário nacional ou, até mesmo, perante os órgãos internacionais.

O nosso objetivo aqui, todavia, é reconhecer a força que tais previsões têm para instigar o Judiciário brasileiro a promover a resolução de problemas correspondentes à omissão da Administração Pública em emprestar efetividade aos mais diversos direitos fundamentais.

Ademais, existem técnicas de decisão e julgamento, hoje em dia, que podem ser adotadas como uma espécie de meio-termo para fazer valer a efetividade da Constituição e, ao mesmo tempo, não menosprezar o poder constitucionalmente competente para o direcionamento das políticas públicas.


Notas

[1] BARROSO, Luís Roberto. “Aqui, lá e em todo lugar”: a dignidade humana no direito contemporâneo e no discurso transnacional. Revista dos Tribunais. Ano 101, vol. 919, maio de 2012, p. 154.

[2] BARROSO, Luís Roberto. “Aqui, lá e em todo lugar”: a dignidade humana no direito contemporâneo e no discurso transnacional. Revista dos Tribunais. Ano 101, vol. 919, maio de 2012, p. 160.

[3] BARROSO, Luís Roberto. “Aqui, lá e em todo lugar”: a dignidade humana no direito contemporâneo e no discurso transnacional. Revista dos Tribunais. Ano 101, vol. 919, maio de 2012, p. 194.

[4] Para uma melhor compreensão do tema, vide SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepção multicultural de direitos humanos. Revista crítica de ciências sociais, nº 48, junho de 1997.

[5] SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepção multicultural de direitos humanos. Revista crítica de ciências sociais, nº 48, junho de 1997, p. 23.

[6] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A influência dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos no direito interno brasileiro e a primazia da norma mais favorável como regra de hermenêutica internacional. In http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista53/influencia.htm. Acesso em 28 de junho de 2017.

[7] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A influência dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos no direito interno brasileiro e a primazia da norma mais favorável como regra de hermenêutica internacional. In http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista53/influencia.htm. Acesso em 28 de junho de 2017.

[8] PIOVESAN. Flávia. A proteção dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro. In www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev4.htm. Acesso em 07 de junho de 2017.

[9] “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;”

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;”

[10] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A influência dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos no direito interno brasileiro e a primazia da norma mais favorável como regra de hermenêutica internacional. In http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista53/influencia.htm. Acesso em 28 de junho de 2017.

[11] PIOVESAN, Flávia. A constituição de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. In http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista3/rev6.htm. Acesso em 28 de junho de 2017.

[12] PIOVESAN, Flávia. A constituição de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. In http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista3/rev6.htm. Acesso em 28 de junho de 2017.

[13] PIOVESAN, Flávia. Direito internacional dos direitos humanos e o direito brasileiro: hierarquia dos tratados de direitos humanos à luz da Constituição brasileira.

[14] PIOVESAN, Flávia. Direito internacional dos direitos humanos e o direito brasileiro: hierarquia dos tratados de direitos humanos à luz da Constituição brasileira.

[15] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Revista DIREITO E JUSTIÇA – Reflexões Sociojurídicas – Ano IX – Nº 12- Março 2009, p. 239.

[16] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Revista DIREITO E JUSTIÇA – Reflexões Sociojurídicas – Ano IX – Nº 12- Março 2009, p. 258.

[17] SOARES, Carina de Oliveira. Os tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro: análise das relações entre o Direito Internacional Público e o Direito Interno Estatal. In http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9431&revista_caderno=16. Acesso em 15 de julho de 2017.

[18] LASSALLE, Ferdinand. Que é uma Constituição. São Paulo: Edições e Publicações Brasil, 1933, p. 35.

[19] GRIMM, Dieter; MOHNHAUPT, Heinz. Constituição. História do conceito da Antiguidade até os nossos dias. Belo Horizonte: Livraria Tempus, 2012, p. 193.

[20] HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991, p. 25.

[21] PIOVESAN. Flávia. A proteção dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro. In www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev4.htm. Acesso em 07 de junho de 2017.

[22] PIOVESAN. Flávia. A proteção dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro. In www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev4.htm. Acesso em 07 de junho de 2017.

[23] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Metodologia “fuzzy” e “camaleões normativos” na problemática actual dos direitos econômicos, sociais e culturais. In: Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004.

[24] PIOVESAN, Flávia e VIEIRA, Renato Stanziola. Justiciabilidade dos direitos sociais e econômicos no Brasil: desafios e perspectivas. Espanha, Universidad de Sevilla: Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofia, Politica y Humanidades nº 15, Abril de 2006, p. 144.

[25] PIOVESAN. Flávia. A proteção dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro. In www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev4.htm. Acesso em 07 de junho de 2017.


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SOUZA NETO, Gentil Ferreira de. As obrigações assumidas no âmbito internacional, a sua incorporação no ordenamento jurídico brasileiro e a necessidade de efetivação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6029, 3 jan. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/76170. Acesso em: 22 maio 2022.