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A inadmissibilidade da prisão civil por dívida decorrente da alienação fiduciária em garantia

uma análise empírica

A inadmissibilidade da prisão civil por dívida decorrente da alienação fiduciária em garantia: uma análise empírica

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1. INTRODUÇÃO

A presente pesquisa presta-se a demonstrar o não cabimento da prisão civil nos contratos de alienação fiduciária em garantia, ou seja, tem como hipótese a inadmissibilidade da decretação de prisão civil do devedor-fiduciante como meio coercitivo de satisfação de uma obrigação contratual.

A análise do presente tema baseou-se na realização de levantamentos bibliográfico e jurisprudencial, e em pesquisa de campo. O levantamento bibliográfico e jurisprudencial foi efetivado durante os meses de agosto a dezembro de 2002, por meio de coleta de dados em livros, periódicos e internet. Já a pesquisa empírica foi realizada por meio de questionários aplicados aos juízes, promotores e advogados atuantes nas Varas Cíveis da Capital de Maceió, durante os meses de fevereiro a junho de 2003.

No decorrer da pesquisa, observou-se que os resultados encontrados, de modo geral, demonstraram que boa parte dos entrevistados adotam uma posição absolutamente refratária, limitando-se a considerar o direito posto, em contradição com a tendência atual de despatrimonialização, e conseqüente, constitucionalização do direito civil.

Para uma análise adequada do assunto em tela, foi necessário proceder a uma análise das mais variadas áreas do conhecimento jurídico. Inicialmente, foi realizada uma abordagem genérica acerca da prisão civil na hipótese do depositário infiel, destacando-se a indagação sobre a adequação da prisão civil como remédio hábil para tal hipótese, e sobre os resultados práticos e eficientes que ela produz. Em seguida foi feita a relação entre a prisão civil e a prisão criminal, demonstrando-se que a prisão é medida extraordinária, somente devendo ser aplicada quando não for possível a solução do problema no âmbito do direito civil. E, ainda, que constitui ofensa à pessoa do devedor a sua submissão a estabelecimentos prisionais nocivos à dignidade da pessoa humana.

Num outro momento, foi apresentado o instituto da alienação fiduciária em garantia – instituída pelo art. 66 da Lei nº 4.728/65, modificado pelo Decreto-lei nº 911/69 –, de modo a bem diferenciá-lo do contrato de depósito, perquirindo-se acerca da possibilidade de uma legislação "equiparar" um instituto jurídico a outro para fins de prisão civil. Ainda mais, quando a própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LXVII, veda expressamente a possibilidade de prisão civil por dívida, ressalvando-a apenas para os casos de inadimplemento de obrigação alimentícia e do depositário infiel.

Neste diapasão, foi analisada, ainda, a opinião dos operadores do direito entrevistados em Maceió acerca da recepção constitucional ou não da prisão civil nas hipóteses de alienação fiduciária em garantia, refletindo sobre a divergência existente nos próprios Tribunais Superiores, quais sejam, o Supremo Tribunal Federal [01], favorável à constitucionalidade da prisão civil do devedor no contrato de alienação fiduciária em garantia, e o Superior Tribunal de Justiça, que desconsidera a equiparação do devedor-fiduciante ao depositário infiel.

Procedeu-se, por fim, ao exame, ainda que superficial, dos tratados internacionais que vedam a prisão civil do devedor, dos quais o Brasil é signatário – a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, melhor conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos –, a fim de se evidenciar a compatibilidade existente ou não entre estes e o texto constitucional que estabelece duas possibilidades de prisão civil por dívida.


2. A PRISÃO CIVIL NO MUNDO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

A aplicação da prisão civil no mundo jurídico contemporâneo é muito controvertida, posto que há uma crescente tendência de extingui-la do ordenamento jurídico, em face da concretização dos direitos e garantias fundamentais.

Em verdade, a prisão civil é o apoderamento físico do indivíduo, que fica limitado em sua liberdade e sob sujeição de alguém com o objetivo de compelir o devedor, depositário ou de alimentos, a adimplir sua obrigação.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LXVII, veda expressamente a prisão civil por dívida, ressalvando-a apenas para os casos de inadimplemento de obrigação alimentícia e do depositário infiel. Diante de tal previsão, muitos posicionamentos surgiram acerca da possibilidade de equiparação ou não do devedor-fiduciante ao depositário infiel.

Desde a Constituição de 1946, a prisão civil é rejeitada pela ordem interna, sendo que eram excepcionados os casos do devedor de alimentos e do depositário infiel, "na forma da lei". Ou seja, abria-se ao legislador infraconstitucional a faculdade de regular as exceções impostas pelo texto constitucional. Na verdade, a Constituição de 1934 foi a primeira a tratar do assunto, fazendo uma vedação genérica a respeito da prisão civil. As Constituições de 1824, 1891 e 1937 foram omissas acerca da matéria.

De um modo geral, a comunidade jurídica de Maceió considera juridicamente adequada, para o direito brasileiro, a prisão civil para as dívidas decorrentes do depósito, como se depreende da análise do gráfico abaixo:

Observa-se que, dos entrevistados, mais de 60% (sessenta por cento) são a favor da prisão civil como remédio hábil para o depositário infiel. Convém ressaltar que parte relativamente expressiva dos advogados, 11% (onze por cento), não tem opinião formada acerca da matéria. Constata-se que, apesar de estar diretamente ligado ao cotidiano da sociedade, o tema não tem sido devidamente considerado pelos operadores do direito atuantes nas Varas Cíveis da Capital.

Em verdade, surpreende o resultado encontrado, pois ainda que seja um meio coercitivo utilizado para o cumprimento de uma obrigação, a prisão civil restringe a liberdade do indivíduo e ofende a dignidade da pessoa humana, princípio que fundamenta o Estado Democrático de Direito.

Além de considerarem a prisão civil juridicamente adequada para o direito brasileiro, os entrevistados entendem que, de um modo geral, este é um mecanismo que produz resultado eficiente, conforme gráfico abaixo:

Depreende-se da análise do gráfico que mais de 65% (sessenta e cinco por cento) dos entrevistados acreditam na eficiência da prisão civil para o depositário infiel.

Os dados acima demonstrados revelam o conservadorismo assente na comunidade jurídica de Maceió, em contraposição à tendência de constitucionalização do direito civil, que faz prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade, em detrimento do patrimonialismo exacerbado que regia as relações privadas.


3. PRISÃO CIVIL VERSUS PRISÃO CRIMINAL

Em sendo a prisão um meio de restrição à liberdade do indivíduo, deve ela ser aplicada apenas em casos extremos, tal como acontece no direito penal, que tem como novo paradigma a defesa dos direitos humanos embasada no princípio da intervenção mínima.

Conforme Alberto Silva Franco,

[...] num Estado Democrático de Direito, a intervenção penal não poderia ter uma dimensão expansionista: deveria ser necessariamente mínima, expressando apenas e exclusivamente, a idéia de proteção de bens jurídicos vitais para a livre e plena realização da personalidade de cada ser humano e para a organização, conservação e desenvolvimento da comunidade social em que ele está inserido [02].

Fundamentando-se, pois, neste princípio, o Estado somente deverá recorrer à pena criminal quando não houver, no ordenamento jurídico positivo, meios adequados para prevenir e reprimir o ilícito, o que não é o caso da hipótese ventilada, posto que se pode recorrer à execução patrimonial do devedor-fiduciante. Apenas quando uma sanção de outra natureza (civil, administrativa, tributária, etc.) não se apresenta eficaz para a reintegração da ordem jurídica, é que surge a necessidade da mais grave resposta estatal consistente na pena criminal.

Ademais, constitui ofensa à pessoa do devedor a sua submissão a estabelecimentos prisionais nocivos à dignidade da pessoa humana, posto que não tem a prisão civil a função punitiva encontrada na prisão criminal, já que visa, tão-somente, ao cumprimento de obrigação contratual, fundando-se em meio coercitivo de persuasão.

Observe-se que a distinção entre a prisão civil e a prisão criminal é apenas teleológica, pois, na prática, a produção de efeitos é semelhante nos sujeitos passivos, tendo em vista que têm eles sua liberdade restrita, ainda que por cometimento de ilícitos naturalmente diferentes.A prisão, seja civil seja criminal, traduz restrições ou sacrifícios relevantes aos direitos fundamentais da pessoa humana, cujo respeito é um dos deveres essenciais do Estado. Daí porque a sua utilização deve ser limitada aos casos de extrema necessidade.

Enfim, a pena de prisão, de um modo geral, é ofensiva à pessoa humana, por isso dever-se-ia dar ênfase às penas restritivas de direitos, de prestação de serviços à comunidade e de multa. A prisão ficaria restrita para os casos graves, em que a retirada do delinqüente do meio social é medida necessária.


4. A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

No caso da prisão civil decorrente da alienação fiduciária em garantia, a situação é ainda mais grave, pois há interesses opostos em questão, quais sejam, a dignidade e a liberdade do devedor-fiduciante e o resguardo do patrimônio da instituição financeira.

De acordo com Álvaro Villaça de Azevedo,

[...] por ser essa a natureza da prisão civil por dívida, de meio coativo, direto ou ativo, não à punição, mas para favorecer o cumprimento obrigacional, termina por violar direito da personalidade, pois, em sentido prático, ela constrange a pessoa, com a perda da liberdade, para proporcionar a realização de um interesse econômico [03].

Em verdade, o instituto da alienação fiduciária em garantia foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, em seu art. 66, sendo regulamentada, posteriormente, pelo Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969. Surgiu nos tempos da ditadura, com o objetivo de reforçar as garantias dos financiamentos realizados através das sociedades financeiras, para as quais não eram bastantes as tradicionais garantias asseguradas pelo penhor e pela venda com reserva de domínio.

O contrato em questão ocorre nas hipóteses em que um interessado em determinado bem, que não dispõe da importância necessária para adquiri-lo, realiza um contrato com uma instituição financeira a qual paga ao vendedor a importância do bem, tornando-se credor desta importância. A peculiaridade do instituto está em que a propriedade do bem passa à financeira, a qual detém a posse indireta, enquanto o adquirente passa a deter a coisa como possuidor direto e depositário. Pago o preço do financiamento, a propriedade se transfere plenamente ao adquirente.

Todavia, "se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão nos mesmos autos, em ação de depósito" [04]. Assim, baseada nesta disposição, pode ser decretada a prisão do devedor-fiduciante como depositário infiel.

Entende-se por desarrazoada a equiparação legal feita entre o devedor-fiduciante e o depositário infiel para fins de prisão civil, uma vez que o contrato de depósito se caracteriza pelo recebimento de um objeto móvel pelo depositário, para que este o guarde até que o depositante o reclame (art. 627 do Código Civil), enquanto o contrato de alienação fiduciária em garantia é um negócio jurídico em que alguém adquire determinado bem utilizando-se, para isso, de dinheiro tomado de uma instituição financeira, a qual passa a deter a posse indireta do bem. Observe-se que o devedor-fiduciante permanece com a posse direta, sendo-lhe permitido o desfrute econômico do bem alienado [05].

O Código Civil de 2002 inovou ao estabelecer em seu texto um Capítulo destinado à propriedade fiduciária, e onde se encontra a possibilidade de equiparação do devedor-fiduciante ao depositário (art. 1.363). Tal regra representa retrocesso para o direito privado, tendo em vista que o contrato de depósito difere, em sua essência, do negócio jurídico da alienação fiduciária em garantia. Ademais, a partir desse dispositivo não se pode inferir a admissibilidade da prisão civil do devedor-fiduciante, dada a impossibilidade de o legislador infraconstitucional ampliar o rol taxativo de exceções impostas pelo texto constitucional, e ainda porque o texto constitucional de 1988 não reproduziu a expressão "na forma da lei", encontrada em normas constitucionais que o precederam..

A Constituição Federal, ao estabelecer a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, o faz como exceção. Ou seja, o legislador constitucional estabelece como regra a vedação da prisão civil por dívida, porém ressalva os casos de inadimplemento de obrigação alimentícia e do depositário infiel. Neste último caso, saliente-se, apenas enquadra-se o depósito em sentido estrito tal como previsto no art. 627 e seguintes do Código Civil.A interpretação do dispositivo constitucional deve ser restritiva, não admitindo, portanto, a equiparação legal entre o depositário infiel e o devedor-fiduciante. De acordo com Valério Mazzuoli,

[...] afigura-se bastante forçado querer ampliar por meio de legislação ordinária, através de ‘equiparações’, o conceito de depósito para além daquele núcleo mínimo constitucional, que diz respeito estritamente ao depósito (e às suas modalidades) tal qual conceituado pelo Código Civil de 1916. Daí a inconstitucionalidade desse tipo de ‘equiparações’ na alienação fiduciária [06].

É de se consignar, ainda, que o Decreto-lei nº 911, de 1969, que possibilitava a equiparação entre o contrato de depósito e a alienação fiduciária em garantia não foi recepcionado pela Constituição de 1988. Com a Carta Magna de 1988, houve uma total mudança de paradigma, introduzindo-se "indiscutível avanço na consolidação legislativa das garantias e direitos fundamentais e na proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileira" [07]. A dignidade da pessoa humana foi elevada ao patamar de princípio fundamental do sistema constitucional brasileiro, ganhando os direitos humanos extraordinário relevo. A pessoa humana passou a figura no centro do direito civil, passando o patrimônio ao papel de coadjuvante. [08]

O Decreto-lei nº 911, de 1969, não se coaduna, portanto, com a nova ordem constitucional, pois ao promover a equiparação para fins de prisão civil, além de ir de encontro ao texto expresso da Constituição de 1988, choca-se com toda a sua ideologia, qual seja, a da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental.

Os operadores do direito entrevistados em Maceió têm seu entendimento, acerca da recepção constitucional ou não da prisão civil nas hipóteses de alienação fiduciária em garantia, demonstrado no gráfico abaixo:

A partir da análise do gráfico, percebe-se que apenas parte dos entrevistados, em especial advogados e juízes, entendem inadmissível a recepção constitucional da prisão civil nas hipóteses de alienação fiduciária em garantia. Os promotores mostraram-se mais uma vez muito conservadores, pois 41% (quarenta e um por cento) consideraram a alienação fiduciária em garantia recepcionada pela ordem constitucional de 1988.

Por fim, é de se constatar que 17% (dezessete por cento) dos juízes e 12% (doze por cento) dos promotores, atuantes nas Varas Cíveis, não têm opinião formada acerca do assunto. Estes resultados reafirmam o fato de que, apesar de estar diretamente ligado ao cotidiano da sociedade, o tema não tem sido devidamente considerado pelos operadores do direito atuantes nas Varas Cíveis da Capital.


5. PONDERAÇÃO DOS INTERESSES EM CONFLITO: SUPREMACIA DA LIBERDADE

Deve-se também considerar que a prisão civil limita a liberdade do indivíduo e agride a sua dignidade, somente podendo ser utilizada em casos muito graves. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu art. 8º, já proclamava que a lei deve estabelecer "penas estrita e evidentemente necessárias".

De acordo com Norberto Bobbio,

A doutrina dos direitos do homem nasceu da filosofia jusnaturalista, a qual [...] partira da hipótese de um estado de natureza, onde os direitos do homem são poucos e essenciais: o direito à vida e à sobrevivência, que inclui também o direito à propriedade; e o direito à liberdade, que compreende algumas liberdades essencialmente negativas. Para a teoria de Kant, [...] o homem natural tem um único direito, o direito de liberdade, entendida a liberdade como "independência em face de todo constrangimento imposto pela vontade de outro", já que todos os demais direitos, incluindo o direito à igualdade, estão compreendidos nele [09].

É patente, pois, que a prisão civil, especialmente a do devedor-fiduciante viola frontalmente os direitos humanos. O que se objetiva tutelar com essa prisão é o patrimônio, que é um bem jurídico extraordinariamente incomparável à liberdade.

A liberdade é o maior bem da vida, é direito fundamental do indivíduo e como tal não pode ser menosprezado a qualquer título, devendo prevalecer sobre interesses creditícios de instituições financeiras, já tão favorecidas pela legislação brasileira. É pertinente, in casu, a aplicação do princípio da proporcionalidade, tendo em vista que deve ser evitado o sacrifício da liberdade do devedor-fiduciante em face da vantagem patrimonial pretendida pelo credor-fiduciário. Neste sentido, assegura Suzana de Toledo Barros,

[...] o princípio da proporcionalidade funciona como parâmetro técnico: por meio dele verifica-se se os fatores de restrição tomados em consideração são adequados à realização ótima dos direitos colidentes ou concorrentes. Afinal o que se busca é a garantia aos indivíduos e uma esfera composta por alguns direitos, tidos por fundamentais [10].

É imprescindível, portanto, que haja a ponderação dos interesses em conflito, de modo que seja resguardado o direito fundamental à liberdade do devedor-fiduciante em face do direito de crédito do credor-fiduciário. Não é constitucional, nem tampouco razoável que a liberdade humana seja sacrificada com a finalidade de preservar o patrimônio alheio.

Sobre a proporcionalidade das penas Cesare Beccaria já asseverava:

[...] se dois crimes que afetam desigualmente a sociedade recebem idêntico castigo, o homem inclinado ao crime, não tendo que recear uma pena maior para o crime mais hediondo, resolver-se-á com mais facilidade pelo crime que lhe traga mais vantagens; e a distribuição desigual das penas fará nascer a contradição, tanto notória quanto freqüente, de que as leis terão de castigar os delitos que fizeram nascer [11].

Diante da necessidade de se alcançar um equilíbrio, deve prevalecer o respeito aos direitos humanos. Ilógico é limitar a liberdade do devedor se ele pode ser compelido ao adimplemento por meio da execução patrimonial.


6. OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

Não se pode olvidar que o Brasil é signatário de dois tratados internacionais que versam sobre direitos humanos e vedam a prisão civil do devedor. O primeiro é a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, melhor conhecida comoPacto de San José da Costa Rica, segundo o qual ninguém será detido por dívidas (art. 7º, § 7º). O segundo é o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, determinando que ninguém será encarcerado por não poder cumprir uma obrigação contratual (art. 11). Percebe-se, assim, a existência de conflito entre os tratados internacionais e a mencionada disposição constitucional.

Consoante entendimento de George Marmelstein, "aceitar que uma questão patrimonial (do depositário infiel) sacrifique um bem tão importante como a liberdade é inverter a hierarquia axiológica dos valores maiores consagrados em nossa Constituição e nos tratados internacionais de que o Brasil é signatário" [12].

Ainda que se utilizasse o argumento de que, na hipótese, ter-se-iam duas normas constitucionais em conflito – uma autorizando e outra impossibilitando a prisão civil – a solução seria dada pela ponderação dos interesses, no qual prevaleceria a liberdade do devedor-fiduciante em detrimento do patrimônio do credor-fiduciário, que poderia ser recuperado por outros meios de execução. Incoerente é que entre a liberdade e a propriedade, prevaleça a propriedade, posto que se deve buscar sempre a norma mais favorável à proteção da vítima.

Os direitos humanos representam "o principal elemento de integração do direito interno ao direito internacional, representando assim o núcleo pré-constitutivo da mencionada ‘sociedade universal do gênero humano’" [13].

Acerca da compatibilidade entre os tratados internacionais que proíbem a prisão civil e a Constituição Federal de 1988, observe-se a opinião dos operadores do direito atuantes nas Varas Cíveis da Comarca de Maceió:

NOTA: Os tratados aos quais se faz alusão são a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

Percebe-se, a partir da análise do gráfico, que mais de 70% (setenta por cento) dos entrevistados opinaram pelo prevalecimento da Constituição Federal em face da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, restando evidente o apego dos operadores às decisões do Supremo Tribunal Federal, nas quais os tratados internacionais ingressam no ordenamento jurídico como força de lei ordinária, não podendo, portanto, revogar dispositivo constitucional.

Mais uma vez, constata-se a desconsideração da matéria, pois mais de 10% (dez por cento) dos profissionais consultados não têm opinião formada. Ademais, o questionamento proposto envolve noções de Direito Internacional, disciplina pouco considerada por profissionais, mas relevante para o deslinde da matéria. E ainda, poucos são os que enfrentam a questão admitindo a prevalência de um tratado internacional em detrimento de norma constitucional, mesmo tratando ele sobre direitos humanos.

A Constituição Federal, em seu art. 4º, inciso II, estabelece como um dos princípios norteadores das relações internacionais do Brasil a prevalência dos direitos humanos. E no art. 5º, § 2º, não exclui direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Depreende-se da interpretação conjunta dos dispositivos mencionados, que tratados internacionais, quando versarem sobre direitos humanos, devem-se integrar ao ordenamento jurídico com status de norma constitucional. Neste sentido, destaque-se a opinião de Flávia Piovesan [14]:

Os direitos garantidos nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Esta conclusão advém ainda de interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional.

Não se pode olvidar que as normas constantes na Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos encerram direitos fundamentais, e como tais devem ingressar na ordem jurídica brasileira, em decorrência do permissivo constante no art. 5º, § 2º da Constituição Federal. Além dos direitos e garantias fundamentais previstos na ordem nacional, os indivíduos passam a ser titulares de direitos e garantias fundamentais previstos na ordem internacional.


7. O POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA MATÉRIA

Os resultados apreendidos nas entrevistas realizadas refletem a divergência jurisprudencial existente nos Tribunais Superiores do país. Isto porque o Superior Tribunal de Justiça considera inadmissível a prisão civil por dívida decorrente da alienação fiduciária em garantia, em contraposição ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, guardião maior da Constituição Federal, e que entende constitucional a referida hipótese.

A despeito do entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal, destaca-se a posição de divergência dos Ministros Francisco Rezek e Marco Aurélio Mello no HC 74383-8/MG [15], em que evidenciam verdadeira repulsa à prisão civil do devedor-fiduciante, enfatizando a impossibilidade de elastecimento da exceção contida no art. 5º, inciso LXVII do texto constitucional, e ressaltando a ratificação, pelo Brasil, do Pacto de San José da Costa Rica que, versando sobre direitos humanos, veda a prisão civil por dívida excetuando a do devedor de alimentos. E ainda tem-se como argumento a impossibilidade de dar a situações reprováveis no plano civil tratamento igual ao da prática de crimes.

Certamente este posicionamento se coaduna com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem demonstrado na seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. PRISÃO CIVIL. "HABEAS CORPUS". ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 66 DA LEI Nº 4.728/65, ALTERADO PELO DECRETO-LEI Nº 911/69, EM FACE DO ART. 5º, LXVII, DA CONSTITUIÇÃO EM VIGOR. CRÍTICA À JURISPRUDÊNCIA FIRMADA AO TEMPO DA ORDEM CONSTITUCIONAL CADUCA (ART. 153, PARÁG. 17). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I – [...]. II – O instituto da alienação fiduciária em garantia se traduz em uma verdadeira "aberratio legis": o credor fiduciário não é proprietário; o devedor-fiduciante não é depositário; o desaparecimento involuntário do bem fiduciado não segue a milenar regra da "res perit domino suo". Talvez pudesse configurar em "penhor sine traditione rei", nunca em "depósito". O legislador ordinário tem sempre compromisso com a ordem jurídica estabelecida. Na verdade, o que a lei (Decreto-Lei nº 911/69, ao alterar o art. 66 da LMC) fez foi reforçar a garantia contratual mediante prisão civil, o que contraria toda nossa tradição jurídica, que tem raízes profundas no sistema jurídico ocidental. A "prisão civil por divida do depositário infiel" do art. 5., inciso LXVII, da Constituição, só pode ser aquela tradicional (CC, art. 1.265). III - Recurso ordinário conhecido e provido. (STJ – RHC 4288/RJ – Min. Adhemar Maciel – 6ª Turma – j. 13/03/1995) [16].

O Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, votando o RHC 4329/MG [17], estabeleceu a diferença existente entre o contrato de alienação fiduciária em garantia e o contrato de depósito, demonstrando que neste a coisa é entregue a terceiro para restituí-la, quando solicitada, a quem de direito, enquanto a alienação fiduciária constitui cláusula de reforço para honrar obrigação civil, não sendo a restituição um fim em si mesma, mas sim um roteiro para compelir o devedor a efetuar o pagamento.

O Ministro Vicente Leal, apreciando o HC 5583/DF [18], também demonstra a inadmissibilidade da prisão civil decorrente da alienação fiduciária em garantia, argumentando que esta fora instrumentalizada por um diploma arcaico, inspirado pelos detentores do poder econômico, que encontraram esse instrumento legal para obter o pagamento pronto de suas dívidas pela constrição física dos devedores.


8. CONCLUSÃO

A pesquisa foi desenvolvida com o intuito de demonstrar a inadmissibilidade da prisão civil por dívida decorrente da alienação fiduciária em garantia.

A partir dos dados obtidos nas entrevistas, constatou-se que os profissionais do direito ainda não despertaram para a relevância da matéria, intimamente ligada ao cotidiano da sociedade. A prisão civil imposta ao depositário infiel, de um modo geral, é aceita por boa parte dos operadores do direito da Capital, sendo surpreendente o posicionamento conservador adotado pela maioria dos promotores, ao considerarem remédio hábil e eficiente.

No entanto, a prisão civil decorrente da alienação fiduciária em garantia realmente tem sido repelida, especialmente por juízes e advogados atuantes nas Varas Cíveis da Capital, e ainda, por grande parte da jurisprudência, a despeito das decisões conservadoras do Supremo Tribunal Federal.

A prisão civil, certamente, cumpre o papel para o qual foi criada, qual seja, compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação. Todavia, para tanto, viola preceitos de ordem constitucional, daí porque considerá-la inadmissível.

É totalmente inconstitucional, e desarrazoado, nos dias de hoje, proceder à prisão civil do devedor-fiduciante, pois o direito privado tem passado por grandes transformações, sendo a principal delas a mudança de foco das relações, do patrimônio para a pessoa. Ou seja, a tendência atual é fazer prevalecer os direitos humanos em face de qualquer outro interesse.

A pessoa do devedor merece respeito, não podendo ser atingida em decorrência de inadimplemento obrigacional, mesmo porque não se pode punir um ilícito civil do mesmo modo como se pune um ilícito penal. Deve prevalecer a liberdade do indivíduo em detrimento de interesses creditícios de instituições financeiras. Melhor seria considerar a execução de seu patrimônio em vez do constrangimento de sua liberdade.

Apesar da divergência jurisprudencial existente entre os Tribunais Superiores, percebe-se que alguns ministros do Supremo Tribunal Federal, cujas decisões conservadoras devem ser repelidas, já entendem inadmissível a prisão civil decorrente da alienação fiduciária em garantia. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, tem proferido decisões de vanguarda com o intuito de proteger os direitos fundamentais do devedor-fiduciante e resguardar a aplicação dos tratados internacionais, dos quais o Brasil é signatário, e que versam sobre direitos humanos, vedando a prisão civil por dívida.

Em verdade, diante das normas constantes nos arts. 4º, inciso II, e 5º, § 2° da Constituição Federal de 1988, a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, tratados ratificados pelo Brasil, devem ser incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro com status constitucional, promovendo a inconstitucionalidade da prisão civil do infiel depositário e dos que a ele são equiparados.

Desta feita, ante a inconstitucionalidade da prisão civil decorrente da alienação fiduciária em garantia, melhor seria extirpar a prisão civil por dívida do ordenamento jurídico brasileiro, procedendo à execução patrimonial do devedor civil.

Considerando que o direito tem por escopo a justiça, e que a prevalência dos direitos humanos é fator de suma importância para o progresso do direito privado, resta ilógica a admissibilidade da prisão civil por dívida decorrente dos contratos de alienação fiduciária em garantia. Enfim, no conflito entre o ser e o ter é a pessoa humana que deve prevalecer.


9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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• BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Coleção a obra-prima de cada autor. São Paulo: Martin Claret, 2002.

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• BRASIL. Decreto-Lei nº 911, de 01 de outubro de 1969. Altera a redação do art. 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária e dá outras providências.

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NOTAS

01 A título de exemplo ver o seguinte acórdão: HC 76.561/SP.

02 FRANCO, Alberto Silva. In: ZAFFARONI, Eugenio Raúl & PIERANGELI, José Enrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 08.

03 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão Civil por Dívida. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 55.

04 Art. 40 do Decreto-Lei nº 911, de 01 de outubro de 1969.

05 Cf. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Prisão Civil por Dívida e o Pacto de San José da Costa Rica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 11.

06 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Prisão Civil por Dívida e o Pacto de San José da Costa Rica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 49.

07 PIOVESA, Flávia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 3. ed., São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 52-55.

08 Cf. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi., Teresina, a. 3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/507. Acesso em 11 ago 2003.

09 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 9. ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 73 e 74.

10 BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 2. ed., Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 28.

11 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Coleção a obra-prima de cada autor. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 69.

12 LIMA, George Marmelstein. Os Direitos Fundamentais e o Poder Judiciário – Elementos para a concretização dos direitos fundamentais pelo Poder Judiciário. Fortaleza: Premius Editora, 2000, p. 36.

13 COMPARATO, Fábio Konder. O Papel do Juiz na Efetivação dos Direitos Humanos. DHnet. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2003, 22:30:00.

14 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 3.ed., São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 83.

15 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 74383-8, Rel. Min. Néri da Silveira, Minas Gerais, Diário da Justiça, 27.06.1997, p. 30227. Disponível em: <www.stf.gov.br/>. Acesso em 30. jul. 2003.

16 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Hábeas Corpus nº 4288, Rel. Min. Adhemar Maciel, Rio de Janeiro. Diário da Justiça, 19.06.1995, p. 18750. Disponível em: <www.stj.gov.br/webstj/>. Acesso em 30. jul. 2003.

17 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Hábeas Corpus nº 4329, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Minas Gerais. Diário da Justiça, 05.06.1995, p. 16688. Disponível em: <www.stj.gov.br/webstj/>. Acesso em 30. jul. 2003.

18 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Hábeas Corpus nº 5583, Rel. Min. José Dantas, Distrito Federal. Diário da Justiça, 04.08.1997, p. 34649. Disponível em: <www.stj.gov.br/webstj/>. Acesso em 30. jul. 2003.



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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

COSTA, Aline Paula Gomes. A inadmissibilidade da prisão civil por dívida decorrente da alienação fiduciária em garantia: uma análise empírica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 997, 25 mar. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8156. Acesso em: 29 mar. 2024.