Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/77769
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br

Lei de crimes hediondos

características fundamentais e críticas aos critérios de identificação

Lei de crimes hediondos: características fundamentais e críticas aos critérios de identificação

Publicado em . Elaborado em .

Estudam-se as principais características da Lei 8.072/90, percorrendo os preceitos-chave que envolvem o tema e o contexto histórico de sua criação, com ênfase sobre os critérios para a identificação dos crimes hediondos.

1 INTRODUÇÃO

É notável e justificável que, nas últimas décadas, a Política Criminal tem se preocupado em buscar meios para reduzir a incidência de crimes de ação violenta. Quando, no entanto, algo nesse sentido se realiza, é de se perceber que parece mais cômodo, e menos eficiente, recorrer a penas mais severas. Essa retórica de “guerra contra o crime” foi seguida pelo Brasil, quando o legislador constituinte editou a norma do art. 5ª, XLIII, criando os crimes hediondos, regulamentados pelo legislador ordinário por meio da Lei n. 8.072/90.

O legislador, ao tratar do tema, agiu, apressada e emocionalmente, razão pela qual a referida lei foi, e é, alvo de inúmeras críticas. Em meio a tantas previsões constitucionais que aguardam regulamentação até hoje (passados 30 anos da promulgação da Carta de 1988), o legislador preocupou-se, de forma súbita, com o preceito do art. 5ª, XLIII, elaborando uma lei extremamente severa e mal debatida. Ao analisar o contexto de sua criação, a visão que se tem é que o legislador não pretendia ir de encontro com a criminalidade violenta dos grandes centros urbanos. É fato que a elaboração da lei surgiu de forma tão rápida por causa dos crimes de extorsão mediante sequestro que tiveram como vítimas alguns empresários de extrato social diferenciado.

Não se pode negar que o índice elevado de delitos violentos nos centros urbanos também foi um dos motivos para a regulamentação do preceito constitucional, porém tal aspecto se mostra de forma secundária, de modo que os fatores principais que anteciparam a criação da lei foram as ondas de extorsão mediante sequestro de pessoas do alto escalão. O que se quer dizer é que, se a preocupação do legislador fosse somente a redução da criminalidade dos grandes centros urbanos, é indiscutível que a lei de crimes hediondos teria sido editada décadas após a Constituição de 1988. Nesse sentido, a lei em exame foi fruto de um direito penal elitista, até mesmo porque os primeiros crimes a serem etiquetados de hediondez são aqueles em que na maioria das vezes as vítimas pertencem à elite (extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante sequestro e na forma qualificada). O próprio homicídio não constou no texto original da lei n. 8.072/90.

Seguindo esse contexto negativo por qual perpassa a lei em exame, este artigo visa criticar o critério ou sistema adotado pelo Brasil para a identificação dos crimes hediondos.


2 CONTEXTO HISTÓRICO

  Em 1970, nos Estados Unidos, surgiu o denominado "movimento da lei e da ordem", o qual pregava a tolerância zero no combate à criminalidade. Essa intolerância recaía tanto em crimes de grande vulto quanto naqueles de menor gravidade, pois se acreditava que das pequenas infrações surgiam delitos mais nocivos à sociedade. O movimento defendia a supressão das garantias processuais e o endurecimento das penas, no sentido de que muitos direitos fundamentais e garantias processuais acabavam por incentivar condutas criminosas. Dessa forma, a lei e da ordem visava inibir qualquer infração penal, por meio do recrudescimento das sanções, diminuição das garantias processuais e aumento da incidência da polícia na rua. O movimento da lei e da ordem insere-se na noção do punitivismo penal, ou seja, uma política criminal por meio da qual o Estado deve direcionar parte da economia para a criação e aprimoramento de órgãos cuja função seja conter a criminalidade, ensejando a falsa sensação de que a sociedade está segura. Há, portanto, a intervenção do Estado, por meio do Direito Penal, visto como o único instrumento capaz de conter o crescimento da criminalidade. A grande crítica feita ao punitivismo penal é o fato de acreditar que tal sistema diminui a prática de crimes. 

Os meios de comunicação propiciaram uma rápida difusão desse pensamento, criando a visão de que o Direito Penal devia ser a cura para inibir todas as condutas indesejáveis pela sociedade. Dessa maneira, o Movimento da Lei e da Ordem se espalhou pela América Latina e teve repercussão no Brasil, de forma que a Constituição Federal de 1988 adotou essa ideologia em seu art. 5ª, XLIII. Além disso, a eclosão da Lei dos Crimes Hediondos no Brasil foi impulsionada por alguns crimes cometidos contra pessoas do alto escalão no final da década de 1980, como os sequestros dos empresários Abílio Diniz e Roberto Medina, em virtude da repercussão midiática desses fatos.


3 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Prevê o art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de crimes hediondos e dos equiparados a estes, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. Guilherme de Souza Nucci analisa o preceito acima mencionado por meio de dois ângulos: extensivo e restritivo. 

Em relação ao enfoque extensivo, extrai-se a noção de que a Magna Carta quis proporcionar um tratamento penal mais severo para certos crimes, e, por consequência disso, proteger com maior rigor determinados bens jurídicos; daí a razão que norteou o constituinte a inserir norma de tal conteúdo no título "dos direitos e garantias fundamentais", pois que seus almejados efeitos recaem em objetos jurídicos tais como a vida, a liberdade, a dignidade sexual, a saúde pública, dentre outros. Nesse sentido, sustenta-se que as vedações fixadas pelo texto constitucional devem ser interpretadas extensivamente, de modo a se concluir que, ante a natureza repugnante dos delitos hediondos e equiparados, a liberdade não é a regra, assim como não fazem jus ao perdão do Estado. Por meio desse raciocínio, Nucci se posiciona no sentido de que é possível a criação de outras vedações legais que se mostrem compatíveis com a finalidade constitucional, além daquelas já postuladas. 

Por outro lado, a interpretação restritiva do art. 5º. XVIII demonstra a fraqueza da norma: se a análise for literal, isto é, se não for levado em conta a real intenção do constituinte, seriam prescindíveis as vedações constitucionais. Ora, essa ótica evidencia equívocos: a proibição constitucional foi silente no que diz respeito ao indulto, se referindo somente à graça e à anistia, porém, ocorre que o indulto é instituto bem mais aplicado do que a graça (indulto individual), não sendo razoável admitir que lei infraconstitucional não possa vedar também o indulto; além disso, a parte final da norma constitucional prevendo que "os mandantes, os executores e os que podendo evitá-los, se omitirem" também respondem pelo crime é uma mera e desnecessária repetição do que já foi disciplinado pelo Código Penal. Em consonância com o prisma extensivo, trata-se o art. 5º, XVIII, da Constituição Federal, de uma recomendação dirigida ao legislador ordinário para que este, ao elaborar leis sobre tais matérias, haja com maior severidade em relação às demais infrações penais. O inciso LXIII da Constituição Federal constitui um mandado constitucional de criminalização, ou seja, impõe patamar mínimo ao legislador. Explica-se: a própria Carta Magna estabelece a criminalização dos delitos hediondos e assemelhados visando à proteção de bens e valores constitucionais. A Lei Maior não criou crimes e nem cominou penas, mas fixou patamares mínimos (vedação de graça, anistia e fiança) que devem ser obedecidos pelas leis infraconstitucionais que regulamentam essas infrações.


4 CONSEQUÊNCIAS

4.1 Insuscetíveis de Anistia, Graça e indulto

De acordo com o disposto no art. 2º, I, da Lei n. 8.070/90, os crimes hediondos e os equiparados são insuscetíveis de anistia, graça e indulto. 

Anistia é a declaração pelo poder público que determinados fatos se tornam impuníveis por motivos de utilidade social. É o perdão estatal concedido pelo Poder Legislativo, por meio da edição de lei federal. O ideal seria que a anistia se destinasse apenas para os crimes políticos, porém atualmente pode ser concedia a qualquer delito, até mesmo porque o constituinte vedou a aplicação do instituto a alguns crimes comuns (art. 5º, XVIII). A anistia constitui causa extintiva de punibilidade, de acordo com o art. 107, II, do Código Penal. Apesar disso, sua natureza jurídica é de exclusão da tipicidade, pois a lei passa a considerar inexistente o fato praticado (SILVA FRANCO, 2000).

Graça é o perdão estatal concedido pelo Presidente da República, por decreto, a determinado condenado, respeitadas razões de utilidade social. Cuida-se de uma forma de indulto, por isso é considerado o indulto individual. Assim, se o perdão é destinado a uma única pessoa, chama-se graça, mas se atribuído a uma coletividade chama-se indulto. Sua consequência é a extinção da punibilidade.

Indulto é clemência estatal concedida pelo Presidente da República, , por meio de decreto, a um número indeterminado de condenados, levando-se em conta requisitos objetivos e subjetivos, conforme o caso.

A Constituição Federal proíbe apenas a anistia e a graça, ao passo que a Lei proíbe anistia, graça e indulto. Ou seja, a Lei dos Crimes Hediondos acrescentou a proibição do indulto. Estamos diante de uma inconstitucionalidade? 

Uma primeira corrente entende que as proibições constitucionais são máximas, não podendo o legislador ordinário suplantá-las, não sendo constitucional a vedação do indulto. De acordo com Alberto Silva Franco, se as causas extintivas da punibilidade vedadas na Constituição eram duas, não poderia a lei infraconstitucional criar uma terceira limitação. E também: o indulto é de competência do Presidente da República, não podendo o Poder Legislativo intervir nessa seara, limitando o presidente dessa atribuição. Essa corrente também invoca uma interpretação analógica: a Constituição elencou as hipóteses de crimes imprescritíveis e de cabimento de prisão civil, sendo que o legislador infraconstitucional suplantou essas disposições, o mesmo ocorrendo com relação ao art. 5º, LXIII.

A segunda corrente sustenta que as proibições constitucionais são mínimas, podendo o legislador ordinário suplantá-las.. A graça seria o indulto individual, ao passo que o indulto seria a graça coletiva e, desse modo, a Constituição, ao se referir ao instituto da graça, considerou seu sentido amplo e restrito.

Se, no tempo do fato o crime não era considerado hediondo, porém, na fase de execução o delito foi inserido no rol da Lei n. 8.070/90, o Presidente da República pode vedar o indulto ao agente, pois se trata de uma atribuição discricionária, não ferindo o princípio da irretroatividade.

4.2 Fiança

A redação anterior dizia que tais crimes eram insuscetíveis de fiança e de liberdade provisória. A Lei dos Crimes Hediondos vedava tanto a fiança quanto a liberdade provisória. Inclusive, a Súmula 697 do STF reconhecia a constitucionalidade dessa proibição, ao dizer que "A proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo". Com a entrada em vigor da Lei n. 11.464/07 apenas a fiança passou a ser vedada, ou seja, a alteração foi para permitir liberdade provisória sem fiança. Todavia, ainda persistem controvérsias doutrinárias:

Uma corrente aduz que a proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos está implícita na inafiançabilidade. Desse modo, mesmo que a Lei n. 11.464/07 tenha se referido apenas quanto à vedação da fiança, isso não significa dizer que a liberdade provisória está permitida, no sentido de que seria uma redundância vedar ambas. Para essa corrente, a súmula 697 do STF permanece vigente. Outra corrente entende que cabe liberdade provisória em crime hediondo. Quem deve decidir se o benefício é possível ou não é o magistrado na análise do caso concreto. Aqui, a súmula 697 do Supremo perdeu o sentido. Essa corrente defende que fiança não se confunde com liberdade provisória e que no Direito Penal não pode haver proibição implícita, senão expressa. O STF, em decisão prolatada no HC 104.339/SP, afirmou que é inconstitucional a vedação da liberdade provisória pelo legislador com base apenas na gravidade em abstrato, argumentando que o juiz deve analisar o caso concreto. Dessa forma, ficou superada a Súmula 697 do STF. Convém ressaltar que essa decisão é vinculante, pois mesmo que tenha chegado até o STF pela via difusa, a análise da tese foi abstrativisada, vale dizer, foi julgada como se controle concentrado fosse.

4.3 Progressão de regime

A Lei n. 8.070/90 previa que os condenados por crimes hediondos estariam sujeitos ao regime integral fechado, não havendo progressão. Entretanto, o HC 82959-7, prolatado pelo STF, declarou a inconstitucionalidade dessa regra, superando a Súmula 698 do próprio STF, que entendia constitucional o regime integral fechado. 

Posteriormente, a Lei n. 11.464/07 fixou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos ou equiparados. Veja que essa lei, ao fixar que o regime inicial só poderá ser o fechado, não vedou a progressão de regime. Todavia, o HC 111.840 declarou a inconstitucionalidade do regime inicial obrigatório, sustentando que o juiz é quem fixa o regime inicial analisando o caso concreto e em consonância com as regras dispostas pelo Código Penal. O juiz deve fundamentar a fixação do regime inicial, conforme prevê a Súmula 719 do STF: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". De acordo com a Súmula 718 também do STF,a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não pode constituir motivação idônea para a imposição do regime mais severo do que o permitido pela lei aplicada. O regime inicial fechado viola os princípios da isonomia, proporcionalidade, individualização da pena, proibição da pena indigna, humanização das penas. 

Em resumo, a progressão de regime era proibida, pois a pena devia ser cumprida "integralmente em regime fechado". Mesmo antes da alteração legislativa realizada com a Lei. n. 11.464/07,  o STF já havia declarado que o regime integral fechado e a proibição de progressão de regime eram inconstitucionais. Porém, acontece que, apesar da possibilidade de progressão, não havia nenhuma lei dizendo qual seria o quantum de pena que deveria ser cumprido para fazer jus ao benefício, sendo que o STF vinha admitindo a progressão de regime depois de cumprido 1/6 da pena, aplicando, portanto, a regra genérica do art. 112 da Lei de Execução Penal. 

Com o advento da Lei n. 11.454/07, ficou estabelecido que a progressão de regime seria possível após o cumprimento de 2/5 da pena, em caso de réu primário, ou de 3/5, se reincidente.       

Veja que o quantum fixado pela mencionada lei constitui uma reformatio in pejus, não podendo, portanto, retroagir a fatos pretéritos. Inclusive, a Súmula 471 do STJ positivou esse entendimento ao estabelecer que condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/07 sujeitam-se ao disposto no art. 122 da Lei de Execução Penal. Importante ressaltar também que Súmula Vinculante n. 26 reza que o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.070/90, para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado. Os delitos hediondos praticados antes de 2007 progridem com 1/6 da pena, após 2007 dependem do cumprimento de 2/5 a 3/5 da pena (não retroage, pois aumentou a fração).

4.4 Direito de apelar em liberdade

O Art. 2º, § 3º da Lei em comento prevê que em caso de sentença condenatória o juiz fundamentará se o réu deve ou não apelar em liberdade. Numa interpretação literal dessa norma, parece que a regra é de que o réu irá recorrer preso. Porém, a interpretação deve ser feita em consonância com a Constituição: se o réu estiver preso, não apelará em liberdade, salvo se comprovada a desnecessidade da clausura, vale dizer, se não estiverem mais presentes os motivos da prisão preventiva; no caso de réu que respondeu ao processo solto, recorrerá em liberdade, salvo se surgir fundamento para a prisão preventiva (GOMES, 2010, pág 49).

4.5 Prisão temporária

O § 4º do Art. 2º da lei em exame prevê que a prisão temporária para os delitos hediondos terá o prazo de 30 dias prorrogável por igual período em caso de extrema necessidade. 

A Lei de Prisão Temporária não abrange todos os crimes hediondos e assemelhados, como é o caso do estupro de vulnerável, corrupção de medicamentos e tortura. Dessa forma, pergunta-se: cabe prisão temporária em relação àqueles que cometeram um desses delitos não elencados na lei? A resposta é sim, uma vez que o § 4º do art. 4º ampliou não apenas o prazo como também o rol de delitos passíveis de prisão temporária (princípio da posterioridade- leis de mesma hierarquia).

4.6 Estabelecimento penal para cumprimento da pena

  Fixa o Art. 3º da lei que a União manterá unidades penais de segurança máxima para o cumprimento de penas impostas aos condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais coloque em risco a ordem ou incolumidade pública.

4.7 Livramento condicional

O Art. 5º da referida lei estabelece condições objetivas e subjetivas diferenciadas para o autor de crime hediondo obter o livramento condicional. O art. 83 do Código Penal estipula o cumprimento de mais de 2/3 da pena nos casos de crimes hediondos e equiparados, desde que não seja reincidente específico em crimes dessa natureza.

4.8 Associação criminosa para cometer crimes hediondos ou equiparados

  A lei n. 8.072/90, em seu Art. 8º, prevê pena de 3 a 6 anos para o crime de associação criminosa quando a finalidade for de cometer crimes hediondos (não admite suspensão condicional do processo). Importante destacar que se a associação for para o fim de cometer tráfico ilícito de entorpecentes, estará configurado o crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, cuja pena é de 3 a 10 anos. A Lei ainda fixa a hipótese de delação premiada, segundo a qual se o participante ou associado denunciar à autoridade a associação criminosa, possibilitando o seu desmantelamento, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

4.9 Sursis e da remição

É possível o sursi nos crimes hediondos? Uma primeira corrente entende que não cabe, pois os crimes hediondos e equiparados são incompatíveis com esse benefício (insuficiência da intervenção estatal); outra corrente sustenta o contrário, haja vista que a lei não veda, devendo o juiz analisar os requisitos e a suficiência de acordo com o caso concreto.

A lei não proíbe sequer implicitamente a remição para autores de crimes hediondos, uma vez que se trata de um importante instrumento de ressocialização.

4.10 Inelegibilidade

A Lei Complementar n. 64/90 (alterada pela Lei Complementar n. 135/10) anuncia ser caso de inelegibilidade a condenação em segundo grau pela prática de delito hediondo ou assemelhado proferida por órgão colegiado.

4.11 Armazenamento de material genético

O art. 9º prevê o armazenamento de material genético do agente que comete crime hediondo. Essa regra não abrange os réus em crimes equiparados, salvo quando praticados com violência.


5 CRITÉRIOS ADOTADOS PARA A IDENTIFICAÇÃO DOS CRIMES HEDIONDOS

5.1 Quais são os crimes hediondos?

A Constituição não elencou quais são os delitos hediondos, apenas trouxe algumas vedações aplicadas a eles. Para regulamentar tais crimes, o legislador elaborou a Lei n. 8.072/90, a qual, em seu art. 1º traz um rol taxativo dos crimes hediondos (critério legal). 

Veja-se, em síntese:

5.1.2 Homicídio praticado por atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente (ou homicídio condicionado):

O legislador quis se referir ao homicídio simples (caput do art. 121 do Código Penal) praticado por atividade típica de grupo de extermínio, tentado ou consumado, até mesmo porque o homicídio qualificado já foi elevado à crime hediondo na segunda parte do inciso I. Dessa forma, é errado dizer que o homicídio simples nunca será hediondo. 

A atividade típica de grupo de extermínio não se confunde com o homicídio cometido por quadrilha ou bando, pois a lei não exige um número mínimo de agentes para se configurar o homicídio simples hediondo (CAPEZ, 2012, pág 200). Em outras palavras, não importa a quantidade de pessoas concorrem na prática do homicídio, o que interessa é que o crime contra a vida seja executado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só executor. Assim, um grupo deve ser constituído por no mínimo duas pessoas, porém se apenas uma delas ceifar a vida de outrem em atividade típica de grupo de extermínio, o homicídio simples será hediondo. 

Convém ressaltar que a finalidade do grupo de extermínio é especial em relação ao delito de associação criminosa (antiga quadrilha ou bando), pois há um escopo específico, qual seja, eliminar um grupo determinado de pessoas, não sendo possível, portanto, falar em concurso de crimes entre esses delitos. Destaca-se, também, que não é imprescindível que o grupo de pessoas a ser exterminado pertença a um mesmo laço racial ou social, bastando apenas que estejam ocasionalmente vinculadas. 

Damásio de Jesus denomina esse delito de homicídio condicionado, vez que para a sua configuração é preciso preencher um requisito: praticado por atividade típica de grupo de extermínio (DAMÁSIO, 1995) . A principal crítica que se faz na primeira parte do inciso I é que, na prática, é impossível a ocorrência de homicídio praticado nesses moldes sem estar presente nenhuma hipótese que qualifica o delito, pois é natural que exista um motivo fútil ou torpe ligado à discriminação, sentimento de intolerância, além do que dificilmente tal crime é cometido sem meio cruel ou recurso que torne impossível a defesa da vítima. 

Para Guilherme de Souza Nucci, o homicídio simples nunca poderá ser considerado hediondo, sustentando que ocorreu uma impropriedade lógica por parte dos legisladores ao prever essa hipótese. Nucci ainda diz que, se o homicídio praticado nesses moldes não for qualificado poderá ser privilegiado, como é o caso de grupo de extermínio que executa quadrilha que vendia drogas perto de um colégio, devido a presença de relevante valor moral ou social e, por certo, homicídio privilegiado não é crime hediondo. 

Sabe-se que a Lei n. 8.072/90 atribui tratamento mais severo para os crimes que se sujeitam a ela e que o sistema penal preza pelo princípio da irretroatividade da norma material que prejudica o réu. Por essa razão, os crimes elencados no rol taxativo de crimes hediondos e a vedação da graça, anistia, indulto e fiança nesses delitos não podem atingir fatos pretéritos. Também era irretroativa a norma que determinava o cumprimento integral da pena em regime fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados (antiga redação do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.72/90). Já as normas de natureza processual têm aplicação imediata, atingindo todos os processos em trâmite, mesmo que o crime tenha sido praticado antes da sua entrada em vigor e mesmo que sejam prejudiciais ao réu. Há uma corrente de pensamento que admite a figura da norma processual híbrida, segundo a qual existem normas processuais que possuem, simultaneamente, conteúdo penal. Desse modo, essas normas híbridas também seriam capazes de atingir direito material do réu (GOMES, 1997).

Em síntese, será híbrida a norma processual sempre que ocasionar restrição do direito de liberdade. É o que acontece, por exemplo, com a proibição da liberdade provisória (atualmente, é permitida a liberdade provisória sem fiança para os condenados em crimes hediondos), a insuscetibilidade de fiança, a prisão temporária mais rigorosa. Por essa razão, os adeptos a esse entendimento sustentam a irretroatividade das normas processuais híbridas. Portanto, se o crime de homicídio passou a ser hediondo apenas com o advento da Lei n. 8. 930/94 se pode concluir que as normas processuais presentes no texto original da lei dos crimes hediondos que agravavam a situação do réu não podiam ter aplicação imediata àqueles que tinham processos de homicídio em andamento cometidos antes de o art. 121 do Código Penal ser inserido no rol do art. 1º da Lei n. 8.072/90. 

Damásio de Jesus não concorda com esse entendimento, afirmando que os institutos da liberdade provisória com ou sem fiança, apelação em liberdade e prisão provisória são puramente processuais, devendo retroagir. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem julgados firmando o entendimento de que normas sobre prisão provisória (por ser prisão decorrente de processo) são meramente processuais e, portanto, devem ter aplicação imediata nos processos em andamento. No que diz respeito às normas sobre progressão de regime, o Superior Tribunal de Justiça entende que possuem caráter penal e, por isso, não podem retroagir para prejudicar o condenado. A Lei n. 11.464/07 alterou substancialmente a Lei dos Crimes Hediondos (extinguiu a vedação da concessão da liberdade provisória e permitiu o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, autorizando, portanto, a progressão de regime).

  O homicídio será privilegiado quando praticado por motivo de relevante valor moral ou social ou quando o agente pratica o delito sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Trata-se o homicídio privilegiado do homicídio previsto no caput, mas merecedor de uma causa especial de atenuação de pena, dada a menor reprovação da conduta frente as circunstâncias subjetivas que justificam a benesse. 

Nesse caso, é possível a ocorrência de homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio e, simultaneamente, estar presente alguma circunstância privilegiadora do art. 121, §1º do Código Penal? Para Fernando Capez, a resposta é negativa, pois são figuras incompatíveis. O doutrinador afirma que não é possível que o agente pratique um homicídio em atividade típica de grupo de extermínio, sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação, pois sempre haverá "frieza e premeditação na conduta criminosa (CAPEZ, 2012, pág. 201). Guilherme de Souza Nucci, por sua vez, sustenta a compatibilidade dessas figuras apresentando o seguinte exemplo: grupo de extermínio que executa quadrilha que vendia drogas perto de um colégio, devido a presença de relevante valor moral ou social.

5.1.2 Homicídio qualificado

O homicídio será qualificado quando configurar uma ou mais das hipóteses presentes nos incisos do § 2º do art. 121. Algumas circunstâncias agravantes previstas no art. 61 do Código Penal foram incorporadas pelo delito de homicídio na condição de elementares. As qualificadoras versam sobre os motivos que levaram o agente a cometer a conduta e sobre os meios utilizados na sua execução, por revelarem maior perversidade e periculosidade. 

Entende-se por meio o instrumento de que o agente faz uso para praticar o crime, como o veneno, fogo e etc. O modo de execução diz respeito à maneira com a qual a conduta foi exteriorizada (emboscada, dissimulação). As motivações funcionam tanto para qualificar quanto para privilegiar o crime, a depender de serem antissociais ou sociais, respectivamente. O privilégio ocorre, conforme se viu, quando há motivo de relevante valor moral ou social e diante de domínio de violenta emoção, logo em seguida de injusta agressão, devendo o juiz atenuar a pena. Já o motivo fútil ou a torpeza qualificam o delito.

5.1.3 Homicídio qualificado- privilegiado: 

Não é razoável que o homicídio privilegiado seja etiquetado como crime hediondo, mesmo que haja, simultaneamente, circunstância qualificadora. Ressalte-se que o privilégio do homicídio nem sequer foi mencionado no rol taxativo da Lei n. 8.070/90, o que faz com que a hipótese trazida pelo § 2º do art. 121 do CP não tenha tipicidade na lei extravagante. A lei é clara ao fazer menção apenas ao homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio e homicídio qualificado (JESUS, 2002). 

Além da falta de previsão legal, a natureza das causas privilegiadoras, quais sejam, motivo de relevante valor moral ou social e sob violenta emoção logo após agressão injusta, indica a incompatibilidade com a hediondez. Em outras palavras, as hipóteses de privilégio dizem respeito aos motivos que levaram o agente a cometer o crime, ou seja, são de ordem subjetiva, ao passo que, salvo motivo fútil ou torpe, todas as qualificadoras do homicídio versam sobre modos de execução, de ordem objetiva, portanto. 

Se sopesarmos a motivação do delito com o modo de execução, percebemos que aquele se sobressai em relação ao último, pois é o móvel para o cometimento da conduta típica. O STF também já firmou entendimento de que o privilégio sendo subjetivo prevalece sobre a qualificadora objetiva, retirando a hediondez. 

Quanto aos motivos do crime que resultam em privilégios ou qualificadoras, é de se observar que jamais podem ocorrer simultaneamente, visto que o motivo ou é de relevante valor ou é repugnante ou insignificante, o que faz com que seja impossível, por lógica, ocorrer homicídio privilegiado-qualificado nesses moldes. 

5.1.4 Latrocínio: 

Ocorre latrocínio quando, no evento do roubo, o agente emprega violência física da qual resulta a morte dolosa ou culposa da vítima. Trata-se o latrocínio de delito qualificado pelo resultado; por isso, estará concretizada a figura do art. 157, § 3º, parte final, em qualquer dos seguintes exemplos: o agente mata a vítima por ela ter apresentado resistência ao roubo; o agente usa de exagerada violência contra a vítima, o que ocasiona a morte por dolo eventual; ou o agente que, para cometer o roubo, se utiliza de violência e, por imprudência, acaba matando a vítima. Dessa forma, o latrocínio não é um crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no consequente). 

Se o objetivo do legislador fosse criar um crime preterdoloso, deixaria expresso que o resultado morte só poderia ser advindo de culpa. Assim, a vontade primária no latrocínio é roubar, porém, para perpetrar essa finalidade o agente decide matar, ou assume o risco de matar ou, ainda, por imprudência no exercício da violência, tira a vida da vítima. Convém salientar que o crime de roubo pode ocorrer mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro meio que impossibilite a resistência da vítima. Acontece que, de acordo com a redação dada ao § 3º, in fine, ocorrerá latrocínio somente quando da violência resulta morte, ou seja, se a morte resultar de grave ameaça ou qualquer outro meio que não da violência não há latrocínio e, por isso, não há crime hediondo. Haverá latrocínio apenas quando a violência for empregada durante e em razão do roubo (fator tempo e fator nexo). 

Logo, se a vítima for assassinada dias depois para garantir a impunidade do agente em relação ao roubo, não há latrocínio, mas sim homicídio qualificado (art. 121, §2º, V, do CP); responderá por latrocínio o assaltante que, por erro, mata o comparsa durante a execução do roubo, pois, nesse exemplo, estamos diante do instituto da aberratio ictus, nos moldes do art. 73 do CP (consideram-se as condições da vítima pretendida); se a intenção inicial do agente era apenas matar a vítima, mas, após a morte, resolve subtrair bens do falecido, não há latrocínio, mas sim homicídio em concurso com furto; também não responderá por latrocínio o assaltante mata o seu comparsa para ficar com o proveito do roubo, configurando homicídio qualificado pela torpeza e pela conexão sequencial com o crime contra o patrimônio. Ressalte-se que o roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave não está no rol dos crimes hediondo. Guilherme de Souza Nucci acredita que esse crime também deveria ser abrangido pela Lei n. 8.070/90.

5.1.5 Extorsão qualificada pelo resultado morte

Será hediondo o delito de extorsão quando da violência utilizada para cometê-lo ocasionar a morte de algum envolvido, não importando se ocorreu dolo direto ou eventual ou culpa. Assim como ocorre no latrocínio, a extorsão seguida de morte não é crime preterdoloso, mas sim qualificado pelo resultado. A Lei n. 11.923/09 incluiu o §3º ao art. 158, cuja redação reza que se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente; acontece que o legislador não inseriu tal dispositivo na Lei n. 8.070/90.

Ressalte-se que não será hediondo o delito de extorsão seguida de lesão grave, por falta de previsão (para Nucci, mais uma vez houve falha legislativa).

5.1.6 Extorsão mediante sequestro

Sempre será crime hediondo, não importando de na forma simples ou qualificada.

5.1.7 Estupro

Antes da Lei n. 12.015/09 a doutrina discutia se o estupro simples era hediondo. Tal dúvida deixou de existir com a entrada em vigor da mencionada lei, sendo que, atualmente, tanto o estupro simples quanto o qualificado será hediondo.

5.1.8 Estupro de vulnerável

Em 2007, no julgamento do Habeas Corpus 88664/GO, o STJ firmou entendimento de que o estupro com violência presumida não é hediondo. Porém, com a entrada em vigor da Lei n. 12.015/09 o estupro de vulnerável é hediondo em todas as suas formas.

5.1.9 Epidemia com resultado morte

É a conduta de propagar doença humana de caráter letal, não abrangendo as enfermidades de plantas e animais (pois nessas hipóteses haveria crimes ambientais).

Todos os crimes mencionados acima estão inseridos no Código Penal. Assim, pergunta-se, há crimes hediondos fora do Código Penal? Sim, o genocídio e o e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito; daí porque mereceram um parágrafo único no art. 1ª da referida lei, pois os demais estão todos no Código Penal.

  Também são crimes hediondos a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B) e o favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º).

Destaca-se que os crimes correspondentes aos hediondos presentes no Código Penal Militar não são hediondos por falta de previsão legal.

5.2 Identificação dos crimes hediondos

Qual o conceito de crimes hediondos? Na verdade, não há um conceito. O que há são critérios por meio dos quais se é possível identificar quais são os delitos considerados hediondos. Assim, existem três critérios ou sistemas utilizados com o fim de caracterizá-los, quais sejam:

5.2.1 Critério legal ou enumerativo

O legislador simplesmente enumera como hediondos os crimes considerados mais graves que os demais, sem apresentar explicação que fundamente essa escolha (somente a lei pode dizer quais são os crimes merecedores de tratamento penal mais severo). 

5.2.2 Critério judicial subjetivo

É o oposto do critério legal, vale dizer, o magistrado teria plena discricionariedade para reconhecer ou não a hediondez, não existindo nenhum rol legislativo. É o magistrado quem, na apreciação do caso concreto, diante da gravidade do crime ou da forma como foi executado, decide, na sentença, se a infração é ou não hedionda (tendo como parâmetro a medida da gravidade do delito em consonância com o contexto em que ele foi praticado). 

Tal critério é criticado: apesar de permitir maior flexibilidade na ponderação do crime hediondo, gera insegurança jurídica ante a grande discricionariedade atribuída ao julgador. O referido critério fere o princípio da taxatividade ou da determinação, pois não há lei prévia e taxativa elencando os crimes hediondos, não podendo o cidadão saber quando está cometendo um delito hediondo.

5.2.3 Critério misto ou legislativo definidor

O legislador, num rol exemplificativo, define crimes hediondos, permitindo ao magistrado, na análise o caso concreto, encontrar outros fatos assemelhados. Logo, por não ser o rol taxativo, confere-se ao juiz a possibilidade de analisar a hediondez de delitos por ele não abrangidos, desde que o contexto demonstre a gravidade do fato. Trata-se, portanto, de uma interpretação analógica. Desse modo, o magistrado pode complementar o rol com outras hipóteses semelhantes. Frise-se que o julgador não vai confirmar o rol existente, mas sim complementá-lo. Esse sistema reúne em si as críticas dos critérios legal e judicial, pois, se o juiz pode reconhecer a hediondez em crimes não presentes no rol, há insegurança jurídica e, por outro lado, sempre que o crime tiver previsão no rol, o julgador não poderá realizar a análise do caso concreto.

5.2.4 Críticas ao critério legal ou enumerativo

Adotando o critério legal, a Lei n. 8.072/90 trouxe o rol taxativo dos crimes considerados hediondos nos incisos do art. 1º, sem ter conceituado o que é hediondez, não podendo o juiz, em hipótese alguma, afastar essa característica das condutas inseridas nesse rol, bem como jamais poderá aplicar as consequências dessa lei às infrações penais não abrangidas por ela. Não há, portanto, ao julgador, qualquer discricionariedade. Nesse rol taxativo são dispostos os crimes considerados pelo legislador como os mais drásticos do ordenamento jurídico, conferindo-lhes consequências mais severas (FRANCO, 1994, pág 45). 

O art. 5º, XVIII, da Constituição Federal, reforça o entendimento de que o Brasil adotou o sistema legal, o qual diz que "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem". 

Por serem hediondos apenas os delitos constantes na lei, tal critério proporciona segurança jurídica. 

No entanto, há algumas críticas quanto a esse sistema: 1) ausência de parâmetros na avaliação legislativa de escolha dos crimes hediondos (se tornaram hediondos, por exemplo, os crimes que tiveram repercussão na mídia), além de 2) trabalhar somente com a gravidade em abstrato, ignorando as circunstâncias do caso concreto, ou seja, quem acaba decidindo é o legislador, sem o crivo do juiz.

Esse sistema iguala todos os crimes do rol taxativo e ignora as peculiaridades dos casos concretos. 

Ora, por meio de um simples exemplo, pode-se detectar o ponto negativo do sistema legal: imagine que uma garota de quase quatorze anos de idade manifeste consentimento para realizar conjunção carnal com seu namorado de dezoito anos. Veja que, por mais que a conduta do namorado seja reprovável e constitua crime, não há tamanha perversidade capaz de tornar hediondo esse delito. Logo, não é razoável dizer que todo estupro pode receber o predicado de hediondez. 

Aquele que vende um único produto de limpeza adulterado comete crime hediondo. De forma absurda, a lei inclui entre os produtos punidos com severíssimas penas, os cosméticos (destinados ao embelezamento) e os saneantes (destinados à higienização e à desinfecção ambiental), violando o princípio da proporcionalidade (DELMANTO, 2000).

Vale ressaltar que a Lei n. 12.720/11 incluiu o § 6º ao art. 121 do Código Penal, estabelecendo que o homicídio seja majorado de um terço até a metade quando for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que apenas por um agente. Ocorre que, como o Brasil adotou o critério legal, o homicídio praticado por milícia privada, por si só, não será crime hediondo, por mais grave que seja, em virtude da falta de previsão legal, salvo se ocorrer alguma hipótese qualificadora.

Ao impossibilitar que o juiz analise o caso concreto para, depois disso, concluir sobre a hediondez ou não do crime faz com que todo e qualquer delito seja crime hediondo apenas porque está previsto no rol taxativo do art. 1º da mencionada lei.

Ante as críticas presentes no critério adotado pelo Brasil, a doutrina tem sugerido um quarto critério: o constitucional.  

De acordo com o critério constitucional, o legislador deve conceituar e enumerar, num rol taxativo, mas não conclusivo, os crimes que possivelmente podem ser hediondos, devendo o juiz, na análise do caso concreto, confirmar a hediondez da infração, ou seja, enquadrar o crime aos parâmetros fixados pelo legislador. Nesse sentido, a última palavra seria do juiz, o qual não poderia ultrapassar a fixação legal. 

Note que o homicídio qualificado sempre será hediondo, não importando qual seja a qualificadora. Nucci não concorda com o reconhecimento automático de homicídio hediondo apenas porque a conduta foi qualificada. Tal doutrinador afirma que nem todos os homicídios qualificados poderiam ser considerados hediondos, pois alguns casos concretos evidenciam verdadeira desproporcionalidade quando comparados com outros: aquele que ceifa a vida de outrem se utilizando meio cruel comete crime hediondo, mas o mesmo não pode ser dito do alcoolizado que, por motivo fútil, mata outro alcoolizado, sem utilizar grande perversidade.

Desse modo, ao juiz não seria permitido encontrar outras hipóteses de crimes hediondos, porém poderia confirmar ou afastar a hediondez dos delitos elencados no rol, o que se atentaria para a preservação do princípio da individualização da pena, que restou violado pelo critério legal.


6 CONCLUSÃO

Conforme se demonstrou, a lei dos crimes hediondos não cria novas infrações penais, mas sim, fixa consequências para delitos já existentes. Hediondos, portanto, são os delitos que sujeitam seus agentes às consequências trazidas pela Lei n. 8.070/90, ou seja, a lei não conceituou crimes hediondos, mas os etiquetou, estabelecendo consequências diferenciadas.

Salienta-se que a Constituição não definiu os crimes hediondos - somente trouxe algumas vedações em relação a eles - o que coube ao legislador ordinário com a elaboração da Lei n. 8.072/90. Destarte, à Constituição coube promover a vedação da graça e da anistia em relação aos crimes hediondos, além de torná-los inafiançáveis. Por meio desse mesmo dispositivo constitucional, percebe-se que a tortura, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes também estão sujeitos a um tratamento mais severo, visto que foram equiparados aos delitos hediondos.

Na ausência de um conceito de crimes hediondos, vislumbra-se que existem critérios que os identificam, sendo que o Brasil adotou o critério legal ou enumerativo. Porém, diante de suas impropriedades, as quais trazem consequências drásticas para os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, surge o critério constitucional, segundo o qual o magistrado poderá confirmar ou afastar a hediondez no caso concreto.


7 REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4, legislação penal especial, 7. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.

JESUS. Damásio E. de. Código Penal anotado, 12. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 397-8.

________. Boletim IBCCrim, n. 29, abr. 1995.

DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, 5. ed., São Paulo, Renovar, 2000, p. 496.

GOMES, Luiz Flávio. Direito de apelar em liberdade, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais: 2010 p. 49.

________. Crime organizado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 111.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, volume 2, 8ª ed. — Rio de Janeiro: Forense, 2012.

SILVA FRANCO, Alberto . Crimes hediondos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 45.

________. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 1227.


Autor

  • Wesley Caetano

    Bacharel em Direito pela Universidade Católica Dom Bosco (2010-2014). Especialista em Direito Penal e Processo Penal/UCDB (2016-2017). Atuou como advogado (2015-2017) principalmente no Direito Penal Militar e Direito Penal Comum. Membro do Departamento Jurídico da Associação dos Militares Estaduais de Mato Grosso do Sul- AME-MS. Servidor Público Estadual lotado na Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário de Mato Grosso do Sul- AGEPEN/MS. Autor de 35 artigos no site Jusbrasil. E-mail: [email protected]

    Textos publicados pelo autor

    Fale com o autor

    Site(s):

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CAETANO, Wesley. Lei de crimes hediondos: características fundamentais e críticas aos critérios de identificação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5982, 17 nov. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/77769. Acesso em: 16 maio 2022.