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O suprimento judicial do consentimento do ascendente ou de seu cônjuge na venda de bens do ascendente a um dos descendentes

recusa imotivada e abuso de direito

O suprimento judicial do consentimento do ascendente ou de seu cônjuge na venda de bens do ascendente a um dos descendentes: recusa imotivada e abuso de direito

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A recusa imotivada de um dos descendentes em consentir numa transação pode configurar abuso de direito, hipótese em que pode o juiz suprir esse consentimento, desde que provados a seriedade e o preço justo do negócio.

SUMÁRIO: 1 – Introdução , 2 – O contrato de compra e venda , 2.1. Conceito de contrato de compra e venda,2.2. Natureza jurídica, 3 – Das limitações à compra e venda, 4 - A origem histórica da proibição de venda de ascendente para descendente Legislação Brasileira, 5 – Os motivos da exigência do consentimento dos descendentes para a venda de ascendente a descendente, 6 – O direito comparado, 7 – A recusa imotivada como abuso do direito, 7.1. Conceito de abuso do direito, 7.2. A origem do princípio do abuso do direito, 7.3. A teoria do abuso do direito, 7.4. O abuso do direito na legislação brasileira, 7.5. A configuração da recusa imotivada como abuso do direito, 8 – O suprimento judicial do consentimento, 8.1. A posição da doutrina, 8.2. A posição da jurisprudência, 8.3. Da ação de suprimento judicial do consentimento, 9 – Conclusão, 10 – Referências bibliográficas


RESUMO

O legislador brasileiro sempre foi cuidadoso quando o negócio jurídico envolve ascendentes e descendentes, e inseriu a necessidade do consentimento expresso dos descendentes para a validade da compra e venda efetuada entre eles.

A recusa imotivada e por mero capricho de um dos descendentes em dar o seu consentimento numa transação entre ascendentes e descendentes pode configurar abuso de direito, hipótese em que pode o juiz suprir esse consentimento, desde que provados a seriedade e o preço justo do negócio.


1- INTRODUÇÃO

Passado algum tempo após a conclusão do curso de Direito, um problema nos foi proposto por um amigo: quando um descendente se recusa a expressar o seu consentimento numa venda séria e por preço justo, entre ascendente e descendente, por mero capricho ou egoísmo, é possível concretizar a transação mesmo diante do disposto no artigo 1.132, do Código Civil de 1.916, que estava em vigor à época?

Naquela oportunidade, tivemos o entendimento de que a proibição inserida no artigo 1.132, do Código Civil, não poderia ser absoluta e, numa primeira análise, pensamos que haveria possibilidade desta transação, desde que houvesse uma autorização judicial.

Posteriormente, em uma de nossas pesquisas deparamo-nos com um acórdão proferido pela quarta câmara civil do TAMG – Tribunal de Alçada de Minas Gerais, na apelação cível nº 294.331-7, publicado no dia 24 de maio de 2000, cuja ementa é a seguinte: "A venda de ascendente para descendente sem o consentimento dos demais descendentes é nula, não estando o Judiciário autorizado a suprir a sua falta, muito menos cabe a este indagar se há ou não justiça na recusa".

Esta decisão foi contra todo o nosso entendimento anterior, principalmente na segunda parte, onde há menção de que o Judiciário não está autorizado a suprir a falta do consentimento do descendente e muito menos indagar se há ou não justiça na recusa. Tivemos no momento uma sensação de que esta decisão não era a mais adequada, principalmente, diante do que dispõe o inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição da República de 1988, in verbis; "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Ora, se uma recusa é feita por mero capricho e por abuso do direito, como o Judiciário não poderia intervir?

Existe um ditado popular que diz: "Decisão judicial não se discute, cumpre-se". Podemos dizer que a palavra "discute" é empregada no sentido de não se desobedecer a uma ordem judicial legítima. Isto não quer dizer que não podemos analisar e debater o seu conteúdo, mesmo porque estamos no Estado Democrático de Direito, onde é essencial que os operadores e pensadores do direito discutam o conteúdo de uma decisão judicial no sentido de aprimorar as normas jurídicas.

A discussão e o debate fazem parte do Direito, que não é estático e sim fruto de uma construção permanente, evoluindo de acordo com a sociedade e os fatores sociais a ela inerentes. Só assim é que se constrói uma justiça justa.

Assim ficamos estimulados a abordar o tema e analisar o acórdão acima transcrito, sob o espírito crítico, no sentido de se construir uma alternativa ao direito absoluto de descendente que se recusa a expressar seu consentimento numa venda por abuso do direito.

Entendemos que o Judiciário deve indagar o motivo da recusa, e considerando-a abusiva, suprir o consentimento, porque nenhum direito pode ser absoluto, imutável e intangível, pois se assim não for não se estará fazendo justiça.

Além do mais, ao contrário do Código anterior, o atual Código Civil admitiu expressamente a teoria do abuso do direito no seu artigo 187.

Foram essas as razões que me levaram a escolher como tema: "O suprimento judicial do consentimento do descendente ou de seu cônjuge na venda de bens do ascendente a um dos descendentes, quando a recusa for imotivada e por abuso do direito".

Este trabalho busca enquadrar a recusa imotivada como abuso do direito.

Na verdade, num ato marcado pelo abuso do direito, encontramos licitude, encontramos direito, mas o seu exercício não coaduna com o ordenamento jurídico, por que excede os limites de seu uso.

De outro lado, faremos uma breve viagem no tempo, buscando as origens que motivaram a proibição da venda de ascendente para descendente, sem o consentimento dos demais descendentes, de forma a possibilitar a compreensão desta limitação à compra e venda.

Este presente trabalho contém a evolução histórica e doutrinária do abuso do direito, bem como os seus princípios balizadores.

Por fim, nosso objetivo também é confirmar a aplicação prática do suprimento judicial nestes casos, diante do disposto no artigo 496, do Código Civil.


2 – O CONTRATO DE COMPRA E VENDA

Antes de entrar no tema específico da restrição imposta pelo legislador no caso de negócio jurídico envolvendo ascendentes e descendentes, é importante analisar o contrato de compra e venda, rever seu conceito, natureza jurídica e suas limitações, sendo que nesta última é onde está inserido o tema proposto nesse trabalho.

2.1. CONCEITO DE COMPRA E VENDA:

O artigo 481, do Código Civil fornece elementos para conceituar o contrato de compra e venda: "Pelo contrato de compra e venda, um dos contraentes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro".

Assim, trata-se de um contrato donde defluem obrigações recíprocas para cada uma das partes. Para o vendedor a obrigação de transferir o domínio da coisa; para o comprador a de entregar o preço.

Os efeitos derivados da compra e venda são meramente obrigacionais, e não reais, pois a compra e venda não transfere, por si só, o domínio da coisa vendida, mas gera apenas, para o vendedor, a obrigação de transferi-lo.

Portanto, o contrato de compra e venda só se completa com a tradição, ou seja, com a entrega do bem, que é imprescindível à transmissão do domínio, ressalvando que, quanto aos bens imóveis, exige-se, ainda, a transcrição do contrato no cartório de registro imobiliário.

2.2. NATUREZA JURÍDICA:

A compra e venda é um contrato consensual, sinalagmático, oneroso, em regra cumulativo. É sinalagmático, porque envolve prestação recíproca de ambas as partes. É oneroso, porque implica sacrifício patrimonial para ambos contratantes, visto que o comprador se priva do preço; e o vendedor, da coisa vendida. É contrato cumulativo, porque a estimativa da prestação a ser recebida por qualquer das partes pode ser feita no ato mesmo em que o contrato se aperfeiçoa.

Quando se trata de compra e venda de bem imóvel, na maioria das vezes, depende da forma prescrita no artigo 108, do Código Civil, ou seja, por escritura pública e posterior registro.

De acordo com o artigo 482, do Código Civil, três são os elementos que compõe o contrato de compra e venda: o consentimento, o preço e a coisa.

O consentimento deve recair sobre o objeto e sobre o preço, com a deliberação de alcançar o resultado que o contrato oferece: a aquisição da coisa e a transferência do preço. Por essa razão é preciso se distinguir o contrato de compra e venda preliminar de compromisso de compra e venda. O compromisso tem por objetivo um futuro contrato de compra e venda; enquanto neste último contrato, as partes se obrigam: uma, a transferir o domínio da coisa; outra, o preço ajustado.

A coisa é o terceiro elemento básico do negócio. Em princípio podem ser objeto de compra e venda todas as coisas que não estejam fora do comércio. Assim, escapam da compra e venda as coisas insuscetíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis. Duas considerações há que se fazer: a venda de coisa alheia é nula; e a venda de coisa futura é negócio lícito.


3. DAS LIMITAÇÕES À COMPRA E VENDA:

O Código Civil impõe três limitações no contrato de compra e venda, no tocante à falta de legitimação de uma das partes. São elas: a venda a descendente; a compra por pessoa encarregada de zelar pelo interesse do vendedor; venda por condômino de coisa indivisível.

Portanto, nosso tema está inserido neste contexto e está disciplinado no artigo 496, do Código Civil, o qual determina que os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consintam.

Essa limitação tem como objetivo evitar que através de uma simulação fraudulenta, o ascendente altere a igualdade dos quinhões hereditários de seus descendentes.

Pretendeu a lei resguardar o princípio da igualdade das legítimas contra a defraudação que resultaria de dissimular, sob a forma de compra e venda, uma doação que beneficiaria a um, em prejuízo de outros.

Desde que expresso o consentimento, o contrato de compra e venda prescinde de outras solenidades. Não havendo o consentimento, a venda então poderá ser anulada através de ação própria.


4 - A ORIGEM HISTÓRICA DA PROIBIÇÃO DE VENDA DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

No período colonial o Brasil esteve sob a égide da Legislação de Portugal.

Durante a descoberta do Brasil, em 1.500, vigorava em Portugal as Ordenações Afonsinas. Nelas não havia tratamento específico a respeito do assunto.

Posteriormente, as Ordenações Afonsinas foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas editadas pelo Rei D. Manuel I, em 1.521.

No quarto livro das Ordenações Manuelinas, sob o título LXXXII, havia menção expressa acerca do tema, uma vez que nelas exigia-se o consentimento dos outros filhos, netos ou outros descendentes, para que fossem evitados "muitos enganos e demandas, que se causam e podem causar das vendas aos filhos, netos ou a outros descendentes". Entretanto, havia também previsão de uma licença régia (licença similar a atual autorização judicial) em caso de o denegarem os filhos, netos ou outros descendentes, sem motivo justo.

As Ordenações Manuelinas foram revogadas com a entrada em vigor das Ordenações Filipinas. Estas, no quarto livro, no Título XII, constava a seguinte disposição:

DAS VENDAS E TROCAS, QUE ALGUNS FAZEM COM SEUS FILHOS OU NETOS – Por evitarmos enganos e demandas, que se causam e podem causar das vendas, que algumas pessoas fazem a seus filhos, ou netos, ou outros descendentes, determinamos, que ninguém faça venda alguma a seu filho, ou neto, nem a outro descendente. Nem outrosi faça com os sobreditos troca, que desigual seja, sem consentimento dos outros filhos, netos, ou descendentes, que houverem de ser herdeiros do dito vendedor. E não lhe querendo dar o consentimento, o que quizer fazer a venda, ou troca, nol-o fará saber; e sendo Nós informado da causa, por que a quer fazer, e da causa, por que os filhos, ou descendentes lhe não querem dar consentimento, Nós lhe daremos licença que a possa fazer, parecendo-nos justo; e fazendo a tal venda, ou troca sem consentimento dos filhos, ou sem vossa expressa licença será nenhuma e de nenhum efeito. (QUARTO LIVRO DAS ORDENAÇÕES, FUNDAÇÃO CALOUSTE GULBENKIAN, 1870, p. 791)

Como se vê as Ordenações Filipinas foram bem mais precisas e completas, pois, exigiam o consentimento dos demais descendentes para a validade da venda feita pelo ascendente ao descendente, todavia, não expressando o consentimento e não sendo justa a recusa, era permitido o suprimento judicial.

Com o advento do Código Civil Brasileiro de 1.916, Lei nº. 3.071, de 01/01/1916, esta espécie de venda veio disciplinada no artigo 1.132, in verbis: "Os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consitam."

Houve uma mudança radical nesta espécie de venda, porque não havia disposição a respeito da possibilidade de suprimento judicial do consentimento. Uma parte da Doutrina passou a entender que a venda feita em desacordo com este artigo era nula, outra, anulável.

Revogando o Código de 1.916, surgiu a Lei nº 10.406, de 11/01/2002, que entrou em vigor no ano seguinte à sua publicação.

O novo Código Civil abordou o tema no artigo 496, dispondo o seguinte:

É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

A nova redação dada ao tema pelo artigo 496, dirimiu a dúvida até então existente, se a venda feita sem expressa anuência dos demais descendentes, em discordância do antigo artigo 1132 do CC/1916, era nula ou anulável. Agora, pelo que se percebe através da redação do artigo 496, nenhuma dúvida mais há de que o ato é anulável, desprezando totalmente eventual questionamento diverso, como acontecia anteriormente.

Outro detalhe de extrema importância é quanto à necessidade de expressa anuência também do cônjuge do alienante, exceção apenas quando forem casados sob o regime da separação absoluta de bens.

Aqui se perdeu uma boa oportunidade de se criar um dispositivo neste artigo permitindo o suprimento judicial do consentimento quando a recusa for imotivada e injusta.

Verdade é que as normas jurídicas em geral se transformam no tempo e no espaço e que as legislações atuam, um tanto quanto, defasadas. Assim, a evolução dos fatos não é acompanhada, como deveria de ser, pelas normas, interrompendo a adequada sincronização do direito com a realidade.

Com sabedoria, já se disse: a lei envelhece a partir de sua vigência. Foi o que ocorreu com o artigo 496, pois ao invés de evoluir, criou-se uma inovação ainda mais burocrática, ao passar a exigir também a anuência do cônjuge dos descendentes.


5 – OS MOTIVOS DA EXIGÊNCIA DO CONSENTIMENTO DOS DESCENDENTES PARA A VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE

O Legislador Pátrio ao redigir o artigo 1.132, do Código Civil de 1.916, bem como o artigo 496, do Código Civil de 2002, teve como objetivo evitar a distribuição desigual dos quinhões hereditários entre os descendentes, através de simulações fraudulentas, ou seja, de doações inoficiosas disfarçadas de compra e venda.

Esta posição é sustentada por vários doutrinadores, dentre os quais destacamos Caio Mário da Silva Pereira que faz o seguinte comentário:

Não podem os ascendentes vender ao descendente, sem que os demais descendentes expressamente o consitam. Com essa proibição, pretendeu a Lei resguardar o princípio da igualdade das legítimas contra a defraudação de que resultaria de dissimular, sob a forma de compra e venda, uma doação que beneficiaria a um, em prejuízo dos outros. (PEREIRA, 2001, p. 113).

No mesmo sentido preleciona Maria Helena Diniz:

Os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os demais descendentes consitam, porque essa venda de bens móveis ou imóveis poderia simular uma doação em prejuízo dos demais herdeiros necessários. Por isso, é preciso resguardar a igualdade das legítimas contra defraudações. (DINIZ, 1996, p. 135).

Sobre o objetivo desta proibição a doutrina é quase unânime. E não poderia ser de outra forma, porque também entendemos que este dispositivo é salutar, pois impede a prática de diversas formas de simulação, de forma a preservar o interesse dos demais descendentes não envolvidos no negócio.

Assim, o legislador cria limitações à legitimação dos contratantes, impondo-lhes que observem requisitos adicionais, não exigíveis nos contratos em geral. Tudo sempre embasado na mesma premissa: a preservação da legítima dos demais herdeiros.

Todavia, este dispositivo não pode ser encarado como um direito absoluto, como muitos entendem.

A doutrina, assim como a jurisprudência, com relação ao tema venda de ascendente a descendente, diverge ardentemente em dois outros aspectos.

Primeiro, se a venda feita sem a observância deste requisito era nula ou anulável. Segundo, se é possível o suprimento judicial do consentimento.

Quanto ao primeiro aspecto, qual seja, se seria nula ou anulável a venda feita em desacordo com a previsão do artigo 1.132, do Código Civil de 1.916, entendemos que, apesar de ter sido um debate profundo e interessante, no presente trabalho não é necessário expor longamente a questão, motivo pelo qual, teceremos algumas breves considerações que julgamos importantes, mesmo porque, com a nova redação do artigo 496, do Código Civil de 2002, essa discussão chegou ao fim, não se tendo mais dúvidas de que o ato é anulável, por expressa disposição legal, que foi acatada, principalmente, em face da interpretação judiciária, que já vinha dando tal entendimento.

A corrente dos defensores da tese de que a venda era nula, se embasavam na proposição de que o artigo 1.132, do Código Civil de 1.916, continha uma regra de proibição absoluta. Para essa corrente a venda feita em desacordo com este artigo era uma fraude à Lei, porque implicaria na expressa desobediência a preceito congente, uma vez que a exigência do consentimento dos outros descendentes é uma solenidade exigida para a substância do ato e não para sua forma.

O Professor Caio Mário comunga desta opinião porque "Interdizendo a lei este contrato (não podem), a conseqüência seria a nulidade, pois quando a lei institui uma proibição, a sua contrariedade tem essa conseqüência". (PEREIRA, 2001, p.113).

A corrente dos defensores da tese da anulabilidade argumentam que, se o ato

pode ser convalidado e não há nenhum interesse público relevante em jogo, estamos diante de ato anulável e não nulo.

Washington de Barros Monteiro enumera três itens para legitimar seu ponto de vista de que a venda realizada com preterição do disposto no artigo 1.132, do Código Civil de 1916, é anulável:

a) porque a anulação depende da iniciativa dos interessados, não podendo ser alegada pelo Ministério Público, nem decretada ex officio pelo Juiz; b) porque o ato é suscetível de ratificação, característica que, como a anterior, só é peculiar à nulidade relativa; c) porque a alienação prevalecerá se se provar que é real, que opreço é justo e que, de fato, foi pago pelo descendente-comprador (MONTEIRO, 1991, p.89).

A divergência se mostrou interessante porque dependendo de uma ou de outra tese, os seus efeitos jurídicos seriam bem diferentes.

Se considerarmos a hipótese de que a venda era nula e não produzia qualquer efeito, não teria o interessado que provar nada além da ausência do consentimento para desfazer o contrato. Agasalhando a tese da nulidade teríamos as seguintes conseqüências jurídicas: a) a nulidade operaria de pleno direito; b) poderia ser invocada por qualquer pessoa; c) o ato sendo nulo não poderia ser suscetível de confirmação; d) o ato nulo não convalesceria pela prescrição.

Por outro lado, sendo a venda feita em desacordo com o artigo 1.132, do Código Civil de 1916, e considerada como ato anulável, não bastaria ao interessado para desfazer a venda tão somente a prova da ausência de consentimento, mas também, que a negociação não foi séria e que o preço foi irreal.

Segundo Silvio Rodrigues (2004, p.161), na hipótese de se considerar que a venda é apenas um ato anulável, deixa de existir a presunção pura e simples de simulação, devendo a mesma ser provada.

Desta forma, o negócio valeria, a despeito da infringência do preceito legal, uma vez que o interessado poderia demonstrar que não houve simulação.

Diante dessas questões, quais sejam: de que a venda para ser anulada precisa de provocação por pessoa diretamente interessada, que não tem efeito antes de julgada por sentença, que não pode ser pronunciada de ofício e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, entendemos mais correta a tese de que o ato é mesmo anulável.

Para confirmar essa opinião, há um argumento que consideramos irrefutável. Somente o ato anulável pode ser ratificado pelas partes, e, como a ratificação retroage à data em que foi celebrado segue-se, ocorrendo, que todos os efeitos são válidos, como se o ato fora perfeito desde o início. Já para o ato nulo isto não é possível.

A jurisprudência mais recente e atual é majoritária e considera que a venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais, é um ato anulável.

Do Superior Tribunal de Justiça podemos extrair o seguinte julgado:

Inobstante, farta discussão doutrinária e jurisprudencial, adota-se a corrente que entende cuidar-se de ato anulável, de sorte que o seu desfazimento depende da prova de que a venda se fez por preço inferior ao valor real dos bens, para fins de caracterização da simulação, circunstância sequer aventada no caso dos autos, pelo que é de se ter como lícita a avenca" (STJ - REsp 74.135 - RS - 4ª T. - Rel. Min. Aldir Passarinho Junior - DJU 11.12.2001/12.11.2001). (REVISTA JURÍDICA, 2004).

Essa discussão foi importante, no seu tempo, hoje ela não mais se justifica devido à expressa disposição legal de que a venda feita pode ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais descendentes, é anulável.

Com relação ao segundo aspecto de divergência doutrinária e jurisprudencial, que se refere à possibilidade do suprimento judicial do consentimento, veremos num tópico adiante por ser um fator importante ao nosso trabalho.


6 – O DIREITO COMPARADO

A restrição da venda de ascendente para descendente, exigindo o consentimento dos demais descendentes, não é adotada por vários países, e mesmo os que adotam, criaram dispositivos permitindo o suprimento judicial para eventual e imotivada recusa.

Exemplo disso temos a Legislação de Portugal que apesar de exigir o consentimento dos descendentes para este tipo de transação, prevê o suprimento judicial, como se vê pela leitura do artigo 877 do Código Português:

VENDA A FILHOS OU NETOS – 1. Os pais e avós não podem vender a filhos ou netos, se os outros filhos ou netos não consentirem na venda; o consentimento dos descendentes, quando não possa ser prestado ou recusado, é suscetível de suprimento judicial. 2. A venda feita com quebra do que preceitua o número anterior é anulável; a anulação pode ser pedida pelos filhos ou netos que não deram o seu consentimento, dentro do prazo de um ano a contar do conhecimento da celebração do contrato, ou do termo da incapacidade, se forem incapazes. 3. A proibição não abrange a dação em cumprimento feita pelo ascendente.

Em seu trabalho sobre Contrato de compra e venda, de doação e de permuta, o Professor Almeida Júnior (2003, p. 3) cita que em outros países, como na Argentina (art. 1.359, do CC), no Chile (art. 1.796 do CC) e no Equador (art. 1.726 do CC), são vedadas as vendas entre pais e filhos enquanto perdurar a menoridade deste. Finda a menoridade, o contrato poderia ser realizado normalmente.

Contudo, ele salienta que tanto o Código Francês, quanto o Alemão e o Italiano, não adotam a proibição questionada.

Como se vê, ao adotar esta restrição ao contrato de compra e venda, o legislador brasileiro não inova e está na via oposta à de outros países. Parece-nos mais justa e adequada a redação dada ao tema pelo Código Português.


7 – A RECUSA IMOTIVADA COMO ABUSO DO DIREITO.

7.1 CONCEITO DE ABUSO DO DIREITO

O Abuso de direito, segundo Pedro Batista Martins (MARTINS, p.104), consiste no exercício anormal de um direito, sendo que o ato abusivo atenta diretamente contra o espírito da lei de modo a desvirtuar sua finalidade social. Consiste no exercício anormal de um direito, revelada a intenção, por parte de seu titular, de prejudicar, lesar.

A doutrina do abuso do direito assegura que os direitos não são absolutos, mas limitados em sua extensão e submetidos a pressupostos quanto ao seu exercício. Ora, quando um titular de determinado direito não obedece a tais limites, age, em verdade, sem direito. Cessa o direito quando começa o abuso, pois um único ato não pode ser, ao mesmo tempo, conforme o direito e contrário ao direito.

O ato praticado com abuso é objetivamente lícito, mas subjetivamente injusto.

Silvio Rodrigues (1997, p. 314) considera que o abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo, e, ao utilizá-lo desconsideradamente causa dano a outrem.

Josserand citado por Silvio Rodrigues (1997, p. 314) afirma que: "Os direitos são conferidos ao homem para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo, obedecendo à sua finalidade, segundo o espírito da instituição".

Para Gonçalves (2002, p. 176) o abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro dos limites da lei, deixa de considerar a finalidade social de seu direito subjetivo e o exorbita, ao exercê-lo, causando prejuízo a outrem. Embora não haja, em geral, violação aos limites objetivos da lei, o agente desvia-se dos fins sociais a que se destina.

Resumindo o conceito, Carvalho Neto (2004, p. 20) ensina que: Chama-se abuso do direito o exercício, pelo seu titular, de um direito subjetivo fora de seus limites.

Na verdade, num ato marcado pelo abuso de direito, encontramos licitude, encontramos direito, mas o seu exercício não coaduna com ordenamento jurídico, por que excede os limites de seu uso.

O ordenamento jurídico confere aos indivíduos prerrogativas e garantias que os permite viver em sociedade. Todavia, o exercício destas prerrogativas, legalmente conferidas, pode ferir interesses, lesar terceiros e produzir o desequilíbrio social, se não forem observados os limites restritivos para a aplicação destes atos humanos. A ultrapassagem destes limites objetivos da lei implica na ocorrência de inúmeros danos, que ficariam impunes e que desequilibrariam as atividades entre os indivíduos, deste modo privilegiando os mais espertos e afortunados.

Para caracterização do ato abusivo basta que se macule ostensivamente os limites sociais extralegais e a destinação do direito - espírito da lei, não importando se o agente agiu seguindo os limites unicamente objetivos do mesmo direito.

No abuso de direito, apesar da obediência aos limites objetivos do preceito legal, há dissonância com a finalidade deste preceito. Quando se comete um abuso, não há, em tese, uma transgressão ou violação, porque o agente age dentro dos limites impostos pela norma legal e está consoante com o seu direito, entretanto, ultrapassa a missão deste direito, agredindo o seu espírito.

Discorrendo sobre o tema, André Luiz Menezes Azevedo Sette, nos ensina que:

O abuso ou fraude ao direito não se confunde coma violação do direito, porque no abuso, a Lei, objetivamente considerada, é cumprida, mas é vulnerada sob o aspecto subjetivo, ou seja, não se vulnera o texto da Lei, mas o seu espírito, intenção ou finalidade, trazendo prejuízos a outrem. E para a configuração do abuso de direito, basta o seu exercício de forma contrária aos seus fins e função (independentemente da intenção daquele que o exerce – o seu titular), pois, como estamos diante de questões de interesse público (de valores como o bem comum e a justiça social), não há como se tutelar a pretensão de uma das partes que manifestamente acarrete prejuízos à outra. Critério que, aliás, foi adotado pelo novo Código Civil (art. 187) ao dizer que se configura como ilícito o exercício de um direito que exceda "manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". (SETTE, 2003, p. 130)

Segundo esse mesmo Professor (SETTE, 2003, p.130) o que deve ficar claro é que "para se configurar o uso abusivo de um direito, basta que ele seja exercido de forma contrária a sua função social ou finalidade, pouco importando o propósito do seu titular".

O grande mestre Jorge Americano citado por SETTE (2003, p. 162) refuta com veemência a assemelhação que alguns fazem entre ato abusivo e o ato ilícito:

Se por um lado, a noção do direito exclui a idéia do abuso, porque o abuso desnatura o direito e faz com que deixe de o ser, por outro lado não há contestar a realidade dos fatos, que verifica, numa série de atos ilícitos um falso assento em direito, diversamente do ato ilícito, genericamente considerado, em que se não invoca nenhum assento em direito.

Assim, resumidamente, podemos conceituar o abuso de direito quando alguém, ao exercer seu direito legítimo, ultrapassa ou excede os limites impostos pela finalidade perseguida pelo ordenamento jurídico, de forma prejudicial ao outro, sem nenhum proveito próprio.

7.2. A ORIGEM DO PRINCÍPIO DO ABUSO DO DIREITO

Grande parte da doutrina afirma que o instituto do abuso do direito é construção doutrinária e jurisprudencial do século passado, embora alguns digam que há indícios na teoria do direito romano, como afirma Martins (1935, p. 19) "A concepção do abuso do direito, como se vê, não é inteiramente nova, perdendo-se as suas origens no período clássico do direito romano".

Por outro lado, é inegável que a solidificação e a base deste instituto está no Direito Francês. Para Martins (1935, p 28) "foi Josserand que versou a doutrina do abuso do direito e a quem ela deve, em grande parte, a sua sistematização e o seu triunfo".

Também é no direito francês onde há julgados ricos em detalhes sobre o tema. Dentre esses julgados podemos destacar o caso Clement-Bayard. De acordo com esta narrativa, um proprietário de um terreno vizinho a um campo de pouso de dirigíveis construiu, sem qualquer proveito próprio, enormes torres na quais instalou lanças de ferro, visando colocar em dificuldade as aeronaves que ali aterrizavam. A decisão considerou abusiva a conduta, porque apesar do direito de propriedade autorizar o proprietário a usar e abusar da coisa, o exercício deste direito, entretanto, como qualquer outro, deve ter limite a satisfação de um interesse sério e legítimo.

Discorrendo sobre a teoria do abuso do direito, Stoco (1999, p. 423) é incisivo e diz:

Foi através de construção jurisprudencial, a partir do século passado, que os autores franceses se fixaram na aceitação da teoria, respondendo à indagação se uma pessoa pode ser responsabilizada pelo mal que eventualmente cause a outrem, quando procede no exercício de seu próprio direito.

O problema ligado ao limite do exercício do direito além do qual poderá ser abusivo constitui a essência da teoria do abuso de direito.

7.3. A TEORIA DO ABUSO DO DIREITO

Três teorias definem e tentam explicar o abuso do direito, a subjetiva, a objetiva e a mista.

Pela teoria subjetiva, também denominada "teoria da intenção", há abuso do direito quando o ato, embora amparado pela lei for praticado deliberadamente com o interesse de prejudicar alguém. No exercício de seus direitos, gozam os indivíduos de plena liberdade, contanto que não se movam na exclusiva intenção de prejudicar a outrem.

Os que combatem esta teoria dizem que fundamentar-se o abuso de direito na exclusiva intenção de prejudicar é restringi-lo em demasia, é demasiada prudência, ocasionando excessiva concessão às liberdades individuais, em prejuízo dessas mesmas liberdades.

Para a teoria objetiva, o abuso do direito estará no uso anormal ou antifuncional do direito. Caracteriza-se pela existência de conflito entre a finalidade própria do direito e a sua atuação no caso concreto. Aqui nenhuma relação há entre o ato culposo e o abuso de direito. Não importa a culpa ou o dolo, mas o fato material.

Pela teoria mista, também chamada de subjetiva-objetiva combina as duas teorias acima mencionadas, a objetiva e a subjetiva. De acordo com este critério o problema do abuso de direito às vezes se resolve por um ou outro critério. Acham os defensores deste critério que, não se pode mediar a culpa ou o dolo, sem haver um exercício irregular que choque as leis, os bons costumes e a moral.

Comentando a teoria mista destaca Carvalho Neto (2005, p.61) que: "o problema do abuso do direito se resolveria umas vezes pela negligência e outras pela intenção de prejudicar".

Todas as teorias têm seus defensores e opositores, mas em todas elas tem que estar presente a importante missão destacada por Martins (1935, p. 10), segundo a qual, "a Teoria do abuso do direito é que está confiada a importante missão de equilibrar os interesses em luta e de apreciar os motivos que legitimam o exercício dos direitos".

7.4 O ABUSO DO DIREITO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

No Código Civil de 1.916, não havia menção expressa referente ao princípio de abuso do direito. A doutrina é que o reconheceu implicitamente no artigo 160, inciso I, sob o seguinte argumento: se o exercício regular de um direito reconhecido não é um ato ilícito, o contrário é, ou seja, o exercício irregular do direito reconhecido é um ato ilícito, e é um abuso de direito.

Leciona Carlos Roberto Gonçalves:

"O Código Civil de 1.916 admitiu a idéia do abuso de direito no art. 160, embora não tenha feito de forma expressa. Sustentava-se a existência da teoria em nosso direito positivo. Se ali está escrito não constituir ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido, é intuitivo que constitui ato ilícito aquele praticado no exercício irregular ou abusivo de um direito". (GONÇALVES, 2002, P. 176)

Na mesma linha deste raciocínio discorre Silvio Rodrigues (RODRIGUES,1997, p 312):

No dispositivo do art. 160, I, 2ª parte, acolhe o Código Civil a teoria do abuso de direito, segundo a qual, mesmo atuando dentro do âmbito de sua prerrogativa, pode a pessoa ser obrigada a indenizar dano causado, se daquela fez um uso abusivo.

Inobstante ausência de previsão expressa no Código Civil, outros diplomas legais tiveram como fundamento o abuso do direito, notadamente para efeito de desconsideração da pessoa jurídica, tais como: o art. 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho; art. 135, II, do Código Tributário Nacional; art. 4º da Lei n. 9.605/98 (Lei do Meio Ambiente); art. 28 e § 5º do Código de Defesa do Consumidor.

É de se destacar que o jurista Rubens Requião foi um dos primeiros doutrinadores brasileiros a defender a teoria da desconsideração da personalidade jurídica com base no abuso do direito, em seu artigo denominado: "Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica", publicado na Revista do Tribunais em setembro de 2002. Segundo Requião (2002, p. 753), supera-se por meio desse instituto a forma externa da pessoa jurídica, para alcançar as pessoas e bens que sob seu manto se escondem praticam o abuso do direito.

No Código Civil de 2002, o princípio do abuso de direito está consagrado expressamente em seu art. 187, que dispõe: "também comete ato ilícito o titular do direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".

Das teorias acima referidas, o Legislador brasileiro adotou a teoria "objetiva", uma vez que pela redação do citado artigo não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico do direito; basta que se excedam esses limites.

Neste sentido é a lição de Maria Helena Diniz (2003, p. 181)

O abuso é manifesto, ou seja, o direito é exercido de forma ostensivamente ofensiva à justiça. A ilicitude do ato praticado com abuso de direito possui natureza objetiva, aferível, independentemente de culpa ou dolo (RJTJRS, 28:373, 43:374, 47:345; RSTJ, 120:370, 140:396, 145:396, 145:446; Súmula nº 409 do STF). Também entende o Enunciado nº 37 (aprovado na Jornada de Direito Civil promovida, em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal) que: "a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico".

Devemos ressaltar, também, que o abuso do direito, agora expressamente consagrado no art. 187, foi alçado a princípio geral, podendo ocorrer em todas as áreas do direito (obrigações, contratos, propriedade, família), pois a expressão "o titular de um direito" abrange todo e qualquer direito cujos limites foram excedidos.

7.5 A CONFIGURAÇÃO DA RECUSA IMOTIVADA COMO ABUSO DE DIREITO.

Como vimos, o que ocorre no abuso do direito é o desvio de sua finalidade social. Não estando presente a culpa clássica, mas sim a culpa social.

Será necessário, então, para que se caracterize o exercício abusivo do direito, que o titular, exceda manifestadamente os limites que lhe cumpre observar, inclusive, que esta extrapolação seja efetivamente ofensiva à justiça.

O julgador, portanto, ao tentar detectar o abuso do direito deve observar se o exercício deste direito atentou contra a índole do mesmo, indo contra os seus fins e se fora ofendido os limites impostos pela ordem jurídica, pela moral e pelos bons costumes. Assim, deve o juiz se basear na conduta média socialmente aceita na região, inserindo-a nas circunstancias em que o ato abusivo ocorreu.

Não somente a comissão anormal pode constituir abuso do direito, também a omissão pode ser considerada como tal. Isto ocorre, quando alguém que tinha o dever legal de atuar, não atua, se omite. Até a liberdade de se abster pode ser considerada abusiva.

Feitas essas considerações, cabe uma indagação: a recusa imotivada e por mero capricho de um descendente em dar o seu consentimento numa venda de ascendente para descendente, quando a transação é séria, o preço é o de mercado, o comprador é o único dos descendentes interessados e em condições de pagar o preço justo, configura abuso do direito?

Entendemos que a resposta pode ser afirmativa e que estamos sim, diante de um abuso do direito, devendo o Judiciário intervir neste caso.

Ora, a recusa imotivada do descendente em expressar o seu consentimento numa venda entre ascendente e descendente, por mero capricho ou por egoísmo, atenta contra a finalidade para a qual foi criada a limitação do artigo 1.132, do Código Civil anterior, e do artigo 496, do Código de 2002.


8- O SUPRIMENTO JUDICIAL DO CONSENTIMENTO

Muito se discute se é possível o suprimento judicial do consentimento dos descendentes quando estes se recusam a expressá-lo numa venda de ascendente para descendente. Esta matéria traz discussão entre doutrinadores e juízes, mas é crescente a posição dos que opinam favoravelmente.

8.1 A POSIÇÃO DA DOUTRINA:

Na Doutrina o tema é polêmico, como destaca Silvio Rodrigues:

Discute-se ainda se pode haver suprimento judicial do consentimento, quando os demais descendentes, injustamente, se recusam a concordar com a venda projetada pelo ascendente a um de seus descendentes. Entre os que negam tal possibilidade encontram-se Clóvis Beviláqua, Washington de Barros Monteiro e Agostinho Alvim.

Agostinho Alvim se apóia em sensato argumento, que se não afasta, em muito, da lição de Beviláqua. Entende que não havendo a lei permitido, expressamente, que o Juiz supra a concordância dos descendentes (como o faz no caso da outorga marital e do consentimento para casar: CC/1916, artigos 237 e 245, respectivamente), tal concordância é insuprível, pois nessa matéria não se pode ampliar o texto, que só abrange os casos que especifica. Mas esse escritor reconhece que a solução contrária é mais liberal e evita o arbítrio. (RODRIGUES, 2004, pág. 154).

Dentre os Autores que se opõem à possibilidade do suprimento judicial do consentimento destacamos Washington de Barros Monteiro que leciona:

O consentimento tem de ser dado de modo expresso, pois a lei não se contenta com a anuência tácita, podendo ser contemporânea ou posterior ao ato. Se um dos herdeiros recusa seu assentimento, não pode o Juiz supri-lo, a pedido dos demais interessados, porque a lei não lhe confere tal direito". (MONTEIRO, 1991, p. 88).

O Professor Washington de Barros Monteiro não se aprofunda na defesa de seu ponto de vista e apenas faz remissão de alguns julgados que amparam sua afirmação, se esquecendo de ressaltar que há decisões em contrário à sua tese no Supremo Tribunal Federal.

O argumento utilizado pelos defensores da tese da impossibilidade de suprimento judicial do consentimento é de que não há previsão legal expressa nesse sentido, não estando o Juiz autorizado a fazê-lo, uma vez que constitui ato personalíssimo do descendente.

Alegam mais, que a própria lei menciona dura e secamente, que "não podem vender" sem o mencionado consentimento, parecendo colocar um ponto final na questão, não dando margem a qualquer outra condição de perfectibilidade ao ato, inclusive o suprimento judicial.

Tal concepção não coaduna com os princípios gerais adotados pela Constituição e pelo Código Civil de 2002, notadamente da função social, que limita a manifestação da vontade condicionando-a aos valores sociais.

Já os que são favoráveis ao suprimento judicial do consentimento baseiam sua teoria na aplicação da analogia, como por exemplo, Carlos Roberto Gonçalves:

Se um dos descendentes é menor, ou nascituro, cabe ao Juiz nomear-lhe curador especial (CC, art. 1.692), em razão da colidência de interesses. Verificada a inexistência de propósito fraudulento, este comparecerá à escritura, para anuir à venda em nome do incapaz. Se a hipótese é de recusa em dar o consentimento, ou de impossibilidade (caso do amental), pode o ascendente requerer o suprimento judicial. Será deferido, na primeira hipótese, desde que a discordância seja imotivada, fruto de mero capricho (grifo nosso), malgrado respeitáveis opiniões em contrário, baseadas na inexistência de permissão expressa. (GONÇALVES, 2002ª, p. 64).

Tem posição favorável também ao suprimento judicial do consentimento, Christino Almeida do Valle, "Negando-se o descendente a assentir, o interessado poderá ingressar em juízo, requerendo o suprimento". (VALLE, 1993, p. 163).

No mesmo sentido é a lição sustentada por Antônio José de Sousa Levenhagem:

No caso, portanto, de o ascendente pretender efetuar uma venda real a um descendente, sem qualquer vislumbre de protecionismo ou liberalidade, por preço perfeitamente equivalente à coisa a ser vendida, e se os demais descendentes se opuseram ao negócio, nada pode impedir ao ascendente que requeira o suprimento judicial do consentimento, em cujo processo as partes irão produzir as provas necessárias, a fim de que o Juiz decida pela procedência ou não da recusa dos opositores. Não é admissível que se confira absoluto e ilimitado arbítrio em negar o consentimento pura e simplesmente, sem que seja provado legítimo fundamento a essa recusa, quando o espírito da lei, ao vedar as vendas nas condições do artigo 1.132 (menção ao CC de 1.916 – destaque nosso), é impedir a simulação que venha causar prejuízo aos demais descendentes. O lógico e o sensato, portanto, desde que seja aquele o espírito da lei, é admitir-se a prova de que não há simulação e que não há prejuízo". (LEVENHAGEM, 1985, p. 252).

Devo ressaltar que apesar das posições contrárias, também entendemos que é possível o suprimento judicial do consentimento, quando os demais descendentes, injustamente, se recusam a concordar com a venda projetada pelo descendente a um dos seus descendentes.

8.2 A POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Malgrado intensa pesquisa, encontramos poucas referência da jurisprudência de nossos tribunais com relação à possibilidade de suprimento judicial. Não se tem, ainda, uma posição dominante ou majoritária. Isto se deve ao fato de que, por muitos anos, a jurisprudência esteve muito apegada ao formalismo do artigo 1.132, do Código Civil de 1.916, entendendo que era nula a venda de ascendente para descendente sem o consentimento dos demais. Portanto, pouco se cogitava a respeito da possibilidade do suprimento judicial.

Dentre os julgados contrários que não admitiam o suprimento judicial, destacamos o proferido pelo Tribunal de Alçada de Minas Gerais, cuja ementa é a seguinte:

- A venda de ascendente para descendente sem o consentimento dos demais descendentes é nula, não estando o Judiciário autorizado a suprir a sua falta, muito menos cabe a este indagar se há ou não justiça na recusa. (Apelação Cível nº 294.331-7, da Comarca de BELO HORIZONTE, Relator Juiz ALVIMAR DE ÁVILA, publicado em 24 de maio de 2000).

Analisando este acórdão, percebemos que os Juízes entenderam que a venda de ascendente para descendente, sem o consentimento de todos os descendentes, gerava nulidade absoluta, sendo tal negócio nulo, e que a prerrogativa da anuência é da parte e não cabe ao Judiciário indagar se há justiça ou não na recusa.

Entendemos que estes julgadores não foram felizes na interpretação, porque o direito deve-se adaptar às contingências da vida, atualizando o seu conteúdo. Não é razoável manter-se o direito contemporâneo atrelado a interpretações formalistas.

A falta de anuência imotivada e não explicada deve ser motivo de análise por parte do Judiciário e, se for ocaso, suprir a denegação do consentimento.

Como afirma Washington de Barros Monteiro (MONTEIRO, 1990, p. 282) "A idéia do absoluto, de que outrora se impregnavam os direitos, se tornou obsoleta. Os tempos mudaram e com eles o direito".

Não se sustenta, também, a tese de que não existe previsão legal para se suprir o consentimento. No caso mencionado nesse julgado, os Ilustres Julgadores poderiam aplicar a disposição contida no artigo 4°, da Lei de Introdução ao Código Civil que diz que na omissão da lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Entendemos que nesta situação poderia se aplicar a analogia, porque ela tem como objetivo atingir a completude do ordenamento jurídico relativamente a um caso concreto, quando na ausência de norma específica, toma-se como paradigma uma hipótese particular regrada por lei, conferindo igualdade de tratamento àquela não contemplada pela legislação. Seria o caso de se utilizar como paradigma o suprimento judicial do consentimento para o casamento do filho, diante da recusa imotivada dos pais, ou, do suprimento judicial da vontade dos incapazes.

Posteriormente, com o crescimento da tese de que a venda em discordância com o artigo 1.132, do Código Civil de 1.916, era anulável, cresceu também o entendimento de que também era permitido o suprimento judicial do consentimento, que é o que nos interessa neste estudo.

Sob este aspecto, contrariando o acórdão acima mencionado, destacamos alguns julgados bem mais flexíveis, quanto à permissão do suprimento judicial, como podemos ver pelas ementas abaixo:

- É possível o suprimento judicial do consentimento do descendente ou de seu cônjuge para a alienação de bens do ascendente a um dos descendentes, desde que a recusa seja imotivada, uma vez provada a seriedade do negócio e a idoneidade das partes. (ac. un. Da 2ª Câmara do TAMG, de 28.09.1977, na apelação cível nº 11.140, rel. Juiz Gouthier de Vilhena) (MIRANDA JÚNIOR, 1985, P. 181).

- VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE - Falta de consentimento dos demais descendentes. Irrelevância. Veracidade do contrato e justiça dos preços pagos não questionados. Aplicabilidade do art. 1.164, II, do CC. Não sendo questionada na venda de ascendente a descendente a equivalência dos valores, ou seja, de ter sido pago o justo preço, descabe falar em nulidade. (TJSP - AC 242.935-2 - 14ª C - Rel. Des. Paulo Menezes - J. 07.03.96). (REVISTA JURÍDICA, 2004, cd-rom n° 7)

- A proibição do artigo 1.132, do Código Civil, não é uma restrição ao jus disponendi. Desde que a venda seja séria e o justo preço seja pago, nada obsta à realização do negócio. Se um descendente, injustificadamente, nega o seu consentimento, pode o juiz supri-lo(RT 607/166, acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro).

- COMPRA E VENDA - VENDA DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE - FALTA DE CONSENTIMENTO DOS DEMAIS DESCENDENTES - NULIDADE INEXISTENTE - Inexistindo dúvida de que o pai estava endividado, daí a venda ao filho, tem-se que o negócio foi normal, nada havendo de simulado quanto ao preço e eventuais favorecimentos ao comprador. Assim, não é razoável venha a anular-se um negócio autêntico por falta de anuência imotivada e não explicada. Apelação Cível nº 191.544-1/6 - 8ª C TJSP - J. 25.08.93 - Rel. Des. José Osório. (REVISTA JURÍDICA, 2004, cd-rom n° 7)

Esses julgados estão mais em consonância com os princípios do direito contemporâneo, que reconhecem no Judiciário uma alternativa para solucionar os conflitos do cotidiano, que muita das vezes estão sem previsão legal e que surgem, em grande parte, diante da inércia e da lentidão dos órgãos encarregados de elaborar e atualizar as leis.

Como disse MARTINS (1935, p. 7), o direito existe para a sociedade e a adaptabilidade da lei tornou-se necessidade imperiosa, tanto que se pode afirmar, com certeza, que a jurisprudência tem sido a precursora das reformas legislativas mais importantes.

Portanto, dúvidas não há de que a tendência atual é no sentido de se permitir o suprimento judicial dos descendentes quando a recusa for imotivada e por abuso de direito.

8.3 DA AÇÃO JUDICIAL DE SUPRIMENTO DO CONSENTIMENTO:

Aqueles que opinam contra a hipótese do suprimento judicial do consentimento do descendente agasalham sua tese no fato de que na Legislação Brasileira não há menção expressa para esta possibilidade, ou seja, a lei não aponta a solução para o caso de recusa do descendente à venda projetada pelo ascendente a um dos seus descendentes.

Entendemos que isto não pode ser óbice ao direito de ação, porque na ausência de disposição expressa, o Juiz pode e deve aplicar a analogia, consoante ao disposto no artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n° 4.657, de 04/09/1942), in verbis: Quando a lei for omissa, o juiz decidira o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Além do mais, o Juiz está autorizado a julgar por eqüidade, aplicando a norma estabelecida no artigo 126, do CPC, sem esquecer que, na aplicação da lei, atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Para abalizar esta opinião destaco Silvio Rodrigues:

Não me parece que a lei impeça o suprimento judicial apenas por não o ter consignado expressamente. Neste terreno, nada proíbe a interpretação analógica: se o suprimento judicial corrige o arbítrio de uma recusa injusta, deve ser admitido, pois o interesse social da circulação da riqueza prevalece sobre o individual do descendente recusante. (RODRIGUES, 2004, P. 154)

Idêntico entendimento é defendido por CARLOS ROBERTO GONÇALVES:

Tal omissão, entretanto, não constitui óbice ao suprimento judicial do consentimento do descendente, como decidido nos arestos citados, porque inexiste, por ouro lado, proibição expressa. Pode, assim, ser empregada a analogia, com base nas hipóteses legais de recusa dos pais em consentir no casamento dos filhos menores, e do cônjuge em anuir na prática dos atos elencados no art. 1.647 do Código Civil. (GONÇALVES, 2002ª, p. 64)

Portanto, para aplicar a analogia, podemos nos valer da Legislação brasileira dos casos onde há previsão expressa da possibilidade do suprimento judicial do consentimento, dentre os quais podemos destacar:

- Outorga judicial de consentimento para o casamento quando os pais o denegarem injustamente (CC, art. 1.519).

- O suprimento da vontade dos incapazes (CC, art. 1.691).

- O suprimento judicial da outorga uxória, quando um dos cônjuges, injustamente, negam o consentimento (art. 1.648, do Código Civil).

- O suprimento de autorização para viagem do menor ao exterior no caso de um dos pais se negar a concedê-la (art. 84, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Sobre as ações de suprimento de consentimento leciona Pontes de Miranda:

As ações de suprimento de consentimento, todas ações constitutivas, podem ser a) por indevida denegação, ou b) por falta. Não são as mesmas. Ali, a tutela dos interesses fica em reexame, de modo que a ação é para destruir a eficácia da declaração de vontade de quem deveria consentir, ou não; aqui, a lei atribui ao Juiz, diretamente esta tutela. Ali, há sempre contenciosidade; aqui, não há, pelo menos no primeiro grau de jurisdição. (MIRANDA, 1998, p. 65).

Desta maneira, entendemos que para o suprimento do consentimento dos descendentes que se recusam por abuso do direito a expressar a sua anuência, numa venda séria, por preço justo e de mercado, poderá ser proposta uma ação judicial objetivando esse suprimento, que nada mais é do que uma autorização judicial para a prática de determinado ato, devendo as partes, anteriormente ao negócio, produzirem prova da sua veracidade.


9 – CONCLUSÃO

Ao final deste trabalho extraímos as seguintes conclusões:

1. A restrição inserida no artigo 1.132, do Código Civil de 1.916, e repetida no artigo 496, de atual Código Civil é moralizadora, porque ela, que vem desde o Império, preserva os interesses dos demais descendentes contra a venda fraudulenta, evitando o favorecimento de alguns em detrimento dos demais.

2. A redação dada ao artigo 496, acabou com a divergência anterior, não havendo mais dúvidas de que a venda realizada sem a observância do citado artigo é anulável.

3. Querendo o ascendente efetuar uma venda real a um descendente, e sendo a transação séria, preço justo equivalente ao valor real da coisa e havendo oposição por parte de alguns descendentes, sem que os mesmos tenham motivos justificáveis, pode o Juiz suprir o vício da inexistência de consentimento, após o devido processo legal, a fim de que o mesmo possa averiguar a ocorrência ou não do abuso do direito.

4. Configura-se abuso do direito, a recusa dos descendentes em expressar o consentimento numa transação séria, por mero capricho, motivo injustificável ou recusa arbitrária.

5. Finalizando, acho necessário apresentar uma sugestão. E a que mais me parece adequada é dar uma nova redação ao artigo 496, do Código Civil permitindo assim, expressamente, o suprimento judicial. Para isso basta acrescer ao artigo um parágrafo, que seria o seguinte: "Quando o descendente ou o cônjuge se recusar imotivadamente ou por abuso de direito em dar o seu consentimento pode o Juiz supri-lo".


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Título original: "O suprimento judicial do consentimento do ascendente ou de seu cônjuge na venda de bens do ascendente a um dos descendentes, quando a recusa for imotivada e por abuso de direito".

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

TORRES, Marcelo José. O suprimento judicial do consentimento do ascendente ou de seu cônjuge na venda de bens do ascendente a um dos descendentes: recusa imotivada e abuso de direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 979, 7 mar. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8065. Acesso em: 29 mar. 2024.