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Penhor legal

a desnecessidade de sua homologação

Penhor legal: a desnecessidade de sua homologação

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1 Intróito

O tema objeto do presente trabalho, por envolver em seu estudo vários aspectos do direito – civil, processual civil e penal, especificamente, bem como, ao tratar de um direito real de garantia – o penhor, revela a importância de seu estudo: preliminarmente, a repulsa do nosso ordenamento legal à idéia de justiça feita de mão própria; em segundo lugar, o indubitável valor axiológico que é dado, pelo direito, à posse, pois só em algumas exceções permite a lei a autotutela; por fim, o fato da outorga de garantia real ser um aspecto positivo para a abertura de crédito sobre o valor de determinado bem e contribuir para a dinamização do comércio.

A presente monografia visa, assim, a levantar os inúmeros questionamentos processuais e, no âmbito do direito civil, realizar o estudo de uma modalidade específica de penhor – o penhor legal.

Pretende-se, primeiramente, tecer alguns comentários acerca dos direitos reais, inclusive os de garantia, levantando, em seguida, algumas hipóteses de penhor legal. Posteriormente, procurar-se-á demonstrar a desnecessidade da existência de um procedimento autônomo de homologação do penhor legal, apesar de ser esta medida requerida tanto pelo Código Civil (CC) como pelo Código de Processo Civil (CPC). Para tanto, serão analisados dispositivos normativos, bem como as conseqüências no campo processual e no campo prático – no cotidiano – dessa modalidade de garantia real.


2.Os Direitos Reais

O vocábulo reais decorre de res, rei, que significa coisa. Assim, podemos denominar indiferentemente de direitos reais ou de direitos das coisas este compartimento do Direito Civil que estuda precipuamente uma relação de senhoria, de poder, de titularidade, um direito subjetivo que liga as pessoas às coisas, sendo o direito patrimonial o mais amplo [01]. Os direitos reais traduzem uma relação jurídica entre uma coisa, ou conjunto de coisas, e um ou mais sujeitos, pessoas naturais ou jurídicas, ao contrário dos direitos pessoais que unem dois ou mais sujeitos.

Como afirmado, a propriedade é o direito real mais amplo. O nosso Código Civil não dá uma definição de propriedade, preferindo enunciar os poderes do proprietário:

Art.1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Fixando, assim, a noção de propriedade, podemos dizer que a propriedade é o direito de usar, gozar e dispor da coisa e reivindicá-la de quem injustamente a detenha.

O direito de usar ou ius utendi consiste na faculdade de colocar a coisa a serviço do titular, sem modificação da sua substância. O dono a emprega no seu próprio benefício ou em benefício de outrem, podendo, é claro, deixar de usá-la, guardando-a ou mantendo-a inerte. Ele serve-se da coisa [02].

O direito de gozar ou ius fruendi realiza-se, essencialmente, com a percepção dos frutos, sejam os que da coisa naturalmente advêm, como ainda os frutos civis [03].

O direito de dispor ou ius abutendi diz respeito à possibilidade de dispor material e juridicamente a coisa. É o poder de aliená-la a qualquer título – doação, venda, troca, bem como consumi-la, transformá-la, alterá-la ou ainda destruí-la, quando não implicar um procedimento anti-social. Diz respeito, ainda, ao poder de gravá-la de ônus ou submetê-la ao serviço alheio [04].

Por sua vez, de nada valeria o domínio se não fosse possível ao proprietário reaver a coisa de alguém que a possuísse injustamente ou a detivesse sem título. Assim, pela vindicatio, o proprietário vai buscar as coisas nas mãos alheias, vai tomá-la do possuidor, vai recuperá-la do detentor que o possua injustamente [05].

Tendo enfatizado que a propriedade é o direito real mais amplo, cabe ressaltar, também, que somente a lei pode constituir direito real em nosso sistema, ao contrário dos direitos obrigacionais que dependem exclusivamente da iniciativa ou da vontade das partes. Assim, o Código Civil dispõe em seu artigo 1.225:

Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II – a superfície;

III – as servidões;

IV – o usufruto;

V – o uso;

VI – a habitação;

VII – o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII – o penhor;

IX – a hipoteca;

X – a anticrese.

Do exposto nesse artigo, podemos classificar os direitos reais em direito real sobre a coisa e direito real sobre coisa alheia, podendo-se subdividir esta última classificação em direitos reais de gozo ou fruição e direitos reais de garantia.

Os direitos de fruição ou gozo permitem a utilização da coisa de forma semelhante ao proprietário pleno. São a enfiteuse, as servidões prediais, o usufruto, o uso, a habitação, as rendas constituídas sobre imóveis e o direito do promitente comprador.

São direitos de garantia aqueles que vinculam a coisa a uma relação obrigacional: o penhor, a anticrese, a hipoteca e a alienação fiduciária em garantia, disciplinada pelo mercado de capitais e admitida pelo novo Código [06].


3.Considerações Gerais sobre Penhor

Os direitos de penhor, hipoteca e anticrese são direitos reais de garantia, utilizados para assegurar o cumprimento de determinada obrigação. Assim dispõe o Código Civil:

Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.

Como direitos reais de garantia, têm o credor como titular do direito de penhor, anticrese e hipoteca e como sujeitos passivos todos que mantêm relação jurídica com a coisa, em razão da eficácia erga omnes [07]. Destarte, fica o patrimônio do devedor assegurando o pagamento a seus credores, estando o bem dado em garantia de tal forma gravado, que responde pela dívida, em qualquer lugar em que se encontre ou em qualquer condição jurídica a que estiver sujeito [08].

Segundo Pontes de Miranda [09], o direito real de garantia é direito real limitado sobre o valor do bem; a função de garantia é "externa", porque diz respeito ao negócio jurídico entre o titular do direito real limitado e "alguém". Como direitos reais limitados, restringem o âmbito de atuação da propriedade, traduzindo-se num direito à realização de um crédito em favor de um credor.

Entre os direitos reais de garantia, temos o penhor. Costuma-se utilizar tal termo tanto para o direito de garantia propriamente dito, como para o contrato de penhor, que é o modo como, via de regra, constitui-se essa garantia, como também é utilizado para designar a própria coisa empenhada – o objeto do contrato de penhor e garantia. Sua forma de constituição pode ser verificada no art. 1.431 do CC:

Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.

Como modalidades de penhor podemos fazer menção ao penhor rural, industrial, mercantil e de veículos. Ao lado do penhor convencional, o Código também disciplina o penhor legal, descrevendo fatos jurídicos que o originam independentemente de convenção.

Em regra, o bem dado em penhor é entregue ao credor, nada obstando que seja entregue a um terceiro, que o represente como mandatário seu.

A lei permite, também, que o penhor seja feito por outra pessoa, em favor do devedor. Neste caso, o terceiro está em situação análoga a do fiador, que se obriga a pagar a dívida, sem o consentimento do devedor, com esta diferença ensinada pelos civilistas: o fiador obriga-se com todos os seus bens e o terceiro até onde chegar o valor da coisa empenhada [10].

O bem móvel, objeto de penhor, pode ser de natureza corpórea, fungível ou infungível, ou incorpórea, como títulos de crédito. As rendas da União, dos Estados e dos Municípios não podem ser objeto de penhor, pois, não cumprem a definição de coisas móveis, pois, sendo impenhoráveis, não são suscetíveis de serem entregues ao credor.

Como atesta Silvio Venosa [11], em regra todos os bens alienáveis, bens móveis no comércio, podem ser objeto de penhor. Assim, excluem-se, como igualmente ocorre na hipoteca, os bens inalienáveis. Também, afirma mencionado autor, como regra, não podem ser empenhados os bens considerados impenhoráveis, porque não permitirão a excussão. Assim, o artigo 648 do CPC estatui que " não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis". A seguir, descreve o art. 649 o rol de bens tidos como impenhoráveis:

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

II – as provisões de alimento e de combustível, necessárias à manutenção do devedor e de sua família durante 1 (um) mês;

III – o anel nupcial e os retratos de família;

IV – os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia;

V – os equipamentos dos militares;

VI – os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;

VII – as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de institutos de previdência, bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor ou da sua família;

VIII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas;

IX – o seguro de vida;

X – o imóvel rural, até um módulo, desde que este seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário.

Os dispositivos contidos no estatuto processual acima transcritos haverão de ser considerados quando da análise de qualquer modalidade de penhor, mormente o que é objeto do presente estudo: o penhor legal.

Dentre as modalidades de penhor, o primeiro que mereceu acolhida no código foi o penhor rural, que unificou em um só instituto duas espécies já conhecidas, o penhor agrícola e o penhor pecuário, podendo revestir a forma pública ou particular.

Ocupa lugar preponderante, nesse tipo de penhor, o registro, não só porque guarnece a relação pignoratícia, dando segurança e publicidade e permitindo a terceiros conhecer a verdadeira situação jurídica dos bens que, embora em poder do dono, acham-se gravados de garantia real, como, ainda, porque é no registro que tem origem a emissão da cédula rural, emprestando mobilidade à operação e franqueando operações de crédito nela baseadas [12].

Assim que é emitida a cédula rural pignoratícia pelo oficial do registro, os direitos do credor são reconhecidos à pessoa em cujo poder a mesma se encontre, devendo ser restituída quando do pagamento. A partir de sua expedição, os bens empenhados não poderão ser objeto de penhora, seqüestro, arresto ou outra medida judicial. A partir do pagamento da dívida e de seus acessórios, a cédula pode ser resgatada a qualquer tempo, antes ou depois do vencimento da obrigação, devendo ser apresentada ao oficial de registro para seu cancelamento.

O penhor rural, ao contrário do penhor tradicional, que normalmente não é subordinado a nenhuma limitação temporal, tem prazo máximo, a fim de não embaraçar as atividades do devedor e não perpetuar as obrigações assumidas. Deste modo, o penhor agrícola tem o prazo máximo de três anos, prorrogável por igual período de tempo. Já o penhor pecuário, tem prazo máximo de quatro anos e admite prorrogação por igual período de tempo.

Sob o título de penhor industrial e mercantil, o Código Civil de 2002 reuniu em uma só disposição vários penhores especiais, que constituem objeto de legislação especial, sem, entretanto, descer às peculiaridades de cada um. Deste modo, naquilo em que as normas do CC não revogarem as especiais nem regularem o negócio jurídico respectivo, prevalecem subsidiariamente à legislação própria [13].

O penhor industrial abarca toda sorte de equipamentos instalados e em funcionamento, com ou sem acessórios. Pode abranger uma indústria inteira ou não. Contudo, não se define nesta categoria o penhor de máquinas, aparelhos ou congêneres, isolados, se não integrarem uma indústria.

É necessário instrumento escrito e seu registro no cartório de registro de imóveis da circunscrição em que se achem situados os bens empenhados, sendo indiferente que o penhor industrial ou mercantil revista forma pública ou particular.

As coisas empenhadas permanecem, até a liquidação do débito garantido, vinculadas ao penhor, não sendo lícito ao devedor, salvo com a anuência do credor, dispor delas, alterá-las ou mudar-lhes a situação, sob pena de vencimento antecipado da obrigação, além das cominações penais a que está sujeito.

Podem ser objeto do penhor de veículos, por sua vez, os que forem empregados em qualquer espécie de transporte ou condução, podendo ter por objeto o veículo isolado ou em frota, compreendendo tanto o automotorizado, como o de tração animal, como ainda o que não é dotado de autopropulsão. Excluem-se desse tipo de penhor os navios e aeronaves, porque embora sejam coisas móveis, são objeto de hipoteca, por disposição expressa de lei [14].

Constitui-se por instrumento público ou particular, registrado no cartório de títulos e documentos do domicílio do devedor, sendo necessária, também, sua anotação no certificado de propriedade. Outra particularidade sua é a emissão de cédula de crédito, na forma e para os fins previstos em lei especial, quando a dívida garantida for promessa de pagamento em dinheiro. Se for destinada à garantia de outra espécie, não cabe emissão de cédula pignoratícia [15].

O prazo do penhor de veículos é limitado, de acordo com o art. 1.466 do CC, em dois anos, sendo possível uma só prorrogação por igual tempo, sendo nula qualquer outra.

O CC também menciona serem passíveis de penhor quaisquer direitos suscetíveis de cessão, incidente sobre coisas imóveis. Assim, o penhor ou caução de direitos e títulos de crédito compreende: os títulos nominativos da dívida pública, ainda que não entregues ao credor, desde que já registrados; os títulos de crédito pessoal, qualquer que seja a sua natureza; as ações de sociedades anônimas; os créditos garantidos por hipoteca ou penhor, na forma da legislação especial; o "warrant" emitido por companhia de armazéns gerais; os conhecimentos de embarque de mercadorias transportadas por terra, mar ou ar; quaisquer documentos representativos de um direito de crédito, desde que passíveis de cessão, enfim.

Recebendo o objeto concretizado no título caucionado, no respectivo vencimento, o credor pignoratício o depositará, de acordo com o devedor, na forma do que tiver sido convencionado, ou onde o juiz determinar, até o vencimento da obrigação garantida. Vencida esta, o credor imputará, no seu pagamento, o que receber, restituindo o restante ao devedor [16].

Como toda relação jurídica, cabe, por fim, nessas considerações gerais sobre o penhor, mencionar as sua hipóteses de extinção. Deste modo, extingue-se o penhor, de acordo com o art. 1.436 do CC, pela extinção da dívida, pelo perecimento do objeto, pela renúncia, pela confusão, pela adjudicação judicial, remissão ou venda amigável do penhor, pelo escoamento do prazo (se a garantia for dada a termo certo) e pela resolução do direito do empenhante, como no caso de revogação de doação.


4.Penhor Legal

Esta espécie de direito real sobre coisa alheia - o penhor legal, disposta, entre outros dispositivos legais, nos artigos 1467 ao 1472 do Código Civil (CC), tem como um de seus requisitos a necessidade de sua homologação.

A homologação do penhor legal, por sua vez, é medida cautelar encontrada nos artigos 874 ao 876 do Código de Processo Civil (CPC), devendo ser realizada, por expressa disposição tanto do CPC como do CC, como ato contínuo ao estabelecimento do penhor [17].

O penhor legal não deriva da vontade das partes, mas da lei. Assim, não o gera um contrato [18], mas a determinação do legislador. Sendo assim, reconhece, no seu art. 1467, o CC, como credores pignoratícios:

Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:

a) os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

b) o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

A Lei nº 6.533/78, que dispõe sobre a regulamentação das profissões de artista e de técnico em espetáculos de diversões, estabelece também outra modalidade de penhor legal:

Art. 31. Os profissionais de que trata esta Lei têm penhor legal sobre o equipamento e todo o material de propriedade do empregador, utilizado na realização de programa, espetáculo ou produção, pelo valor das obrigações não cumpridas pelo empregador.

Esse penhor atinge o material cênico e o equipamento da empresa empregadora.

Outro exemplo de penhor legal é a norma contida no art. 632 do Código Comercial, que dispõe:

Art. 632. O capitão tem hipoteca privilegiada para pagamento do preço da passagem em todos os efeitos que o passageiro tiver a bordo, e direito de os reter enquanto não for pago.

O capitão só responde pelo dano sobrevindo aos efeitos que o passageiro tiver a bordo debaixo da sua imediata guarda, quando o dano provier de fato seu ou da tripulação.

O penhor, in casu, é medida de urgência, que se impõe diante do risco sofrido pelo crédito da parte, aperfeiçoando-se por iniciativa privada do credor, na impossibilidade de recorrer, a tempo, à autoridade judiciária.

Deverá ser observado, por parte do credor, o respeito às regras da penhorabilidade dos bens do devedor, de maneira que não poderão ser retidos os bens legalmente inalienáveis ou impenhoráveis, como já afirmado anteriormente neste estudo. Questão que se coloca, nesse ponto, é se o penhor legal, nos termos do art. 1.467, II, do CC, que afirma haver sua incidência sobre os móveis que guarnecem o prédio (no caso de locatário) é incompatível com o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.009/90, o qual afirma ser impenhorável o imóvel usado para residência e dos móveis que o guarnecem [19].

Também neste ponto, penhor legal em favor do locador, outra questão que se coloca é quanto ao crédito que o mesmo é capaz de garantir: a lei civil fala em garantia pelos "aluguéis ou rendas", discutindo-se se alcançaria, também, os acessórios do preço da locação, como despesas de condomínio e imposto predial [20].

Como afirma Silvio Rodrigues [21], em rigor, a apreensão não constitui o penhor. Ela representa, apenas, uma pretensão à constituição de penhor. Este só se aperfeiçoará após a legalização, a qual fica na dependência de ocorrerem e se comprovarem as condições reclamadas pela lei. Só ocorrendo tais condições é que se dará a homologação. Por essas suas características, então, há quem, segundo referido autor, seja enfaticamente contrária a essa modalidade de garantia.

Vale salientar, ainda, não haver a possibilidade do credor tomar os bens empenhados para si. Humberto Theodoro Júnior [22] afirma que o penhor legal, em nenhuma hipótese, autoriza o assenhoreamento definitivo dos bens pelo credor para satisfação da dívida, por vedação do art. 1428 do CC, que afirma: "É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento".


5.A Prescrição

Segundo Sílvio Venosa [23], após a homologação o credor tem o prazo prescritivo de um ano para a cobrança executiva, quando se tratar de hospedagem ou similar, de acordo com o art. 206, § 1º, I do CC. O prazo é de três anos quando se referir a aluguéis, segundo o art. 206, § 3º, I, também do CC. No mesmo sentido se coloca Maria Helena Diniz [24]. Não é feita menção, contudo, ao prazo prescricional referente às demais hipóteses de penhor legal. Sendo assim, poder-se-ia argumentar que incide, na hipótese, o art. 205 do CC, o qual afirma que a prescrição corre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. Ocorre que, por outro lado, a medida cautelar de homologação do penhor legal, apesar de ter caráter satisfativo, foi colocada entre os procedimentos cautelares e, por conseguinte, segundo Humberto Theodoro Júnior [25], fica o credor sujeito às regras gerais dos arts. 796 a 812 do CPC, estando o mesmo jungido ao dever de ajuizar a ação de cobrança no prazo de 30 (trinta) dias (art. 806 do CPC). Assim, cabível a pergunta qual prazo a de ser obedecido diante desta discordância dos autores: o disposto na parte geral do CC ou o estatuído no art. 806 do CPC?

É de se indagar, nesse ponto, da real observância dos arts. 796 a 812 do CPC quanto a este procedimento, pois há autores que afirmam não dever ser observado, para a homologação desse penhor, os artigos que dizem respeito ao procedimento cautelar [26].

Inobstante as indagações acima, em virtude do art. 875 do CPC restringir a matéria possível de ser alegada na defesa, que só pode consistir em nulidade do processo, extinção da obrigação ou não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal, diverge a doutrina a respeito da possibilidade de se alegar prescrição como defesa, havendo julgados, como o do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, colacionado abaixo, que permite referida alegação:

Prescrição. Argüição em homologação do penhor legal. Admissibilidade. Exegese do art. 875 do CPC. A prescrição é matéria que pode ser alegada em resposta ao pedido de homologação do penhor legal e reconhecida, vez que, prescrita a obrigação principal, não há porque se lhe dê garantia (penhor), eis que não pode ser cobrada. ( 1ª Câm., Ap 232.632, rel Juiz Ruiter Oliva, r. 14.06.1989, JTA ( RT) 119/420).

Alguns autores, afirmando não ser a prescrição causa de extinção da obrigação, mas apenas fator capaz de encobrir sua eficácia, impedindo que o pagamento seja exigido judicialmente, não admitem sua alegação. É certo, porém, que boa parte da doutrina admite a alegação de prescrição, com base no inciso II do art. 875, que ora se comenta.


6.Algumas Questões Processuais

O CC, no seu art. 1471, dispõe que tomado o penhor, o credor requererá, em ato contínuo, a sua homologação judicial. No mesmo sentido, repetindo quase que integralmente a dicção do CC, dispõe o CPC no seu art. 874.

Aqui, há autores, como Ribeiro Leitão [27], que afirmam que o penhor legal já estaria constituído antes, com a apreensão dos bens. Por outro lado, grande parte da doutrina afirma o inverso: o penhor legal apenas se constituirá com a sua homologação.

Apesar de referido procedimento se encontrar no Código de Processo Civil entre os cautelares típicos, não há uma opinião pacífica a esse respeito na doutrina. Moura Rocha [28] o considera como cautelar, havendo, ainda, quem o considere como procedimento de jurisdição voluntária e outros, como Baptista da Silva, que o considerem como jurisdição contenciosa [29].

Quanto à possibilidade de homologação de plano do penhor legal, dispõe o parágrafo único do art. 874 do CPC que "estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal"

Há a indagação, nesse ponto, da possibilidade do juiz, inaudita altera parte, proferir sentença homologatória do penhor legal, pois haveria aí, segundo Álvares de Oliveira [30], violação ao contraditório, garantia essa constitucional que não pode ser afastada em nenhuma hipótese. Isto pelo seguinte: o ato que homologa o penhor legal é sentença, sendo, pois, capaz de por termo ao processo, não se justificando, assim, que nos casos em que haja a homologação liminar, sem a ouvida da outra parte, o demandado deva ser citado apenas para pagar. Se o procedimento acaba com a homologação do penhor legal, e tendo de se observar o contraditório em qualquer processo judicial, parece evidente que a única conclusão compatível com o sistema constitucional vigente é a que afirma ser sempre necessária a prévia citação do demandado para se defender.

Não bastasse a discordância acima apontada, é de se indagar acerca da natureza da sentença homologatória do penhor legal. Sim, porque a depender de sua natureza, haverá de se ressaltar (ou não) sua importância para a satisfação do débito.

Humberto Theodoro Júnior [31] afirma que a sentença de homologação, in casu, não é executiva, nem condenatória. É apenas constitutiva de garantia real. O penhor legal homologado confere privilégio ao credor, mas não lhe assegura, por si só, direito à execução, pois esta depende de título líquido, certo e exigível, documento de que nem sempre disporá a parte.

Por outro lado, Vicente Greco Filho [32], Maria Helena Diniz [33], entre outros autores, afirmam configurar referida sentença homologatória título executivo a dar ensejo a um processo de execução.

Se dermos razão a esta última posição, caracterizando-a como título executivo, haveremos de considerá-la como sentença condenatória, sendo, pois, título executivo judicial. Ou, então, poderíamos enquadrar referida modalidade de garantia entre os títulos executivos extrajudiciais dispostos no art. 585, III, do CPC, que faz menção aos contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese, de caução, seguro de vida e de acidentes pessoais, os quais, segundo Fidélis dos Santos [34], seja qual for a espécie de garantia, são contratos como qualquer outro.

Se considerarmos a primeira hipótese (sentença constitutiva de garantia real, sem eficácia executiva), teremos, como conseqüência, o fato do credor ter que ajuizar a ação que for compatível com seus documentos e aguardar a satisfação do débito, mediante expropriação dos bens apenhados, na devida oportunidade, o que nos leva a duvidar da viabilidade dessa sentença homologatória.


7.Tipificação Penal

Vale aqui dizer que, como bem atesta Washington de Barros [35], algumas hipóteses de penhor legal, dispostas no CC, configuram infração penal, de acordo com o art. 176 do Código Penal, que dispõe:

Art. 176. Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento:

Pena – detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.

De acordo com Julio Fabbrini Mirabete [36], trata-se de um tipo de estelionato de pequena gravidade e que, por isso, é definido em separado, com penas diminuídas e possibilidade de aplicação do perdão judicial, sendo sujeito passivo desse crime não só a pessoa física ou jurídica que preste o serviço, como também o empregado (garçom, porteiro, motorista etc) que, não arcando com o prejuízo, é enganado pelo agente. A fraude que dá conteúdo ao tipo penal e o diferencia de uma simples obrigação civil é a que o agente, com seu comportamento, atua como se pudesse efetuar o pagamento, iludindo a vítima. O silêncio do agente, não revelando não dispor de numerário, é o meio fraudulento (RT 404/124).

Nas modalidades de condutas definidas no art. 176, do Código Penal, o agente está contraindo obrigação que não pode solver. Assim, não há crime quando o consumidor dispõe de numerário, mas não efetua o pagamento por não concordar, por exemplo, com a conta apresentada. Exige-se o dolo específico, que é o de obter uma vantagem ilícita (refeição, alojamento ou transporte), ou seja, o propósito de não cumprir a obrigação (RT 374/204; JTA, v. II, p. 50, n 21): é a vontade de praticar uma das ações típicas, sabendo que não tem condições de efetuar o pagamento. Aquele que se arrisca, consumindo mais do que pode pagar, comete o delito por agir com dolo eventual.

A primeira figura típica é a de tomar refeição em restaurante. Nesse caso, a palavra restaurante tem sentido amplo e engloba bares, boites, cafés, lanchonetes etc (RJDTACRIM 22/204-205) e a expressão tomar refeição faz com que não se cometa o crime em apreço quem é servido em sua residência ou quem adquire o jantar para consumi-lo em outro local.

A segunda figura típica é a de alojar-se em hotel, abrangendo essa expressão qualquer tipo de casa em que se aceitem hóspedes: pensão, pensionato, motel, albergue etc.

Por fim, a última conduta típica é utilizar-se de meio de transporte (ônibus, trem, táxi, barco etc), nos casos em que o pagamento é feito durante ou ao final da mesma.


8.A Autotutela no Direito Civil

Como afirma Frederico dos Santos Messias [37], desde os tempos mais antigos, quando os homens passaram a manter relações entre si, sempre houve nítida preocupação de salvaguardar a segurança dos negócios entre eles convencionados, de modo que não se permitisse a perpetração de abusos de direito ou de enriquecimentos ilícitos em detrimento de um prejudicado. Este, sem dúvida, foi o escopo da positivação do ordenamento, vale dizer, o estabelecimento de regras escritas que pudessem ser objeto da apreciação por um órgão imparcial, visando, ao fim, a solução dos conflitos sem a necessidade da justiça pelas próprias mãos, como era praxe nas épocas bárbaras.

Entretanto, em algumas oportunidades viu-se que tão somente o julgamento por um órgão autônomo, a lume do ordenamento escrito, não seria suficiente para coibir a lesão a determinados direitos, posto que a situação emergencial reclamava uma atuação de plano. Não por outro motivo o próprio direito positivo tratou de prever estas hipóteses: situações de emergência em que se autoriza ao lesado, independentemente do socorro do judiciário, atuar na defesa do seu direito. Trata-se das hipóteses que a doutrina civilista convencionou chamar de legítima defesa.

Cabe, aqui, fazermos uma distinção em relação à legítima defesa penal. Conquanto ambas tenham repouso no mesmo fundamento, qual seja, a autoproteção de um direito próprio, diferem no seguinte sentido: a legítima defesa penal consiste em repelir uma agressão injusta, atual ou iminente, cuja conseqüência da sua ocorrência repercute estritamente no campo penal. É o caso, por exemplo, da defesa contra uma tentativa de homicídio. Já em relação à segunda - legítima defesa civil -, ao revés, a repercussão da sua ocorrência dá-se na esfera civil, gerando o direito, por exemplo, à manutenção da posse de um imóvel ou à retenção de determinada coisa, como forma de garantir o adimplemento de uma obrigação assumida.

Destarte, realizando-se uma análise do ordenamento civilista, podemos apontar, com clareza, cinco hipóteses específicas, em que a lei autoriza a pessoa que teve seu direito violado a utilizar-se dos seus próprios meios para por fim a lesão perpetrada. São os seguintes: o embargo extrajudicial na ação de nunciação de obra nova, o direito de retenção, o penhor legal, a legítima defesa da posse e o desforço imediato. Nessas duas últimas hipóteses, vide o disposto no CC, in verbis:

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

Quanto ao embargo extrajudicial de obra nova, havendo justificada urgência (casos extremos), o prejudicado, que no caso será o proprietário ou possuidor de imóvel vizinho àquele em que a obra está sendo feita e que procura evitar que a mesma prejudique seu prédio, os fins a que ele é destinado ou suas servidões, poderá notificar verbalmente o proprietário da obra ou, em sua falta, o construtor, objetivando a imediata paralisação da atividade. Requisito indispensável, nesse caso, é que se faça perante duas testemunhas. O conceito de obra não está adstrito ao vocábulo "edificação", mas é, sim, um conceito amplo, podendo também consistir em remodelação, reforma, escavações, terraplenagem, extração de minérios, colheita, corte de madeira ou qualquer atividade que coloque em risco o direito de propriedade sobre imóveis vizinhos ou contíguos [38].

Washington de Barros Monteiro [39], no que se refere, por sua vez, ao direito de retenção, procura diferenciá-lo do penhor legal enumerando algumas diferenças entre os dois institutos:

a) no penhor legal, o credor toma posse do objeto que se encontra em poder do devedor, enquanto no direito de retenção a coisa já se acha em seu poder;

b) o penhor legal inicia-se por um ato de ordem privada do credor, posteriormente completado pela intervenção do juiz, ao homologar o penhor, ao passo que o direito de retenção se exerce sem essa intervenção judiciária;

c) ao penhor legal, depois de judicialmente homologado, segue-se a excussão pignoratícia, ao passo que o direito de retenção constitui simples arma de defesa;

d) sendo ativo o penhor legal, exige-se que o credor tome a iniciativa, apossando-se de coisa pertencente ao devedor, enquanto o direito de retenção é passivo, limitando-se seu titular a reter consigo a coisa sobre a qual tinha a posse atual;

e) o penhor legal existe somente em favor das pessoas indicadas, com limitação exclusiva das pessoas indicadas em lei, enquanto o direito de retenção é dotado de maior elasticidade, outorgando-se a qualquer credor que, embora adstrito a restituir a coisa, tem crédito conexo à guarda desta;

f) finalmente, o penhor legal incide tão somente sobre bens móveis, ao passo que o jus retentionis se aplica tanto aos móveis quanto aos imóveis.

Relativamente ao penhor legal, a inspiração do legislador foi no sentido de proteger determinadas pessoas, em certas situações, de forma a garantir-lhes o resgate dos seus créditos. O credor pignoratício legal, pois, havendo fundado receio de que o perigo da demora possa acarretar o não cumprimento da obrigação, independentemente de prévia ida ao judiciário, apossa-se de determinados bens para que sobre eles possa constituir sua garantia real. Tem por fulcro autorização contida na lei civil:

Art. 1.470. Os credores, compreendidos no artigo 1.467, podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovante dos bens de que se apossaram.


9.A Legítima Defesa e o Penhor Legal

Os princípios da legítima defesa no âmbito civil são os mesmos da legítima defesa no âmbito penal [40]. Consoante o art. 25 do Código Penal Brasileiro, "entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem". O Código Civil, por seu turno, dispõe no art. 188, I, que:

Art.188. Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.

A legítima defesa, nos termos em que é proposta pelo nosso Código Penal, exige a presença simultânea dos seguintes requisitos: agressão injusta, atual ou iminente; direito próprio ou alheio; meios necessários usados moderadamente; elemento subjetivo; animus defendendi.

Cabe, pela sua importância quanto ao tema tratado por nós nesse estudo e, diante da impossibilidade de esgotar o tema da legítima defesa, um exame mais detido em um de seus pressupostos.

Define-se a agressão como a conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem ou interesse juridicamente tutelado. É irrelevante que a agressão não constitua um ilícito penal. A agressão, porém, não pode confundir-se com provocação do agente, devendo-se considerar a sua intensidade para valorá-la adequadamente. Assim, ponto de partida para análise dos requisitos da legítima defesa será a existência de uma agressão injusta, que legitimará a pronta reação. Somente depois de constatada a injustiça da agressão, passar-se-á à análise de sua atualidade ou iminência, uma vez que não terá a menor importância a constatação deste último requisito se se tratar de agressão justa, isto é, legítima. Injusta será a agressão que não estiver protegida por uma norma jurídica, isto é, não for autorizada pelo ordenamento jurídico.

A reação a uma agressão justa não caracteriza legítima defesa, como, por exemplo, reagir à prisão em flagrante ou a ordem legal de funcionário público etc. O raciocínio é lógico: se a agressão (ação) é lícita, a defesa (reação) não pode ser legítima [41].

Pois bem: partamos, então, a fim de iniciarmos nosso raciocínio sobre a espécie de legítima defesa que se expressa por meio do penhor legal, da definição de Welzel [42] sobre a mesma: "Aquela requerida para repelir de si ou de outro uma agressão atual e ilegítima. Seu pensamento fundamental é que o direito não tem por que ceder ante o injusto". É indubitável a injustiça que se revela quando do não adimplemento ao credor, nas hipóteses acima elencadas de penhor legal. Nesse sentido, cabe trazer à colação as sábias palavras de Washington de Barros Monteiro [43], in verbis:

Realmente, o penhor legal, que a lei lhes concede, encontra justificativa na circunstância de que são eles obrigados, por força de suas atividades, a receber e tratar com pessoas que não conhecem e que aparentemente nenhuma garantia oferecem, senão os bens e valores que consigo possuem, ou de que são portadores.

Não se há de duvidar, assim, da aplicabilidade da legítima defesa diante dos casos sob análise (penhor legal). Até porque qualquer bem jurídico pode ser protegido pelo instituto da legítima defesa para repelir agressão injusta. E os fatos que ensejam o penhor legal são, indiscutivelmente, agressão injusta, tanto que alguns são tipificados como infração penal, como anteriormente demonstrado. E não se há de indagar da necessidade de se ter como agressão um injusto penal, pois para caracterização da mesma é indiscutível, como também explorado anteriormente, a desnecessidade da presença de tal ilícito. Daí, validarmente inferirmos a legitimidade do penhor legal nos demais casos presentes na lei civil.

Do exposto, cabe analisarmos em que situação poderá o credor, por ato de mão própria, tomar bens móveis do devedor para assegurar a satisfação do seu crédito: se em qualquer ocasião, como dá a entender o art. 1.469 do CC, ou apenas quando presente o periculum in mora, como estipula o art. 1.470. Podemos, assim, termos presentes três situações:

a) não há periculum in mora, podendo o credor aguardar a manifestação do Estado-Juiz; b) existe periculum in mora, e o credor tem condições de, por ato de mão própria, tomar os bens empenhados para si; e

c) por fim, pode haver periculum in mora e não ter o credor condições de tomar para si os bens (como tendo que invadir a casa do devedor, seu asilo inviolável, ou, então, pegar à força as bagagens do hóspede [44]).

Na primeira hipótese, em não sendo verificado o perigo na demora, não há por que possibilitar ao credor o apenhamento de bens do devedor para garantia do seu débito. Não resta dúvida da possibilidade de acesso ao judiciário e, com isso, a necessidade da tutela do Estado.

Na última hipótese, por sua vez, havendo o credor, para tomar como garantia os bens do devedor, de utilizar-se de violência excessiva, não se há de vislumbrar hipótese de penhor legal. Primeiramente, por ser requisito da legítima defesa, o uso moderado dos meios necessários e, depois, em se permitindo tal hipótese, verificar-se-ia, sem dúvida, afronta a preceitos do direito constitucionalmente protegidos, como seria o caso, por exemplo, da invasão da casa do indivíduo, o que é inadmissível (CF, art. 5º, XI).

Do exposto, verifica-se, como causa a ensejar o penhor legal, a segunda situação acima descrita (letra b), onde não verificamos incongruências, como as ressalvadas nas outras hipóteses. Partindo-se, assim, desse pressuposto, analisaremos a necessidade de homologação do penhor legal.

É certo que há a defesa, por parte de sapiente doutrina, da tese de que a homologação do penhor legal é condição para efetivação da especial proteção conferida pelo penhor legal. Assim, o mesmo não se constituiria com o apenhamento dos bens mas, sim, ao final do procedimento de homologação, com a sentença homologatória. Ocorre que, como ato de legítima defesa que é, ante o inadimplemento por parte do devedor, não verificamos a necessidade da referida homologação. O próprio instituto (legítima defesa), oriundo do direito penal, não se apresenta como válido tão somente se, posteriormente a sua ocorrência, houver um procedimento homologatório.

Casos de excesso de legítima defesa, se a agressão não foi injusta, ou se não houve a utilização moderada dos meios ou a análise de quaisquer de seus requisitos, não se realiza por intermédio de um procedimento homologatório, mas, sim, incidentalmente, em um procedimento que busca analisar toda a situação fática – inclusive a agressão.

O que se deve analisar – e isso acreditamos como de suma importância – é se o fato ensejador do penhor legal - o não pagamento do débito contraído – encontra-se inserido entre as hipóteses previstas em lei como crime, se há o dever do pagamento, se há a necessidade de indenização. Tudo isso em um procedimento, seja uma ação de cobrança pura e simples, seja numa ação indenizatória, que possibilite o vencedor, ao final, sair de fato com um título executivo, a fim de realmente fazer valer seu direito. Isso porque grande parte da doutrina nos revela uma característica a corroborar nossa assertiva: o fato da sentença homologatória não possuir natureza executiva, por ocorrer, na espécie, apenas a constituição de um direito de garantia real, havendo o credor, após a homologação, de procurar a ação que seja mais adequada diante dos documentos que estiver em seu poder.

O fato se torna ainda mais relevante, quando visto sob o aspecto do penhor legal, já que o procedimento homologatório do mesmo é por demais controverso: apesar de se encontrar no CPC entre as medidas cautelares, não é reconhecido, por vezes, como tal. Isso se reflete em inúmeras controvérsias, muitas das quais não trazidas nesse estudo, mas que revelam a precariedade do procedimento homologatório: como, por exemplo, a hipótese anteriormente mencionada, nesse estudo, de qual prazo prescricional há de ser considerado para ser impetrada a devida ação de cobrança: se 30 dias, por estar esse procedimento entre as medidas cautelares, ou se o prazo prescricional previsto na parte geral do Código Civil.


10 Devedor e o Código de Defesa do Consumidor

Não se há de indagar, aqui, que o fato de não haver um procedimento homologatório do penhor legal irá conduzir, referido instituto, à banalização e, conseqüentemente, à possibilidade de, diante de qualquer situação de ameaça de inadimplemento, o comerciante poder se apropriar de bens do cliente, a fim de assegurar a não ocorrência de prejuízo. Tal não nos apresenta possível pelo fato de sempre ser possível, diante de qualquer injustiça (ou mesmo diante da ameaça de alguma) do cidadão recorrer ao judiciário; em segundo, em um mercado extremamente competitivo como temos hoje, nenhum comerciante vai querer ter um marketing tão contrário aos seus negócios, decorrente da divulgação de que por costume, diante de situações mesmo inverossímeis, apenha bens do devedor para garantir os negócios realizados.

Até mesmo porque tem o devedor um outro dispositivo legal a lhe dar guarida: o Código de Defesa do Consumidor. E aqui, cabe afirmar que não houve a revogação do penhor legal por este Código, em virtude de possível afronta aos direitos do consumidor. Como afirma Antônio Benjamin [45], cobrar uma dívida é atividade corriqueira e legítima e o Código não se opõe a tal. Sua objeção resume-se aos excessos cometidos no afã do recebimento daquilo de que se é credor. E abusos há, como caso levado ao PROCON de São Paulo, em que o consumidor inadimplente, que trabalhava em um escritório nas vizinhanças da Praça da Sé, centro de São Paulo, além de ter seu chefe recebendo telefonemas diários da empresa de cobrança, teve colocada, na porta de seu serviço, uma "banda de música", acompanhada de palhaços com cartazes, e que gritavam o seu nome e o cobriam de adjetivos variados. Ou, então, como ocorrido nos Estados Unidos, em que a empresa de tudo fez para obter seu crédito pago: longos telefonemas diários; ameaças de colocar o devedor na lista negra do Serviço de Proteção ao Crédito; acusações de ser malandro; utilização de tom de voz alto, insinuante e rude; afirmações a seus vizinhos e empregador de que era malandro; indagação ao devedor sobre o que estava fazendo com seu dinheiro, sendo este acusado de gastá-lo de outras maneiras que não com o pagamento do empréstimo; ameaças de provocarem a perda do emprego, a não ser que a dívida fosse saldada; telefonemas, diversas vezes ao dia, no ambiente de trabalho; solicitação ao empregador para que fizesse com que a dívida fosse liquidada; inundação de sua casa e de seu trabalho com uma imensidão de cartas de cobrança, cartões pardos, cartas com entrega especial e telegramas; envio de cartões com a seguinte abertura: "Caro cliente: nós lhe fizemos um empréstimo porque imaginamos que você fosse honesto"; remessa, por volta da meia-noite, de telegramas e cartas com entrega especial, interrompendo seu sono; telefonema a um vizinho dizendo-se ser um irmão doente do autor e, em outra ocasião, um enteado; telefonema interurbano, a cobrar, para o trabalho da mãe do autor e para a residência do seu irmão; colocação de cartões vermelhos na porta de sua residência, com notas de insulto no verso e ameaças veladas.

De se notar que os exemplos acima transcritos retratam, realmente, a ocorrência de excesso. E de excesso manifestado há muito depois da ocorrência do débito, o que não é o caso do penhor legal que, como hipótese de legítima defesa, exige que haja a manifestação do credor imediatamente.

Assim, tendo o artigo 71 do Código de Defesa do Consumidor como a sua face penal, dispõe o artigo 42 do mesmo estatuto:

Art.42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Por sua vez, proíbe o mencionado artigo 71:

Art.71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo, ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer.

Pena – detenção de três meses a um ano e multa.

São violações, assim, deste dispositivo, proibidos de maneira absoluta, a utilização de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral e o emprego de afirmações falsas, incorretas ou enganosas.

Por outro lado, admite-se, por exceção, sendo formas de cobrança não vedadas pelo Código de maneira absoluta, recebendo, assim, uma proibição relativa, devendo obedecer a alguns requisitos, a exposição do consumidor a ridículo e a interferência no trabalho, descanso ou lazer do consumidor. A primeira hipótese, porque a cobrança de uma dívida sempre traz um potencial, por mínimo que seja, de exposição a ridículo, pois ninguém gosta de ser cobrado. E o que o Código quer, nesse ponto, é evitar que o vexame seja utilizado como ferramenta de cobrança da dívida. Na segunda hipótese, o legislador não proibiu a cobrança do débito nesses locais. Limitou-se, apenas, a fixar limites, permitindo a cobrança desde que não interfira no trabalho, descanso ou lazer do consumidor [46].


11.A Dação em Pagamento

Se estamos a defender a desnecessidade de um procedimento homologatório do penhor legal, o qual, atualmente, procura reconhecer uma situação preexistente e atestar-lhe a regularidade, cabe aqui, ainda, um último questionamento: diante da impossibilidade de assenhoreamento definitivo dos bens apenhados pelo credor, para pagamento da dívida, qual a conseqüência de sua não homologação? Em outros termos, não sendo possível ao credor tomar os bens para si, quais as conseqüências se não houver, por parte do mesmo, o pedido de homologação?

A fim de evitar maquinações contra o devedor carente de numerário, há tempos vem a cláusula comissória sendo combatida e proibida. Consiste esta cláusula em pactuar, no ato constitutivo da garantia real, a faculdade do credor se apropriar do objeto, em caso de não ser adimplida a obrigação garantida. O Código Civil de 2002 proíbe o pacto comissório, em todas as garantias reais, em seu art. 1.428, que dispõe:

Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

Parágrafo único. Após o vencimento, o devedor poderá dar a coisa em pagamento da dívida.

Cabe destacar, do enunciado acima transcrito, o seu parágrafo único. Mencionado parágrafo não constava do Código Civil de 1916, tendo havido sua inclusão, por conseguinte, no Código Civil de 2002. Nele podemos vislumbrar a possibilidade de satisfação da obrigação assumida, a partir da utilização dos bens ora empenhados, a partir de um instituto diverso do pacto comissório. Trazemos à colação, nesse ponto, o ilustre Caio Mário [47], que nos explica:

De notar-se é, contudo, não participar da natureza anti-social da cláusula comissória a dação em pagamento do objeto da garantia. Se é proibido e nulo o pacto que autoriza o credor a ficar com a coisa se a dívida não for paga no vencimento (cláusula comissória) é lícita a convenção pela qual o devedor, após o vencimento da obrigação, entregar em pagamento da dívida a mesma coisa ao credor que a aceita liberando-o (datio in solutum), pelo fato de aí não mais vigorar o mesmo fundamento ético. Por isso, oportuna a ressalva posta no parágrafo único do art. 1.428, ao estabelecer que "após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida".(grifos nossos)

Não se discute, neste posto, a proibição do pacto comissório pelo nosso ordenamento: tal cláusula, acaso existente, é nula, não podendo ser sanada essa nulidade. Ocorre que a ineficácia atinge somente a cláusula, não contaminando o contrato, que prevalece nas suas demais estipulações, operando-se como a avença comissória inexistisse. É proibida a cláusula in continenti (no próprio instrumento), como também ex intervallo (em apartado), sendo ineficaz ainda que mascarada sob a forma de compra e venda com pacto de resgate.

O fundamento maior que está a proibir a cláusula comissória é moral ou de proteção contra as imposições do mais forte. Daí se falar, a partir do parágrafo único do art. 1.428 do CC, em um novo instituto – a dação em pagamento - quando não mais presente o mesmo fundamento ético.

Pois bem: a presente modalidade de penhor, ora analisada, origina-se a partir de uma obrigação que já se encontra vencida. Não cabe indagar da possibilidade ou não de se inserir no contrato uma cláusula comissória pela simples razão do contrato de penhor nascer de uma obrigação que não foi adimplida. Se acrescentarmos a esse fato, a partir do apenhamento dos bens do devedor por parte do credor, a inércia do devedor em procurar ter a posse novamente de seus bens, indubitável se afigura o consentimento deste último para que a obrigação, antes inadimplida, seja solvida a partir da regra inscrita no mencionado parágrafo único. E não são poucas, registre-se, os meios judiciais para tanto: ação indenizatória, a fim de recompor eventuais prejuízos; medidas cautelares, para atender às situações de perigo na demora; ação reivindicatória, na qual o proprietário da coisa empenhada faz uso do seu direito de seqüela; ação de depósito, para que o credor entregue a coisa ou o seu valor ou ação declaratória, a fim de que o juiz declare a existência ou inexistência do penhor. Assim, silente o devedor ante tantas possibilidades, não há por porque não vislumbrar a utilização dos bens em posse do credor como dação em pagamento. Basta, para tanto, o consentimento deste último. Se o credor consentir, a obrigação pode ser resolvida substituindo-se seu objeto. Dá-se algo em pagamento que não estava originalmente na obrigação, configurando-se como um acordo liberatório, que só poderá ocorrer após o nascimento da obrigação, podendo consistir na substituição de dinheiro por coisa, como também uma coisa por outra. Sua finalidade é extinguir a dívida. Nesse sentido, é o magistério de Silvio Venosa [48]:

Na dação em pagamento, não há necessidade de equivalência de valor na substituição. Não há nem mesmo necessidade de que as partes expressem um valor. Tão-só que manifestem sua intenção de extinguir a dívida com a entrega.Pode a dação ser parcial. Parte do conteúdo da obrigação é substituído.


12.Conclusão

O que se procura com o presente trabalho é, além de expor os inúmeros questionamentos de ordem processual, apresentados no decorrer do desenvolvimento do tema, através da verificação do posicionamento da doutrina e da jurisprudência, demonstrar a desnecessidade da homologação do penhor legal: seja em virtude da maneira como o procedimento de homologação está posto na legislação (haja vista os inúmeros questionamentos e observações realizados anteriormente), seja em virtude de, pelo fato do penhor legal ser medida excepcional de autotutela, colocada à disposição do credor nas hipóteses previstas pelo ordenamento legal, ser desnecessária a sua homologação em um procedimento à parte: a própria autotutela, admitida nos casos de defesa da posse (legítima defesa e desforço imediato), por exemplo, não requer nenhum tipo de homologação, não se verificando, assim, a necessidade de homologação tão somente do penhor legal, mutatis mutandis.

Vale afirmar, ainda, que o próprio fato de grande parte da doutrina não atribuir à sentença homologatória do penhor legal natureza executiva, deixa sempre em aberto a possibilidade de se recorrer às vias ordinárias. Assim, mesmo estando homologado o penhor, tem o credor de procurar novamente o judiciário, a fim de, agora sim, constituir um título executivo.

Analisando o mesmo tema sob outro prisma: em se considerando o procedimento homologatório como passo primeiro, indispensável para o credor obter o pagamento do débito, e não tendo este natureza executiva, verifica-se a necessidade da busca de um novo provimento judicial, através de uma nova ação de conhecimento, o que faz com que tenhamos dos procedimentos judiciais que buscam, em síntese, um único objetivo: constituir um título executivo judicial hábil a possibilitar ao credor a excussão de bens suficientes do devedor, a fim de pagamento da dívida não solvida.

Também se destacou, no transcorrer do texto, a possibilidade de dação em pagamento do bem apenhado, diante de duas razões básicas que se complementam: preliminarmente, a inserção, pelo novo Código Civil (inexistia no Código Civil de 1916), de um parágrafo único ao artigo 1.428, que possibilita, ao devedor, dar a coisa em pagamento da dívida; em segundo lugar, em não mais estando presente, como demonstrado no texto, o mesmo fundamento ético que não permite, conforme caput desse artigo, o pacto comissório, nada impede a satisfação do débito dessa forma. Deste modo, soluciona-se um problema comumente verificado: o credor ter a posse incontestada de determinado bem por período considerável, mas não possuir a propriedade.

Por fim, demonstrou-se não ser o penhor legal modalidade de direito real de garantia contrária ao Código de Defesa do Consumidor. Cobrar uma dívida é atividade legítima e grandemente verificada cotidianamente. O Código é contra, isso sim, os excessos, contra os abusos cometidos em prejuízo do devedor, em que há uma injustificada e excessiva exposição a ridículo do mesmo.

Isto posto, apresenta-nos bastante coerente, pelas razões acima expostas, a desnecessidade de um procedimento autônomo de homologação do penhor legal como matéria a ser defendida mais enfaticamente, tanto doutrinária como jurisprudencialmente, podendo, referida homologação, acaso necessária, realizar-se incidentalmente: seja numa ação impetrada pelo devedor para ter seus bens de volta para si, seja numa ação de cobrança iniciada pelo credor.


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NOTAS

01 VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos reais. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 33.

02 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 4, p. 93.

03 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 4, p. 94.

04 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 4, p. 95.

05 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 4, p. 96.

06 VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos reais. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 368.

07 VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos reais. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 453

08 NETO, Abib. Novo código civil interpretado e comentado. São Paulo: Letras & Letras, 2003, p. 649

09 Apud VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos reais. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 453

10 NETO, Abib. Novo código civil interpretado e comentado. São Paulo: Letras & Letras, 2003, p. 655.

11 VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos reais. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 469.

12 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 4, p. 348.

13 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 4, p. 350.

14 VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos reais. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 483.

15 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 4, p. 352.

16 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 4, pp. 347-356.

17 Ocorrendo hipótese de penhor legal, o credor que não requerer sua homologação, nos termos da lei civil, cometerá esbulho, desde que não restitua o objeto apreendido (Revista dos Tribunais, 336/455).

18 O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em certa feita, não reconheceu penhor legal a favor do credor por consertos efetuados num veículo (Revista dos Tribunais, 238/401).

19 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. 3, p. 231.

20 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. 3, p. 232.

21 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 5, p.p. 340-341.

22 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 2, p. 485.

23 VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos reais. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 476

24 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1994, v. 4, p. 345

25 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 2, p. 485

26 MARINS, Victor A. A. Bonfim. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 12, p. 352

27 Apud MARINS, Victor A. A. Bonfim. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 12, p. 350

28 Apud CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. 3, p.235.

29 Apud CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. 3, p. 242.

30 Apud CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. 3, p. 238

31 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 2. p. 484

32 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 3, p. 188

33 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1994, v. 4, p. 345

34Apud CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. 3, p. 243.

35 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1963, v. 3, p. 254.

36 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2001, v. 2, p.336.

37 MESSIAS, Frederico dos Santos. Hipóteses de legítima defesa no direito civil. Disponível em: < http://www.neofito.com.br/artigos/art01/civil50.htm >. Acesso em: 28 nov. 2004.

38 MARCATO, Antônio Carlos, coordenador. Código de processo civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, pp. 2.426/2.427.

39 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1963, v. 3, pp. 356/357.

40 VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos reais. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 118.

41 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 1, p. 261.

42 Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 1, p. 261.

43 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1963, v. 3, p. 254.

44 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. 3, p.234.

45 GRINOVER, Ada Pelegrini, et al. Código brasileiro de defesa do consumidor:comentado pelos autores do anteprojeto. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.386-387.

46 GRINOVER, Ada Pelegrini, et al. Código brasileiro de defesa do consumidor:comentado pelos autores do anteprojeto. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp.388-392.

47 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 4, p. 333.

48 VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2001. v. 2, p. 260.



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QUEIROZ, Gustavo Barros. Penhor legal: a desnecessidade de sua homologação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1004, 1 abr. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8151. Acesso em: 19 mar. 2024.