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Princípios gerais do processo arbitral internacional

Princípios gerais do processo arbitral internacional

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A arbitragem internacional segue princípios e normas que definem a forma instrumental utilizada com o fim de solucionar uma controvérsia e tornar efetivo um direito.

INTRODUÇÃO

            A presente pesquisa tem como o seu principal objetivo a análise dos princípios norteadores e regedores do processo arbitral internacional. Busca-se inicialmente, construir um claro entendimento sobre cada um dos princípios individualmente, a partir de uma firme fundamentação doutrinária, jurisprudencial e legal. Veremos que essa análise individual dos princípios acaba equivalendo ao exame do próprio processo arbitral como um todo. Ao final, é feita uma contraposição dos princípios, com o fim de identificar os seus conflitos e estabelecer entre eles uma hierarquia de valores.

            O referencial doutrinário do presente trabalho inclui, essencialmente, obras bibliográficas que versam sobre arbitragem internacional e teoria geral do processo civil, uma vez que o tema aqui proposto não coincide com outras obras já publicadas, sendo necessário fazer uma engendrada conjugação temática. Muitos princípios do processo arbitral, embora possam ser traçados a partir de uma analogia aos princípios do processo civil, conservam as suas próprias qualidades e peculiaridades distintivas, o que requer que sejam realizadas as devidas adaptações. Já outros princípios, são exclusivos do processo arbitral, fato que promove ainda uma maior dificuldade para encontrar fontes doutrinárias.

            Foram selecionadas decisões de diversos países, notadamente de Portugal, Espanha, Alemanha, Inglaterra, Estados Unidos e Austrália, as quais tiveram uma significativa importância para a solução de alguns pontos controvertidos surgidos no decurso da investigação, assim como, para a compreensão dos costumes do comércio internacional.

            Os principais diplomas legais escolhidos para o desenvolvimento desta investigação foram a Lei-Modelo ( [01]), as Normas da CNUDCI ( [02]), a Convenção de Nova Iorque ( [03]), o Regulamento da CCI ( [04]) e a LAVP ( [05]), abreviados desta forma, unicamente para facilitar a leitura. A escolha se deu desta forma pelas seguintes razões: dos três primeiros textos, em face do alcance universal e da inquestionável utilidade que eles desempenham para a arbitragem comercial internacional; do quarto, pelo respeito e notoriedade inigualável que a arbitragem institucional da CCI ganhou no mundo; e do último, porque é a lei nacional de arbitragem que tem ligação mais próxima com os fins a que se destina este trabalho. Em todos eles, procurou-se destacar inequivocamente os dispositivos que operam como verdadeiras manifestações de cada princípio em estudo.

            Desta feita, o estudo foi dividido em duas partes e sete capítulos, com a finalidade de exposição do assunto de forma mais didática. A primeira parte, que é a mais laboriosa, aborda os princípios da autonomia das partes, autonomia do processo, igualdade das partes, contraditório e ampla defesa, flexibilidade e celeridade, e finalmente, confidencialidade. A segunda parte, por sua vez, enfoca a questão da inter-relação destes princípios, identificando os possíveis conflitos e o estabelecendo uma hierarquia entre eles.

            Antes de adentrarmos propriamente no tema proposto, é imperativo fazer ao menos algumas sucintas e superficiais considerações introdutórias acerca da arbitragem comercial internacional, tarefa que me ocuparei agora.

            A arbitragem pode ser conceituada como um meio extrajudicial de solução de controvérsias, no qual mediante prévia convenção, as pessoas naturais ou coletivas podem submeter questões litigiosas surgidas ou que possam surgir, à decisão de um árbitro único ou um tribunal arbitral, em matérias de sua livre disposição, conforme o direito ( [06]).

            Daí é possível deduzir as principais características da arbitragem: é um método de solução de controvérsias presentes ou futuras, que surgem nas relações privadas entre pessoas naturais ou coletivas; a arbitragem se encontra plenamente assentada na autonomia da vontade das partes, fonte do dever jurídico de se submeterem ao juízo do tribunal arbitral e causa também da competência deste; o tribunal arbitral tem a faculdade de julgar, fixando os direitos e deveres das partes, apesar da execução do veredicto ser atribuição exclusiva dos órgãos judiciais ( [07]).

            Será comercial a arbitragem que, evidentemente, dirimir demandas originadas de transações comerciais. Consoante concluiu o grupo de trabalho da CNUDCI, uma transação comercial compreende qualquer relação de natureza mercantil, de origem contratual ou não, independentemente das partes serem ou não comerciantes à luz das legislações nacionais ( [08]).

            A questão da internacionalidade da arbitragem apresenta uma certa complexidade. A Lei-Modelo ( [09]) apresenta três circunstâncias que individualmente, fazem com que a arbitragem seja considerada internacional. A primeira ocorre, quando os estabelecimentos principais das partes são localizados em países diferentes no momento da conclusão da convenção de arbitragem. A segunda se dá quando, embora os estabelecimentos de ambas as partes na convenção de arbitragem sejam situados num mesmo Estado, a arbitragem é conduzida fora dele ou uma parte substancial das obrigações oriundas da relação comercial é executada em um outro país ou ainda este é o lugar com o qual o objeto do litígio apresenta laços mais estreitos. A terceira e última, advém quando as partes acordarem expressamente que o objeto da convenção de arbitragem apresenta laços com mais de um país.

            Embora de modo muito abrangente, a LAVP também abordou esta matéria em seu artigo 32 ( [10]), ao dispor que a arbitragem será internacional quando pôr em jogo interesses do comércio internacional. Aqui ao meu entender, para a arbitragem ganhar feição internacional, basta que algum aspecto da relação jurídica extrapole as fronteiras de um determinado país, tal como o domicílio de uma das partes ou a execução da obrigação contratual ( [11]).

            A arbitragem, assim como a jurisdição estatal, segue normas e princípios que definem a forma instrumental utilizada com o fim de solucionar uma controvérsia e tornar efetivo um direito. A essa forma instrumental, na arbitragem chamamos de processo arbitral, que pode ser qualificado, então, como o conjunto de atos sucessivos e organizados que imprimem forma e movimento a demanda submetida à arbitragem. É o processo arbitral que, através do seu conjunto de peças, termos e atos, regula o modo em que a causa é lançada, instruída, disciplinada e promovida na arbitragem ( [12]).

            Finalmente, quero ainda dizer que, os princípios do processo arbitral internacional despertam inegável interesse sobre àqueles que se propõem a estudá-los. Em virtude de ser um tema que ainda não foi muito explorado pela doutrina, espero com este trabalho, deixar uma útil contribuição a todos os operadores do direito que por ele também se interessem.


PARTE I – PRINCÍPIOS DO PROCESSO ARBITRAL

            1.Autonomia das partes

            O princípio em estudo determina que o processo arbitral se encontra na disponibilidade das partes, justificando-se pela circunstância dos interesses presentes no processo serem interesses privados, atinentes a direitos disponíveis, e também pelo fato de que ninguém pode saber melhor do que os próprios titulares como deve cuidar dos seus direitos e interesses.

            A disponibilidade de certos direitos assegura às partes envolvidas numa determinada controvérsia, a faculdade de escolher o meio mais apropriado para a sua resolução. Podem elas também, se assim desejarem, renunciar os seus próprios direitos, considerando que são duas as opções que tem o particular diante da perturbação de um interesse privado: defender-se ou consentir ( [13]).

            A eleição da arbitragem como instrumento de resolução de conflitos, pressupõe a livre manifestação de vontade dos particulares interessados, através da instituição da convenção de arbitragem, aqui compreendidos a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A convenção opera tanto como evidência do consenso das partes para a instauração da arbitragem, como serve de fonte fundamental da competência e jurisdição do tribunal arbitral, haja vista que este pode atuar somente dentro dos limites que lhe foram expressamente autorizados ( [14]). Portanto, autonomia das partes é requisito sine qua non para a própria existência do processo arbitral e ao mesmo tempo disciplina os seus diversos aspectos.

            A arbitragem apresenta regime jurídico misto: contratual em seu fundamento e jurisdicional na forma da solução de litígios e nas conseqüências que provoca no mundo do direito ( [15]). Assim, o tribunal arbitral exerce verdadeira jurisdição, apreciando o mérito da causa que lhe foi confiada e ao final, proferindo sua decisão com força obrigatória para as partes; mas no entanto, somente exerce tal jurisdição porque ela foi exclusivamente derivada da convenção de arbitragem celebrada pelas partes ( [16]- [17]).

            Indubitavelmente, o processo arbitral internacional comporta uma maior autonomia das partes em relação ao processo civil dos países de sistema legal romano-germânico ( [18]). Na verdade, o seu próprio desenvolvimento repousa na vontade das partes, diante da ampla liberdade decisória que detêm: ao impulsionarem a instauração do processo; ao definirem o objeto do processo, isto é, a matéria da causa a decidir pelo tribunal arbitral; ao determinarem a quantidade de árbitros que atuarão no processo e decidirão sobre a questão; ao elegerem as regras procedimentais a serem utilizadas no decurso do processo; ao estimularem continuamente o normal desenvolvimento do processo; ao designarem o lugar onde se realizará a arbitragem; ao apontarem a língua que será utilizada nos procedimentos; e ao escolherem a lei aplicável ao mérito da causa.

            A forma como se inicia o processo arbitral varia consideravelmente, dependendo das normas estabelecidas ou indicadas na convenção, para regular os procedimentos processuais ( [19]). A determinação do exato momento em que a arbitragem tem início, apresenta notável relevância não apenas para o desenvolvimento do próprio processo em si, mas também para a produção de outros efeitos jurídicos, tais como a interrupção e suspensão de qualquer prazo prescricional ( [20]).

            Na arbitragem internacional ad-hoc, nos termos da Lei-Modelo ( [21]) e das Normas da CNUDCI ( [22]), inicialmente a parte interessada em encetar o processo deverá enviar à contraparte uma notificação demonstrando a sua intenção. Em seguida, considerar-se-á iniciado o processo arbitral na data em que esta última receber a notificação.

            Diferentemente, a LAVP não contém nenhum dispositivo que determine expressamente em que momento o processo arbitral tem início, apesar de também tratar da necessidade da parte interessada na instauração do litígio, notificar desse fato à outra ( [23]). O Decreto-Lei 243/84 já revogado pela mencionada lei, previa que a instância arbitral se iniciava com a entrada da petição do requerimento inicial na secretaria do tribunal. Logo, questão pertinente seria saber se diante da omissão da lei atual, qual seria o momento que deveria ser considerado efetivamente iniciado o processo: se no mesmo instante previsto nos textos legais da CNUDCI ou se conforme a legislação portuguesa anterior. Na verdade, entendo que nenhuma dessas duas hipóteses seria a melhor solução. Consideremos inicialmente a assertiva de que processo é procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre seus sujeitos, presente o contraditório ( [24]) e que os sujeitos que compõem a relação processual arbitral são o tribunal arbitral e as duas partes litigantes. Ora, diante disto, infere-se que o processo somente pode existir se estiverem presentes na relação processual todos os sujeitos indispensáveis para o seu regular desenvolvimento, o que é possível somente quando se aperfeiçoa a nomeação dos árbitros. Outrossim, creio que não foi por acaso que a LAVP ( [25]) veio determinar que o prazo para a decisão da lide conta-se a partir da designação do último árbitro. Assim sendo, julgo que o entendimento tirado da legislação portuguesa é de que o processo arbitral realmente só tem início no instante em que se aperfeiçoa a composição do tribunal ( [26]).

            Na arbitragem institucional da CCI, conforme preceitua o seu regulamento ( [27]), a parte que desejar recorrer à arbitragem deverá submeter à secretaria um requerimento para a instauração da demanda. A secretaria, por sua vez, deverá cientificar ambas as partes do recebimento do requerimento, bem como da data em que foi recebido, que será considerada para todos os efeitos a data em que teve início o processo arbitral.

            Prosseguindo com a análise das demais situações em que as partes detêm uma larga autonomia, reportar-me-ei agora ao tema da fixação do objeto do litígio. A convenção arbitral como já foi afirmado, pode ser celebrada na forma de uma cláusula compromissória ou de um compromisso arbitral. A primeira figura pode ser inserida num instrumento contratual ou escrita em um documento distinto, mas sempre vocacionada para a resolução de litígios futuros, objetivando desta maneira, compreender os conflitos que possam surgir a propósito de uma relação jurídica determinada. Já a segunda figura, surge quando a controvérsia entre as partes já é existente ( [28]). Torna-se então impossível delinear a matéria da causa a decidir pelo tribunal na cláusula compromissória, considerando que a desavença ainda não emergiu. Desta maneira, as partes teriam essencialmente duas oportunidades para fixar o objeto da lide: no compromisso arbitral ou nas alegações iniciais. Quando as partes não tiverem delimitado a controvérsia antes do início do processo, no compromisso, poderão fazê-la no ao longo dos procedimentos, em virtude do cruzamento de alegações que necessariamente transcorrerão como exigência do princípio do contraditório ( [29]).

            As Normas da CNUDCI ( [30]), o Regulamento da CCI ( [31]) e a LAVP ( [32]), prevêem de forma semelhante, que a notificação ou o requerimento para a proposição da arbitragem deve conter a designação do objeto ( [33]) da demanda. Importante salientar que, como já foi dito, as partes somente poderão levar à arbitragem litígios que envolvam direitos patrimoniais disponíveis ( [34]), isto é, as matérias suscetíveis de serem discutidas através da arbitragem são aquelas em que as partes têm a faculdade de exercer a sua autonomia de vontade, com a válida criação, extinção, modificação ou configuração de relações jurídicas ( [35]).

            A definição do objeto da causa é de fundamental importância, porque irá servir como delimitação dos poderes decisórios conferidos ao tribunal arbitral. Este, ao final, somente poderá proferir a sua decisão dentro dos limites da matéria que as partes quiseram voluntariamente submeter à arbitragem. Exige-se assim, uma congruência entre as pretensões das partes e o conteúdo do laudo arbitral ( [36]).

            Oportuno agora, questionar quais seriam as conseqüências de uma eventual incongruência entre as pretensões das partes e o conteúdo do laudo. Deve-se inicialmente analisar as possíveis formas de materialização dessa incongruência, que transplantadas do processo civil seriam as seguintes: a ultra petita, quando a decisão determina além do pedido ou concede à uma das partes mais do que foi pretendido; a infra petita, se a decisão não se pronuncia sobre todos os pedidos; e a extra petita, no caso da decisão abordar matérias diversas das que constituíram o objeto da lide. Analisando em conjunto a Lei-Modelo ( [37]- [38]), a Normas da CNUDCI ( [39]) e a Convenção de Nova Iorque ( [40]), podemos verificar que as incongruências ultra petita e extra petita podem ensejar uma impugnação da decisão arbitral com a conseqüente anulação, ao passo que a infra petita pode apenas provocar um pedido para a prolação de um laudo adicional que venha suprir a omissão. Diferente é o entendimento que se extrai da LAVP ( [41]), que prevê a possibilidade de impugnação do laudo nas três ocasiões de incongruência acima arroladas.

            A terceira conjuntura que assinalei como manifestação da autonomia das partes é a determinação da quantidade de árbitros que decidirão a causa. Na arbitragem ad hoc, um tribunal pode ser constituído por um ou mais árbitros de acordo com a vontade das partes, tendo em vista a maior ou menor complexidade de questões a decidir, embora as leis de arbitragem de alguns Estados limitem essa liberdade ao estipular que o número de árbitros deve ser ímpar. A escolha da quantidade de árbitros é um importante aspecto que deve ser considerado na elaboração da convenção ( [42]).

            Tem-se observado, no âmbito da arbitragem internacional, uma crescente preferência por tribunais constituídos por três árbitros, a não ser que o valor da causa seja pequeno. São muitas as vantagens da arbitragem conduzida por um tribunal composto por três árbitros em relação à conduzida por um árbitro único. Ocorre que, nesta última modalidade, pode haver desacordo entre as partes para eleger o árbitro, o que ocasionará que tal eleição seja realizada por um terceiro incumbido de fazê-la ou ainda por determinação de uma corte nacional, o que demonstra haver uma certa imposição. Logo, pode ocorrer que o árbitro "imposto" não seja, no entendimento das partes, o tecnicamente mais adequado para a realização do múnus. Diversamente ocorre quando o número de árbitros é três, em que cada parte nomeia um, deixando o terceiro para ser nomeado pelos dois primeiros ( [43]). Outrossim, é indiscutível que uma decisão proferida por um maior número de árbitros é capaz de proporcionar mais segurança na concessão da justiça.

            A liberdade das partes na designação da quantidade de árbitros que dirimirão a disputa está explicitamente prevista na Lei-Modelo ( [44]), nas Normas da CNUDCI ( [45]) e na LAVP ( [46]). O segundo destes dispositivos ainda faz uma importante ressalva ao disciplinar que na falta de estipulação prévia das partes quanto ao número de árbitros e não havendo acordo entre elas sobre esta questão num prazo de quinze dias ( [47]), a arbitragem será realizada com três árbitros.

            No caso da arbitragem institucional da CCI, preceitua o seu regulamento ( [48]) que as partes poderão optar somente entre o número de um ou três árbitros e na falta de acerto, a Corte de Arbitragem nomeará um árbitro único, exceto quando considerar que a complexidade da controvérsia justifica a nomeação de três. Nesta última hipótese, cada parte nomeará um árbitro e a Corte de Arbitragem indicará o terceiro.

            Na determinação das regras procedimentais do processo arbitral, predomina indiscutivelmente a vontade das partes, respeitados apenas os limites legais que analisaremos a posteriori. Esta prerrogativa das partes tem sido endossada pelas leis nacionais, por diplomas legais internacionais e por instituições de arbitragem internacional ( [49]). Essa solução permite as partes escolherem os procedimentos que considerem mais adequados para a resolução da lide, evitando desta forma, se submeterem ao comando das normas de processo civil, caracterizadas pelos seus excessos de formalismo, complexidade e morosidade. Poderão elas próprias criar diretamente o procedimento ou ainda adotar o texto de uma legislação nacional ou um regulamento de arbitragem qualquer ( [50]).

            No âmbito da arbitragem ad hoc, a Lei-Modelo ( [51]), as Normas da CNUDCI ( [52]) e a LAVP ( [53]), demonstram inequivocamente que as partes detêm uma extensa liberdade para determinar os procedimentos que serão seguidos pelo tribunal arbitral no desenrolar do processo. No entanto, se as partes não exercitarem o direito ou prerrogativa que todos esses diplomas legais lhes conferem, caberá o tribunal arbitral, com fundamento nos preceitos imperativos desses mesmos diplomas, estabelecer as regras processuais que julgar apropriadas, bem como, determinar a admissibilidade, pertinência e importância das provas ( [54]).

            Historicamente, a arbitragem institucional da CCI sempre se preocupou em preservar para as partes, uma certa autonomia na determinação de algumas regras procedimentais. Evidentemente que, na arbitragem institucional, a maior parcela dessa prerrogativa é exercida quando as partes indicam de livre e espontânea vontade o Regulamento da CCI. Uma vez que este é indicado como fonte normativa procedimental, restará às partes apenas uma autonomia residual, agora subordinada às disposições do próprio Regulamento da CCI, que é enfático ao preceituar que os procedimentos deverão ser conduzidos em conformidade com as regras ali estabelecidas e naquilo que não houver disciplina, pelas regras que as partes determinarem ( [55]).

            Mesmo depois de iniciado o processo arbitral, as partes conservam o poder de disposição sobre o mesmo, podendo desistir da arbitragem ou suspendê-la por um prazo certo e determinado em qualquer momento antes da prolação do laudo ( [56]). Faz-se necessário então, para o normal desenvolvimento do processo, que haja um constante interesse das partes em estimular o seu prosseguimento até a obtenção da decisão que apreciará o mérito da causa, pondo fim ao conflito.

            A desistência consiste no encerramento do processo arbitral durante o seu curso por consenso das partes, o que pode ocorrer pelo fato de terem chegado a uma transação ou preferido recorrer à tutela jurisdicional estatal, ou ainda, por terem perdido o interesse na demanda por quaisquer razões. Já a suspensão da arbitragem, significa uma paralisação da marcha processual por deliberação das partes, o que pode advir por exemplo, em face da necessidade de mais tempo para a produção de provas ou para estabelecerem negociações que possam resultar num acordo. Essa paralisação ou encerramento do normal desenvolvimento do processo arbitral terá efeitos tão-somente sobre a própria atividade deste e não sobre o convênio arbitral ( [57]).

            A Lei-Modelo ( [58]), as Normas da CNUDCI ( [59]) e o Regulamento da CCI ( [60]), reconhecem a autonomia que as partes detêm para encerrar o processo, destacando ainda que, no caso de terem transacionado o objeto do litígio antes do tribunal arbitral pronunciar a decisão de mérito, poderão solicitar a este que homologue a transação na forma de laudo arbitral, o que será feito se não houver oposição. Por seu turno, a LAVP parece também permitir o encerramento do processo por convenção das partes, embora de uma maneira bem diversa, porquanto possibilita as partes revogarem a convenção de arbitragem até o tribunal arbitral proferir o laudo ( [61]). Ora, uma vez revogada a convenção de arbitragem, cessarão de imediato os poderes jurisdicionais do tribunal arbitral, não restando qualquer alternativa senão o encerramento do processo ( [62]).

            Outra liberdade conferida às partes é a designação do lugar onde se realizará a arbitragem, que consiste numa das mais importantes matérias a serem discutidas. Trata-se aqui de uma questão que envolve muito mais aspectos do que mera conveniência geográfica, considerando o fato de que a lei do lugar da arbitragem se tornará a norma que disciplinará a arbitragem em si ( [63]), exceto quando esta for conduzida sob o império de uma convenção internacional, como a Convenção Européia de Genebra. A arbitragem não se desenvolve completamente à margem dos ordenamentos jurídicos nacionais, ou como preferem alguns autores ( [64]), numa espécie de "vácuo jurídico".

            Um outro aspecto, que deve ser posto em evidência, diz respeito à colaboração do órgão judicial para o cumprimento de determinados atos de índole coercitiva, tais como a execução da convenção de arbitragem, a tomada de medidas cautelares e a produção de determinadas provas. Ocorre que o órgão competente para a concessão de tais atos é necessariamente o que tem jurisdição sobre o lugar onde se realizou a arbitragem ( [65]). Adentrarei mais detalhadamente nesse assunto quando discorrer sobre a autonomia do processo arbitral, no próximo capítulo.

            Na arbitragem institucional não é estritamente necessário que as partes escolham o lugar da arbitragem, já que as regras institucionais invariavelmente prevêem os critérios para a sua determinação, o que muitas vezes é realizada pelo tribunal arbitral ou pela própria instituição. Não obstante isso, o lugar da arbitragem assume tão-grande importância que é mais desejável que as partes façam a escolha elas mesmas, do que se sujeitarem a uma possível desagradável e forçosa escolha de uma corte de arbitragem. Por essa razão, o Regulamento da CCI ( [66]) concede preferencialmente às partes e subsidiariamente à Corte ( [67]), a faculdade de indicar o local.

            Na esfera da arbitragem ad hoc, a Lei-Modelo ( [68]), as Normas da CNUDCI ( [69]) e a LAVP ( [70]), são unânimes em reconhecer a autonomia das partes na escolha do lugar da arbitragem, sendo que na falta do exercício dessa autonomia, caberá ao tribunal arbitral fazer a escolha.

            Avançando ainda com a análise das situações inicialmente enumeradas, veremos agora que as partes detêm também uma ampla autonomia para a indicação da língua a ser utilizada no processo arbitral. Certamente essa é a solução mais adequada, na proporção em que é de responsabilidade das partes arcar com os custos das traduções dos atos e instrumentos processuais. Não havendo consenso entre as partes para a escolha da língua, o tribunal arbitral é quem ficará encarregado de tal ofício, devendo considerar a forma menos onerosa para as partes e que ao mesmo tempo as mantenha em posições igualitárias dentro do processo. A língua escolhida nesses termos, se nada diverso foi convencionado, será utilizada em toda e qualquer declaração escrita de uma parte, em qualquer procedimento oral e em qualquer decisão, despacho ou outra comunicação do tribunal ( [71]).

            Na arbitragem internacional, por questões lógicas, geralmente a língua em que o processo é conduzido é a mesma usada para a redação do contrato, embora possa haver razões diversas para que as partes ou o tribunal arbitral escolham uma língua diferente. Nada impede – e muito pelo contrário, pois é plenamente possível – que sejam escolhidas mais de uma língua ( [72]) para o processo, o que inevitavelmente requererá traduções simultâneas das audiências, promovendo um ainda maior consumo de tempo e de recursos financeiros.

            O tema da eleição da língua a ser utilizada na arbitragem é tratado pela Lei-Modelo ( [73]), pelas Normas da CNUDCI ( [74]) e pelo Regulamento da CCI ( [75]), em conformidade com o que já foi aqui explanado. A LAVP se manteve silente quanto à matéria, o que ao meu entender não pode ser interpretado como uma proibição às partes para escolherem a língua que melhor lhes aprouver, essencialmente pelo seguinte: as partes terão autonomia para elaborar as regras procedimentais da arbitragem sempre que a lei não disciplinar a matéria ou ainda quando ela expressamente autorizar, de acordo com a máxima jurídica na qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" ( [76]); a autonomia na escolha da língua é uma prática e um costume muito comum na arbitragem internacional; é possível que o legislador português tenha tido a intenção de abranger esta matéria dentro do conceito de "regras de processo", na redação do artigo 15, n.° 1 ( [77]).

            Na arbitragem internacional, a regra aceita é a de que as partes têm vasta liberdade para designarem a lei a ser aplicada pelo tribunal arbitral, para o julgamento do mérito da causa. Tira-se dessa afirmação o entendimento que as partes podem fazer referência a qualquer legislação pátria, ainda que ela não tenha ligação com o objeto da demanda, ou em outras palavras, podem indicar qualquer legislação nacional, esteja ela ou não em contato com as partes ou com o litígio ( [78]). Podem existir ocasiões em que as partes tenham um interesse fundamental na escolha de uma lei que não mantenha quaisquer conexões com elas ou com o litígio, fato que ocorre quando buscam um ordenamento jurídico neutro, que não seja nenhum dos ordenamentos dos países nos quais estão estabelecidas. É que nas transações comerciais internacionais, um dos fatores preponderantes para a escolha da arbitragem como meio de solução de controvérsias é a preservação da igualdade das partes, tema que melhor analisaremos num outro capítulo ( [79]).

            Podem também as partes escolher várias legislações e selecionar uma diferente para cada aspecto da relação jurídica que originou o conflito, fazendo uso da técnica conhecida como dépeçage ( [80]), o que permite um melhor ajustamento das normas jurídicas aos seus interesses. Duas outras possibilidades de que as partes também dispõem são: fazer expressa referência a fontes normativas não constantes em qualquer ordem jurídica nacional, tal como a lex mercatoria ( [81]) ou simplesmente adotar a ex aequo e bono ( [82]), que permite os árbitros julgarem com base apenas no contrato e na justiça, sem a necessidade de aplicarem quaisquer diplomas legais.

            A autonomia das partes para a designação da lei aplicável à substância da lide, encontra fundamentação legal na Lei-Modelo ( [83]), nas Normas da CNUDCI ( [84]), no Regulamento da CCI ( [85]) e na LAVP ( [86]).

            Inexistindo estipulação da lei substancial pelas partes, o tribunal arbitral é quem deverá fazer a indicação. Todavia, são diferentes as teorias que versam sobre a escolha da lei substancial pelo tribunal. A primeira delas propõe a aplicação cumulativa dos sistemas de regras de conflito de leis interessados na disputa; a segunda teoria prefere se basear nos princípios gerais de direito internacional privado; e por último, há ainda uma terceira teoria que defende a aplicação direta da lei substancial, sem a interferência de regras de conflito de leis ( [87]).

            Parece-me indiscutível que a Lei-Modelo e as Normas da CNUDCI adotaram a primeira teoria ao preceituarem que, na ausência de designação das partes, o tribunal arbitral deverá aplicar a lei que for determinada pelas regras de conflito que considerar apropriada. Diversamente, o Regulamento da CCI e a LAVP recepcionaram a terceira teoria ao estabelecer que na falta das partes, o tribunal arbitral deverá aplicar o direito mais apropriado ao litígio.

            Como pudemos verificar, são várias as formas que o princípio da autonomia de vontade das partes encontra expressão no processo arbitral. A autonomia aqui reconhecida às partes permite que estas deleguem a uma terceira pessoa ou instância, a decisão sobre certas questões, como aquelas que já fartamente tratamos nesta pesquisa.

            Pela grande importância que esse princípio assume na arbitragem, no caso de haver violação das regras convencionadas previamente pelas partes, dentro dos limites legais, tais como as relacionadas com a composição do tribunal arbitral ou com os procedimentos a serem seguidos durante o processo, o laudo arbitral ficará suscetível de ser impugnado pela parte que se sentir lesada, o que poderá acarretar a sua nulidade.

            No exercício de suas liberdades, as partes podem conferir ao tribunal arbitral os poderes e deveres que julgarem apropriados ao caso específico. Todavia, o exercício dessas liberdades, apesar de amplo, é limitado por certos pressupostos essenciais: igualdade, ordem pública e terceiros sujeitos de direito ( [88]). Qualquer disposição das partes ou determinação do tribunal arbitral que seja contrária à pelo menos um desses pressupostos será anulável de pleno direito.

            O pressuposto de que as partes precisam ser tratadas com igualdade opera como restrição à sua própria autonomia, na medida em que impede a convenção de regras procedimentais ou a conferência de poderes ao tribunal arbitral, que possam colocar uma delas em situação mais vantajosa do que a outra, como por exemplo, permitir somente a uma das partes a produção de provas por meio testemunhal.

            A noção de ordem pública, por seu turno, expressa o esquema de valores cuja tutela atende com caráter essencial, um determinado ordenamento jurídico. São de ordem pública aqueles preceitos que definem de uma maneira específica e concreta alguns destes valores, preceitos estes que não podem sofrer nenhuma diminuição no processo de aplicação de todo o conjunto normativo, sob pena de desvirtuar o autêntico caráter ordenador da instituição ( [89]). Assim, as partes não podem estabelecer normas procedimentais que venham fazer com que a arbitragem seja conduzida de maneira contrária às determinações das normas de ordem pública do Estado onde se realiza a arbitragem. Um exemplo é a previsão legal do artigo 16, letra "d" ( [90]) da LAVP, que requer imperativamente que ambas as partes sejam ouvidas oralmente ou por escrito antes de ser proferido o laudo arbitral.

            Quanto ao último dos pressupostos, ocorre que as partes de uma convenção de arbitragem não têm permissão para conferir validamente a um tribunal arbitral poderes, que venham porventura afetar diretamente os direitos de um terceiro sujeito. Um tribunal arbitral não pode fazer os efeitos jurídicos da sua decisão recaírem sobre terceiros, assim como não pode compelir terceiros a produzirem provas para o processo arbitral. Em algumas situações, a produção de provas dependerá da execução de medidas coercitivas que serão possíveis somente com auxílio do órgão judicial competente, conforme observaremos no capítulo seguinte, dentre outros tópicos de grande interesse.

            2.Autonomia do processo arbitral

            A arbitragem internacional é um processo de caráter exclusivamente privado e que detém um alto grau de independência e auto-suficiência. Ordenamentos legais nacionais, órgão judiciais e outras autoridades encarregadas da proteção dos interesses públicos têm poderes de interferência muito limitados no processo arbitral.

            O princípio da autonomia do processo arbitral tem como objetivos assegurar que o tribunal arbitral exerça as suas funções apropriadamente, impedir o prolongamento desmesurado do processo arbitral em virtude de incidentes judiciais consecutivos e manter de modo efetivo a vontade das partes, garantindo que as legislações ou cortes nacionais não venham a modificar ou invalidar aquilo que o Estado permitiu subtrair da sua jurisdição. Observemos assim, que o princípio em epígrafe, existe fundamentalmente em relação ao controle dos ordenamentos legais e à ingerência dos órgãos judiciais nacionais.

            Todavia, tal como ocorre com as partes, o processo arbitral não detém uma autonomia ilimitada. Como será demonstrado adiante, existem nos diversos instrumentos normativos de arbitragem, disposições expressas que prevêem as situações específicas em que o processo arbitral está sujeito às intervenções externas.

            Não obstante isso, recentemente em alguns países europeus, tem surgido uma corrente doutrinária – a qual não posso deixar de mencionar – que sustenta que a arbitragem é um meio de resolução de controvérsias completamente independente de qualquer forma de controle estatal, ressalvada a fase de execução do laudo arbitral. Essa doutrina tem sido mais conhecida como "teoria da deslocação" e consagra a autonomia do processo em sua máxima amplitude. Entretanto, a doutrina majoritária e mais largamente aceita é a de que a arbitragem não pode ser conduzida num "vácuo legal", estando sujeita ao controle estatal em ocasiões específicas, mas que não podem ultrapassar o estritamente previsto em lei, pois manter a autonomia do processo é uma garantia essencial para a sobrevivência da própria arbitragem ( [91]).

            O reconhecimento da arbitragem como um meio eficaz e crível para a resolução de litígios do comercio internacional, não se desenvolveu de maneira uniforme em todos os países, percorrendo muitas vezes caminhos difíceis, patrocinados por cortes nacionais que levantavam periodicamente os mais diversos argumentos com o objetivo de neutralizar a prática da arbitragem ( [92]- [93]). Essa neutralização, a que me refiro, ocorria em virtude das intervenções excessivas e abusivas de determinados órgãos judiciais, que por distintas razões vinham desconhecendo a validade e eficácia das convenções e dos laudos arbitrais.

            Na arbitragem internacional, como vimos, as partes têm a máxima liberdade para constituir o seu particular processo, determinando as regras que o regularão ou indicando uma instituição de arbitragem, como a da CCI, que possui as suas próprias regras. Isso promove e facilita a desvinculação do processo arbitral de uma lei adjetiva nacional, tanto com o objetivo de adaptar a arbitragem às necessidades próprias do comércio internacional, como para evitar conflitos ( [94]).

            É raro que, salvo convenção expressa das partes, a arbitragem internacional se desenvolva conforme uma lei processual vinculada a um país determinado. Muito pelo contrário, geralmente prevalece a autonomia do processo arbitral, com a elaboração e aplicação de regras procedimentais cada vez mais distanciadas dos ordenamentos estatais. Tampouco é freqüente que as instituições de arbitragem façam remissão a uma lei adjetiva nacional; unicamente a título subsidiário pode intervir esta última ( [95]- [96]).

            A Lei-Modelo ( [97]) veio reconhecer de forma inconteste, a autonomia do processo arbitral em relação aos órgãos judiciais nacionais, ao afirmar que, nenhuma corte estatal possui autoridade para intervir nas matérias por ela reguladas, exceto nas hipóteses expressamente previstas no próprio diploma. Ocupa-se aqui de um preceito restritivo, concernente à problemática da interação da arbitragem com as jurisdições nacionais, tendo em consideração toda a intervenção dessas cortes neste âmbito, seja a título de controle ou de assistência ( [98]).

            O controle dos órgãos judiciais sobre a arbitragem serve como uma garantia de que os tribunais arbitrais conduzirão o processo, no território em que aqueles exercem jurisdição, com deferência a um padrão mínimo de objetividade e justiça. Apesar da vigência de algumas convenções internacionais e regionais – como a Convenção de Nova Iorque e a Convenção Européia de Genebra, respectivamente – e embora muitos Estados tenham adotado a Lei-Modelo em seus ordenamentos, existem ainda significantes diferenças quanto à extensão desse controle.

            Na arbitragem internacional, o sistema geral admitido é o de que nenhum órgão judicial nacional poderá conhecer o mérito da causa submetida à arbitragem, quer em sede de primeira instância, quer em sede recursal. Deste modo, o controle dos órgãos judiciais sobre a arbitragem é realizado somente através da anulação do laudo arbitral, seja a requerimento de uma das partes, com a interposição do recurso de impugnação, seja por determinação ex officio da corte estatal competente. Em qualquer das duas hipóteses, a invalidação do laudo só é admitida nas situações que a lei prevê taxativamente.

            A anulação de uma decisão arbitral faz com que cessem a sua validade e seus efeitos legais no Estado em que foi proferida e também em qualquer Estado que seja signatário da Convenção de Nova Iorque ou que tenha admitido a Lei-Modelo em seu direito, uma vez que à luz destes diplomas, a invalidação de um laudo arbitral em seu país de origem é motivo de recusa ao seu reconhecimento e execução ( [99]).

            Os fundamentos de anulação previstos no artigo 34 Lei-Modelo inspiram-se nos obstáculos á recepção e reconhecimento de laudos arbitrais estrangeiros, consagrados na Convenção de Nova Iorque ( [100]) e coincidem essencialmente com as causas de recusa tais laudos, que a primeira disciplina em seus dois artigos seguintes. Para um melhor entendimento, a análise das situações em que o controle judicial é aceito, pode ser feita sob dois diferentes enfoques: daquelas em que a parte interessada na anulação tem o ônus de alegar e provar os motivos considerados relevantes para o recurso de impugnação; e daquelas em que a corte estatal, ao tomar por si própria conhecimento de determinados fundamentos, deve anular o laudo arbitral por dever do ofício ( [101]).

            Sob o primeiro enfoque, se encaixam as normas contidas no texto do artigo 34, n.° 2, letra "a" da Lei-Modelo ( [102]). Assevera que o laudo arbitral poderá ser anulado se a parte interessada provar que: alguma das partes da convenção de arbitragem era civilmente incapaz no momento da sua celebração; a convenção de arbitragem não era válida nos termos da lei à qual as partes a submeteram ou na falta de indicação a este respeito, nos termos da lei do Estado que aprecia o recurso de impugnação; a parte que pleiteia a anulação não foi devidamente notificada da nomeação dos árbitros ou do processo arbitral, ou ainda se, por outras razões lhe tiver sido impossível apresentar as suas alegações sobre a causa; o laudo arbitral tenha recaído sobre matérias as quais as partes não quiseram submeter à arbitragem ou a decisão tenha superado os limites traçados pelas partes, ressalvada a possibilidade do laudo ser apenas parcialmente anulado se for possível dissociar do conteúdo da decisão, apenas a matéria que superou os limites; a composição do tribunal arbitral ou as regras do processo arbitral estavam em desacordo com o que as partes convencionaram ou com as normas imperativas da lei de arbitragem adjetiva aplicável ao caso.

            Por sua vez, sob o segundo enfoque, se acomodam as normas inclusas no texto do artigo 34, n.° 2, letra "b" da Lei-Modelo ( [103]). Afirma que o laudo arbitral poderá ser anulado se o órgão judicial competente verificar que: o tema que é objeto do litígio não é capaz de ser resolvido pela arbitragem, nos termos da lei do país onde esta foi realizada; o laudo arbitral está em conflito com uma norma de ordem pública desse mesmo país.

            Em Portugal, a LAVP ( [104]) também reconhece às partes o direito – classificado inclusive como irrenunciável – de pleitear a anulação da decisão arbitral. Os fundamentos do pedido são de idêntico modo, enumerados taxativamente na lei e abordam essencialmente as questões que aqui já foram examinadas a propósito dos dois últimos diplomas internacionais. Acrescenta ainda porém, mais duas outras causas de anulação: a ausência de motivação da decisão arbitral e a falta de assinatura de pelo menos, a maioria dos membros do tribunal arbitral, ressalvada ainda a exigência de que os votos de vencido devem ser devidamente identificados.

            Creio ser correto e benéfico o controle judicial da arbitragem, tanto nos moldes traçados pela Lei-Modelo e pela Convenção de Nova Iorque, como nos termos da LAVP, que parecem conseguir manter um bom equilíbrio entre a inviolabilidade do princípio da autonomia do processo e a manutenção de uma garantia de que os tribunais arbitrais conduzirão o processo com respeito a um padrão mínimo de objetividade e justiça. Esse controle pretende retirar do sistema jurídico o "mau julgamento", aquele que flagrantemente viola os direitos fundamentais de pelo menos uma das partes e os valores essenciais do ordenamento jurídico do Estado no qual se realizou a arbitragem ou de onde se requer a execução do laudo arbitral.

            A assistência dos órgãos judiciais é necessária para a realização de atos ou diligências que não podem ser praticados pelo tribunal arbitral por si próprio, pois fogem à sua competência, por determinação de normas imperativas e de ordem pública. Tais atos ou diligências têm como característica comum a coerção ( [105]) e são necessários para a apropriada e eficiente condução do processo arbitral. Por esta razão, tem-se entendido que a eficácia da arbitragem depende do relacionamento estabelecido entre o órgão judicial e o tribunal, que somente pode ser regulamentado pelas leis nacionais do país onde a arbitragem é conduzida ou ainda do país onde é executado o laudo arbitral ( [106]).

            Importante saber agora, quais são as situações em que se faz indispensável a assistência das cortes estatais, não apenas à luz da Lei-Modelo, mas também nos termos dos demais instrumentos normativos que têm interesse para a presente investigação. São elas: a execução da convenção de arbitragem; a tomada de medidas cautelares e coercitivas; e a execução do laudo arbitral.

            A execução da convenção de arbitragem tem lugar, quando um órgão judicial – geralmente de um país que tenha adotado a Lei-Modelo ou que seja parte na Convenção de Nova Iorque – impede que uma das partes continue a litigar sob a sua tutela, a propósito de matérias que estão abrangidas por uma convenção válida e exeqüível, a qual a contraparte insiste em levar à arbitragem ( [107]).

            Consoante a Lei-Modelo ( [108]) e a Convenção de Nova Iorque ( [109]), para que o órgão judicial proceda a execução da convenção, é necessário que a parte interessada em encaminhar a demanda à arbitragem, suscite a incompetência material do órgão judicial que começou a apreciação do litígio, no mais tardar, até submeter as suas primeiras alegações sobre o mérito da lide. Este último então, deverá encerrar o processo e remeter as partes à arbitragem.

            O fato de existir perante uma corte estatal, uma demanda a propósito do objeto de uma convenção de arbitragem, não impede que uma das partes desde já, providencie o início da arbitragem, fazendo com que o tribunal arbitral conduza normalmente o seu processo, com todos os efeitos jurídicos, até a prolação da decisão final.

            A execução da convenção de arbitragem, por envolver o funcionamento da justiça estatal, não é tema passível de ser disciplinado nas Normas da CNUDCI ou no Regulamento da CCI. Como sublinhei antes, é assunto que somente cabe às legislações dos países ou aos tratados internacionais. Perante o direito português, é indubitável que os órgãos judiciais são incompetentes para julgar qualquer pedido que verse sobre questões previstas numa convenção de arbitragem. Inclusive, o Código de Processo Civil ( [110]) consigna como exceção dilatória, a preterição do tribunal arbitral por qualquer das partes que se tenha comprometido a resolver a controvérsia através da arbitragem ( [111]- [112]).

            Antes ou durante o processo arbitral, pode ser necessária a tomada de medidas cautelares, que visem garantir a proteção e eficácia plena do provimento jurisdicional final da arbitragem, como por exemplo, a suspensão de um determinado trabalho que esteja sendo cumprido ou a preservação, custódia ou venda de bens que tenham relação com o objeto do litígio. A regra geral é que um tribunal arbitral só pode emitir ordens de caráter obrigatório diretamente para as partes; se as ordens forem dirigidas à terceiros, precisarão necessariamente ser expedidas por um órgão judicial. Um exemplo comum é quando se requer a uma instituição bancária o bloqueio de recursos de uma conta a qual uma das partes é titular ( [113]).

            Pode ocorrer ainda que, a eficácia de uma medida cautelar dependa de que uma das partes cumpra voluntariamente a ordem acauteladora, expedida pelo tribunal. Este não terá por si próprio, poderes para coagi-la ao cumprimento. Assim, a efetivação de todas e quaisquer medidas coercitivas, sejam elas direcionadas exclusivamente às partes ou não, precisará inevitavelmente da assistência de um órgão judicial.

            As Normas da CNUDCI ( [114]) e o Regulamento da CCI ( [115]) impõem que as partes poderão requerer ao tribunal arbitral ou à corte estatal competente as providências necessárias para assegurarem a conservação dos seus direitos, antes ou depois de iniciado o processo arbitral. O tribunal deverá conceder a medida na forma de uma decisão preliminar e a corte judicial, em conformidade com a legislação processual da sua pátria. Em ambos os casos devem ser preenchidos dois pressupostos, tradicionalmente designados pela doutrina como fumus boni iuris ( [116]) e periculum in mora ( [117]).

            A Lei-Modelo ( [118]) se restringiu apenas a afirmar que, o fato de uma parte requerer a um órgão judicial, providências cautelares, não configura qualquer tipo de incompatibilidade com a convenção de arbitragem. Esse texto parece que objetiva exaltar unicamente a compatibilidade da convenção de arbitragem com o pedido de concessão, o que na maioria das vezes atende os próprios interesses que as partes visaram acautelar com o recurso à arbitragem ( [119]). Lamentavelmente, a LAVP nada dispôs sobre a matéria, mas o entendimento jurisprudencial tem sido incontroverso no sentido de que a convenção de arbitragem não impede que as cortes nacionais concedam as devidas providências cautelares a requerimento da parte interessada ( [120]).

            No processo arbitral, os meios de prova a serem utilizados poderão ser aqueles constantes no processo civil ( [121]), mas situa-se entre as faculdades das partes limitá-los ou mesmo ampliá-los, dependendo do procedimento que escolherem ( [122]- [123]). De qualquer maneira, se para a produção de alguma prova for necessária a tomada de uma medida coercitiva, deverá haver o auxílio do adequado órgão judicial. Portanto, não pode um tribunal arbitral, compelir terceiros sujeitos a submeterem documentos à exame ou constranger testemunhas à comparecerem às audiências para prestarem depoimento.

            Da mesma forma que é compreensível que a parte vencida no processo arbitral, tenha interesse em impugnar a decisão final, é igualmente compreensível que a parte vencedora tenha interesse em tê-la reconhecida e cumprida. O reconhecimento e a execução ( [125]) são procedimentos que objetivam efetivar no plano fático os mandamentos da decisão final, no caso da parte vencida se recusar a cumpri-los voluntariamente.

            Uma premissa universalmente reconhecida é que os laudos arbitrais são equiparados às sentenças judiciais, no sentido em que resolvem um conflito com caráter e efeito de coisa julgada. Daí, o cumprimento forçado dos laudos arbitrais segue procedimentos similares ou idênticos aos que se aplicam à execução das sentenças judiciais. O sentido das normas que impõem para a execução dos laudos o mesmo trâmite processual para a execução de sentenças, surge do reconhecimento de que a jurisdição não consiste num monopólio das cortes estatais e de que a eficácia da arbitragem como meio de solução de controvérsias sociais, depende de instrumentos que garantam o cumprimento obrigatório e coercitivo das suas decisões ( [126]- [127]).

            Todavia, apesar da arbitragem ser uma jurisdição concorrencial à do Estado, apenas e unicamente aos órgãos judiciais, está reservada a competência e a autoridade para a execução do laudo arbitral. É que, como já foi salientado, somente o Estado detém o monopólio do uso da força e do poder de coerção.

            A Lei-Modelo ( [128]) e a Convenção de Nova Iorque ( [129]) declaram que o laudo arbitral tem caráter obrigatório e que mediante requerimento da parte interessada, a corte estatal competente providenciará a sua execução de acordo com a legislação nacional. Em Portugal, a LAVP ( [130]) designou o tribunal de 1ª instância como o órgão competente para executar o laudo, sob regência da lei de processo civil.

            Existe uma importante distinção entre executar um laudo arbitral no país de onde se realizou a arbitragem e executar um laudo estrangeiro, ou seja, de uma decisão proferida num país diverso do qual se pleiteia a execução. A execução de um laudo nacional é um processo bem mais simples do que a de um laudo estrangeiro, que geralmente é regulada por convenções internacionais e necessita ser reconhecido no país onde se processa a execução ( [131]). Assim, nesta última modalidade, é necessária a apresentação da via original ou da cópia autenticada do laudo e da convenção de arbitragem, que devem estar redigidos na língua oficial do local da execução ou ainda traduzidos para esta mesma, com a certificação da autoridade legalmente designada.

            A compreensão da autonomia do processo arbitral como princípio, ganha contornos ainda mais nítidos na proporção em que analisarmos mais detalhadamente as circunstâncias em que o tribunal arbitral possui poderes decisórios exclusivos. Somente o tribunal arbitral tem competência para decidir sobre a matéria do litígio que lhe foi confiada pelas partes na convenção de arbitragem, bem como para resolver em primeiro lugar, se tem ou não competência para julgar o conflito que lhe foi submetido, mesmo que para isso seja necessário apreciar a existência, validade ou eficácia da convenção de arbitragem ( [132]- [133]).

            Como já havia mencionado oportunamente, na arbitragem internacional, o sistema geral admitido é o de que nenhum órgão judicial nacional poderá conhecer o mérito da causa submetida à arbitragem, quer em sede de primeira instância, quer em sede recursal. Uma vez que, a arbitragem foi eleita pelas partes como a via jurisdicional adequada para a solução de determinada controvérsia, supõe-se que a sua vontade foi obter unicamente e exclusivamente através dessa via, a dita solução, mediante a decisão final do tribunal ( [134]- [135]).

            Porém, o fato de que na maioria das vezes, nenhuma corte estatal tem autoridade outorgada por lei, para apreciar ou reapreciar o fundo de uma causa confiada à arbitragem, não significa que, inexistirá algum instrumento processual do qual as partes poderão se utilizar para questionar judicialmente a validade e eficácia do laudo arbitral, pois há o recurso de impugnação do laudo, que é admitido somente nas situações expressamente previstas em lei ( [136]).

            Se uma das partes suscitar a incompetência do tribunal arbitral, este poderá se pronunciar sobre a matéria, mesmo que para isso seja necessário apreciar a existência, validade ou eficácia da convenção de arbitragem. Esse é o entendimento extraído da Lei-Modelo ( [137]), das Normas da CNUDCI ( [138]) e da LAVP ( [139]). Embora os diplomas da CNUDCI e a legislação portuguesa apresentem semelhanças nesse ponto do tema corrente, se diferenciam em alguns aspectos procedimentais. As partes poderão levantar a incompetência parcial ou total do tribunal arbitral até a apresentação das alegações de defesa, relativas ao mérito da lide. De acordo com os documentos da CNUDCI, o tribunal poderá emitir juízo sobre a sua competência, mediante uma decisão preliminar ou decisão final; sendo uma decisão preliminar, qualquer parte poderá recorrer imediatamente ao órgão judicial do local da arbitragem, que se pronunciará em última instância sobre o assunto, não obstando isso que até a pronunciamento deste, o processo arbitral transcorra normalmente; sendo a decisão final, as partes poderão impugnar o laudo arbitral, requerendo ao órgão judicial a sua anulação por falta de competência do tribunal. A legislação portuguesa por seu turno, permite o tribunal se pronunciar sobre a sua competência, apenas quando proferir a decisão final, restando para partes inconformadas, o recurso de impugnação supracitado.

            Tratando-se da arbitragem institucional da CCI, o sistema é um pouco mais complexo. O seu regulamento ( [140]), determina que no caso de uma das partes argüir uma ou mais exceções quanto à existência, validade ou escopo da convenção de arbitragem, um procedimento de duas fases deve ser seguido. Na primeira, se a Corte de Arbitragem estiver convencida liminarmente da existência de uma convenção, deverá decidir que a arbitragem poderá prosseguir, sem prejuízo da admissibilidade da exceção ou das exceções. Na segunda fase, qualquer decisão quanto à competência do tribunal arbitral deverá ser tomada por ele próprio. Por outro lado, se a Corte de Arbitragem não estiver convencida dessa possível existência, as partes serão notificadas de que a arbitragem não poderá prosseguir, o que não impede que o tema seja discutido judicialmente ( [141]).

            Antes de passarmos à análise do princípio da igualdade das partes, é interessante registrar a importância da escolha do lugar da arbitragem para o tema da autonomia do processo arbitral. Ocorre que, como outrora foi salientado, existem ainda significantes diferenças entre os diversos países quanto à extensão da intervenção dos órgãos judiciais no processo arbitral. A lei adjetiva que orientará o processo e as normas de ordem pública que se imporão à arbitragem, serão as que estiverem vigentes no lugar da arbitragem; os órgãos judiciais que prestarão controle e assistência à arbitragem serão os que tiverem jurisdição naquele mesmo lugar. Estes fatores fazem com que se desenvolva a prática do fórum shopping, isto é, que as partes procurem e escolham o lugar que mais satisfaça os seus anseios. A arbitragem é mais bem conduzida, em países nos quais suas leis e órgãos judiciais lhe proporcionam assistência de maneira ágil e eficiente, a requerimento das partes ou do tribunal e favorecem a arbitragem como um meio de solução de disputas, limitando os seus próprios poderes de interferência no processo e na decisão arbitral ( [142]).

            3.Igualdade das partes

            A igualdade deve ser compreendida como a equiparação de todos os homens relativamente à fruição e ao exercício de direitos, assim como a sujeição a deveres e obrigações. Ela consiste em eqüidade de tratamento perante o direito e também eqüidade real e efetiva perante os bens da vida ( [143]).

            O direito à jurisdição, não se traduz simplesmente no direito de aceder a meios jurisdicionais de solução de controvérsias, propondo e contrariando demandas alheias. Implica sobretudo o direito efetivo a uma jurisdição que seja acessível a todos em termos igualitários e conduza a resultados individualmente e socialmente justos ( [144]).

            O processo arbitral desenvolver-se-á obedecendo ao princípio da igualdade das partes ( [145]), que tradicionalmente desfruta de reconhecimento e proteção universal. A igualdade das pessoas perante a lei e o processo, está esculpida na Declaração Universal dos Direitos do Homem ( [146]) e constitui um dever imposto pelo jus cogens ( [147]- [148]) do direito internacional, a todos os ordenamentos jurídicos estatais. A garantia da igualdade das partes é a essência, a base e o alicerce para o alcance da justiça; e o processo arbitral, como instrumento a serviço da justiça, não poderia jamais se desvirtuar dessa garantia.

            No que reservadamente concerne ao princípio da igualdade, costuma-se asseverar que as partes do processo dispõem dos mesmos direitos, oportunidades e deveres na defesa dos seus respectivos interesses. O princípio da igualdade institui a estabilidade entre as partes no decorrer de todo processo, em relação aos meios processuais de que disponibilizam para sustentarem as suas alegações e produzirem as suas provas, não significando isso uma identidade formal plena de todos os instrumentos – pois seria impossível diante da diversidade das posições das partes – mas sim uma identidade de faculdades e de instrumentos processuais de defesa, bem como uma identidade de ônus e cominações. Outrossim, em decorrência da diversidade das posições das partes, a uma delas podem ser atribuídos meios processuais não atribuíveis à outra, não constituindo este fato por si só, razão causadora de qualquer desigualdade, considerando que o importante é que nesse sistema de compensações de meios processuais, seja alcançado ao final, o equilíbrio geral do processo ( [149]- [150]).

            Na arbitragem internacional, o princípio da igualdade pode ser analisado como um tratamento isonômico dispensado às partes, em face da lei processual e do processo arbitral em si mesmo ( [151]- [152]).

            Em face da lei processual, porque não é aceitável no processo arbitral, a existência de regras procedimentais que venham privilegiar uma das partes em relação à outra. Essas regras, sejam elas oriundas da lei adjetiva de arbitragem aplicável ou da vontade das partes, não devem prosperar em nenhuma instância, pois entram diretamente em choque com o sentido da arbitragem, com a promoção da justiça e com as normas imperativas do direito internacional.

            Perante o processo, porquanto que no curso do processo arbitral o tribunal arbitral deve dispensar tratamento igualitário às partes, para que estas tenham as mesmas oportunidades de sustentar a defesa dos seus direitos. No entanto, tal tratamento só pode ser alcançado se o tribunal arbitral agir com imparcialidade e independência, atributos estes que serão mais bem explicados adiante.

            Tanto no campo da arbitragem ad hoc como no da arbitragem institucional, os diplomas normativos vêm assegurar que as partes devem ser sempre tratadas com igualdade dentro do processo arbitral, o que pode ser claramente observado no artigo 18 da Lei-Modelo ( [153]- [154]), artigo 15, n.° 1 das Normas da CNUDCI ( [155]) e artigo 15, n.° 2 do Regulamento da CCI ( [156]). Em Portugal não ocorre diferentemente, pois a garantia de igualdade das partes encontra-se assinalada no artigo 16, letra "a" da LAVP ( [157]).

            Logo, como podemos concluir, é inconteste a vigência do princípio da igualdade das partes no processo arbitral. Debates e discussões há contudo, na interpretação do conteúdo dessa igualdade, ou seja, na percepção do exato sentido em que ela deve ser aplicada ao processo arbitral: se na sua acepção formal ou substancial.

            O entendimento que tem prevalecido no processo civil é que a absoluta igualdade formal ou jurídica é uma concepção já considerada ultrapassada, pois não é capaz de eliminar as desigualdades pessoais existentes entre as partes litigantes ( [158]). Significa dispensar exatamente o mesmo tratamento para as partes, para que estas tenham as mesmas condições de fazer valer no decurso do processo as suas razões, independentemente das diferenças pessoais existentes entre elas. Em síntese, é a concessão indistinta de tratamento igualitário, inclusive aos desiguais.

            Por seu turno, a igualdade considerada como um elemento substancial ou realista, pugna pela igualdade proporcional, a qual denota tratamento igual apenas aos substancialmente iguais. Aqui são consideradas as condições pessoais das partes, os poderes econômicos, a qualidade das suas representações e os meios de que dispõem para estabelecer o enfrentamento, para que, havendo desigualdades, o tribunal arbitral dispense-lhes tratamento que atinja o equilíbrio e a isonomia. Em resumo, é o tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, suprida as diferenças, se atinja a igualdade substancial.

            Questão de grande interesse agora é saber se na arbitragem internacional, assim como no processo civil, deve prevalecer a igualdade das partes na sua acepção substancial.

            Na opinião de CARLOS ALBERTO CARMONA, o princípio da igualdade existe na arbitragem apenas na sua concepção formal, visando estabelecer a plena paridade entre as partes. Justifica que na arbitragem a igualdade permanece numa dimensão estática, dificilmente superável, pois não existem os mesmos mecanismos de transformação da igualdade formal em igualdade substancial de que dispõe a jurisdição estatal. Afirma ainda que ao passo que no processo arbitral internacional as partes encontram-se em situação bastante equilibrada e escolhem espontaneamente o meio através do qual resolverão o litígio, no processo civil o equilíbrio das partes não é regra e a participação no processo não é voluntária, mas sim obrigatória. Conclui que, se no processo civil a intervenção estatal é necessária para equilibrar as partes ontologicamente desiguais, no processo arbitral internacional esta intervenção pode ser confortavelmente dispensada ( [159]).

            Por outro lado, doutrina diversa é sustentada por ORLANDO DA SILVA NETO e JOÃO ALBERTO DE ALMEIDA. Segundo seus ensinamentos, mesmo em arbitragens internacionais, onde impera a vontade das partes tanto na escolha da própria arbitragem como na escolha do procedimento a ser utilizado, se figurarem partes de diferenciadas condições econômicas e representativas, deverá o tribunal arbitral considerar a aplicação do princípio da igualdade na sua concepção substancial, assegurando-lhes que serão ouvidas e que serão consideradas as peculiaridades da situação em que cada uma delas se encontra ( [160]- [161]).

            Compreendo que na arbitragem internacional, as partes geralmente se encontram em pé de igualdade, pois as empresas que se lançam no comércio internacional em operações de grande vulto econômico, geralmente detêm uma certa pujança e um forte corpo jurídico. Todavia, em casos mais raros e excepcionais em que um tribunal arbitral se depare com partes em situações díspares, deve buscar a igualdade substancial, observando sempre que nunca terá de superar o estritamente necessário para restabelecer o equilíbrio. É que tanto o processo arbitral como o processo civil, acabam por buscar um mesmo fim: a concretização da justiça, fim este que pode ser mais bem alcançado com a adoção da doutrina da igualdade real.

            Desse modo, o fato de haver uma multiplicidade de circunstâncias concretas levadas à arbitragem, impõe ao tribunal arbitral o exame de cada situação para deduzir os elementos de injustiça que possam decorrer da aplicação do princípio da igualdade das partes. As soluções aplicadas serão bem diversificadas, atendendo as peculiaridades próprias de cada situação, mas a conseqüência será uma só, que é atingir o equilíbrio das partes dentro do processo arbitral ( [162]).

            Não obstante o fato de concordar com o segundo posicionamento doutrinário, a verdade é que os mencionados doutrinadores falharam ao não demonstrar quais são os mecanismos que o tribunal arbitral dispõe efetivamente para transformar a igualdade formal em igualdade substancial, dentro do processo.

            A despeito dessa omissão, entendo que alguns mecanismos utilizados no processo civil podem ser perfeitamente aproveitados para o processo arbitral. É o que sucede nas hipóteses de inversão do ônus da prova ou definição do conteúdo da sua decisão, atendendo a exigência de se estabelecer uma igualdade substancial entre as partes.

            O tribunal arbitral poderia assim, inverter o ônus da prova antes de proferir o julgamento, quando a escassez de provas constituísse motivo impediente do seu convencimento. Assim, teria lugar quando o non liquet decorresse da hipossuficiência técnica ou econômica de uma das partes, ou ainda se, mesmo que a alegação desta não tenha sido suficientemente provada, o tribunal entender que ela teria sido verossímil.

            A outra conjuntura poderia ocorrer, quando o tribunal arbitral condenasse as partes como litigantes de má-fé por condutas que se equivalessem na sua gravidade e a condenação aplicada a cada uma delas não fosse do mesmo montante pecuniário, em virtude das suas distintas condições econômicas; ou ainda quando condenasse uma das partes a reparar um determinado dano, considerasse a capacidade econômica dessa parte em conjunto com a dimensão do dano, ao fixar a quantia indenizatória.

            Comentei no discorrer deste capítulo que o tratamento igualitário das partes perante o processo, somente pode ser alcançado se o tribunal arbitral agir com imparcialidade e independência no exercício de seu múnus jurisdicional. Realmente, é fundamental para concretização do princípio da igualdade e para a validade do processo arbitral, que cada um dos árbitros que compõem um tribunal, permaneça imparcial e independente durante todo o transcorrer das fases processuais.

            Para um árbitro ser imparcial, é preciso que no exercício das suas funções atue com a mais absoluta isenção, que não tenha qualquer interesse na causa submetida à sua apreciação e que se posicione na relação processual sempre entre as partes e ao mesmo tempo eqüidistante delas, no sentido de não favorecer ou beneficiar com suas ações, uma parte em detrimento da outra. Por outro lado, para um árbitro ser independente, deve necessariamente abster-se de manter quaisquer relações de vínculos afetivos, morais, sociais ou econômicos com as partes ( [163]).

            Como podemos observar, imparcialidade e independência têm denotações distintas. A imparcialidade é atributo de quem julga racionalmente com retidão e justiça, de quem não sacrifica a sua opinião à própria conveniência, nem às de outrem. Consiste assim, num conceito muito mais abstrato do que a independência, pois envolve essencialmente aspectos subjetivos do árbitro, de difícil constatação no processo ( [164]). Esta posição de imparcialidade se traduz conseqüentemente em independência, que possibilite o árbitro decidir sem amarras sentimentais, sem vínculos de quaisquer origens, subjugado tão-somente pelas suas convicções pessoais e pelo direito. Logo, a independência é a qualidade de quem é o senhor das próprias decisões, de quem está livre de qualquer sujeição, laço ou compromisso ( [165]).

            Poderia ser possível numa hipótese, um árbitro ser independente no sentido de não ter quaisquer relações pessoais ou econômicas com uma das partes e ainda assim mesmo, não ser imparcial. Ele poderia ter convicções ideológicas tão acentuadas sobre a matéria do litígio que seria incapaz de ter imparcialidade. De maneira inversa, seria possível imaginar um árbitro que não é independente de uma das partes porque tem algum interesse econômico, e ainda assim, pode ser perfeitamente capaz de proferir uma decisão com imparcialidade.

            A preocupação com a garantia de imparcialidade e independência dos árbitros no processo se reflete de tal maneira que, hodiernamente já existem em instituições de países onde a arbitragem é bem desenvolvida, códigos de ética, tal como o Código de Ética para Árbitros de 1977, que é de criação e aplicação da Associação de Arbitragem Americana.

            A Lei-Modelo ( [166]) e as Normas da CNUDCI ( [167]) vieram consagrar uma proteção às garantias processuais de imparcialidade e independência, ao tratarem dos motivos de recusa do árbitro. De acordo com esses dois diplomas, um árbitro pode e deve ser recusado quando existirem certas circunstâncias, que permitam suscitar justificáveis questionamentos sobre a sua imparcialidade ou independência ( [168]). Por isso, impõe-se a qualquer indivíduo que tenha sido indicado para uma provável investidura na função de árbitro, o dever de denunciar toda e qualquer situação que venha a levantar dúvidas sobre a sua imparcialidade e independência. Este mesmo dever incide permanentemente no desenrolar de todo o processo arbitral, sobre o árbitro designado, o qual tem o ônus de reportar as aludidas circunstâncias às partes o mais breve possível, se não houver feito anteriormente ( [169]).

            De modo análogo, o Regulamento da CCI ( [170]) prevê a possibilidade de qualquer uma das partes rejeitar um árbitro por suposta falta de independência ou por quaisquer outros motivos, através da apresentação de uma declaração por escrito especificando os fatos e circunstâncias que lhe servem de fundamento. Acrescenta ainda o mesmo regulamento ( [171]), a exigência de todo árbitro manter-se independente das partes litigantes e a necessidade de que antes da nomeação, o indivíduo proposto para ser árbitro subscreva uma declaração de independência e comunique quaisquer circunstâncias que possam suscitar dúvidas quanto a sua independência. Posteriormente o árbitro estará também obrigado a informar quaisquer circunstâncias semelhantes que por acaso erijam durante o curso da arbitragem.

            Sobre esse tema, a LAVP ( [172]) apenas fez uma alusão às causas de impedimentos e escusas previstas taxativamente no Código de Processo Civil ( [173]), as quais são aplicáveis aos juízes estatais. Essas causas são todas aquelas que poderiam gerar dúvidas sobre a imparcialidade ou a independência do juiz.

            O princípio da igualdade das partes possui uma notável importância para o estudo dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que discorrerei a seguir. É que o conceito de contraditório se desenvolveu para além de mera participação e contradição das partes no processo, sendo atualmente exigido que essa atividade seja empregada com igualdade de condições para ambos os litigantes. Já o conceito de ampla defesa, garante igualmente às partes a possibilidade de terem à sua disposição todos os meios legalmente utilizáveis para que possam provar os seus direitos.

            4.Contraditório e ampla defesa

            O princípio do contraditório ou da audiência bilateral encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera pars ( [174]). Tradicionalmente entende-se por princípio do contraditório a determinação de que, sempre que for proposta uma demanda, formulado um pedido ou requerida uma providência por uma das partes, à outra deve ser concedida a oportunidade de se pronunciar, antes do órgão julgador decidir, assegurando-se a ambas o direito de conhecer todas as condutas assumidas pela contraparte e a tomar posição sobre elas, isto é, um direito de resposta. Deste modo, garante-se o desenvolvimento do processo em discussão dialética, com as vantagens decorrentes da fiscalização recíproca das alegações das partes ( [175]).

            A concepção tradicional do princípio do contraditório evoluiu por influência do direito alemão, ganhando contornos mais extensos. Hodiernamente, pode ser entendido como a garantia de participação efetiva das partes no desenvolvimento de toda a demanda, através da possibilidade de influírem, com condições de igualdade, em todos os elementos que estejam relacionados com o objeto da causa e que, em qualquer fase do trâmite processual, figurem como potencialmente relevantes para o convencimento do órgão julgador. Pode-se afirmar que a principal finalidade do contraditório deixou de ser a defesa, na acepção negativa de oposição ou resistência à atuação da outra parte, para ser a influência, no sentido positivo do direito de incidir ativamente no desenvolvimento e no êxito do processo ( [176]- [177]).

            Na arbitragem internacional o contraditório é aplicado de maneira muito próxima ao processo civil ( [178]). Quando as partes acordam submeter à arbitragem questões litigiosas, presentes ou futuras, estão assumindo desde o momento de subscrever a convenção de arbitragem, posições diferenciadas e contrapostas. Estas posições continuam em colisão durante todo o transcurso do processo arbitral, palco de uma autêntica dialética promovida pelo cruzamento de alegações e provas de cada parte ( [179]). Assim, ao ouvir uma parte, o tribunal arbitral deverá ouvir a outra, pois só desta forma se dará a ambas a possibilidade de sustentar suas razões, de exibir suas provas, de influir sobre o convencimento do tribunal. Somente pela soma da parcialidade das partes – uma representando a tese e a outra, a antítese – é que o tribunal arbitral pode elaborar a síntese, em um processo dialético ( [180]- [181]).

            Interessante observar que o princípio do contraditório gera para as partes dois direitos: o primeiro é o direito à audição prévia, isto é, de tomar conhecimento das providências requeridas pela contraparte no processo arbitral; o segundo é o direito de resposta, ou seja, de se manifestar defensivamente sobre estes pedidos e providências, contrariando-os ou não. O primeiro, obriga o tribunal arbitral comunicar a cada parte todos os atos realizados pela outra dentro do processo, ao passo que o segundo, obriga-lhe a receber e apreciar as considerações de uma acerca destes atos. Portanto, a garantia apresenta dupla feição, pois é simultaneamente direito das partes e também dever do tribunal ( [182]- [183]).

            O princípio do contraditório satisfaz totalmente as suas exigências assim que, às ambas partes litigantes, são concedidas iguais oportunidades de se pronunciarem mutuamente no processo sobre as suas alegações e ações ( [184]). Assim, ressalte-se que quando o princípio do contraditório assegura às partes o direito de resposta, está garantindo tão-somente a oportunidade exercê-lo. O exercício desse direito não constitui uma obrigação, mas na verdade um ônus, no sentido de que é o comportamento que se espera que a parte assuma, podendo colher conseqüências desfavoráveis, se optar por não o fazer.

            O direito à audição prévia impõe ao tribunal arbitral que chame a parte contra a qual foi proposta a demanda para poder deduzir oposição. Na arbitragem, este direito pode ser excetuado nos casos em que for necessária a tomada de medidas cautelares, atendendo à necessidade de resguardar direitos ou bens por meio de providências ágeis ou surpreendentes. Isso contudo, vai depender da lei de processo civil do país em que a arbitragem é conduzida, considerando que tais medidas, são executadas pelo órgão judicial competente desse mesmo país. Em Portugal, a tutela cautelar pode ser concedida sem a audiência da outra parte, uma vez que a corte estatal só lhe ouvirá se isso não puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência ( [185]). Do direito de audiência prévia também decorre a regra de que ninguém pode ser afetado por uma decisão decorrente de um processo em que não foi parte, em que não foi chamado para exercer o seu direito de defesa ( [186]- [187]).

            O direito de resposta por seu turno, é o ônus reconhecido às partes, de responder a todos os atos processuais da contraparte, estejam eles no plano da alegação, da prova ou do direito ( [188]).

            Primeiramente, no plano da alegação, o princípio do contraditório implica que os fatos alegados por uma das partes como causa de pedir ou como fundamento de uma exceção qualquer, possam ser contraditados pela outra por uma contestação, impugnação, ou outro meio de defesa, sendo desta forma concedida igualitariamente a ambas, a oportunidade de se pronunciarem sobre todos os fatos. Consistindo os articulados em instrumentos nos quais as partes expõem ordenadamente a matéria fática em que se funda a acusação ou a defesa, o desempenho do contraditório exige a existência de tantos articulados quantos os necessários para que seja garantido o direito de resposta.

            Em seguida, no plano da prova, o princípio do contraditório requer que seja facultada eqüitativamente às partes a proposição de todos os meios de prova potencialmente significantes para a apuração da verdade fática da lide, concedendo-lhes um prazo razoável para produzir os elementos probatórios e para decidir sobre a sua conveniência, sem prejudicar contudo, o eficaz trâmite processual. Outrossim a produção e admissão da prova devem proceder com audiência contraditória das partes, com oportunidade para estas se manifestarem sobre a apreciação das provas produzidas por si, pelo adversário ou pelo tribunal arbitral.

            Por último, no plano do direito, o princípio do contraditório reclama que antes da prolação do laudo arbitral, seja concedida às partes a chance de debater todos os fundamentos jurídicos em que se firme a decisão. Tratando-se de um fundamento jurídico na esfera da disponibilidade privativa das partes, a possibilidade da dialética resulta da sua necessária invocação pela parte interessada e do direito de resposta da contraparte. Todavia, há questões que o tribunal arbitral pode conhecer ex officio, como as que dizem respeito às normas de ordem pública do Estado em que é conduzida a arbitragem. Assim, se o tribunal vier a decidir oficiosamente algum ponto temático do litígio, deve previamente convocar ambas as partes para se pronunciarem sobre ele.

            A ampla defesa consiste essencialmente na possibilidade das partes terem à sua disposição todos os meios legalmente utilizáveis para que possam provar os seus direitos. Com outras palavras, é a garantia de que as partes da lide podem se valer de quaisquer provas lícitas e moralmente legítimas, que disponham para ratificar a existência do direito que sustentam. Essa defesa apesar de ampla, não é ilimitada, razão por que é possível que sejam convencionadas disposições que regulem a sua dimensão. Entretanto, essa regulamentação não pode ser de tal ordem que impeça a correta apreciação do litígio em toda sua amplitude e profundidade pelo tribunal arbitral ( [189]- [190]).

            Embora a ampla defesa seja tratada com muita proximidade ao contraditório, com ele não se confunde. O contraditório se refere à garantia de participação no processo, em nível de ação e de defesa; a ampla defesa corresponde à extensão do exercício dessa participação. A defesa a que se refere este princípio é o conjunto de provas que ambas as partes podem produzir e juntar ao processo, buscando convencer o tribunal de que sua argumentação é correta ( [191]).

            Os princípios do contraditório e da ampla defesa, encontram-se insculpidos na Lei-Modelo ( [192]), nas Normas da CNUDCI ( [193]), no Regulamento da CCI ( [194]) e na LAVP ( [195]). Reconhecem analogamente estes documentos que, em qualquer estágio dos procedimentos e antes de ser proferida a decisão final, a cada parte deve ser concedida inteira oportunidade de apresentar as suas alegações, oralmente ou por escrito; para isso, todas as providências requeridas, bem como documentos ou informações fornecidos ao tribunal arbitral por uma das partes, deverão ser comunicadas à outra parte. Compreende-se desta última parte, que o tribunal não está condicionado a comunicar todo e qualquer documento que lhe seja apresentado, tal como um documento informativo elaborado por si próprio, mas apenas aqueles que possam servir de alicerce à sua decisão ( [196]).

            Entendo que podem ser encontrados ainda, nesses diplomas normativos, outros tipos de expressão do contraditório e da ampla defesa, em três distintos estágios do processo arbitral, que podem ser distinguidos e apresentados da seguinte forma: na interposição dos articulados iniciais por cada parte; no dever do tribunal arbitral promover audiências; e na notificação das partes com suficiente antecedência da realização das audiências.

            A Lei-Modelo ( [197]) e as Normas da CNUDCI ( [198]), ao discorrerem sobre as regras que devem ser seguidas pelas partes na interposição dos articulados iniciais, preceituam que no prazo acordado por elas ou fixado pelo tribunal arbitral, a parte que iniciou a demanda deve enunciar os fatos que embasam o seu pedido, os pontos litigiosos e as providências pretendidas, ao passo que a contraparte deve apresentar a sua defesa a propósito destas questões.

            Já conforme o Regulamento da CCI ( [199]), a parte que desejar recorrer à arbitragem deverá apresentar um requerimento, que necessariamente conterá a exposição da natureza e das circunstâncias da disputa que o originaram, a indicação do objeto do requerimento, e se possível, as importâncias demandadas; em seguida, dentro do prazo de trinta dias contados do recebimento do requerimento, a outra parte deverá apresentar a sua defesa, que conterá as suas observações quanto à natureza e as circunstâncias da controvérsia que gerou a demanda e a sua posição com relação às pretensões do adversário.

            Ressalte-se que, tanto sob a orientação dos textos da CNUDCI, como do texto da CCI, fica inteiramente na disponibilidade de cada parte a possibilidade de fazer acompanhar as suas alegações, de quaisquer documentos ou outros meios de prova que mais tarde pretenda apresentar.

            Essas detalhadas regras procedimentais acerca da interposição dos articulados iniciais, não foram traçadas pela LAVP, que se restringiu a assegurar em seu artigo 16, letra "b" ( [200]), que o demandado seja citado para se defender, conferindo às partes e ao tribunal arbitral neste domínio, uma maior liberdade na definição das regras.

            Quanto ao dever do tribunal arbitral promover audiências, a compreensão tirada da Lei-Modelo ( [201]), das Normas da CNUDCI ( [202]) e do Regulamento da CCI ( [203]), é que apesar de não ser requisito essencial a existência de uma fase oral no processo, já que o tribunal arbitral pode decidir a causa com fulcro apenas nos documentos fornecidos pelas partes, ele deverá promover tais audiências no devido estágio do processo, se requerido por uma das partes, exceto se elas houverem convencionado que não haverá audiências para a apresentação de provas testemunhais ou argumentações orais. Observemos que a princípio, não havendo disposição diversa das partes na convenção de arbitragem e caso elas no decurso do processo arbitral solicitem ao tribunal a realização de audiências, este tem o dever de promovê-las, pois caso contrário, estaria restringindo o direito das partes a uma ampla defesa e conseqüentemente, a um pleno contraditório.

            A legislação portuguesa, por seu turno, não possui um dispositivo semelhante. Não obstante isto, creio que a interpretação que se retira da LAVP, como um todo, é a mesma, mormente diante da combinação dos textos do seu artigo 16, letras "c" e "d" ( [204]) e artigo 18, n.° 1 ( [205]), que asseguram a observância do princípio do contraditório em todas as fases processuais, que impõem ao tribunal arbitral a audição das partes, oralmente ou por escrito, antes do julgamento da causa e permitem as partes produzirem qualquer prova legalmente admitida. Deste modo, se não houver convenção em contrário e se pelo menos uma das partes requerer ao tribunal a realização de uma audiência, seja para apresentação de provas testemunhais ou para a dedução oral de argumentos, o tribunal não deverá recusar o pedido.

            A notificação das partes com suficiente antecedência da realização das audiências e demais reuniões do tribunal arbitral destinadas a examinar bens ou documentos, justifica-se porque só desta forma se possibilita que as partes tenham a garantia de serem devidamente informadas do andamento processual, a fim de tomarem as medidas que entenderem cabíveis à defesa dos seus interesses, tais como a elaboração de uma complexa tese jurídica ou a preparação e produção de provas. Assim sendo, tanto a Lei-Modelo ( [206]), como as Normas da CNUDCI ( [207]) e o Regulamento da CCI ( [208]), prevêem em seus textos, esta garantia das partes.

            Não obstante a LAVP ser omissa a respeito dessa garantia, penso que caso as partes não tenham convencionado nada previamente acerca dos prazos em que se devam realizar as notificações das audiências e reuniões, recaindo assim, sobre o tribunal arbitral o ônus de fixar tais prazos, deve este sempre considerar a complexidade da causa ( [209]), para que as partes tenham tempo suficiente para exercer com amplitude a defesa dos seus interesses. É que a não observância dessa garantia certamente constitui mais uma causa de cerceamento do direito das partes a uma ampla defesa e ao exercício de um pleno contraditório, contrariando então o mandamento do artigo 16, letra "c".

            Como podemos concluir, a inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa entre as partes litigantes e o tribunal arbitral, torna o processo um meio ineficaz à persecução da justiça. A não concessão a qualquer das partes, da possibilidade do exercício do contraditório e da ampla defesa, representa uma causa de nulidade do processo arbitral, porquanto essa omissão é suscetível e influir no exame ou no julgamento da causa.

            Vimos no segundo capítulo quais são as causas que ensejam a anulação da decisão arbitral, estando entre elas, o fato de uma parte não ter sido devidamente notificada da nomeação dos árbitros ou do processo arbitral, ou ainda se, por outras razões lhe tiver sido impossível apresentar as suas alegações sobre a demanda ( [210]). Observemos que aí, é tutelado tanto o direito à audição prévia, como o direito de resposta.

            Uma interessante questão, é saber se quanto mais numerosas e maiores forem as garantias do contraditório e da ampla defesa dentro do processo arbitral, mais benéfico e eficaz para as partes será a arbitragem, como meio de solução de controvérsias. Minha opinião é no sentido de que deve haver um temperamento. O normal é que após as alegações iniciais – mínimo legalmente exigido – sigam ao largo do processo arbitral, novas alegações para contraditar as primeiras e ao final do processo, alegações para a análise das provas praticadas. Os princípios ora em discussão, não deve significar o reconhecimento de uma faculdade alegatória indiscriminada, pois correria o risco de servir de instrumento protelatório ( [211]).

            A arbitragem internacional, tem também como princípios norteadores a flexibilidade e celeridade. O temperamento o qual me referi, está justamente no desafio de construir um processo que ofereça as partes as garantias do contraditório e da ampla defesa, sem porém, retirar das suas características a flexibilidade e a celeridade. Deduz-se finalmente daí que, quanto mais numerosas e maiores forem as oportunidades de alegações das partes, também mais moroso e complexo será o processo.

            5.Flexibilidade e celeridade

            Os princípios da flexibilidade e celeridade garantem à arbitragem internacional ritos processuais muito mais simplificados, ajustáveis, rápidos e informais do que os do processo civil.

            A flexibilidade está relacionada com a considerável autonomia das partes na arbitragem. É a capacidade de ajustamento do processo arbitral através da definição da matéria da causa, da determinação da quantidade de árbitros, da eleição das regras procedimentais, da designação do lugar da arbitragem, da indicação da língua que será utilizada e da escolha da lei aplicável ao mérito da causa. Assim, todos estes pontos temáticos – os quais já foram outrora analisados – podem ser moldados pelas partes ou pelo tribunal, dentro dos limites legalmente permitidos, visando fazer com que a arbitragem atenda melhor os anseios das próprias partes, em cada caso concreto.

            Pode-se afirmar que um anseio comum àqueles que recorrem à arbitragem para a resolução de conflitos do comércio internacional é a obtenção de uma prestação jurisdicional célere ( [212]), uma vez que demandas delongadas têm custos operacionais maiores e prejudicam a rotatividade e o fluxo de capitais necessários para o desempenho de novos investimentos e operações comerciais ( [213]).

            A idéia de celeridade então, está associada à obtenção de um maior resultado no processo arbitral, com o emprego mínimo de tempo e de atividade jurisdicional. Para se obter um processo arbitral célere, é preferível que ele seja simplificado e informal, isto é, que abranja essencialmente os procedimentos indispensáveis para a obtenção de uma garantia elementar de segurança jurídica e que esteja desatrelado a formalismos processuais exacerbados ( [214]).

            Assim, processos mais céleres e flexíveis são provavelmente uma das maiores virtudes da arbitragem internacional. A flexibilidade e celeridade servem às aspirações dos empresários, que procuram por um meio alternativo ao longo e complexo processo civil. Durante os primórdios da moderna arbitragem, os esforços para encontrar uma solução alternativa e informal para as disputas eram essencialmente desempenhados pelas partes, que enquanto mantivessem boas relações, poderiam conseguir uma forma mais amigável para solucionar a controvérsia. A medida em que a arbitragem se tornou o método dominante para a resolução de conflitos do comércio internacional, ela precisou enfrentar a tarefa de resolver uma larga variedade de disputas, incluindo conflitos em que a existência de profunda desconfiança impedia a cooperação das partes no processo. Diante deste recente panorama, a arbitragem deve encontrar o apropriado equilíbrio, ponderando por um lado, a flexibilidade e a celeridade, e por outro, a segurança processual, o contraditório e a ampla defesa ( [215]- [216]).

            Idêntica idéia pode ser colhida do prefácio do Regulamento da CCI, que reconhece tanto a existência de um novo panorama internacional, decorrente da "supressão gradual de barreiras políticas e comerciais e a rápida globalização da economia mundial", como também as suas conseqüências para a arbitragem, ao maximizar a "exigência das partes em termos de segurança jurídica e previsibilidade das decisões, maior celeridade e flexibilidade do processo, bem como neutralidade e eficácia na resolução de disputas internacionais".

            Pode-se seguramente afirmar que, o princípio da celeridade processual encontra essencialmente quatro garantias na arbitragem internacional: o tribunal arbitral tem prazo determinado para proferir a decisão final; o processo arbitral deverá transcorrer com a maior brevidade possível, comportando somente os atos e formalidades indispensáveis ou úteis para o convencimento do tribunal; o mérito da decisão arbitral não é suscetível à reapreciação recursal; e o árbitro deve atuar com diligência no exercício de seu ofício.

            A composição de conflitos através da arbitragem está submetida a um determinado prazo, isto é, as funções jurisdicionais que um certo tribunal arbitral assume estão limitadas no tempo. Cabe às partes em primeiro plano, estipular o prazo em que deverá ser prolatado o laudo arbitral ou indicar as regras de uma instituição de arbitragem que o contenha; na falta desta estipulação ou indicação, o tribunal arbitral poderá fixar o prazo. A consolidação de um prazo para a realização da arbitragem é fator de suma importância não só para atender a exigência de celeridade processual, proibindo que a demanda se prolongue por mais tempo do que o esperado pelas partes, mas também para evitar que as partes esperem indefinidamente por um pronunciamento do tribunal arbitral, se perpetuando no tempo, o impedimento de recorrerem à jurisdição estatal para a solução da controvérsia ( [217]).

            De acordo com o prescrito no Regulamento da CCI ( [218]), o prazo para a prolação da decisão arbitral é de seis meses, contados a partir da data da última assinatura aposta pelo tribunal ou pelas partes na ata de missão. Na LAVP ( [219]), o prazo fixado também é de seis meses, só que contado a partir da data de designação do último árbitro. A Lei-Modelo e as Normas da CNUDCI, silentes sobre a questão, deixaram a tarefa a cargo das partes, restringindo-se o segundo diploma, somente a limitar em quarenta e cinco dias o prazo para a realização e o cumprimento dos atos processuais que se realizem por escrito.

            Deveras, o processo arbitral deve ser breve, comportando exclusivamente os atos e formalidades indispensáveis ou úteis, que influirão na decisão. Nesse sentido, o Regulamento da CCI ( [220]) reza que o tribunal arbitral deverá recorrer a todos os meios juridicamente adequados para proceder à instrução da causa com a maior brevidade possível, ao passo que as Normas da GNUDCI ( [221]) proíbem emendas e aditamentos desnecessários ou protelatórios aos articulados iniciais, considerando o atraso que isso poderia acarretar ao normal desenvolvimento processual.

            Vimos no segundo capítulo, que o mérito da decisão arbitral, não é suscetível de ser reapreciado em grau de recurso, pelos órgãos judiciais. No entanto, interessante saber se seria possível que a reapreciação da decisão fosse feita pelo mesmo tribunal arbitral que a prolatou ou ainda por um outro diverso. Impera nessa esfera a autonomia de vontade das partes, que podem regular a forma em que se processarão os recursos, apesar de que, os costumes da arbitragem internacional apontarem que a regra é que não haja recursos, justamente em face do princípio da celeridade. Assim, uma vez proferido o laudo arbitral, as partes devem cumpri-lo rapidamente. Essa é a compreensão que se extrai do Regulamento da CCI ( [222]), no qual as partes renunciam a todos os recursos a que podem renunciar e se comprometem a cumprir sem demora os mandamentos da decisão, das Normas da CNUDCI ( [223]), que apenas ordenam as partes a cumprirem as determinações do laudo arbitral logo que possível, e por fim, da LAVP ( [224]), ao asseverar que se tratando de arbitragem internacional a decisão não será recorrível, salvo convenção das partes em contrário.

            No exercício de seu múnus jurisdicional, os árbitros colaboram com a celeridade processual ao atuarem com diligência. Para isto, devem procurar a realização de uma ampla instrução do processo, conduzindo-o ativamente e zelosamente, com o objetivo de torná-lo rápido, econômico e ao mesmo tempo justo ( [225]). Este ponto foi objeto de preocupação da Associação de Arbitragem Americana, que ao criar o Código de Ética para Árbitros em 1977, impôs aos árbitros em seu cânone IV, que desempenhassem suas funções diligentemente, pondo fim à demanda o mais breve possível ( [226]).

            A extensa flexibilidade da arbitragem permitiu a criação de ritos processuais cada vez mais simplificados e informais no âmbito do comércio internacional, visando atender os interesses daqueles que necessitavam de uma justiça ainda mais rápida. Um exemplo desta faceta, que se consolidou com sucesso na prática internacional, foi o Fast Track Arbitration.

            O Fast Track Arbitration tem origem nos costumes do comércio internacional e foi desenvolvido por advogados e empresários para resolver disputas envolvendo relações contratuais de longa duração. Consiste numa espécie de arbitragem que tem um menor custo operacional e que é dotada de grande celeridade na solução de conflitos, tendo em vista os limites temporais estabelecidos pelas partes. Sua viabilidade se dá pela simplificação dos procedimentos processuais e pela extensão dos poderes delegados ao tribunal arbitral ( [227]- [228]).

            O prazo convencionado para o julgamento da causa levada à arbitragem deve ser inexoravelmente respeitado, porque é o lapso temporal durante o qual as partes renunciaram voluntariamente a tutela judicial estatal e delegaram ao tribunal arbitral poderes decisórios. Superado este prazo, cessa a potestade do tribunal, viciando de nulidade qualquer atividade extemporânea. Entretanto nada obsta que as partes, em comum acordo, prorroguem o prazo ( [229]).

            Diante do exposto, resulta o fato de que o laudo arbitral proferido fora do prazo pode ser anulado por via de recurso de impugnação, com fundamento na circunstância do processo arbitral não ter ocorrido conforme as regras acordadas pelas partes, ou na ausência de tal acordo, não ter ocorrido consoante a lei do país em que se realizou a arbitragem (artigo 34, n.° 1, item III da Lei-Modelo e artigo V, n.° 1, letra "d" da Convenção de Nova Iorque), ou ainda com embasamento no fato da decisão arbitral ter sido proferida por um tribunal incompetente ou irregularmente constituído (artigo 27, n.° 1, letra "b" da LAVP).

            Veremos a seguir que, a flexibilidade e a celeridade não constituem as únicas vantagens exclusivas da arbitragem. Destaca-se também a confidencialidade, garantia que muito contribuiu para que a arbitragem se tornasse o meio ordinário de composição de disputas do comércio internacional.

            6.Confidencialidade

            O princípio da confidencialidade tem o fim de preservar a intimidade sobre questões profissionais, patrimoniais ou pessoais que foram debatidas, investigadas e reveladas no curso do processo arbitral, as quais as partes não querem que sejam publicamente expostas. A preservação do sigilo de dados afetos a certas transações comerciais é um fator importantíssimo para as empresas, no jogo da competição e concorrência pelos diversos mercados mundo afora. Em face destes argumentos, tem-se reconhecido que a confidencialidade constitui uma grande vantagem da arbitragem perante o processo civil.

            É consabido que o processo civil, contrariamente ao processo arbitral, está atrelado ao princípio da publicidade, que opera como um valioso instrumento da sociedade na fiscalização da função jurisdicional estatal e no controle da boa administração da justiça. Manifesta-se através da presença do público nas audiências e da possibilidade do exame dos autos dos processos por qualquer pessoa, assegurado o direito à obtenção de cópias e certidões das peças nele incorporadas ( [230]- [231]).

            Assim, considerando que a arbitragem também é um instrumento jurisdicional, questiona-se oportunamente o porquê dela não estar igualmente sujeita ao princípio da publicidade. Primeiramente, não podemos olvidar que além do caráter jurisdicional, a arbitragem também tem índole privada e contratual; depois a má resolução da controvérsia submetida à arbitragem ou simplesmente ainda a sua manutenção, não trazem quaisquer prejuízos a sociedade; e por último, a arbitragem como o meio ordinário de composição de divergências das relações comerciais internacionais, precisa atender aos interesses e aos fins ao qual se destina, que clamam pela confidencialidade.

            Até em torno de uma década atrás, o princípio da confidencialidade vinha sendo indiscutivelmente aceito como uma característica essencial da arbitragem internacional, no sentido de que impõe tanto às partes como ao tribunal, o dever de não divulgar ou publicar dados, informações ou quaisquer outros detalhes que tenham tomado conhecimento através do processo. O julgamento do caso Esso/BHP v. Plowman ( [232]- [233]), pela Suprema Corte da Austrália em 1995, mudou um pouco este cenário, servindo de precedente para a consolidação de entendimentos contrários. Embora o entendimento majoritário continua sendo no sentido de que a confidencialidade é um atributo inerente à arbitragem, se as partes quiserem ter certeza de que as informações produzidas no processo arbitral serão mantidas em sigilo, é aconselhável que elas declarem expressamente esse desejo na convenção de arbitragem ( [234]).

            Nesse notório caso, a Suprema Corte da Austrália decidiu que o Ministro das Minas e Energia poderia ter acesso a diversas informações constantes nos autos do processo arbitral ( [235]). Para isto, sustentou que inexiste qualquer termo implícito em cada convenção de arbitragem o qual determine que o processo arbitral deve ser conduzido privativamente, bem como, que a confidencialidade não constitui uma característica fundamental da arbitragem ( [236]), uma vez que existem múltiplos fatores que tornam a manutenção do sigilo plenamente incabível, tais como: a inexistência do dever de confidencialidade por parte das testemunhas envolvidas no processo arbitral; um laudo arbitral poder tornar-se público por meio de uma série de medidas judiciais relacionadas à arbitragem, notadamente com a sua execução ou impugnação; as partes terem o direito de divulgar a existência e até detalhes do processo arbitral e do próprio laudo, em razão do dever de manterem os seus acionistas informados ou por precisarem resgatar uma apólice de seguro ( [237]).

            Não obstante o respeitável posicionamento da Suprema Corte da Austrália, o meu entendimento segue o do juiz Colman no julgamento do caso Hassneh v. Mew ( [238]). A natureza privada e contratual da arbitragem assume tão forte expressão, que certamente há uma obrigação implícita imposta às ambas as partes para não exporem ou utilizarem documentos preparados para o processo arbitral ou produzidos e revelados no decorrer do curso deste, assim como, o teor dos depoimentos testemunhais e as transcrições ou registros de outras provas constantes em peças diversas dos autos, inclusive no laudo arbitral. Esta obrigação de manter sigilo, presente implicitamente em toda convenção de arbitragem, opera como a base da confidencialidade dos documentos usados ou engendrados no curso de um processo arbitral e sua existência tem como fundamento os costumes e a eficiência do comércio internacional. Pode ser excepcionada, porém, somente se houver consentimento das próprias partes ou ainda se for emanado um mandado de uma autoridade judicial ( [239]- [240]).

            Em algumas circunstâncias, o laudo arbitral poderá ser revelado pelas partes, visando a proteção dos seus próprios direitos, sem que isto constitua uma violação do princípio da confidencialidade. Ressalte-se inicialmente, que o laudo arbitral é considerado um elemento separado do restante dos documentos usados dentro do processo. Os documentos são os materiais que são usados no convencimento do tribunal e na elaboração do laudo, ao passo que este, define os direitos e obrigações das partes na arbitragem. Deste modo, fica esclarecido que é o laudo arbitral que pode ser apresentado para terceiros e não a matéria-prima utilizada para a sua elaboração.

            Essas circunstâncias abrangem os casos em que as partes precisarão executar ou impugnar a decisão arbitral, quando se faz indispensável a apresentação do laudo ao órgão judicial competente e também os casos em que as partes precisarão comprovar perante outras pessoas, que contraíram um direito ou uma obrigação por força da decisão arbitral. Exemplo desta última hipótese, é quando uma seguradora precisa demonstrar para uma companhia de resseguros a sua responsabilidade perante o segurado, ou quando uma empresa de transportes marítimos, que terceirizou para uma outra o transporte de determinada carga, faz uso do seu direito de regresso contra a última no caso de ter sido condenada num processo arbitral a reparar os danos causados ao seu cliente por um atraso no transporte.

            O fato de que a decisão arbitral pode ser revelada pelas partes, nas situações acima arroladas, não significa que o laudo não esteja sujeito ao dever de sigilo, pois tais situações só são admissíveis desde que não haja outra forma de garantir o exercício ou a proteção dos direitos das partes. No caso Aïta v. Ojjeh ( [241]), a Corte de Apelação de Paris, após rejeitar um recurso de impugnação contra uma decisão arbitral, condenou a postulante a pagar uma indenização, sustentando que a ação causou um debate público de fatos que deveriam permanecer confidenciais e que a essência da arbitragem exige que as partes assegurem a máxima discrição na resolução dos seus conflitos de caráter privado, em conformidade com o que foi convencionado por elas mesmas ( [242]).

            As Normas da CNUDCI cuidam da matéria da confidencialidade apenas em seu artigo 32, n.° 5 ( [243]), ao prescrever que o laudo arbitral pode tornar-se público somente com o consentimento de ambas as partes. Observa-se que este dispositivo veio somente reforçar o entendimento que já estava consolidado nos costumes do comércio internacional, isto é, que o dever de confidencialidade também opera com relação ao laudo, sendo admissíveis somente as circunstâncias excepcionais que já foram anteriormente demonstradas, com o fim de resguardar os direitos das partes.

            Embora o Regulamento da CCI não contenha regra expressa quanto à característica confidencial da arbitragem, concede ao tribunal arbitral o poder de tomar quaisquer medidas com o objetivo de proteger segredos comerciais e informações confidenciais ( [244]) e proíbe a princípio, a presença de pessoas estranhas aos procedimentos nas audiências ( [245]). Na medida em que é um regulamento que prestigia a autonomia da vontade das partes, cria num primeiro nível, o espaço necessário para que estas assim convencionem, sem que com ele seja a convenção incompatível; num segundo nível, ao estabelecer o Estatuto da Corte Internacional de Arbitragem, determina que os trabalhos institucionais da Corte têm caráter confidencial e que esta confidencialidade deve ser respeitada por todas as pessoas que deles participem. A instituição definirá as condições, sob as quais pessoas não autorizadas poderão participar das suas reuniões e ter acesso aos documentos que lhe foram apresentados ou entregues à sua secretaria ( [246]). Dessa forma, já que na estrutura da arbitragem institucional da CCI, a Corte Internacional de Arbitragem e a sua secretaria, desempenham importantíssimo papel ao serem destinatários de todas as informações e documentos, o caráter confidencial atribuído a seus trabalhos acaba redundando numa proteção do sigilo do próprio processo arbitral. Finalmente, se conjugarmos todos estes dispositivos normativos, imperioso será concluir que a confidencialidade é um princípio importantíssimo na arbitragem institucional da CCI.

            Tema independente da discussão travada sobre a exata extensão do dever de sigilo que recai sobre cada parte de um processo arbitral, é a obrigação de confidencialidade e discrição dos árbitros. No exercício do seu ofício, o árbitro tem sempre o dever de manter a confidencialidade de todo o ocorrido, lido e ouvido durante o processo. O Código de Ética para Árbitros da Associação de Arbitragem Americana preceitua em seu cânone VI, que o árbitro não pode utilizar as informações a que teve acesso durante o processo arbitral para obter vantagens pessoais, nem para favorecer ou prejudicar terceiros, bem como, deve manter em sigilo as deliberações mantidas com outros árbitros que levaram à adoção da decisão final, salvo se estiver dispensado de tal obrigação pelas partes ou por alguma autoridade ( [247]- [248]).

            Assim, a proibição dos árbitros divulgarem as informações e documentos obtidos no processo arbitral, existe mesmo que não haja previsão expressa na convenção de arbitragem. Naturalmente, o árbitro que manter uma conduta indiscreta e com isto, prejudicar alguma das partes, estará sujeito a responder pelos danos que tiver causado ( [249]).


PARTE II – INTER-RELAÇÃO ENTRE OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO ARBITRAL

            1.Conflitos e hierarquia entre os princípios

            A ordem jurídica internacional, analisada como um sistema, contém um repertório normativo que é estruturalmente organizado e que deve operar harmonicamente obedecendo a uma hierarquia de valores, ou seja, a um conjunto de relações estabelecidas conforme regras de subordinação e de coordenação ( [250]- [251]).

            Dentro desse sistema, os princípios gerais de direito são normas jurídicas que estão no topo dessa hierarquia, servindo de embasamento para a criação e vigência de outros preceitos subordinados que os desenvolvem ulteriormente em termos mais específicos e detalhados ( [252]- [253]). Assim, os princípios gerais na sua forma indefinida são aquelas provisões largamente aceitas pela comunidade internacional e que pela sua generalidade e importância, compõem a estrutura essencial para a consolidação dessa ordem jurídica.

            Em face desses argumentos, os princípios gerais do processo arbitral podem ser qualificados como a razão, origem e justificativa existencial de todas as demais normas que regulam a matéria processual da arbitragem internacional. Assim, não surgem quaisquer dificuldades, quando ocorrem divergências entre o sentido de um princípio e o conteúdo de uma norma ordinária, haja vista que, aquele sempre prevalecerá. Questionamentos erigem contudo, quando um princípio entra em antinomia com um dos seus pares. Nessa circunstância, qual é o princípio que deverá preponderar?

            Ora, sabemos que nenhuma situação fática pode escapar aos auspícios do direito. Quando um tribunal qualquer se defronta com uma situação em particular, em que concorrem dois princípios processuais que são antinômicos sobre um determinado ponto, precisará buscar a melhor solução optando entre aplicar um ou outro. Ao fazê-lo, estará atribuindo valores a cada um deles e conseqüentemente admitindo a existência de uma hierarquia. Entendo contudo, que os fundamentos utilizados para o reconhecimento dessa hierarquia podem e devem ser baseados em critérios objetivos, os quais procurarei revelar agora sucintamente, a partir do laborioso estudo que já foi realizado na primeira parte.

            Para a resolução do problema, estabelecerei uma hierarquia entre os princípios do processo arbitral e em seguida tratarei de explanar as razões que me levaram a fixá-la dessa forma. Portanto, partindo do mais importante princípio, a seqüência é a seguinte: 1.° igualdade das partes; 2.° contraditório e ampla defesa; 3.° autonomia das partes; 4.° autonomia do processo arbitral; 5.° flexibilidade e celeridade; 6.° confidencialidade.

            O princípio da igualdade das partes surge em primeiro lugar. Consoante foi demonstrado, esse princípio desfruta de reconhecimento e proteção universal. A igualdade das pessoas perante a lei e o processo, está esculpida na Declaração Universal dos Direitos do Homem e constitui um dever imposto pelo jus cogens do direito internacional, a todos os ordenamentos jurídicos estatais. A sua violação não constitui apenas uma afronta às normas de ordem pública dos direitos nacionais, mas sobretudo uma ofensa às normas imperativas do direito internacional. Destarte, em face dessa violação, o laudo arbitral é suscetível de ser impugnado ex officio pelo órgão judicial competente.

            Em segunda posição vêm os princípios do contraditório e da ampla defesa. Sua subordinação ao princípio da igualdade das partes pode ser claramente observada, porquanto que a sua concepção tradicional evoluiu para exigir como requisito indispensável, a manutenção dessa igualdade. Assim, o contraditório se desenvolveu para além de mera participação e contradição das partes no processo, sendo atualmente exigido que essa atividade seja empregada com igualdade de condições para ambos os litigantes. Já a ampla defesa, garante igualmente às partes a possibilidade de terem à sua disposição todos os meios legalmente utilizáveis para que possam provar os seus direitos. A violação desses princípios também pode ensejar a anulação do laudo, sendo contudo necessário que a parte que se sentiu lesada a requeira, provando que não foi devidamente notificada da nomeação dos árbitros ou do processo arbitral, ou ainda que, por outras razões lhe foi impossível apresentar as suas alegações sobre a causa.

            Em terceira colocação aparece o princípio da autonomia das partes. Apesar da inegável liberdade que as partes têm na arbitragem para definir as regras processuais e outras questões, essa liberdade encontra limites na igualdade das partes, a qual também é projetada nos princípios do contraditório e da ampla defesa. O pressuposto de que as partes precisam ser tratadas com igualdade, opera como restrição à sua própria autonomia, na medida em que impede a convenção de regras procedimentais ou a conferência de poderes ao tribunal arbitral que possam colocar uma delas em situação mais vantajosa do que a outra, como por exemplo, permitir somente a uma das partes a sustentação oral da sua tese de defesa. Igualmente como ocorre nos princípios do contraditório e da ampla defesa, a inobservância do princípio da autonomia das partes é causa de anulabilidade da decisão arbitral.

            O princípio da autonomia do processo arbitral advém em quarto lugar. A autonomia tutelada por este princípio existe fundamentalmente em relação ao controle dos ordenamentos legais e à ingerência dos órgãos judiciais nacionais. Embora ela seja ampla, não é ilimitada, uma vez que existem nos diversos instrumentos normativos de arbitragem, disposições expressas que prevêem as situações específicas em que o processo arbitral está sujeito às intervenções externas. Algumas dessas intervenções são realizadas pelos órgãos judiciais a título de controle, através da anulação do laudo arbitral, com o intuito de salvaguardar certos valores da ordem jurídica que são reputados mais importantes do que a autonomia do processo, dentre os quais se inserem os princípios anteriores: igualdade das partes; contraditório e ampla defesa; e autonomia das partes. A violação do princípio em pauta prejudica o regular desenvolvimento do processo arbitral, considerando que, a excessiva e arbitrária intervenção judicial prolongam o processo demasiadamente e impedem que o tribunal arbitral exerça com liberdade e eficiência as suas funções.

            Em seguida, ocupando a quinta posição vêm os princípios da flexibilidade e celeridade. Esses princípios constituem uma vantajosa característica da arbitragem. Todavia, quem determina o grau de complexidade dos procedimentos processuais e a velocidade de sua marcha são as partes, a quem compete também a fixação do prazo para a prolação do laudo arbitral. Assim, a flexibilidade e a celeridade do procedimento devem atender os anseios das partes e ao mesmo tempo proporcionar oportunidades suficientes para que elas possam provar os seus direitos com a indispensável amplitude e profundidade. Infere-se daí que, esses princípios não poderão resumir as fases processuais a ponto de afetar o regular exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como não poderão se insurgir contra a vontade das partes. Situam-se na seqüência hierárquica logo abaixo do princípio anteriormente versado, pois dificilmente haverá flexibilidade e celeridade sem autonomia processual. Ocorre também que, diferentemente do princípio da autonomia do processo, o princípio em epígrafe demonstra ser mais uma vantagem inerente à arbitragem do que uma garantia essencial para o sucesso do instituto. A lentidão processual indesejada pelas partes opera efeitos jurídicos, se o processo for conduzido fora do prazo por elas convencionado, haja vista que, decorrido tal prazo, cessam imediatamente os poderes jurisdicionais delegados ao tribunal.

            O princípio da confidencialidade emerge em última colocação. Esse princípio vinha sendo indiscutivelmente aceito como uma característica intrínseca da arbitragem internacional, no sentido de que impõe tanto às partes como ao tribunal, o dever de não divulgar ou publicar dados, informações ou quaisquer outros detalhes que tenham tomado conhecimento através do processo. Entretanto, com julgamento do caso Esso/BHP v. Plowman pela Suprema Corte da Austrália, consolidaram-se entendimentos contrários. Embora a compreensão majoritária continua sendo que a confidencialidade é um atributo essencial da arbitragem, a corrente doutrinária e jurisprudencial minoritária que se formou a partir do julgamento do referido caso, colocou à prova a indispensabilidade desse princípio. Os efeitos que derivam da sua violação não se manifestam dentro do processo, mas sim fora dele, no âmbito da responsabilidade civil.

            Observa-se do exposto que, dentro da ordem jurídica internacional em que estão inseridos, os princípios do processo arbitral coexistem harmonicamente. Essa harmonia somente é possível porque há uma hierarquia entre tais princípios, a qual serve para delinear os limites em que cada um deles deve operar.


CONCLUSÕES

            1. A arbitragem internacional segue princípios e normas que definem a forma instrumental utilizada com o fim de solucionar uma controvérsia e tornar efetivo um direito. A essa forma instrumental na arbitragem chamamos de processo arbitral, o qual pode ser qualificado então, como o conjunto de atos sucessivos e organizados que imprimem forma e movimento a demanda submetida à arbitragem.

            2. Nos principais diplomas de direito internacional sobre arbitragem e na legislação portuguesa, verifica-se nitidamente a presença de princípios estruturantes e disciplinadores do processo arbitral. Suas características se manifestam reiteradamente de forma explícita ou implícita ao longo desses textos normativos.

            3. O princípio da autonomia das partes garante àqueles que estão envolvidos numa determinada controvérsia, a faculdade de escolher o meio mais apropriado para a sua resolução. Quando a escolha recai sobre a arbitragem, ele assegura às partes no processo, uma ampla liberdade para estabelecer as regras procedimentais e outras questões, moldando-as conforme as suas particulares necessidades. A autonomia das partes justifica-se pela circunstância dos interesses presentes no processo serem de caráter privado, atinentes a direitos disponíveis e também pelo fato de que ninguém pode saber melhor do que os seus próprios titulares como deve tratá-los.

            4. O princípio da autonomia do processo tem como objetivos assegurar que o tribunal arbitral exerça as suas funções apropriadamente, impedir o prolongamento desmesurado do processo arbitral em virtude de incidentes judiciais consecutivos e manter de modo efetivo a vontade das partes, garantindo que as legislações ou cortes nacionais não venham a modificar ou invalidar aquilo que o Estado quis justamente subtrair da sua jurisdição. Existe assim, fundamentalmente em relação ao controle dos ordenamentos legais e à ingerência dos órgãos judiciais nacionais.

            5. O princípio da igualdade das partes deve ser compreendido como a equiparação das partes relativamente à fruição e ao exercício de direitos, assim como a sujeição a deveres e obrigações no processo. Logo, o tribunal arbitral deve dispensar tratamento igualitário a ambos os litigantes, com o escopo de conduzir a resultados efetivamente justos. A igualdade existente no processo arbitral é aquela tomada na sua acepção substancial ou realista, a qual considera as condições pessoais das partes, os poderes econômicos, a qualidade das suas representações e os meios de que dispõem para estabelecer o enfrentamento, para que, havendo desigualdades, o tribunal arbitral dispense-lhes tratamento que atinja o equilíbrio e a isonomia.

            6. O princípio do contraditório significa a garantia de participação efetiva das partes no desenvolvimento de toda a demanda, através da possibilidade de influírem, com condições de igualdade, em todos os elementos que estejam relacionados com o objeto da causa e que, em qualquer fase do trâmite processual, figurem como potencialmente relevantes para o convencimento do órgão julgador. Destarte, ao passo que o contraditório diz respeito à garantia de participação no processo, em nível de ação e de defesa, a ampla defesa corresponde à extensão do exercício dessa participação. A defesa a que se refere este princípio é o conjunto de provas que ambas as partes podem produzir e juntar ao processo, buscando convencer o tribunal arbitral de que sua argumentação é correta.

            7. O princípio da flexibilidade está relacionado com a considerável autonomia das partes na arbitragem. É a capacidade de ajustamento do processo arbitral através da definição da matéria da causa, da determinação da quantidade de árbitros, da eleição das regras procedimentais, da designação do lugar da arbitragem, da indicação da língua que será utilizada e da escolha da lei aplicável ao mérito da causa. Por sua vez, o princípio da celeridade está associado à obtenção de um maior resultado no processo arbitral, com o emprego mínimo de tempo e de atividade jurisdicional. Para se obter um processo arbitral célere, é preferível que ele seja simplificado e informal, ou seja, que abranja essencialmente os procedimentos indispensáveis para a obtenção de uma garantia elementar de segurança jurídica e que esteja desatrelado a formalismos processuais exacerbados.

            8. O princípio da confidencialidade tem como fim a manutenção do segredo em questões profissionais, patrimoniais ou pessoais que foram debatidas, investigadas e reveladas no curso do processo arbitral, as quais as partes não querem que sejam expostas publicamente. A preservação do sigilo de informações relacionadas a certas transações comerciais é um fator importantíssimo para as empresas, no jogo da competição e concorrência pelos diversos mercados mundo afora.

            9. Existe uma hierarquia de valores entre os princípios do processo arbitral que, partindo do mais importante, segue a seguinte seqüência: 1.° igualdade das partes; 2.° contraditório e ampla defesa; 3.° autonomia das partes; 4.° autonomia do processo arbitral; 5.° flexibilidade e celeridade; 6.° confidencialidade.

            10. Dentro da ordem jurídica internacional em que estão inseridos, os princípios do processo arbitral coexistem harmonicamente. Essa harmonia somente é possível porque há uma hierarquia entre tais princípios, a qual serve para delinear os limites em que cada um deles deve operar.


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NOTAS

            01 Lei-Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da Comissão das Nações Unidas de Direito Comercial Internacional (1985).

            02 Normas de Arbitragem da Comissão das Nações Unidas de Direito Comercial Internacional (1976).

            03 Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, feita em Nova Iorque (1958).

            04 Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (1998).

            05 Lei de Arbitragem Voluntária de Portugal (1986).

            06 ROZAZ, José Carlos Fernandez. Derecho del comercio internacional. Madrid: Eurolex, 1996, p. 471.

            07 Id. ibid., 1996, p. 471-472.

            08 CORREIA, A. Ferrer. Temas de direito comercial, arbitragem comercial internacional, reconhecimento de sentenças estrangeiras, conflito de leis. Coimbra: Almedina, 1989, p. 178.

            09 Article 1.

            (,,,)

            3. An arbitration is international if:

            a) the parties to an arbitration agreement have, at the time of the conclusion of that agreement, their places of business in different States; or

            b) one of the following places is situated outside the State in which the parties have their places of business:

            I - the place of arbitration if determined in, or pursuant to, the arbitration agreement;

            II - any place where a substantial part of the obligations of the commercial relationship is to be performed or the place with which the subject-matter of the dispute is most closely connected; or

            c) the parties have expressly agreed that the subject-matter of the arbitration agreement relates to more than one country.

            10 Artigo 32. Entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo interesses de comércio internacional.

            11 Acerca deste assunto o Tribunal da Relação de Lisboa elucidou que "A circunstância de um transporte ser feito em navio português e contratado entre portugueses não exclui a natureza internacional da arbitragem convencionada (...) Sendo a mercadoria embarcada em porto francês, a sua conexão com a economia francesa implica aquela natureza internacional (...) Nada impede que em Portugal funcione uma arbitragem segundo regras processuais estrangeiras". (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24/01/1995 apud COELHO, João Miguel Galhardo. Arbitragem: legislação nacional, direito internacional, legislação, jurisprudência. Coimbra: Almedina, 2000, p. 272).

            12 Pedro Nunes conceitua processo como "o modo objetivo de dar corpo, vida e movimento sucessivo à ação." (Dicionário de tecnologia jurídica. 13ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 865). Para José Frederico Marques, "o processo é a soma dos atos que se realizam para a composição do litígio e o procedimento, a ordem e sucessão de sua realização". (SILVA NETO, Orlando Celso da. Princípios do processo e arbitragem apud PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comercial internacional. São Paulo: Ltr, 1998. p. 345).

            13 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 19-20.

            14 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 5.

            15 No entendimento do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal "a arbitragem voluntária é contratual na sua origem, privada na sua natureza, e, porque o Estado quebrou o monopólio do exercício da função jurisdicional por reconhecer a sua utilidade pública, jurisdicional na sua função e pública no seu resultado". (Processo n.° 99A1015 de 18/01/2000, disponível em ).

            16 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 15-16.

            17 São também partidários desta doutrina Pierre Lalive e Philippe Fouchard (Id. ibid., 2004, p. 15).

            18 Países que tiveram o seu sistema jurídico com origem no Direito Romano, em oposição aos países da Common Law.

            19 DURRANT, Lovell White. International commercial arbitration: a handbook. 2ª ed. Londres: LLP, 1999, p. 48.

            20 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 390.

            21 Article 21. Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral proceedings in respect of a particular dispute commence on the date on which a request for that dispute to be referred to arbitration is received by the respondent.

            22 Article 3.

            1. The party initiating recourse to arbitration (hereinafter called the "claimant") shall give to the other party (hereinafter called the "respondent") a notice of arbitration.

            2. Arbitral proceedings shall be deemed to commence on the date on which the notice of arbitration is received by the respondent.

            23 Artigo 11.

            1. A parte que pretenda instaurar o litígio no tribunal deve notificar desse facto a parte contrária.

            24 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 283.

            25 Artigo 19.

            (...)

            3. O prazo a que se referem os n.°s 1 e 2 conta-se a partir da data de designação do último árbitro, salvo convenção em contrário.

            26 Alan Redfern e Martin Hunter comentam a esse respeito que o início da arbitragem é normalmente relacionado de alguma forma com o estabelecimento do tribunal arbitral e pode ter conseqüências significantes quanto aos prazos para a apresentação das alegações (Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 147). A Lei de Arbitragem da Espanha em seu artigo 22, n° 1, prevê que a arbitragem tem início no momento em que os árbitros tenham notificado as partes por escrito da aceitação da arbitragem (GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 85).

            27 Artigo 4.°

            1. A parte que desejar recorrer à arbitragem segundo o presente Regulamento deverá apresentar o seu requerimento de arbitragem ("Requerimento") à Secretaria, que notificará o Requerente e o Requerido do recebimento do Requerimento e da data em que ocorreu.

            2. A data de recebimento do Requerimento pela Secretaria deverá ser considerada, para todos os efeitos, como a data da instauração do procedimento de arbitragem.

            28 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 350-351.

            29 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 147.

            30 Article 3.

            (…)

            3. The notice of arbitration shall include the following:

            (…)

            e) The general nature of the claim and an indication of the amount involved, if any.

            31 Artigo 4.°

            (…)

            3. O Requerimento deverá conter, inter alia, as seguintes informações:

            (…)

            c) indicação do objeto do Requerimento, e, se possível, da(s) importância(s) demandada(s).

            32 Artigo 11.

            (...)

            3. A notificação deve indicar a convenção de arbitragem e precisar o objecto do litígio, se ele não resultar já determinado da convenção.

            33 O objeto nada mais é do que os pedidos formulados pelas partes, a tutela jurídica pretendida pelas partes, ou ainda a matéria o qual o tribunal arbitral terá que se pronunciar para dar fim à controvérsia (WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Vol. I. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 126).

            34 ALMEIDA, João Alberto de. Processo arbitral. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 6.

            35 Acerca do assunto, decidiu a Corte de Apelação de Barcelona (Espanha): "...aquéllas sobre las que las partes están facultadas para ejercer su autonomía de voluntad con la válida creación, extinción, modificación o configuración de relaciones jurídicas... (Acórdão da Corte de Apelação de Barcelona de 18/03/1991 apud GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 88).

            36 Consoante este entendimento a Corte de Apelação de Madri (Espanha) decidiu: "...la congruencia presupone un juicio comparativo entre las pretenciones de las partes y las decisiones que en orden a estas pretensiones ha tomado el árbitro, con la finalidad de establecer si se ha dado respuesta a todas o se ha resuelto al margen de las mismas" (Acórdão da Corte de Apelação de Madri de 26/11/1991 apud GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 141).

            37 Article 33.

            (…)

            3. Unless otherwise agreed by the parties, a party, with notice to the other party, may request, within thirty days of receipt of the award, the arbitral tribunal to make an additional award as to claims presented in the arbitral proceedings but omitted from the award. If the arbitral tribunal considers the request to be justified, it shall make the additional award within sixty days.

            38 Article 34.

            (…)

            2. An arbitral award may be set aside by the court specified in article 6 only if:

            (…)

            III - the award deals with a dispute not contemplated by or not falling within the terms of the submission to arbitration, or contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration, provided that, if the decisions on matters submitted to arbitration can be separated from those not so submitted, only that part of the award which contains decisions on matters not submitted to arbitration may be set aside; or…

            39 Article 37.

            1. Within thirty days after the receipt of the award, either party, with notice to the other party, may request the arbitral tribunal to make an additional award as to claims presented in the arbitral proceedings but omitted from the award.

            40 Article V.

            1. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is involked, only if the party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:

            (…)

            c) The award deals with a difference not contemplated by or not falling within the terms of the submission to arbitration, or it contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration, provided that, if decisions on matters submitted to arbitration can be separated from those not so submitted, that part of the award which contains decisions on matters submitted to arbitration may be recognized and enforced; or…

            41 Artigo 27.

            1. A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos:

            (...)

            e) Ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.

            42 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 156.

            43 Id., ibid., 1986, p. 157-158.

            44 Article 10.

            1. The parties are free to determine the number of arbitrators.

            45 Article 5. If the parties have not previously agreed on the number of arbitrators (i.e. one or three), and if within fifteen days after the receipt by the respondent of the notice of arbitration the parties have not agreed that there shall be only one arbitrator, three arbitrators shall be appointed.

            46 Artigo 7.º

            1. Na convenção de arbitragem ou em escrito posterior por elas assinado, devem as partes designar o árbitro ou árbitros que constituirão o tribunal, ou fixar o modo por que serão escolhidos.

            47 Este prazo é contado a partir do momento em que a parte reclamada recebe a notificação do pedido de instauração do processo arbitral.

            48 Artigo 8.°

            1. As controvérsias serão decididas por um árbitro único ou por três árbitros.

            2. Quando as partes não concordarem quanto ao número de árbitros, a Corte nomeará um árbitro único, exceto quando considerar que a controvérsia justifica a nomeação de três árbitros. Neste caso, o Requerente deverá designar um árbitro dentro de 15 dias do recebimento da notificação da decisão da Corte, e o Requerido deverá designar outro árbitro dentro de 15 dias a contar do recebimento da notificação da designação feita pelo Requerente.

            49 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 224.

            50 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 385.

            51 Article 19.

            1. Subject to the provisions of this Law, the parties are free to agree on the procedure to be followed by the arbitral tribunal in conducting the proceedings.

            52 Article 1.

            1. Where the parties to a contract have agreed in writing* that disputes in relation to that contract shall be referred to arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules, then such disputes shall be settled in accordance with these Rules subject to such modification as the parties may agree in writing.

            53 Artigo 15.

            1. Na convenção de arbitragem ou em escrito posterior, até à aceitação do primeiro árbitro, podem as partes acordar sobre as regras de processo a observar na arbitragem, bem como sobre o lugar onde funcionará o tribunal.

            54 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 385.

            55 Artigo 15.

            1. O procedimento perante o Tribunal Arbitral será regido pelo presente Regulamento, e, no que este silenciar, pelas regras que as partes – ou, na falta destas, o Tribunal Arbitral – determinarem, referindo-se ou não a uma lei nacional processual aplicável à arbitragem.

            56 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 90.

            57 Id., ibid., 2000, p. 90-91.

            58 Article 32.

            (…)

            2. The arbitral tribunal shall issue an order for the termination of the arbitral proceedings when:

            (…)

            b) the parties agree on the termination of the proceedings.

            59 Article 34.

            1. If, before the award is made, the parties agree on a settlement of the dispute, the arbitral tribunal shall either issue an order for the termination of the arbitral proceedings or, if requested by both parties and accepted by the tribunal, record the settlement in the form of an arbitral award on agreed terms. The arbitral tribunal is not obliged to give reasons for such an award.

            60 Artigo 26. Se as partes chegarem a um acordo após o envio dos autos ao Tribunal Arbitral, nos termos do Artigo 13 do presente Regulamento, este acordo, por solicitação das partes e com a concordância do Tribunal Arbitral, poderá ser homologado na forma de Laudo por acordo das partes.

            61 Artigo 2.°

            4. A convenção de arbitragem pode ser revogada, até à pronúncia da decisão arbitral, por escrito assinado pelas partes.

            62 A convenção de arbitragem pode ser comparada a um mandato, na medida opera como instrumento de outorga de poderes ao tribunal arbitral. Uma vez revogado o mandato, o tribunal carece de poderes para exercer o seu múnus jurisdicional.

            63 Chama-se a lex arbitri a lei que disciplina a própria arbitragem, diferenciando-se da lei aplicável ao mérito da disputa. A LAVP é um exemplo de lex arbitri.

            64 Assim expressam Lovell Durrant, Alan Redfern e Matin Hunter.

            65 DURRANT, Lovell White. International commercial arbitration: a handbook. 2ª ed. Londres: LLP, 1999, p. 33-34.

            66 Artigo 14.

            1. O local da arbitragem será fixado pela Corte, salvo se já convencionado entre as partes.

            67 O termo "Corte" aqui se refere a Corte Internacional de Arbitragem, que é a instituição de arbitragem que está ligada a CCI. A Corte por si mesma não resolve disputas, ela tem a função de prover a necessária infra-estrutura para a arbitragem, a relação de árbitros tecnicamente aptos para compor o tribunal arbitral e de assegurar a fiel aplicação do Regulamento de Arbitragem da CCI. A resolução dos litígios cabe unicamente ao tribunal arbitral, nomeado conforme o disposto no Regulamento da CCI.

            68 Article 20.

            1. The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties.

            69 Article 16.

            1. Unless the parties have agreed upon the place where the arbitration is to be held, such place shall be determined by the arbitral tribunal, having regard to the circumstances of the arbitration.

            70 Ver nota n.° 41 acima.

            71 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 390-391.

            72 Ressalte-se que isso ocorre mais freqüentemente quando o contrato também é redigido em mais de uma língua.

            73 Article 22.

            1. The parties are free to agree on the language or languages to be used in the arbitral proceedings. Failing such agreement, the arbitral tribunal shall determine the language or languages to be used in the proceedings. This agreement or determination, unless otherwise specified therein, shall apply to any written statement by a party, any hearing and any award, decision or other communication by the arbitral tribunal.

            74 Article 17.

            1. Subject to an agreement by the parties, the arbitral tribunal shall, promptly after its appointment, determine the language or languages to be used in the proceedings. This determination shall apply to the statement of claim, the statement of defence, and any further written statements and, if oral hearings take place, to the language or languages to be used in such hearings.

            75 Artigo 16. Inexistindo acordo entre as partes, o Tribunal Arbitral determinará o idioma ou os idiomas do procedimento arbitral, levando em consideração todas as circunstâncias relevantes, inclusive o idioma do contrato.

            76 A título de curiosidade, essa máxima jurídica é um direito fundamental previsto na Constituição Brasileira de 1988 em seu artigo 5.°, inciso II.

            77 Ver nota n.° 41 acima.

            78 CORREIA, A. Ferrer. Temas de direito comercial, arbitragem comercial internacional, reconhecimento de sentenças estrangeiras, conflito de leis. Coimbra: Almedina, 1989, p. 232-237.

            79 LAVIVE, Pierre apud CORREIA, A. Ferrer. Temas de direito comercial, arbitragem comercial internacional, reconhecimento de sentenças estrangeiras, conflito de leis. Coimbra: Almedina, 1989, p. 236-237.

            80 A Dépeçage ou fragmentação é um mecanismo pelo qual uma determinada relação jurídica é dividida em partes diversas, onde cada uma delas será submetida à leis diferentes, ou seja, é a decomposição da relação jurídica em seus vários elementos, para a aplicação da lei pertinente em cada uma de suas partes. Nas relações jurídicas submetidas à arbitragem, a própria autonomia da vontade das partes irá determinar se uma ou mais leis serão aplicáveis a cada aspecto.

            81 A lex mercatória ou direito do comércio desenvolveu-se a partir dos costumes internacionais empregados no comércio internacional, sendo desvinculada de quaisquer jurisdições estatais. Tem por fundamento os costumes e os princípios gerais do direito, a experiência reiterada de cláusulas-padrão, o emprego de contratos também padronizados, as práticas consagradas e aceitas por entidades profissionais e associações comerciais nacionais e internacionais, sendo empregada comumente por uma comunidade de atores na área do comércio internacional. Dada a sua aceitação a arbitragem internacional vem construindo correntes jurisprudenciais que acabam por se integrar a lex mercatoria ao mesmo tempo em que a ela recorrem os tribunais arbitrais como fonte de direito para a solução de controvérsias (CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 61).

            82 A ex aequo e bono ou a eqüidade é um sentimento íntimo de justiça que se funda na igualdade perante a lei, na boa razão e na ética para suprir a imperfeição da lei ou modificar criteriosamente o seu rigor, tornando-a mais moderada, benigna e humana, com efeito estritamente necessário ou mais amoldável à circunstância ocorrente, de atender a um sem prejudicar a outro. Diz-se também da interpretação mais branda da norma jurídica, na ministração da justiça, que deve inspirar-se principalmente no direito natural (NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. 13ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 484).

            83 Article 28.

            1. The arbitral tribunal shall decide the dispute in accordance with such rules of law as are chosen by the parties as applicable to the substance of the dispute. Any designation of the law or legal system of a given State shall be construed, unless otherwise expressed, as directly referring to the substantive law of that State and not to its conflict of laws rules.

            84 Article 33.

            1. The arbitral tribunal shall apply the law designated by the parties as applicable to the substance of the dispute. Failing such designation by the parties, the arbitral tribunal shall apply the law determined by the conflict of laws rules which it considers applicable.

            85 Artigo 17.

            1. As partes terão liberdade para escolher as regras jurídicas a serem aplicadas pelo Tribunal Arbitral ao mérito da causa. Na ausência de acordo entre as partes, o Tribunal Arbitral aplicará as regras que julgar apropriadas.

            86 Artigo 33.

            1 - As partes podem escolher o direito a aplicar pelos árbitros, se os não tiverem autorizado a julgar segundo a equidade.

            87 DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmen. Direito internacional privado (parte especial): arbitragem comercial internacional. São Paulo: Renovar, 2003, p. 76.

            88 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 226.

            89 VERA, Elisa Pérez apud STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4a ed. São Paulo: LTR, 2003, p. 133.

            90 Artigo 16. Em qualquer caso, os trâmites processuais de arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais:

            (...)

            d) Ambas as partes devem ser ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final.

            91 DURRANT, Lovell White. International commercial arbitration: a handbook. 2ª ed. Londres: LLP, 1999, p. 17.

            92 DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmen. Direito internacional privado (parte especial): arbitragem comercial internacional. São Paulo: Renovar, 2003, p. 84.

            93 No caso Scherk v. Alberto Culver Co. a Suprema Corte dos EUA proferiu uma das mais importantes decisões nacionais em favor da arbitragem, no qual sustentou que o U.S. Arbitration Act veio finalmente acabar com séculos de hostilidade judicial às convenções de arbitragem naquele país, bem como evitar os altos custos e as grandes delongas do processo judicial. A Suprema Corte se pronunciou nos seguintes termos: "The United States Arbitration Act, reversing centuries of judicial hostility to arbitration agreements, was designed to allow parties to avoid ‘the costliness and delays of litigation’, and to place arbitration agreements ‘upon the same footing as other contracts’ (…) Accordingly, the Act provides that an arbitration agreement such as is here involved ‘shall be valid, irrevocable, and enforceable, save upon such grounds as exist at law or in equity for the revocation of any contract’…" (Caso n.° 417 U.S. 506 de 17/06/1974, disponível em ).

            94 MEDINA, José Maria Chillón. MERCHÁN, José F. Merino. Tratado de arbitrage privado interno e internacional. Madrid: Civitas, 1978, p. 455-456.

            95 Id. ibid., 1978, p. 456.

            96 Reconhecendo a autonomia do processo arbitral em relação às legislações nacionais, Pieter Sanders sustenta que "Os regulamentos de arbitragem se esforçam graças à liberdade que lhes concedem, geralmente, as legislações e jurisprudência, de regular de maneira apropriada e completa, o procedimento arbitral. Isto contribuía para criar posição bastante independente dos árbitros. No plano internacional, onde a arbitragem desempenha papel cada vez mais importante, pode-se distinguir uma tendência no sentido da desnacionalização da arbitragem". (STRENGER, Irineu. Arbitragem comercial internacional. São Paulo: Ltr, 1996, p. 274).

            97 Article 5. In matters governed by this Law, no court shall intervene except where so provided in this Law.

            98 Em harmonia com esse entendimento, Pieter Sanders ensina que: "As regulamentações do procedimento arbitral que encontramos nos códigos de processo civil ou as leis sobre arbitragem diferem de país a país. Apesar dessas diferenças, encontram-se em todos duplo papel do juiz: de um lado, papel de controle, que se explica pelos efeitos dos recursos à arbitragem, de outro lado, papel de assistência, porque os árbitros, pessoas privadas, não dispõem de meios coercitivos, como as autoridades judiciárias oficiais." (Id. Ibid., 1996, p. 273).

            99 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 322.

            100 Os obstáculos ao reconhecimento de laudos arbitrais estrangeiros estão no artigo V desta convenção e em virtude da grande semelhança do seu texto com os dos artigos 34 e 35 da Lei-Modelo, entendo ser desnecessária fazer aqui a transcrição de todo o dispositivo.

            101 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 416-417.

            102 Article 34.

            (…)

            2. An arbitral award may be set aside by the court specified in article 6 only if:

            a) the party making the application furnishes proof that:

            I - a party to the arbitration agreement referred to in article 7 was under some incapacity; or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon, under the law of this State; or

            II - the party making the application was not given proper notice of the appointment of an arbitrator or of the arbitral proceedings or was otherwise unable to present his case; or

            III - the award deals with a dispute not contemplated by or not falling within the terms of the submission to arbitration, or contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration, provided that, if the decisions on matters submitted to arbitration can be separated from those not so submitted, only that part of the award which contains decisions on matters not submitted to arbitration may be set aside; or

            IV - the composition of the arbitral tribunal or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, unless such agreement was in conflict with a provision of this Law from which the parties cannot derogate, or, failing such agreement, was not in accordance with this Law; or…

            103 Article 34.

            2. An arbitral award may be set aside by the court specified in article 6 only if:

            (…)

            b) the court finds that:

            I - the subject-matter of the dispute is not capable of settlement by arbitration under the law of this State; or

            II - the award is in conflict with the public policy of this State.

            104 Artigo 27.

            1 - A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos:

            a) Não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral;

            b) Ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído;

            c) Ter havido no processo violação dos princípios referidos no artigo 16.º, com influência decisiva na resolução do litígio;

            d) Ter havido violação do artigo 23.º, n.os 1, alínea f), 2 e 3;

            e) Ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.

            105 Ao tribunal arbitral não é permitido o uso da força ou do poder de coerção, pois estes estão reservados ao monopólio do Estado (ALMEIDA, João Alberto de. Processo arbitral. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 119).

            106 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 231.

            107 DURRANT, Lovell White. International commercial arbitration: a handbook. 2ª ed. Londres: LLP, 1999, p. 32.

            108 Article 8.

            1. A court before which an action is brought in a matter which is the subject of an arbitration agreement shall, if a party so requests not later than when submitting his first statement on the substance of the dispute, refer the parties to arbitration unless it finds that the agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed.

            109 Article II.

            (...)

            3. The court of a Contracting State, when sized of an action in a matter in respect of whitch the parties have made an agreement within the meanings of this Article, shall, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed.

110 Artigo 494. São dilatórias, entre outras, as excepções seguintes:

            (...)

            j) A preterição do tribunal arbitral necessário ou a violação de convenção de arbitragem.

            111 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 355.

            112 Sobre isso, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal: "...da convenção arbitral nasce um direito potestativo para as partes e se para a resolução de um litígio objecto dela uma parte recorrer ao tribunal comum deve a outra argüir, sem isso importar qualquer restrição do direito de acesso aos tribunais, a excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral, a qual não é de conhecimento oficioso" (Processo n.° 99A1015 de 18/01/2000, disponível em ).

            113 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 232.

            114 Article 26.

            1. At the request of either party, the arbitral tribunal may take any interim measures it deems necessary in respect of the subject-matter of the dispute, including measures for the conservation of the goods forming the subject-matter in dispute…

            2. Such interim measures may be established in the form of an interim award…

            3. A request for interim measures addressed by any party to a judicial authority shall not be deemed incompatible with the agreement to arbitrate, or as a waiver of that agreement.

            115 Artigo 23.

            1. A menos que tenha sido convencionado de outra forma pelas partes, o Tribunal Arbitral poderá, tão logo esteja de posse dos autos, e a pedido de uma das partes, ordenar a execução de qualquer medida cautelar ou provisória que julgar apropriada. O Tribunal Arbitral poderá subordinar tal medida à apresentação de garantias pela parte solicitante. A medida que for adotada tomará a forma de despacho devidamente fundamentado, ou, se necessário, e se o Tribunal Arbitral entender adequado, sob a forma de um Laudo.

            2. As partes poderão, antes da remessa dos autos ao Tribunal Arbitral e posteriormente, em circunstâncias apropriadas, requerer a qualquer autoridade judicial competente que ordene as medidas cautelares ou provisórias pertinentes. O requerimento feito por uma das partes a uma autoridade judicial para obter tais medidas, ou a execução de medidas similares ordenadas por um Tribunal Arbitral, não será considerado como infração ou renúncia à convenção de arbitragem e não comprometerá a competência do Tribunal Arbitral a este título...

            116 O fumus boni iuris ou "aparência do bom direito" é correlata às expressões cognição sumária ou não exauriente. Quem decide com base em fumus boni iuris não tem conhecimento pleno e total dos fatos e portanto, ainda não tem certeza quanto ao direito que será aplicado. Justamente por isso é que, no processo cautelar, nada se decide acerca do direito da parte. Decide-se sim, se for provável que uma parte tenha o direito que alega ter, o julgador deve conceder a medida pleiteada, sob pena do risco de, não sendo ela concedida, o processo principal não poder ser eficaz. (WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Vol. III. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 28).

            117 O periculum in mora ou perigo da demora, é significativo da circunstância de que ou a medida é concedida quando se a pleiteia ou, depois, de nada mais adiantará a sua concessão. O risco da demora é o risco da ineficácia. (Id. ibid., 2001, p. 28).

            118 Article 9. It is not incompatible with an arbitration agreement for a party to request, before or during arbitral proceedings, from a court an interim measure of protection and for a court to grant such measure.

            119 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 357.

            120 Conforme o Tribunal da Relação de Lisboa: "...apesar de num contrato as partes terem convencionado submeter os litígios emergentes desse contrato a um tribunal arbitral internacional, não está afastada a competência internacional dos tribunais portugueses relativamente aos conexos procedimentos cautelares" (Processo n.° 6985/2003-7 de 02/12/2003) e "...pelo facto de ter subscrito uma convenção de arbitragem, o cidadão não fica impedido de recorrer aos tribunais comuns para obter o decretamento de providências cautelares" (Processo n.° 0006361 de 26/09/2000), ambos disponíveis em .

            121 São meios legalmente aceitos no processo civil: o documental, o testemunhal, o pericial, o depoimento pessoal, a confissão, a inspeção e a exibição de documento ou coisa, bem como os moralmente legítimos que aí não estiverem especificados.

            122 Importante lembrar que a autonomia das partes para a determinação dos meios de prova deverá sempre respeitar os limites impostos pelas normas imperativas ou de ordem pública do país de onde se realiza a arbitragem, isto significa que, as provas conseguidas por meios ilícitos não deverão ser aceitas.

            123 ALMEIDA, João Alberto de. Processo arbitral. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 114-115.

            124 Nas palavras de Pedro Nunes, a execução é o "conjunto de atos ou meios judiciais que a parte vencedora promove contra a vencida ou contra devedor, para tornar efetivo o direito que lhe foi conhecido por sentença final..." (Dicionário de tecnologia jurídica. 13ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 519).

            125 CAIVANO, Roque J. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros in PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comecial internacional. São Paulo: Ltr, 1998.

            126 A arbitragem, sem a assistência dos órgãos judiciais para por meio da força, materializar no plano fático as suas decisões, jamais poderia ser um instrumento de solução de controvérsias eficiente. Como uma vez disse Rudolf von Jhering: "O direito não é uma teoria mas uma força viva. Por isso, a justiça sustenta em uma das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que serve para o defender. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a impotência do direito. Um não pode avançar sem o outro, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a justiça aplica a espada seja igual à confiabilidade com que maneja a balança. O direito é um trabalho incessante, não somente dos poderes públicos, mas ainda de uma nação inteira."

            127 Article 35.

            1. An arbitral award, irrespective of the country in which it was made, shall be recognized as binding and, upon application in writing to the competent court, shall be enforced subject to the provisions of this article and of article 36.

            128 Article III. Each Contracting States shall recognize arbitral awards as binding and enforce them in accordance with the rules of procedure of the territory where the award is relied upon, under the conditions laid down in the following articles. There shall not be imposed substantially more onerous conditions or higher fees or charges on the recognition or enforcement of arbitral awards to which this Convention applies than are imposed on the recognition or enforcement of domestic arbitral awards.

            129 Artigo 30. A execução da decisão arbitral corre no tribunal de 1ª instância, nos termos da lei de processo civil.

            130 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 334-335.

            131 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 375.

            132 Nas palavras de Maria Ângela Bento Soares e Rui Manuel Moura Ramos "esta solução aparece-nos como um corolário da incompetência de princípio do tribunal judicial para intervir na resolução de questões suscitadas no quadro de uma arbitragem" (Id. ibid., 1986, p. 375).

            133 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 59.

            134 Nesse sentido se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal: "...são os árbitros que julgam e decidem, num julgamento ‘ex aequo et bono’, e o juiz limita-se apenas a homologar o laudo dos árbitros, exercendo uma inspecção apenas extrínseca e de pura forma." (Processo n.° 082408 de 16/06/1992, disponível em ).

            135 Importante salientar que esses argumentos se referem à arbitragem comercial internacional. Deveras, a LAVP prescreve em seu artigo 29 que da decisão arbitral cabem os mesmos recursos (inclusive àqueles que permitem reapreciar o fundo da causa) que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca. Ocorre que aí, a LAVP está se referindo tão-somente à arbitragem interna, que não é o foco do presente trabalho. Ao tratar da arbitragem internacional em seu artigo 34 assevera que a decisão do tribunal arbitral é irrecorrível, salvo se as partes houverem convencionado de outra forma.

            136 Article 16.

            1. The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement…

            137 Article 21.

            1. The arbitral tribunal shall have the power to rule on objections that it has no jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration clause or of the separate arbitration agreement.

            138 Artigo 21.

            1. O tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção.

            139 Artigo 6.°

            (…)

            2. Se o Requerido não apresentar a sua defesa, de acordo com o estabelecido no artigo 5°, ou se uma das partes formular uma ou mais exceções quanto à existência, validade ou escopo da convenção de arbitragem, a Corte poderá decidir, sem prejuízo da admissibilidade da exceção ou das exceções, que a arbitragem poderá prosseguir se estiver convencida, prima facie, da possível existência de uma convenção de arbitragem conforme o Regulamento. Neste caso, qualquer decisão quanto à jurisdição do Tribunal Arbitral deverá ser tomada pelo próprio tribunal. Se a Corte não estiver convencida dessa possível existência, as partes serão notificadas de que a arbitragem não poderá prosseguir. Neste caso, as partes conservam o direito de solicitar uma decisão de qualquer tribunal competente sobre a existência ou não de uma convenção de arbitragem que as obrigue.

            140 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 213-214.

            141 DURRANT, Lovell White. International commercial arbitration: a handbook. 2ª ed. Londres: LLP, 1999, p. 34.

            142 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 95.

            143 FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais. Coimbra: Editora Coimbra, 1996, p. 95.

            144 Também é conhecido como o princípio da isonomia ou da eqüidade.

            145 Artigo VII. Todos são iguais perante a lei e tem direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

            (...)

            Artigo X. Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

            146 O jus cogens consiste nas normas imperativas do direito internacional geral, dos direitos fundamentais inderrogáveis, das obrigações erga omnes de proteção devidas à comunidade internacional como um todo. No entendimento de José Francisco Rezek, o jus cogens "é o direito ‘que obriga’, o direito ‘imperativo’(...)Seria ele o conjunto de normas que, no plano do direito das gentes, impõem-se objetivamente aos Estados, a exemplo das normas de ordem pública que em todo sistema de direito interno limitam a liberdade contratual das pessoas". (Direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 119).

            147 Assim como Paulo Otero, também entendo que as disposições da Declaração Universal dos Direitos do Homem fazem parte do jus cogens internacional. Inclusive tal compreensão também pode ser retirada do artigo 16, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa, ao afirmar que "os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem". Ora, se assim procede, é porque a Constituição está subordinada à Declaração, ou seja, esta última é hierarquicamente superior a qualquer dispositivo legal emanado do Estado português. Conforme investigou Eduardo Correia Baptista "...na prática e na jurisprudência internacionais têm sido aprovados nos últimos 30 anos sucessivos actos que declaram a nulidade de actos internos contrários a normas pacificamente consideradas de Ius Cogens". (Direito internacional público. Vol. I. Lisboa: Lex, 1998, p. 416-417).

            148 FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais. Coimbra: Editora Coimbra, 1996, p. 105-106.

            149 De acordo com o exposto se pronunciou a Corte de Apelação de Madri (Espanha): "...el principio de igualdad procesal exige que las dos partes contrapuestas del proceso gocen de los mismos derechos y libertades y asuman las mismas obligaciones, cargas y deberes; y por ello no se atenta contra este esencial principio por el hecho de que una de las partes tenga que probar más extremos que la otra ajustándose a los principios que regulen la carga de la prueba que, no es ni puede ser nunca atentatorio a este principio. Al contrario la esencia del proceso puede exigir que una parte haya de probar más hechos que la contraria o que los medios de prueba que quiera utilizar puedan ofrecer para su práctica más dificultades de las que utiliza la otra. El principio de igualdad procesal exige que las dos partes puedan utilizar los mismos medios de alegación o de oposición; que ambas puedan proponer las pruebas que crean puedan servir para justificar sus pretensiones y que el actor y el demandado puedan criticar y valorar las actuaciones practicadas..." (Acórdão da Corte de Apelação de Madri de 22/09/1992 apud GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 76).

            150 ECHANDIA, Hernando Devis. Compendio de derecho procesal: teoria general del proceso. Tomo I. 12ª ed. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1987, p. 38.

            151 SILVA NETO, Orlando Celso da. Princípios do processo e arbitragem in CASELLA, Paulo B. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 366.

            152 Article 18. The parties shall be treated with equality….

            153 Maria Ângela Bento Soares e Rui Manuel Moura Ramos comentam a respeito do artigo 18 da Lei-Modelo que "...traduz de modo imediato o princípio da igualdade de tratamento, satisfaz as exigências do equilíbrio processual e contribui por essa forma para assegurar o correcto posicionamento das partes face ao tribunal. A sua própria colocação sistemática sugere que o legislador uniforme concebe aquele princípio como um reduto mínimo de étimos fundamentais de justiça a observar em qualquer tribunal, o que justifica que, numa matéria como a presente, toda ela dominada pela liberdade das partes, tal princípio seja inarredável". (Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 383-384).

            154 Article 15.

            1. Subject to these Rules, the arbitral tribunal may conduct the arbitration in such manner as it considers appropriate, provided that the parties are treated with equality…

            155 Artigo 15.

            (...)

            2. Em todos os casos, o Tribunal Arbitral deverá atuar com equidade e imparcialidade...

            156 Artigo 16. Em qualquer caso, os trâmites processuais da arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais:

            a) As partes serão tratadas com absoluta igualdade...

            157 Defendem essa teoria os processualistas José João Baptista (Processo civil I: parte geral e processo declarativo. Lisboa: SPB, 1997, p. 65), Miguel Teixeira de Sousa (Introdução ao processo civil. 2ª ed. Lisboa: Lex, 2000, p. 52-53), Misael Montenegro Filho (Curso de direito processual civil. Vol. I. São Paulo: Atlas, 2005, p. 54-58), Hernando Devis Echandia (Compendio de derecho procesal: teoria general del proceso. Tomo I. 12ª ed. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1987, p. 38-39), dentre outros.

            158 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 204-205.

            159 SILVA NETO, Orlando Celso da. Princípios do processo e arbitragem in CASELLA, Paulo B. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 366.

            160 ALMEIDA, João Alberto de. Processo arbitral. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 106.

            161 BAPTISTA, Luis Olavo. Arbitragem e contratos internacionais: a proteção da parte mais fraca in PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comecial internacional. São Paulo: Ltr, 1998, p. 73.

            162 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 170-171.

            163 No entender de Werner Golshdmith, "a imparcialidade implica em colocar um parêntese nas considerações subjetivas de quem está julgando; quem tem o dever de proferir uma decisão sobre determinado assunto deve se submergir no objeto que está avaliando, deve ser objetivo nas suas apreciações e, portanto, deve esquecer sua própria personalidade. Na avaliação do julgador, as alegações e razões expressadas pelas partes não são de nenhuma delas, são do processo, e o julgador deve escutar a ambas as partes". (PUCCI, Adriana Noemi. O árbitro na arbitragem internacional: princípios éticos in Arbitragem comecial internacional. São Paulo: Ltr, 1998, p. 119).

            164 Sobre o tema, Adriana Noemi Pucci ensina: "A postura independente do árbitro frente às partes traduz-se na inexistência de qualquer relação ou vínculo deste com aquelas ou com alguma pessoa estritamente vinculada a elas, sejam essas relações ou vínculos de caráter pessoal, social, econômico, financeiro ou de qualquer outra natureza. (...) Os árbitros, não somente para preservar sua própria credibilidade, mas também para manter o prestígio da instituição arbitral, devem atuar com total independência. Justamente por serem designados pelas partes, por carecer sua atividade de controle público (...) eles devem garantir que não tem vínculo nenhum com as partes, devendo também sua conduta não revelar nenhuma aparência de vínculo com as partes ou com pessoas estritamente ligadas a elas". (PUCCI, Adriana Noemi. O árbitro na arbitragem internacional: princípios éticos in Arbitragem comecial internacional. São Paulo: Ltr, 1998, p. 121).

            165 Article 12.

            1. When a person is approached in connection with his possible appointment as an arbitrator, he shall disclose any circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence. An arbitrator, from the time of his appointment and throughout the arbitral proceedings, shall without delay disclose any such circumstances to the parties unless they have already been informed of them by him.

            2. An arbitrator may be challenged only if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence, or if he does not possess qualifications agreed to by the parties. A party may challenge an arbitrator appointed by him, or in whose appointment he has participated, only for reasons of which he becomes aware after the appointment has been made.

            166 Article 9. A prospective arbitrator shall disclose to those who approach him in connexion with his possible appointment any circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence. An arbitrator, once appointed or chosen, shall disclose such circumstances to the parties unless they have already been informed by him of these circumstances.

            Article 10.

            1. Any arbitrator may be challenged if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to the arbitrators impartiality or independence.

            2. A party may challenge the arbitrator appointed by him only for reasons of which he becomes aware after the appointment has been made.

            167 Apesar de somente ter interesse para o presente tema a recusa do árbitro por justificáveis dúvidas da sua imparcialidade e independência, existem outros motivos juridicamente admitidos: nas situações em que o árbitro não possuir as qualificações técnicas acordadas pelas partes; quando o árbitro não estiver em condições físicas ou mentais de exercer suas funções; se o árbitro estiver exercendo as suas funções sem a devida diligência ou em desacordo com as regras procedimentais estabelecidas. (DURRANT, Lovell White. International commercial arbitration: a handbook. 2ª ed. Londres: LLP, 1999, p. 58).

            168 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 366.

            169 Artigo 11.

            1. A impugnação de um árbitro por suposta falta de independência ou por quaisquer outros motivos deverá ser feita através da apresentação de uma declaração por escrito à Secretaria, especificando os fatos e circunstâncias que lhe servem de fundamento.

            170 Artigo 7.°

            1. Todo árbitro deverá ser e permanecer independente das partes envolvidas na arbitragem.

            2. Antes da sua nomeação ou confirmação, a pessoa proposta como árbitro deverá assinar uma declaração de independência e informar por escrito à Secretaria quaisquer fatos ou circunstâncias cuja natureza possa levar ao questionamento da sua independência pelas partes...

            3. O árbitro deverá informar, imediatamente e por escrito, à Secretaria e às partes quaisquer fatos ou circunstâncias de natureza semelhante que porventura surjam durante a arbitragem.

            171 Artigo 10.

            1. Aos árbitros não nomeados por acordo das partes é aplicável o regime de impedimentos e escusas estabelecido na lei de processo civil para os juízes.

            172 Ver casos de impedimentos e suspeições no artigo 122, n.° 1 e artigo 127, n.° 1 do CPC, respectivamente.

            173 Termo em latim que significa "com a audição da outra parte".

            174 FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais. Coimbra: Editora Coimbra, 1996, p. 96.

            175 Essa nova posição doutrinária acerca do princípio do contraditório, que tem a igualdade das partes como exigência sine qua non, é amparada por José Lebre de Freitas (id. ibid, 1996, p. 96-105), Miguel Teixeira de Sousa (Introdução ao processo civil. 2ª ed. Lisboa: Lex, 2000, p. 53-55), Plínio Aroldo Gonçalves (Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 127), Humberto Theodoro Júnior (Curso de direito processual civil. Vol. I. 42ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 25-26), dentre outros.

            176 Nesse sentido, Plínio Aroldo Gonçalves defende que "a idéia de participação, como elemento integrante do contraditório, já era antiga. Mas o conceito de contraditório desenvolveu-se em uma dimensão mais ampla. Já não é mera participação ou a participação efetiva das partes no processo. O contraditório é a garantia da participação das partes, em simétrica igualdade, no processo...". (id. ibid., 1992, p. 127).

            177 A esse respeito concordam Chillón Medina e Merino Merchán ao asseverarem que "...constituye un principio fundamental del arbitraje, el establecer em todo caso, la contradicción de los actos del proceso, asegurando los derechos de defensa e equilibrio de la controvérsia, mediante la sanción de ineficácia del laudo por atentado al orden público procesal". (Tratado de arbitrage privado interno e internacional. Madrid: Civitas, 1978, p. 457).

            178 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 70-71.

            179 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 55.

            180 SILVA NETO, Orlando Celso da. Princípios do processo e arbitragem in CASELLA, Paulo B. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 358.

            181 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 94.

            182Cintra, Grinover e Dinamarco chamam estes direitos de elementos de informação e de reação do princípio do contraditório. (Teoria geral do processo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 57).

            183 Em harmonia com essa idéia, Wilhelm Kisch ensina que "o contraditório não impõe que as partes sempre participem efetivamente no processo, e sim que se dê aos litigantes ocasião e possibilidade de intervirem, especialmente, para cada qual externar o seu pensamento em face das alegações do adversário". (TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 44).

            184 Ver artigo 385, n.° 1 do Código de Processo Civil.

            185 SOUSA, Miguel Teixeira de. Introdução ao processo civil. 2ª ed. Lisboa: Lex, 2000, p. 53-54.

            186 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. Vol. I. São Paulo: Atlas, 2005, p. 61.

            187 FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais. Coimbra: Editora Coimbra, 1996, p. 97-105.

            188 SILVA NETO, Orlando Celso da. Princípios do processo e arbitragem in CASELLA, Paulo B. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 360.

            189 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. Vol. I. São Paulo: Atlas, 2005, p. 60.

            190 RODRIGUES, Horácio Wanderlei apud SILVA NETO, Orlando Celso da. Princípios do processo e arbitragem in CASELLA, Paulo B. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 360.

            191 Article 18. (…) each party shall be given a full opportunity of presenting his case.

            (…)

            Article 24.

            (…)

            3. All statements, documents or other information supplied to the arbitral tribunal by one party shall be communicated to the other party. Also any expert report or evidentiary document on which the arbitral tribunal may rely in making its decision shall be communicated to the parties.

            192 Article 15.

            1. Subject to these Rules, the arbitral tribunal may conduct the arbitration in such manner as it considers appropriate, provided that (…)at any stage of the proceedings each party is given a full opportunity of presenting his case.

            (…)

            3. All documents or information supplied to the arbitral tribunal by one party shall at the same time be communicated by that party to the other party.

            193 Artigo 15.

            (...)

            2. Em todos os casos, o Tribunal Arbitral deverá (...) sempre assegurar que cada parte tenha tido a oportunidade de apresentar as suas razões.

            194 Artigo 16. Em qualquer caso, os trâmites processuais da arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais:

            (...)

            c) Em todas as fases do processo será garantida a estreita observância do princípio do contraditório;

            d) Ambas as partes devem ser ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final.

            195 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 395.

            196 Article 23.

            1. Within the period of time agreed by the parties or determined by the arbitral tribunal, the claimant shall state the facts supporting his claim, the points at issue and the relief or remedy sought, and the respondent shall state his defence in respect of these particulars, unless the parties have otherwise agreed as to the required elements of such statements…

            197 Article 18.

            1. …within a period of time to be determined by the arbitral tribunal, the claimant shall communicate his statement of claim in writing to the respondent and to each of the arbitrators…

            2. The statement of claim shall include the following particulars:

            a) The names and addresses of the parties;

            b) A statement of the facts supporting the claim;

            c) The points at issue;

            d) The relief or remedy sought.

            (…)

            Article 19.

            1. Within a period of time to be determined by the arbitral tribunal, the respondent shall communicate his statement of defence in writing to the claimant and to each of the arbitrators.

            2. The statement of defence shall reply to the particulars (b), (c) and (d) of the statement of claim (article 18, para. 2)…

            198 Artigo 4.°

            1. A parte que desejar recorrer à arbitragem segundo o presente Regulamento deverá apresentar o seu requerimento de arbitragem ("Requerimento") à Secretaria, que notificará o Requerente e o Requerido

            do recebimento do Requerimento e da data em que ocorreu.

            (...)

            3. O Requerimento deverá conter, inter alia, as seguintes informações:

            (...)

            b) uma exposição da natureza e das circunstâncias da disputa que deram origem ao Requerimento;

            c) indicação do objeto do Requerimento, e, se possível, da(s) importância(s) demandada(s)...

            (...)

            Artigo 5.°

            1. O Requerido deverá, dentro do prazo de trinta dias contados do recebimento do Requerimento remetido pela Secretaria, apresentar a sua Contestação (a "Contestação"), a qual deverá, inter alia, conter as seguintes informações:

            (...)

            b) as suas observações quanto à natureza e às circunstâncias da controvérsia que gerou a demanda;

            c) a sua posição com relação às pretensões do Requerente...

            199 Artigo 16. Em qualquer caso, os trâmites processuais da arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais:

            (...)

            b) O demandado será citado para se defender...

            200 Article 24.

            1. Subject to any contrary agreement by the parties, the arbitral tribunal shall decide whether to hold oral hearings for the presentation of evidence or for oral argument, or whether the proceedings shall be conducted on the basis of documents and other materials. However, unless the parties have agreed that no hearings shall be held, the arbitral tribunal shall hold such hearings at an appropriate stage of the proceedings, if so requested by a party.

            201 Article 15.

            (…)

            2. If either party so requests at any stage of the proceedings, the arbitral tribunal shall hold hearings for the presentation of evidence by witnesses, including expert witnesses, or for oral argument. In the absence of such a request, the arbitral tribunal shall decide whether to hold such hearings or whether the proceedings shall be conducted on the basis of documents and other materials.

            202 Artigo 20.

            (...)

            6. O Tribunal Arbitral poderá decidir o litígio apenas com base nos documentos fornecidos pelas partes, salvo quando uma delas solicitar a realização de audiência.

            203 Ver nota n.° 182.

            204 Artigo 18.º

            1. Pode ser produzida perante o tribunal arbitral qualquer prova admitida pela lei de processo civil.

            205 Article 24.

            (…)

            2. The parties shall be given sufficient advance notice of any hearing and of any meeting of the arbitral tribunal for the purposes of inspection of goods, other property or documents

            206 Article 25.

            1. In the event of an oral hearing, the arbitral tribunal shall give the parties adequate advance notice of the date, time and place thereof.

            207 Artigo 21.

            1. Quando uma audiência tiver de ser realizada, o Tribunal Arbitral deverá, com razoável antecedência, notificar as partes para comparecerem na data e no local que determinar.

            208 A complexidade de uma causa geralmente pode ser medida pelo nível de complexidade do debate jurídico que é travado dentro dela mesma e também do nível de dificuldade que apresenta a produção das provas necessárias para a demonstração do direito.

            209 Merece aqui destaque um interessante caso de impugnação de laudo arbitral submetido à Corte de Apelação de Hamburgo (Alemanha), onde uma empresa alemã e uma empresa americana, submeteram uma disputa à arbitragem sob as regras da Associação de Arbitragem Americana. O árbitro único da causa, decidiu a questão com base nos documentos, sem permitir a realização de qualquer audiência. A empresa americana juntou uma carta aos autos, a qual o árbitro não encaminhou à empresa alemã, que conseqüentemente não teve conhecimento da sua existência. Por outro lado, a empresa alemã juntou uma carta de um determinado ministério alemão, que contradizia a carta da empresa americana. No entanto, o árbitro não considerou esta última carta e o laudo arbitral deu ganho de causa a empresa americana. Nos Estados Unidos, a Corte Distrital de Oregon, declarou o laudo exeqüível. Na Alemanha, a Corte de Apelação de Hamburgo, com respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, concluiu que a empresa alemã não teve oportunidade de apresentar a sua defesa, decidindo que nos casos de sentenças estrangeiras, nem todas as infrações das normas imperativas do ordenamento alemão, constituem uma violação da ordem pública alemã. Somente em situações extremas, quando a uma parte não foi concedida a oportunidade de apresentar a sua defesa nos casos de arbitragem afora, há violação dos princípios básicos da ordem jurídica alemã. A Corte prossegue, sustentando que o árbitro e a AAA, não só violaram o direito a uma justa audiência, como também o laudo foi feito sem dar uma oportunidade à empresa alemã de obter conhecimento do conteúdo da carta que a outra parte juntou. Além disso, o árbitro não deu a necessária atenção à carta do ministério alemão que foi juntada pela empresa alemã. (Acórdão da Corte de Apelação de Hamburgo (Alemanha) de 03/04/1975 apud VÁRADY, Tibor; BARCELÓ III, John J.; MEHREN, Arthur T. von. International commercial arbitration: a transnational perspective. Saint Paul: West Group, 1999, p. 418-419).

            210 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 130-134.

            211 Poeticamente, advertiu Rui Barbosa: "A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, as lesando no patrimônio, na hora e na liberdade". (MELLO, Marco Aurélio de. O Judiciário e a litigância de má-fé in Jornal Folha de São Paulo. São Paulo: 20/11/2000, p. A3).

            212 ETCHEVERRY, Raul Aníbal. El arbitraje internacional y su incidência en el comercio internacional in PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comecial internacional. São Paulo: Ltr, 1998, p. 50.

            213 Um tribunal arbitral, ao prolatar a sua decisão em uma arbitragem realizada em Portugal, traz os seguintes ensinamentos acerca dos princípios da celeridade e flexibilidade: "A arbitragem voluntária surgiu com a finalidade de se obter uma justiça mais célere e, para se atingir este objetivo, o meio escolhido foi o de libertar o processo arbitral do pesado formalismo do processo civil comum. (...) A redução do formalismo ressalta, entre outras, das circunstâncias de a tramitação arbitral apenas estar sujeita à observância dos quatro princípios fundamentais inscritos no artigo 16º da Lei n.º 31/86, de a própria violação desses princípios só importar a anulação da sentença arbitral quando ela tenha uma influência decisiva na solução do litígio e de não serem suscetíveis de recursos os despachos interlocutórios. (...) Na arbitragem voluntária não vigora o princípio da legalidade das formas processuais e, no caso de as partes não a fixarem, a tramitação processual a observar é fixada discricionariamente pelos árbitros. (...) Na ausência de regras específicas de processo, incumbe ao tribunal arbitral, no uso do poder discricionário, preencher tais lacunas e, para o efeito, o tribunal, embora possa mandar observar o disposto no Código de Processo Civil, não o deve fazer, na medida em que a arbitragem voluntária assenta precisamente na idéia de que a redução do formalismo legal é uma condição sine qua non de uma justiça mais célere...". (Acórdão de Tribunal Arbitral de 14/04/1988 in Colectânea de jurisprudência – Acórdãos do STJ. Ano VI. 1998-II, p. 17-18 apud COELHO, João Miguel Galhardo. Arbitragem: legislação nacional, direito internacional, legislação, jurisprudência. Coimbra: Almedina, 2000, p. 270).

            214 VÁRADY, Tibor; BARCELÓ III, John J.; MEHREN, Arthur T. von. International commercial arbitration: a transnational perspective. Saint Paul: West Group, 1999, p. 403.

            215 Conforme a opinião de Othmar Jauernig, "o processo rápido não deixa de ter problemas. O apuramento e consideração de todas as circunstâncias de fato e de direito dum caso levam tempo. Faltando este, encurta-se (demasiado) o processo. Rapidez e profundidade casam-se mal. Quem queira acelerar o processo deve ter em conta que, com isso, pode aumentar o número de erros judiciários". (Direito processual civil. 25ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 157).

            216 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 39-41.

            217 Artigo 24.

            1. O prazo para o Tribunal Arbitral proferir o Laudo final é de seis meses. Este prazo começará a contar a partir da data da última assinatura aposta pelo Tribunal Arbitral ou pelas partes na Ata de Missão ou, no caso previsto no artigo 18(3), a partir da data da notificação pela Secretaria ao Tribunal Arbitral da aprovação da Ata de Missão pela Corte.

            218 Artigo 19.

            1. Na convenção de arbitragem ou em escrito posterior, até à aceitação do primeiro árbitro, podem as partes fixar o prazo para a decisão do tribunal arbitral ou o modo de estabelecimento desse prazo.

            2. Será de seis meses o prazo para a decisão, se outra coisa não resultar do acordo das partes, nos termos do número anterior.

            3. O prazo a que se referem os n.os 1 e 2 conta-se a partir da data da designação do último árbitro, salvo convenção em contrário.

            219 Artigo 20.

            1. O Tribunal Arbitral deverá proceder à instrução da causa com a maior brevidade possível, recorrendo a todos os meios apropriados.

            220 Article 20. During the course of the arbitral proceedings either party may amend or supplement his claim or defence unless the arbitral tribunal considers it inappropriate to allow such amendment having regard to the delay in making it or prejudice to the other party or any other circumstances…

            221 Artigo 28.

            (...)

            6. Todo Laudo obriga as partes. Ao submeter a controvérsia à arbitragem segundo o presente Regulamento, as partes comprometem-se a cumprir o Laudo sem demora e renunciam a todos os recursos a que podem validamente renunciar.

            222 Article 32.

            2. The award shall be made in writing and shall be final and binding on the parties. The parties undertake to carry out the award without delay.

            223 Artigo 34. Tratando-se de arbitragem internacional, a decisão do tribunal não é recorrível, salvo se as partes tiveram acordado a possibilidade de recurso e regulado os seus termos.

            224 ALMEIDA, João Alberto de. Processo arbitral. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 61.

            225 Código de Ética para Árbitros apud VÁRADY, Tibor; BARCELÓ III, John J.; MEHREN, Arthur T. von. International commercial arbitration: a transnational perspective. Saint Paul: West Group, 1999, p. 296.

            226 FRICK, Joachim G. Arbitration and complex international contracts. Haia: Kluwer Law International, 2001, p. 242-248.

            227 Na opinião de Joachim G. Frick, o Fast Track Arbitration tende a ser um rito processual cada vez mais aceito na esfera da arbitragem internacional: "...it will be a increasingly applicable proceeding, since more and more international agreements will not only stipulate an arbitration clause, but also will contain period of time. In short, whether lawyers embrace the prospect or not, fast track arbitration seems likely to become a commonplace event and may in fact have ‘a bright future’. The more judicialized the traditional arbitration becomes, the more FTA’s popularity will increase". (Id. Ibid., 2001, p. 261-262)

            228 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 42.

            229 FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais. Coimbra: Editora Coimbra, 1996, p. 109-110.

            230 A este respeito comentam Cintra, Grinover e Dinamarco: "...o povo é o juiz dos juízes (...) a responsabilidade das decisões judiciais assume outra dimensão, quando tais decisões hão de ser tomadas em audiência pública, na presença do povo". (Teoria geral do processo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 69).

            231 Esso Austrália Resources Ltd. & Ors v. The Honorable Sidney James Plowman (The Minister for Energy and Minerals) & Ors. Julgado pela Suprema Corte da Austrália em 07/04/1995.

            232 Sobre este caso, comentaram os editores da revista Arbitration International: "The recent decision of the High Court of Australia in Esso/BHP v. Plowman casts severe doubts on the question whether, as a general legal principle, international commercial arbitration is ‘confidential’. It is a dramatic decision, with significance far beyond the shores of Australia. The High Court declares that, contrary to widespread understanding elsewhere (including England), there is no firm basis in contract to suport the confidenciality of a comercial arbitration, as distinct from privacy of the arbitral hearings". (DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmen. Direito internacional privado (parte especial): arbitragem comercial internacional. São Paulo: Renovar, 2003, p. 82).

            233 DURRANT, Lovell White. International commercial arbitration: a handbook. 2ª ed. Londres: LLP, 1999, 37.

            234 Exemplos de algumas informações requeridas foram: informações sobre custo da produção, preço, volume e receita da venda de todos os derivados de petróleo; informações financeiras e contábeis da Esso/BHP; informações técnico-operacionais da Esso/BHP relativas às operações de produção de gás; informações sobre as negociações de contratos comerciais da Esso/BHP com os seus clientes.

            235 Nestes exatos termos se pronunciou a Suprema Corte da Austrália: "It follows that the case for an implied term must be rejected for the very reasons I have given for rejecting the view that confidentiality is an essential characteristic of a private arbitration. In the context of such an arbitration, once it is accepted that confidentiality is not such a characteristic, there can be no basis for implication as a matter of necessity". (Caso Esso/BHP v. Plowman de 07/04/1995, disponível em ).

            236 DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmen. Direito internacional privado (parte especial): arbitragem comercial internacional. São Paulo: Renovar, 2003, p. 82.

            237 Hassneh Insurance Co. of Israel and Others v. Steuart J. Mew. Julgado pela Divisão da Rainha (Tribunal Comercial) da Suprema Corte da Inglaterra em 22/12/1992.

            238 Caso Hassneh v. Mew apud VÁRADY, Tibor; BARCELÓ III, John J.; MEHREN, Arthur T. von. International commercial arbitration: a transnational perspective. Saint Paul: West Group, 1999, p. 480-486.

            239 O juiz Colman em seu famoso julgamento, argumentou brilhantemente: "If it be correct that there is at least na implied term in every agreement to arbitrate that the hearing shall be held in private, the requirement of privacy must in principle extend to documents which are created for the purpose of that hearing. The most obvious example is a note or the transcript of the evidence. The disclosure to a third party of such documents would be almost equivalent to opening the door of the arbitration room to that third party. Similarly witness statements, being so closely related to the hearing, must be within the obligation of confidentiality. So also must outline submissions tendered to the arbitrator. If outline submissions, then so must pleadings be included". Caso Hassneh v. Mew apud VÁRADY, Tibor; BARCELÓ III, John J.; MEHREN, Arthur T. von. International commercial arbitration: a transnational perspective. Saint Paul: West Group, 1999, p. 480-486.

            240 Caso Aïta v. Ojjeh julgado pela Corte de Apelação de Paris (França) em 18/02/1986.

            241 A Corte de Apelação de Paris decidiu que tal ação "caused a public debate of facts which should remain confidential (...) the very nature of arbitral proceedings requires that they ensure the highest degree of discretion in the resolution of private disputes, as the two parties had agreed". (Caso Aïta v. Ojjeh apud DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmen. Direito internacional privado (parte especial): arbitragem comercial internacional. São Paulo: Renovar, 2003, p. 83.).

            242 Article 32.

            (…)

            5. The award may be made public only with the consent of both parties.

            243 Artigo 20.

            (...)

            7. O Tribunal Arbitral poderá tomar quaisquer medidas com a finalidade de proteger segredos comerciais e informações confidenciais.

            244 Artigo 21.

            (...)

            3. O Tribunal Arbitral determinará como se desenrolarão as audiências, às quais as partes têm direito de estar presentes. Salvo autorização do Tribunal Arbitral e das partes, não será permitida nas audiências a presença de pessoas estranhas ao procedimento.

            245 Artigo 6.° Os trabalhos da Corte têm caráter confidencial, que deve ser respeitado por todas as pessoas que deles participem, a qualquer título. A Corte definirá as condições sob as quais pessoas não autorizadas poderão participar de suas reuniões e ter acesso aos documentos apresentados à Corte e à sua Secretaria.

            246 PUCCI, Adriana Noemi. O árbitro na arbitragem internacional: princípios éticos in Arbitragem comecial internacional. São Paulo: Ltr, 1998, p. 127.

            247 Código de Ética para Árbitros apud VÁRADY, Tibor; BARCELÓ III, John J.; MEHREN, Arthur T. von. International commercial arbitration: a transnational perspective. Saint Paul: West Group, 1999, p. 297.

            248 ALMEIDA, João Alberto de. Processo arbitral. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 62.

            249 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 175.

            250 Alguns exemplos dessas regras são: o princípio da lex superior, no qual a norma que dispõe formal e materialmente sobre a edição de outras normas, prevalece sobre estas em caso de contradição; o princípio da lex posterior, em que, havendo normas do mesmo escalão em contradição, prevalece a mais recente; e o princípio da lex specialis, estabelece a revogação da norma geral pela especial no que aquela dispõe especificamente.

            251 CRISAFULLI, Vezio apud BONAVIDES, Paulo. 7ª ed. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 230.

            252 Outro conceito de princípio é aquele formulado pela Corte Constitucional da Itália, numa das suas mais antigas decisões, em 1956: "Faz-se mister assinalar que se devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico" (Giornale Costituzionale, vol. I, p. 593 apud Id. ibid., 1998, p. 229-230).


Autor

  • Laerte Meyer de Castro Alves

    Laerte Meyer de Castro Alves

    Coordenador da Área Empresarial Internacional de R. Amaral Advogados. Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza, Mestre em Ciências Jurídico-Internacionais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Pós-Graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Vice-Presidente da Associação dos Jovens Advogados do Estado do Ceará, Diretor Executivo do Instituto de Direito Internacional do Estado do Ceará.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ALVES, Laerte Meyer de Castro. Princípios gerais do processo arbitral internacional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 998, 26 mar. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8116. Acesso em: 29 mar. 2024.