A defesa e o contencioso administrativo

Síntese: Texto que versa sobre o devido processo legal, a ampla defesa e questões relacionadas às diversas vertentes do processo administrativo.

Sumário: 1- O contencioso administrativo e suas vertentes. 2- Teoria Geral do Processo. 3- Processo ou Procedimento. 4- Devido Processo Legal, Ampla Defesa e Contraditório. 5 Conseqüências da inobservância. 6- Processo Administrativo de Trânsito. 7- Processo Administrativo Tributário. 8- Processo Administrativo Disciplinar. 9- Conclusões

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1- O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E SUAS VERTENTES

A atividade das estruturas de poder no sentido de gerenciar os mais variados aspectos da vida em sociedade existe desde priscas eras, quando sequer poderíamos falar de Estado, ao menos não com um mínimo de elementos de que hoje este conceito se reveste.

Os Estados Absolutistas que marcaram a maior parte do desenvolvimento da humanidade são infensos a um procedimento contencioso. A vontade do monarca se confundia com a vontade divina, por natureza inquestionável.

Somente com o Estado Moderno, entendido como tal aquele que deflui dos processos revolucionários norte-americano e francês, de fins do século XVIII, assentado sobre a base constitucional e com o reconhecimento de uma esfera mínima de direitos, além do nascimento e desenvolvimento do Direito Administrativo, é que o contencioso administrativo firmou-se como uma realidade palpável.

Esta estruturação tem por base o primado da igualdade entre os administrados. O Estado representa a coletividade, e os interesses desta preponderam em relação ao indivíduo. Mas como este indivíduo também é parte da coletividade (o povo, no conceito de Estado), sendo portador da mesma gama de direitos que os demais, lhe é assegurado o direito de manifestar-se antes que a ação do Estado lhe venha a tolher direitos.

O desenvolvimento do Estado Constitucional de Direito e do Direito Administrativo também subsumem a atividade da Administração Pública a uma série de condicionantes, materializadas em princípios e regras. A teoria do ato administrativo elenca pressupostos de existência, validade e eficácia destes atos sob os quais a Administração conduz suas atividades.

A inobservância destes princípios (artigo 37, caput, da CF/88, por exemplo), ou destes pressupostos relativos ao ato administrativo, interfere na produção de eficácia jurídica da atuação da Administração em relação à esfera de direitos do administrado. É um direito fundamental do administrado poder exercer um juízo de censura acerca da fiel observância destes princípios e pressupostos.

Por outro lado, os últimos dois séculos se prestaram a um notável desenvolvimento da esfera de atuação da Administração. A Administração gerencia recursos materiais e humanos, arrecada receitas, fiscaliza setores de atividades etc...

Nestas atividades, vários atos administrativos são levados a efeito, seja isoladamente ou de forma concatenada. Quando vários atos são tomados colimando uma mesma finalidade, temos um procedimento.

Nesta ordem de idéias, há praticamente um contencioso administrativo para cada área de atuação do Estado. Em relação aos recursos humanos, há o processo administrativo disciplinar. Em relação à arrecadação de receitas, há um processo tributário; em relação à fiscalização de atividades há, por exemplo, um processo administrativo de trânsito.

Objetivamos formular um apanhado da ampla defesa e do contraditório aplicados a cada uma destas vertentes. Tratando-se de procedimentos com fins idênticos, deveriam ter disciplina assemelhada, mas isto não ocorre. Uma visão geral será capaz de nos fornecer subsídios para o debate acerca de uma verdadeira teoria geral do processo administrativo, que se insere em uma teoria geral do processo, objetivando melhor compreender e sistematizar a ampla defesa e o contraditório como princípios fundamentais.

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2- TEORIA GERAL DO PROCESSO

O direito brasileiro não agasalha o princípio da dualidade jurisdicional, diversamente do que ocorre nos sistemas europeus. A unicidade jurisdicional acabou por transformar a instância administrativa em mera etapa (não obrigatória) em direção à única solução definitiva dos litígios: a judicial. ^[01]

Este quadro representou e representa uma condição amplamente desfavorável ao desenvolvimento dogmático do contencioso administrativo, verdadeiramente relegado a uma condição secundária.

As poucas tentativas de condicionar o ingresso em juízo ao exaurimento da instância administrativa não lograram êxito. Este princípio, consagrado tradicionalmente, refletiu-se na interpretação do artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88, afastando a possibilidade de argüição de falta de interesse processual diante do não exaurimento e mesmo da não recorrência à esfera administrativa.

Este ofuscamento do procedimento ou processo administrativo se reflete na dicotomia de tratamento dos processos administrativos e judicias, o que não tem sentido, uma vez que os institutos podem ser agregados sob uma mesma categoria a partir de uma teoria geral do processo. Tanto isto é verdade que nos sistemas de dualidade jurisdicional, até mesmo a intangibilidade da coisa julgada reveste os efeitos das decisões administrativas, suprimindo o que vem a ser a grande diferença observada em nosso sistema entre o processo judicial e administrativo.

Com efeito, conforme já apontei em outra oportunidade, na esteira de prestigiosa doutrina, ^[02] há variada gama de princípios e noções categoriais comuns aos processos administrativo e jurisdicional.

A compreensão desta perspectiva, perfeitamente conforme a disciplina constitucional, legitima o aporte de todas as conquistas do processo judicial na compreensão e aplicação do processo administrativo.

É esta visão, centrada na teoria geral do processo, abrangendo o processo judicial e administrativo, que deve nortear o estudo deste último.

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3- PROCESSO OU PROCEDIMENTO

Ainda antes de passarmos a uma análise de cada um dos ramos do processo administrativo, mister proceder a um esclarecimento terminológico que não se revela despropositado.

É corrente a utilização de dois vocábulos para referir-se ao encadeamento de atos administrativos voltados a um escopo, quais sejam processo e procedimento.

Inicialmente, a identificação do processo judicial com a lide, sob os auspícios da doutrina de Carnelluti, reservou para o contencioso administrativo a denominação de procedimento. Até mesmo para processos judiciais sem lide (oposição a pretensão) tal nomeclatura foi largamente empregada.

Posteriormente, uma concessão foi feita à esfera administrativa, falando-se em processo administrativo onde houvesse contraditório. Assim, teríamos processos e procedimentos, tanto administrativos como judiciais.

De acordo com as mais avançadas correntes do instrumentalismo, processo é o procedimento em contraditório.

Seja como for, a dicotomia entre procedimento e processo perde importância a cada dia. A lide, ou seja, o conflito efetivo, é apenas um aspecto que pode ser identificado no processo. Por outro lado, todo o processo compõe também um procedimento no sentido de rito.

O certo é que no Estado Democrático de Direito, todo ato concreto que possa interferir negativamente na esfera de direitos do administrado há de entabular-se regido pelos princípios da ampla defesa e contraditório, dentro do devido processo legal, sendo de pouca valia polemizar acerca da denominação processo ou procedimento.

Assim, utilizaremos processo e procedimento de forma indistinta.

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4- DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO

O estabelecimento de um devido processo legal, onde estejam efetivamente prestigiados a ampla defesa e o contraditório são imprescindíveis ao Estado Democrático.

À base destes princípios estão alguns dos alicerces do Estado Democrático, que são a igualdade e a despessoalização. Evidentemente que a igualdade é antes formal do que real. Preconizar-se uma igualdade real entre pessoas absolutamente diversas é completa utopia. A igualdade formal se traduziria em um comando voltado ao Estado no sentido de tratar todos os administrados de forma igualitária. Hodiernamente está ultrapassada enquanto proposta política de atuação do Estado, que deve buscar igualdade efetiva não só de tratamento, mas também de oportunidades.

Todavia, a igualdade formal ainda continua sendo um dos sustentáculos da legitimidade do Estado sob o prisma jurídico-filosófico. Se todo o poder advém do povo e em seu nome há de ser exercido, como exorta o artigo 1º, parágrafo único da CF/88, não se pode conceber que seja utilizado arbitrariamente ou a bem de pessoas ou grupos aleatoriamente. A forma de controlar o exercício deste poder e assegurar a participação democrática do povo, dentre outras formas, é assegurar o direito de manifestação, sempre que possível, do atingido.

Além disso, somente com regras preestabelecidas e uniformes se assegura esta igualdade e a atividade impessoal e despersonificada. Aliás uma das primeiras formas institucionalizadas reconhecidas de limitação de poder que é identificada como antecessora das constituições atuais é a Carta do Rei João Sem-Terra, na Inglaterra do século XIX, e cujo objeto maior era exatamente o devido processo legal.

O devido processo legal é a maior garantia contra a arbitrariedade e a tirania, mas pode servir aos seus propósitos se visto exclusivamente sob a ótica formal.

No Estado Democrático de Direito o devido processo legal não é somente o processo previamente estabelecido em lei, mas também o processo que assegura outros valores agasalhados pela ordem constitucional, dentre os quais destacam-se a ampla defesa e o contraditório. O processo nos quais estejam ausentes é inquisitorial e não passa de formalização de arbitrariedade. ^[03]

A ampla defesa e o contraditório não representam, por outro lado, categorias estanques, senão que apresentam imbricações com outros princípios. Estão, por exemplo, intimamente relacionados à imparcialidade do julgador, que tem de ouvir todos os envolvidos para decidir. Caminha-se, assim, para uma legalidade material, ou para um devido processo material, onde não só há previsão legal, mas asseguração de direitos mínimos que prestigiem a ordem de valores vigentes.

Mas se estes são valores de tamanha envergadura, quais seus limites? Havendo colidência com outros valores, como se compatibilizá-los?

Envolvendo o processo, seja administrativo ou judicial, múltiplos interesses, quer de ordem individual, quer de ordem pública, não são raros os conflitos de valores e princípios, cuja resolução é um tanto mais difícil do que a resolução dos problemas relativos à colidência de normas positivadas.

Em uma perspectiva hipertrofiada da necessidade de contraditório e ampla defesa poderíamos alvitrar o descabimento de medidas de cunho cautelar ou mesmo satisfativo que implicassem postergação do contraditório, ou ainda, em relação ao devido processo legal, preconizar uma formalismo absoluto, rompendo com a instrumentalidade das formas e do próprio processo, em verdadeiro retorno ao processo formular romano.

Desta forma, devemos entender que o devido processo legal não se contém nos estritos limites da letra da norma positivada. O devido processo legal também está na doutrina e na jurisprudência que interpretam e adaptam a norma.

O contraditório e a ampla defesa devem estar presentes no curso do processo, e, em regra, devem sempre ser prévios ao ato que causará gravame. Mas esta regra comporta exceções que ocorrem exatamente quando em voga outros valores também ligados à efetividade e preservação de direitos fundamentais.

Na esteira destas pontuações é oportuna a invocação da doutrina que define e delimita os contornos do contraditório e da ampla defesa no âmbito do devido processo legal na seara administrativa.

Assim Hely Lopes Meirelles lembra que "por garantia de defesa deve-se entender não só a observância do rito adequado como a cientificação do processo ao interessado, a oportunidade para contestar a acusação, produzir prova de seu direito, acompanhar os atos da instrução e utilizar-se dos recursos cabíveis". ^[04]

Celso Antônio Bandeira de Mello menciona o princípio da "audiência do interessado", salientando que "esse direito implica, como aludem os especialistas, um contraditório... Tal direito - e Escola insiste, oportunamente, nisto - não se resume a uma única manifestação. Onde, significa mais do que ser ouvido apenas inicialmente. Pode, in concreto, implicar que se deva ensanchar ao administrado oportunidade de volver a manifestar-se, tendo em vista o próprio desenrolar do procedimento com seus incidentes" ^[05]

Já Maria Sylvia Zanella Di Peitro assertoa que "o princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige: 1- notificação dos atos processuais à parte interessada; 2- possibilidade de exame das provas constantes do processo; 3- direito de assistir à inquirição de testemunhas; 4- direito de apresentar defesa escrita". ^[06]

Assim sendo, salvante as hipóteses de postergação do contraditório e de revelia, à parte deve ser conferida ciência de todos os atos do procedimento, podendo manifestar-se sempre que potencialmente constatar a possibilidade de gravame ou irregularidade, e sempre que assim for previsto como preparação a outro ato.

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5- CONSEQÜÊNCIAS DA INOBSERVÂNCIA

A não observância do primado da ampla defesa e do contraditório na esfera de um devido processo legal pode dar ensanchas a duas ordens de conseqüências. A primeira reside na pecha da inconstitucionalidade se o vício macula lei abstratamente considerada. A segunda é a invalidade do ato concreto, quando nele ausente a presença destes cânones.

O grau desta invalidade é determinado pela natureza das normas violadas, e se estas forem direitos e garantias fundamentais não resta dúvida de que é nulidade, que opera ex tunc e que pode ser conhecida de ofício.

Mas, em se tratando de normas processuais, não há que se olvidar o instrumentalismo que preside sua elaboração e aplicação. A instrumentalidade, de seu turno, se reporta aos princípios do prejuízo e da preclusão, este último podendo ou não ser aplicado em vista da natureza da norma. A semelhança entre o processo judicial e o administrativo, alhures apontada, e a visão fulcrada em uma teoria geral do processo, legitima a invocação da doutrina do processo civil na tratativa do princípio da instrumentalidade das formas.

A propósito, apostila Cândido Rangel Dinamarco: "O princípio da instrumentalidade das formas, de que já se falou, quer que só sejam anulados os atos imperfeitos se o objetivo não tiver sido atingido o que interessa, a final, é o objetivo do ato, não o ato em si mesmo). Várias são suas manifestações na lei processual, e pode-se dizer que esse princípio coincide com a regra pas de nullité sans grief. Tal princípio, formulado legislativamente nesses mesmos termos no direito francês, está presente nos códigos brasileiros: a) mediante expressa referencia ao prejuízo como requisito para a anulação (CPP, art. 563; CPC, art 249, § 1º); b) estatuindo a lei que a consecução do objetivo visado pela determinação da forma processual faz com que o ato seja válido ainda que praticado contra a exigência legal (CPC, art. 244)." ^[07]

Mas e a instrumentalidade se aplicaria às nulidades ditas absolutas, dentre as quais se poderia elencar a violação de preceito constitucional? Segundo-se a teoria desenvolvida por Galeno Lacerda, nestes casos o prejuízo seria presumido. De qualquer forma, Ovídio Baptista da Silva leciona que "as nulidades, mesmo absolutas, não escapam à incidência dos princípios da finalidade e do princípio do prejuízo. E o exemplo mais declinado é o da citação nula: efetivada esta em desconformidade com as prescrições legais, será absolutamente nula; mas se o réu comparecer tempestivamente e contesta, a nulidade não deverá ser pronunciada, pois o ato, mesmo viciado atingiu a finalidade e não causou prejuízo. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já decidiu, em acórdão de que foi relator o Des. Milton dos Santos Martins, pelo afastamento da nulidade absoluta decorrente da ausência de intervenção do Ministério Público em causa na qual era parte a Fazenda Pública, por inexistir prejuízo. Subjaz a estes dois princípios o da intrumentalidade das formas, que implica não se impor a forma pela forma, mas como instrumento para atingir-se o fim". ^[08]

No âmbito do processo administrativo, tomando-se em linha de conta a teoria das nulidades dos atos administrativos, e considerando, em contraponto o princípio do informalismo, ainda que se advogue, nas nulidades do processo judicial, a presunção de prejuízo nas absolutas, é de ser admitida amplamente a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, até porque, como já dito, a instância administrativa tornou-se mero caminho para o processo judicial. ^[09] O mesmo vale para o princípio da preclusão.

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6- PROCESSO ADMINISTRATIVO DE TRÂNSITO

O processo administrativo relativo às penalidades de trânsito hoje vigente foi instituído pela Lei nº 9.503/97, o Código de Trânsito Brasileiro, que no capítulo XVIII, versa sobre a matéria em dez artigos.

A grande celeuma que se implantou de pronto diz respeito ao exercício do direito de defesa em relação à autuação. A redação dos dispositivos do CTB não deixa clara a necessidade de apresentação de defesa em relação à autuação, o que gerou posições divergentes na doutrina e na jurisprudência e ingresso de milhares de demandas judiciais objetivando a anulação de procedimentos de imposição de penalidades ao argumento de violação dos cânones da ampla defesa e contraditório.

A discussão estabeleceu-se porque o artigo 281 do CTB fala em julgamento do auto de infração para aplicação da penalidade. O artigo 282, de seu turno, determinava a expedição de notificação após aplicada penalidade. A este contexto soma-se o artigo 314, parágrafo único, que diz aplicáveis as resoluções anteriores que não fossem incompatíveis com a nova lei.

Especificamente no caso de defesa do autuado, a Resolução nº 568/82, do CONTRAN, mencionava a apresentação de defesa relativa ao auto de infração, para a qual tinha de haver notificação. A prática dos órgãos de trânsito, era, porém, a de remeter notificação já com penalidade aplicada, embora suspensos seus efeitos, podendo o autuado ou responsabilizado apresentar "recurso".

Em favor da necessidade da defesa prévia argumentou-se pela aplicação da Resolução nº 568/82, pois não só não contrariaria a nova lei, como permitiria que os valores constitucionais fossem observados.

Contrariamente, argüiu-se que a ausência de menção expressa a uma defesa da autuação significaria opção do legislador por um processo mais célere, não se verificando prejuízo algum, já que a penalidade ficaria suspensa até apresentação do recurso ou prazo de trinta dias, podendo toda a matéria de defesa ser questionada nesta ocasião. Diz-se ainda, que o julgamento do auto é relativo apenas a aspectos de conformação formal, vigendo no processo administrativo o informalismo.

Eu, particularmente, manifestei-me pela prescindibilidade da defesa prévia relativa à autuação ^[10]. Parto da premissa de que não se verifica prejuízo concreto, pois tudo o que deve ser alegado em defesa da autuação pode ser no "recurso" em relação à penalidade. Saliento, ainda, que, nas milhares de demandas, sequer era negada a prática da infração, senão que somente o aspecto formal da falta de notificação para defesa era argüido.

A questão, depois de algum tempo, começou a consolidar-se pela necessidade de defesa prévia, até que o STJ editou, em 23/05/2005, a Súmula 312, estabelecendo que há necessidade de duas notificações, uma de autuação e outra de aplicação da penalidade, havendo entre elas a possibilidade de apresentação de defesa. O teor da súmula é o seguinte: "No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração.".

Põe-se fim, ao menos no âmbito infraconstitucional, à celeuma no que diz respeito às autuações anteriores. Mas a questão restou efetivamente superada pela Resolução do CONTRAN nº 149/03, de 19 de setembro de 2003, cujo prazo para adequação dos órgãos de trânsito findou em 15 de julho de 2004, por força da Resolução nº 156/04. A partir desta data, necessariamente a possibilidade de defesa deverá seguir-se à autuação e á imposição de penalidade, com julgamento da autuação e posteriormente julgamento de aplicação da penalidade.

A primeira defesa volta-se à autoridade autuante, não necessariamente o agente, ^[11] e a segunda à respectiva JARI.

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7- PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

Também para apuração da receita tributária há uma série de atos administrativos concatenados com este escopo, em cujo desenvolvimento deve estar presente a ampla possibilidade de questionamento pelo administrado.

No processo administrativo tributário também é possível uma autuação, precedendo o lançamento de ofício. Quando esta autuação se dá diante de veículos com mercadorias, há uma praxe generalizada de proceder-se à notificação do lançamento simultaneamente, na pessoa do motorista ou preposto, ou seja, há notificação da autuação e simultaneamente para apresentação de defesa em relação ao lançamento que advirá desta autuação.

Duas questões se colocam: Há necessidade de defesa em relação à autuação, ou semente pode ser apresentada em relação ao lançamento? É viável a notificação em preposto no momento da autuação para apresentação de defesa em relação ao lançamento?

A autuação corresponde à denominada fase não contenciosa, e não enseja, em linha de princípio, a apresentação de defesa prévia ao lançamento, o que não exime a cientificação, se possível pessoalmente, do autuado. Trata-se de ato de simples constatação de uma situação onde é apurado fato gerador e/ou descumprimento da legislação tributária, com indicação do responsabilizado. Os fatos que legitimam a imposição tributária são registrados e remetidos à autoridade a quem cabe constituir o respectivo crédito.

Diversamente, em relação ao lançamento há menção expressa de que deve haver notificação posterior, e há possibilidade de apresentação de defesa. Tal é o que se depreende do artigo 145, caput, e incisos I e II, do CTN. Embora existam precedentes entendendo coincidir o lançamento com a autuação ^[12], enquanto não se opera a notificação, não se perfectibiliza o lançamento, sendo ele ainda ineficaz perante o contribuinte ou responsável.

E o lançamento in fieri, do qual ocorre notificação para apresentação de defesa em preposto? A notificação em preposto encontra respaldo legal, no caso do Rio Grande do Sul, no art. 21, Lei Estadual nº. 6537/73, e art. 348 do RICMS. A questão da notificação do preposto, no caso do ICMS, normalmente do motorista, acerca do prazo de defesa relativo a lançamento que decorrerá da atuação suscita divergência jurisprudencial, havendo uma sensível tendência a considerar-se irregular esta forma de notificação.

No julgamento da Apelação Cível nº 70009429184, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora Des. Rejane Maria Dias de Castro Bins ^[13], assentou-se que: "A assinatura do motorista que transporta a mercadoria no Termo de Infração no Trânsito, onde consta a advertência de notificação, não supre a necessidade de regular notificação da empresa executada, quando do Auto de Lançamento, momento em que efetivamente se constitui o crédito tributário. Trata-se de notificação de Auto de Lançamento que sequer existe, podendo, inclusive, não vir a existir".

Já na ementa do Agravo de Instrumento Nº 70003691912, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. Túlio de Oliveira Martins ^[14], concluiu-se da seguinte forma: "Direito tributário. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. É regular a notificação da infração de trânsito de mercadorias relativamente ao ICMS, na pessoa do motorista da carga autuada. Legalidade do lançamento. Questão de mérito".

Por fim, em uma posição intermediária observa-se a Apelação Cível Nº 70008430019, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. Augusto Otávio Stern ^[15], em cuja ementa consta "Tributário e fiscal. ICMS. Certidão de dívida ativa. Alegação de nulidade por ausência de notificação do contribuinte. 1- Notificação do motorista. Legalidade. Identificação do sujeito passivo nos termos de apreensão. 2- Apresentação de defesa administrativa por parte da empresa proprietária da carga, denotando a ciência da transportadora acerca da infração. Ausência de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório. Sentença de procedência dos embargos. Apelo do Estado provido"

A meu juízo a questão deve ser analisada, como de resto em qualquer análise de norma procedimental, através da perspectiva instrumentalista e tendo em mira a presença do prejuízo

Nesta ordem de idéias, demonstrado que houve inequívoca ciência do contribuinte ou responsabilizado, não se há falar em nulidade. E vou adiante, para afirmar que a apresentação ou não da defesa administrativa não é o fator decisivo. A partir do ponto em que a presença de uma apresentação efetiva de defesa administrativa for tomada como fator decisivo para aquilatar-se a ciência do autuado ou responsabilizado, uma vez que ela não foi apresentada restará a questão de saber se esta ausência se deve a real desconhecimento ou a intencional omissão.

De fato, se apresentando defesa administrativa demonstrará inequívoca ciência, afastando cabalmente o prejuízo e, portanto, a nulidade, porque o autuado o faria, se deixando de apresentar defesa administrativa estará assegurando a anulação judicial do procedimento?

Para que valer-se de uma atuação administrativa que muito provavelmente lhe será desfavorável e que não é definitiva se repelida, se não o fazendo assegura uma solução definitiva (judicial) que lhe é favorável?

Mas como saber se efetivamente houve ciência? Isso somente ocorre quando o próprio autuado ou responsável é notificado, o que não suscita dificuldade. Esta reside na hipótese do preposto, que é a que tratamos.

Parece-me que a solução da questão perpassa por se aferir a relação do receptor da notificação com o autuado. Se estamos diante de uma situação em que a pessoa que recebe a notificação tem uma relação direta com o autuado, se é, por exemplo, motorista da empresa autuada, há de se presumir, iuris tantum, que houve ciência da notificação, pois é de se esperar que o funcionário ou empregado a leve ao conhecimento de seu empregador.

Ao revés, se o preposto trabalha ou tem relação com terceiro, ou seja, não tem relação direta com o autuado, caba ao fisco comprovar a ciência, pois aquele não está obrigado a levar ao conhecimento do autuado a notificação. Se o terceiro é transportador e o receptor é seu empregado, a notificação poderá valer em relação a ele, mas não aos demais.

Toda esta série de questões pode, porém, ser facilmente contornada com um simples ato do fisco: sempre remeter uma notificação, mesmo que via correio, após o lançamento. Evita-se, assim, com providência simples, enorme quantidade de demandas e impugnações formais.

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8- PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Cada esfera administrativa normalmente tem sua legislação própria a respeito do tema, comumente inserida nos estatutos dos servidores. Na esfera federal, no entanto, a Lei nº 9.784/99 regula a matéria, sem prejuízo dos procedimentos específicos, conforme ressalva o artigo 69 do mencionado diploma.

Como cada uma das esferas administrativas, e mesmo cada ente podem ter suas leis específicas, faremos uma análise da lei federal, que também serve de paradigma para as legislações estaduais e municipais, com especial atenção ao direito de defesa.

Logo no artigo 2º da Lei nº 9.784/99, que trata dos direitos do administrado, os lineamentos do direito de defesa começam a se apresentar nos incisos I, VII, VIII e X. O inciso I impõe à Administração uma atuação conforme e lei e o Direito, o que eqüivale a submeter o processo administrativo aos primados da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88) e do devido processo legal (inciso LIV, do artigo 5º da CF/88).

O inciso VII menciona a necessidade de "indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão", refletindo o artigo 93, inciso IX, da CF/88. O princípio da fundamentação das decisões administrativas e judiciais é, a meu ver, muito negligenciado no direito brasileiro.

A fundamentação das decisões é o principal mecanismo para assegurar a observância de todos os demais princípios. É a indicação dos pressupostos fático-jurídicos que alicerçam a decisão, dentre aqueles legítimos, que permite a certeza de que a ampla defesa e o contraditório, observados (ou não) no decurso do feito, efetivamente terão influência na decisão.

De que adianta permitir que a parte produza provas, tenha amplo acesso aos autos e formule todas as alegações que entender pertinentes se ao fim e ao cabo a decisão puder desconsiderar tudo, guiando-se pelo subjetivismo?

Na medida em que o decisor tem de indicar os fundamentos de fato e de direito, passa a ser possível aferição acerca de ser ou não a decisão uma hipótese válida diante do arcabouço probatório produzido dentro das regras processuais e dos princípios do contraditório e, ampla defesa, garantindo-se, ainda, a impessoalidade (artigo 37, caput, da CF/88).

A livre convicção motivada adstrita ao material constante dos autos se não garante de forma absoluta a imparcialidade, pelo menos a limita a possibilidade do inverso, da parcialidade, e garante que a ampla defesa e o contraditório se reflitam na decisão. Estes, sem a motivação das decisões, podem não passar de meras formalidades. ^[16]

O inciso VIII determina que sejam observadas as formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados, dentre os quais figuram a ampla defesa e o contraditório. Observação de formalidades é devido processo legal.

O inciso X, de seu turno, traz especificação do conteúdo do devido processo legal administrativo que deve contemplar "garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos nos processo de que possa resultar sanções e nas situações de litígio".

Este dispositivo descortina uma fórmula mínima do que deve conter o processo administrativo em termos de garantias. A parte deve ter conhecimento de todos os atos relevantes, os quais lhe devem ser comunicados (artigos 3º, inciso II, e 26), com direito de acesso aos autos e retirada de cópias (artigo 3º, inciso II). Deve ter possibilidade de ampla produção de provas, respeitadas as limitações legais decorrentes do artigo 5º, inciso LVI, da CF/88, relativo às provas ilícitas, limitação também constante do artigo 30 da Lei nº 9.784/99. Deve, igualmente, ter acesso a todas as provas produzidas contra si.

Após a instrução, deverá ser assegurado o direito a apresentação de uma "alegação final", ou seja, uma manifestação sobre as acusações que lhe são imputadas ou alegações articuladas em seu prejuízo, na qual poderá, ainda, analisar a prova e juntar documentos (artigo 3º, inciso III).

Sobrevindo decisão, que deve ser motivada não somente por força de preceito constitucional, mas também por incidência do artigo 50, que enumera hipóteses ^[17], a qual deverá repostar-se ao material probatório carreado aos autos (artigo 38, § 1º), terá direito à interposição de recurso. O direito à revisão das decisões não é absoluto, havendo mesmo decisões judiciais impassíveis de impugnação. Mas o dispositivo cria o direito a pelo menos uma revisão no âmbito do processo administrativo federal. Em rega, o recurso é sempre dirigido a autoridade ou órgão diverso, mas pode, por exceção, ser direcionado a mesma autoridade ou órgão, ainda quando o objeto da impugnação não seja meramente esclarecer a decisão, mas sim propiciar nova análise do mérito.

No caso da Lei nº 9.784/99, o recurso é para a própria autoridade, que poderá rever a decisão em cinco dias, remetendo a impugnação ao superior se não se retratar. A matéria vertida tanto pode ser formal como meritória.

Durante a tramitação do feito, a parte poderá fazer se acompanhar por advogado (artigo 3º, inciso IV). Fica assegurada além da defesa pessoal, a defesa técnica.

É interessante observar que as nulidades do processo administrativo disciplinar também são regidas pela instrumentalidade e o rito pelo informalismo. Não tem acolhimento, assim alegações de cunho puramente formal, como, por exemplo, a que fatos novos surgidos durante a investigação não podem ser investigados por não constarem da portaria ou aditamento. ^[18]

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9-CONCLUSÕES

Em um Estado Democrático de Direito, o poder estatal tem de ser exercido sempre pela perspectiva da legitimidade, e esta se relaciona diretamente à institucionalização, ou seja, à aceitação e ao reconhecimento pelos seus destinatários.

O processo é fonte de legitimação, porque é fonte de participação democrática e fiscalização. É no processo que as garantias mínimas do cidadão podem ser efetivadas, impedindo o arbítrio e a ilegalidade, e isto se traduz na adoção de um devido processo legal, que deve ser entendido não só em seu sentido formal, de processo prévia e legalmente previsto.

Há que se buscar o devido processo legal em sentido material, onde as fórmulas e o rito permitam que os valores constitucionais permeiem a tramitação do feito.

Dentre estes valores estão a ampla defesa e o contraditório. O cidadão deve ter a possibilidade de interferir nos atos que venham a potencialmente lhe causar gravame, não somente para expor suas razões, mas para fiscalizar a impessoalidade, a legalidade e a razoabilidade que devem nortear a atuação do Estado.

E a norma procedimental deve estruturar-se também pela ótica do instrumentalismo, na certeza de que a forma não existe per se, senão que sempre visa resguardar um direito ou preceito.

É no equilíbrio entre os direitos e garantias individuais e o interesse público que o processo administrativo deve ser inteligentemente conduzido.

Lamentavelmente, o processo administrativo não grassa, no direito pátrio, a importância que deveria ter, inclusive como uma instância prévia à solução judicial, na qual muitos litígios poderiam ser dirimidos. Foi-lhe reservado um papel secundário.

Mas o processo administrativo deve ser analisado sob a ótica de uma teoria geral do processo, erigida sobre a constatação de que o processo construído com observância dos lineamentos constitucionais, tenha a natureza que tiver, sempre terá um núcleo intangível comum.

Muitas das soluções doutrinárias do processo judicial, civil ou penal, podem servir de sólida base para a aplicação do processo administrativo.

A meu ver, está na hora de revermos o papel do processo administrativo no direito brasileiro, até como um mecanismo a mais de celerização do processo judicial, pela redução do número de demandas judiciais, otimizando-se esta função, sem se olvidar aquela que, quiçá, é sua faceta mais importante: o direito de defesa. É na exposição e discussão das questões dos diversos ramos do processo administrativos que se inicia a condução desta reavaliação, que deve passar a ser uma preocupação ingente dos operadores jurídicos.

Certamente o processo administrativo muito pode contribuir para a legitimação do exercício do poder do Estado e para a consecução da justiça e do bem comum.

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NOTAS

⁰¹ A respeito, ver o meu "O exaurimento da instância administrativa como condição para o interesse processual!", disponível sites http://www.jus.com.br, http://www.ufsm.br/direito e http://www.jurid.com.br, onde tratei da possibilidade de considerar-se a instância administrativa como condição para a presença do interesse processual, o que contraria a tradição nacional.

⁰² Ver o meu "Jurisdição, Ação e Processo à luz da processualística moderna: Para onde caminha o processo?" publicado na Revista Forense, nº 376, p. 145 e seguintes.

⁰³ Em alguns casos a inquisitoriedade é necessária, como é o exemplo do inquérito policial. Mas estas são exceções.

⁰⁴ Direito Administrativo Brasileiro, 28ª edição, São Paulo Malheiros, 2003, p. 660.

⁰⁵ Curso de Direito Administrativo, 7ª edição, São Paulo, Malheiros, 1995, p. 300.

⁰⁶ Direito Administrativo, 12ª edição, São Atlas, 2000, p, 491.

⁰⁷ Teoria Geral do Processo, 13ª edição, São Paulo, Malheiros, p. 349.

⁰⁸ Ovídio Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes, Teoria Geral do Processo Civil, São Paulo, RT, 1997, p. 230.

⁰⁹ Fosse a instância administrativa valorizada efetivamente, diversa solução poderia ser concebida, com maior rigidez formal.

¹⁰ MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A defesa prévia no processo administrativo de trânsito: feições e limites. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 65, mai. 2003. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/4011.

¹¹ Há servidores designados para efetuar este papel dentro de cada órgão autuante, seja federal, estadual ou municipal.

¹² Ver apontamentos de Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 21ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 154.

¹³ Julgado em 31/08/2004.

¹⁴ Julgamento em 11/12/2002.

¹⁵ Julgamento em 20/04/2004.

¹⁶ Não foi por outro motivo que em trabalho intitulado "Tribunal do Júri: Vamos acabar com esta idéia", disponível nos sites http://www.jus.com.br, http://www.ufsm.br/direito e http://www.jurid.com.br, defendi a tese de que o artigo 93, inciso IX, no que tange a fundamentação das decisões, deveria constar no rol dos direitos e garantias individuais, ao passo que o inciso XXXVIII do artigo da CF/88, por ser verdadeira regra de competência, deveria estar no capítulo do Poder Judiciário.

¹⁷ O §1º do artigo 50 da Lei de Processo Administrativo Federal admite que a decisão se reporte a pareceres, propostas ou decisões anteriores., mas estabelece como requisitos para qualquer motivação a clareza, a congruência e a explicitude.

¹⁸ Esta é uma alegação muito comum. Se a parte teve ciência das novas imputações e sobre elas pode produzir prova e alegações não há prejuízo, e não há, por conseguinte, prejuízo.