O direito à prova, as provas ilícitas e as novas tecnologias

1 - NOTAS INTRODUTÓRIAS

O presente trabalho expõe um dos mais intricados problemas apresentados na atualidade pelo processo brasileiro. Nunca foi tão discutida a problemática da prova em termos de processo.

A abordagem do tema está dividida em cinco capítulos. No primeiro, trataremos do conceito de prova, demonstrando o mesmo não ser unívoco. No segundo, o direito às provas, corolário do Estado Democrático de Direito. No terceiro, as provas ilícitas e seus reflexos. No quarto, a problemática das provas oriundas de modernos processos tecnológicos, ainda não expressamente regulamentadas na lei.

As provas servem à formação do convencimento do juiz e, ao mesmo tempo, cumprem também o papel de justificar perante à sociedade a decisão adotada.

Não pretendemos esgotar a matéria, mas apenas contribuir com uma revisão do tema.

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2 - O CONCEITO DE PROVA

O conceito de prova não é unívoco. Possui vário sentidos, tanto na linguagem popular quanto no uso técnico, e dentre eles, o dos juristas.

Iniciemos, pelo estudo da palavra prova. Segundo Plácido e Silva:

" Do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, formar juízo de), entender-se, assim, no sentido jurídico, a demonstração, que se faz, pelos meios legais, da existências ou veracidade de um ato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência ou se firma a certeza a respeito da existência do fato ou do ato demonstrado. " (1)

No domínio do processo civil, onde o sentido da palavra prova não difere substancialmente do sentido comum, ela pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência de fatos formadores de seus direitos, que haverão de basear a convicção do julgador quanto ao instrumento por meio do qual essa verificação se faz. No primeiro sentido, diz-se que a parte produziu a prova, para significar que ela, através da exibição de algum elemento indicador da existência do fato que s e pretende provar, fez chegar ao juiz certa circunstância capaz de convencê-lo da veracidade da sua afirmação. No segundo sentido, a palavra prova é empregada para significar não mais a ação de provar, mas o próprio instrumento utilizado, ou o meio (2) com que a prova se faz (3).

Na definição de Mittermayer, é o complexo dos motivos produtores de certeza.(4) A prova consiste na demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se alega em juízo. Alegar sem provar não tem valor.

No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

" A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico: sua finalidade prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado." (5)

E citando Liebman em sua obra ‘Manuale de direito Processuale Civil, 1973, Milano":

" Por maior que possa ser o escrúpulo colocado na procura da verdade e copioso e relevante o material probatório disponível, o resultado ao qual o juiz poderá chegar conservará, sempre, um valor esssencialmente relativo: estamos no terreno da convicção subjetiva, da certeza meramente psicológica, não da certeza lógica, daí tratar-se sempre de um juízo de probabilidade, ainda que muito alta, de verossimilhança (como é próprio a todos os juízos históricos ".(6)

A verdade, no processo, deve ser sempre buscada pelo juiz, mas o legislador, embora cure da busca da verdade, não a coloca como um fim absoluto, em si mesmo. Ou seja, o que é suficiente, muitas vezes, para a validade e a eficácia da sentença é a verossimilhança dos fatos. (7)

É evidente que o direito à prova implica, no plano conceitual, a ampla possibilidade de utilizar quaisquer meios probatórios disponíveis. A regra é a admissibilidade das provas; e as exceções precisam ser cumpridamente justificadas, por alguma razão relevante.

Esse o princípio fundamental, segundo Barbosa Moreira, que se reflete, por exemplo, na propensão dos modernos ordenamentos processuais para abandonar, na matéria, a técnica da enumeração taxativa e permitir que, além de documentos, depoimentos, perícia e outros meios tradicionais, em geral minuciosamente regulados em textos legais específicos, se recorra a expedientes não previstos em termos expressos, mas eventualmente idôneos para ministrar ao juiz informações úteis à reconstituição dos fatos (provas atípicas). (8)

Convém ter presente que no direito em geral, e no processo em especial, é sempre imprudente e às vezes muito danoso levar às últimas conseqüências, como quem dirigisse veículo sem fazer uso do freio, aplicação rigorosamente lógica de qualquer princípio. Seria até a renegar a busca da "lógica do razoável" de Recanséns Siches.

Continua, o mestre Barbosa Moreira:

" Desnecessário frisar-se que os princípios processuais estão longe de configurar dogmas religiosos. Sua significação é essencialmente instrumental: o legislador adota-os porque crê que a respectiva observância facilitará a boa administração da justiça. Eles merecem reverência na medida em que sirvam à consecução dos fins do processo, e apenas em tal medida. Ademais, com muita freqüência hão de levar-se em consideração, ao mesmo tempo, dois os mais princípios ordenados a proteger valores igualmente importantes para o direito, mas suscetíveis de achar-se em recíproca oposição. Trata-se de fenômeno assaz conhecido: não seria temerário afirmar que toda norma jurídica resulta de uma tentativa, mais ou menos bem sucedida, de conciliar-se necessidades contrapostas de política legislativa, entre as quais é mister fixar um ponto de equilíbrio. (9)

Em suma: averiguar-se, dois males, se terá escolhido realmente o menor, sacrificando-o em prol de uma justiça no caso concreto.

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3 - O DIREITO À PROVA

O conceito de ação, em seu caráter abstrato, não deve ser reduzido à possibilidade de se instaurar um processo. Ele envolve uma série de passos que devem ser respeitados, a fim de que seja assegurado às partes os efetivo acesso à justiça.

Dentre eles, podemos destacar o direito à prova.

O direito das partes à introdução , no processo, das provas que entendam úteis e necessárias à demonstração dos fatos em que assentam suas pretensões, embora de índole constitucional, não é, entretanto, absoluto. Ao contrário, como qualquer direito, também está sujeito a limitações decorrentes da tutela que o ordenamento confere a outros valores e interesses igualmente dignos de proteção. (10)

No dizer do professor Barbosa Moreira "no processo contemporâneo, ao incremento dos poderes do juiz na investigação da verdade, inegavelmente subsiste a necessidade de assegurar aos litigantes a iniciativa – que, em regra, costuma predominar – no que tange à busca e apresentação de elementos capazes de contribuir para a formação do convencimento do órgão judicial. (11)

Dentro desse contexto a regra é admissibilidade de provas; e as exceções devem ser expressas de forma taxativa e justificada.

Existe uma propensão dos modernos ordenamentos processuais para abandonar, na matéria, a técnica de enumeração taxativa e permitir que, além de documentos, depoimentos, perícias e outros meios legais tradicionais, em geral, minuciosamente regulados em textos legais específicos, se recorra a expedientes não previstos em termos expressos, mas eventualmente idôneos para ministrar ao juiz informações úteis à reconstituição dos fatos (provas atípicas). (12)

Lembrando que nenhum princípio é absoluto em direito e lembrando da "lógica do razoável" do mestre Recaséns Siches, poderão ocorrer situações onde estarão em disputa dois princípios protetores de bens jurídicos. Deve-se procurar, então, o chamado "ponto de equilíbrio".

É nessa seara que se encontram os debates sobre as provas ilícitas e o meios modernos de produção de prova, no qual adentramos a seguir.

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4 - PROVAS ILÍCITAS

Diz a Constituição Federal em seu artigo 5º , LVI que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. São elas espécie das chamadas provas vedadas.

As prova ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, conforme já analisado, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por suas vez, a provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies provas ilícitas e ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico. (13)

A questão das provas ilícitas tem suscitado muitos debates no meio jurídico. Não seria por outro motivo, mais uma vez aqui, encontramos o embate em situações antagônicas de princípios protetores de bens jurídicos de valores essenciais.

A doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito, havendo opiniões, por exemplo, no sentido de admitir-se a prova obtida ilicitamente como válida e eficaz no processo civil, sem nenhuma ressalva. (14)

Continua, Barbosa Moreira, citando a questão da provas adquiridas com infração a uma norma jurídica. Segundo ele, existem duas teses radicais:

" De acordo com a primeira tese devem prevalecer em qualquer caso o interesse da Justiça no descobrimento da verdade, de sorte que a ilicitude da obtenção não subtraia à prova o valor que possua como elemento útil para formar o convencimento do juiz, a prova será admissível, sem prejuízo da sanção a que fique sujeito o infrator.

Já para a segunda tese, o direito não pode prestigiar o comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte, o órgão judicial não reconhecerá eficácia à prova ilegitimamente obtida." (15)

No meio dessas duas posições, encontramos propostas conciliadoras.

Pensam muitos que a complexidade do problema repele o emprego de fórmulas apriorísticas e sugere posições flexíveis. Seria mais sensato conceder ao juiz a liberdade de avaliar a situação em seus diversos aspectos, atenta a gravidade do caso, a índole da relação jurídica controvertida, a dificuldade para o litigante de demonstrar a veracidade de suas alegações mediante procedimentos perfeitamente ortodoxos, o vulto do dano causado e outras circunstâncias, o julgador decidiria qual dos interesses em conflito deve ser sacrificado, e em que medida. (16)

Alguns criticam tal solução tendo em vista o possível risco de dar margem excessiva a influência de fatores subjetivos pelo juiz. Ora, nem o Direito Penal, que tentou se ver livre disso com a teoria do tipo penal avalorado de Beling conseguiu tal resultado, verifica-se um razoável número de "tipos anormais", com elementos normativos, honra, mulher honesta, e não se tem levantado dúvida quanto a aplicação dos mesmos pelo Poder Judiciário e não se tem conhecimento de que estejam acontecendo arbitrariedades.

No mesmo sentido, a opinião de Nelson Nery Júnior:

" .não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsmaxime), devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais. (17)

O debate está todo polarizado entre os direitos fundamentais do homem e os princípios básicos que norteiam o processo e a necessidade de descoberta da verdade material, tanto para proteção da sociedade, quanto para a efetivação do ideal de justiça, que representa o anseio máximo e a razão de ser do direito. (18)

Alude-se a tal propósito, ao chamado princípio da proporcionalidade. Já muito invocado na Alemanha em termos de doutrina e jurisprudência no processo penal.

Há que verificar se a transgressão se explicava por autêntica necessidade, suficiente para tornar escusável o comportamento da parte, e se esta se manteve nos limites por aquela determinados, ou se, ao contrário, existia a possibilidade de provar a alegação por meios regulares, e a infração gerou dano superior ao benefício trazido à instrução do processo.

Tal discussão reflete um dos grande problemas que a humanidade vivencia na atualidade. Segundo Noberto Bobbio: que o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, na era mais o de fundamentá-los, e sim de protegê-los. (19)

De um lado, temos o indivíduo, do outro a sociedade. Interesse individual contra interesse coletivo.

A atuação do Estado encontra seus limites nos direitos e garantias do indivíduo, em todas as esferas do direito, notadamente na esfera criminal. Aliás, vemos com o garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli um retorno ao crescimento de proteção do indivíduo em face do Estado.

A moderna doutrina alemã do direito processual civil tem-se pronunciado no sentido de que não mais vige, em toda a sua inteireza, o princípios da busca da verdade real, de modo que devem ser impostas algumas restrições à obtenção da prova, a fim de que sejam respeitados os direitos personalíssimos e os direitos fundamentais. (20)

Segundo o referido princípio (lei da ponderação) , quando da interpretação de certa norma jurídica, devem ser equilibrados os bens jurídicos em conflito, a fim de que seja dada uma solução mais justa no caso concreto.

As principais decisões do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (BverfG) sobre a construção, naquele país, do princípio da proporcionalidade, em comparação com as decisões do nosso Supremo Tribunal Federal sobre a ponderação de direitos igualmente protegidos pela Constituição Federal, indicam-nos verdadeira similitude entre a teoria e a praxis dos dois tribunais, de modo a fazer com que seja válida, aqui, a doutrina alemã sobre o princípio da proporcionalidade. (21)

Dura é a decisão do juiz de valorar a possibilidade de aceitação ou não de uma prova, que represente o conflito em tela, no julgamento de um processo. É um tema recente, agravado pela evolução dos modernos meios técnicos, onde a doutrina e a jurisprudência ainda não conseguiram atingir uma posição pacífica.

Barbosa Moreira ressalta o caráter relativo que por força se tem de atribuir ao princípio constitucional atinente à inadmissibilidade das provas ilicitamente adquiridas(22). Lembra ele , inclusive, a falta de razoabilidade que se estabeleceu entre o campo penal e civil na Constituição Federal.

Enquanto por um lado, a Constituição Federal de 1988 equiparou o processo civil (rectius: qualquer processo) ao penal, no que tange às garantias das provas ilícitas, por outro, proibiu a produção dessas provas no processo civil , quando em seu artigo 5o, LVI e o inciso XII: "É inviolável o sigilo de correspond6encia e das comunicações telegráficas, e dados e o sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei(23) estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução penal."

Não é razoável como o constituinte chegou à essa diretriz. Muitas vezes podem estar em jogos bens jurídicos de extrema importância, notadamente na área de família, e na área criminal uma infração penal, de pequena gravidade.

Além disso, com a adoção gradual dos princípios do "Direito Penal Mínimo", gradativamente o Direito Penal irá se fixar nos fatos que envolvem realmente uma gravidade (crimes violentos, criminalidade organizada etc), deixando para o Direito Administrativo e o próprio Direito Civil a resolução de problemas que em outros tempos eram da alçada do Direito Penal. Como manter então essa diferenciação, impedindo a produção de interceptação telefônica, mediante autorização judicial, em casos de real necessidade, no processo civil ?

A Constituição Federal de 1.988 fez uma opção clara pela proibição das provas ilícitas de forma radical, tendo em vista o momento histórico que o país vivia, onde eram comuns as violações contra os direitos individuais. Não podemos de nos esquecer que existem ainda mecanismos constitucionais de interpretação, tais como, a "mutabilidade constitucional" que permitem, mesmo com a proibição da utilização das provas ilícitas, um abrandamento de seus conceitos e uma adequação ao moderno Estado Democrático de Direito.

Por fim, não podemos deixar de registrar a lição de Barbosa Moreira no sentido de que existe uma precipitação em importar a "teoria dos frutos da árvore envenenada", ainda mais em formulação indiscriminada, nua dos matizes que a recobrem no próprio país de origem. A jurisprudência norte-americana, com efeito, não a consagra sem ponderáveis restrições. Interessante notar que nos Estados Unidos, entre outros casos, se tem repelido a tese da ilicitude "derivada " ou por contaminação" quando o órgão judicial se convence de que, se fosse como fosse, se chegaria "inevitavelmente", nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo, isto é, ainda a fazer-se abstração da ilegalidade praticada. (24)

O próprio Nicolò Trocker chama a atenção para a complexidade do problema da teoria norte-americana:

" Un problema molto complesso e delicato, riguardante i divieti probatori in genere, e non solo quelli finora coniderati, concerne, per usare in termine tratto dallésperienza giuridica nordamericana, i cd. fruits of poisonous tree. In altre parole, si tratta di vedere se gli effetti del divieto probatorio debbano o meno estendersi alle prove indirettamente derivanti dalle attività da esso escluse ".(25)

No Brasil, o próprio Supremo Tribunal Federal, no momento, encontra-se dividido quanto à admissibilidade, inclusive pendendo quando da aposentadoria e substituição dos Ministros. Alexandre de Moraes registra que: ".. essa definição foi tomada pelo plenário do STF, que invertendo a antiga maioria de (6x5), adotou em relação às provas derivadas das provas ilícitas a teoria dos fruits of poisonous tree, ou seja, pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas a todas aquelas que derivarem. Em conclusão, a atual posição majoritária do Supremo Tribunal Federal entende que a prova ilícita originária contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada ".(26)

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5 - PROVAS MODERNAS

Outro problema enfrentado pelo direito processual é o do surgimento de novos meios de provas, devido aos progressos tecnológicos e ainda não disciplinados de forma expressa pela lei. A lei, em muitos casos, não consegue acompanhar a evolução da tecnologia.

Ainda que não se aceite uma relação necessária e suficiente entre o problema da informática sobre os direitos fundamentais e a solução adotada por diversos países, com a promulgação de leis consagradoras de princípios de boas práticas de coleta e tratamento de dados, há de se registrar o impacto produzido pelas novas técnicas legislativas de informação não apenas no plano das políticas, sobretudo legislativas, que passaram a serem adotadas desde então, mas principalmente na redefinição do sentido de intimidade, de sua identificação com posturas assépticas e isolamento, próprias do pensamento individualista reinante no final do século passado. (27)

Não resta dúvida que nessa seara é o "direito à intimidade" um dos bens jurídicos mais afetados e propensos à agressões. Sozinho ou aliado ao princípio da "dignidade da pessoa humana" devem os mesmos serem observados conquanto a produção de qualquer desses novos atos processuais que se apresentam.

Dentro dessa gama de novos meios de prova que podem ser apresentar no âmbito do direito processual, podemos arrolar: a prova judicial via satélite, o interrogatório do acusado no processo penal, atos cometidos no meio eletrônico via internet etc.

5.1 PROVA JUDICIAL VIA SATÉLITE 

Sob a "prova judicial via satélite" temos um caso no direito comparado, noticiado por Edson Prata, onde num litígio que tramitava em Boston, nos Estados Unidos, tornou-se absolutamente indispensável a audição de uma testemunha, aquilo que normalmente chamamos de testemunha-chave. Essa testemunha não pode comparecer no dia do julgamento diante do Supremo Tribunal e foi ouvida mediante uma conexão de televisão entre os Estados Unidos e a Austrália, via satélite(28).

Transmitido o depoimento via satélite, a imagem da testemunha aparecia em uma tela nitidamente possibilitando ao juiz sentir as relações de sua fisionomia (fundamental na prova testemunhal, quando o julgador percebe perfeitamente as reações fisionômicas do depoente) (29).

Ora, impossível não lembrarmos da pureza das imagens transmitidas para todo o mundo via CNN, do depoimento do Presidente dos Estados Unidos William Jefferson Clinton, durante o depoimento, via satélite, ao Congresso Norte Americano, no caso conhecido popularmente como " Escândalo Mônica Lewinskin".

Com a concordância do Tribunal de Justiça e das partes conflitantes, então, pela primeira vez na história do Direito Internacional, o seu depoimento foi colhido por uma conexão de televisão entre Sidney e Boston. (30)

Não resta dúvida de que aqui não houve nenhum prejuízo para o processo. A busca da prova foi atingida como se houvesse sido colhida pessoalmente pelo juiz do processo na mesma sala de audiências. Existiu, com certeza, foi um ganho, melhor realizado do que pelo meio comum do procedimento via carta rogatória, onde inexiste qualquer possibilidade do juiz do local de origem verificar as reações físicas da testemunha ou realizar perguntas aproveitando-se de questões surgidas durante o depoimento.

A utilização do presente recurso tecnológico, com as devidas precauções por parte do Poder Judiciário, com certeza trará ganhos ao descobrimento da verdade no processo.

5.2. INTERROGATÓRIO À DISTÂNCIA

Já, por outro lado, deve-se analisar o experimento "interrogatório à distância", realizado pelo Doutor Luiz Flávio Gomes, no ano de 1.996, quando o interrogatório do acusado (art. 185, do CPP, e seguintes) foi realizado com a intermediação do computador, estando o juiz em comarca diferente do interrogado, sendo os sinais transmitidos por meio eletrônico.

O evento foi amplamente divulgado pela imprensa da época e merece toda a atenção e discussão quanto às garantias materiais do acusado.

Destarte o professor Luiz Flávio Gomes ter garantido formalmente que todos os mecanismo processuais fossem respeitados, mantendo funcionários da Justiça para identificar, qualificar e dar ciência ao acusado, em voz alta, das perguntas formuladas pelo juiz, inexiste dúvidas de que o citado procedimento traz prejuízos para o acusado.

Podemos, de plano, questionar a inconstitucionalidade do referido procedimento à luz do princípio constitucional da "dignidade da pessoa humana", acolhido de forma expressa pela Constituição Federal de 1988 (Título I, Dos Princípios Fundamentais, art. 1º, III).

A palavra princípio tem duas acepções; uma de natureza moral, e outra de ordem lógica. Quando dizemos que um indivíduo é homem de princípios, estamos empregando, evidentemente, o vocábulo na sua acepção ética, para dizer que se trata de um homem de virtudes, de boa formação e que sempre se conduz fundado em razões morais. (31)

A outra de ordem lógica pode nos ser explicada pela Filosofia do Direito na seguinte forma. Para isso devemos nos ater aos conhecimentos revelados pelos juízos, que são apreciações a respeito de algo e, quando combinamos juízos entre si segundo um nexo lógico de consequência, dizemos que estamos refletindo, que estamos na verdade raciocinando. Raciocínio, portanto, é um conjunto ordenado e coerente de juízos. (32) Não é possível haver ciência, é claro, sem esta operação elementar de enunciar juízos e de combinar juízos entre si. A ciência implica sempre uma coerência entre juízos que se enunciam. É necessário que os enunciados – e a enunciação é a essência do juízo – não se choquem e nem se conflitem, mas se ordenem de tal maneira que entre eles exista um nexo comum que lhes assegure coerência e validez. (33)

O Direito não se furta a essa realidade. São várias as legislações que incluem entre as formas subsidiárias do direito, além dos costumes, os princípios gerais do direito, tais como a brasileira, argentina , mexicana, italiana etc..

Os princípios se conceituam como proposições ideais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a eles se reportam, informando-o. (34) As coisas tendem a persistir enquanto não cessarem as razões que lhes ditaram o surgimento. Assim também, os princípios de direito vieram antes da lei e sobrevivem a elas. (35)

Pode-se concluir que a idéia de princípio ou sua conceituação, seja lá qual for o campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas de uma idéia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, reconduzem e/ou se subordinam. (36)

O princípio da "dignidade da pessoa humana" é definido como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (Título I, Dos Princípios Fundamentais, art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988). Mais do que um princípio geral do direito agora ele se encontra positivado no instrumento jurídico máximo do Estado brasileiro.

Não há de se negar ao princípio constitucional sua natureza de norma, de lei, de preceito jurídico, ainda que com características estruturais e funcionais bem diferentes de outras normas jurídicas, como as regras de direito. Por sua própria essência, evidencia mais do que comandos generalíssimos estampados em normas, em normas da Constituição; expressam opções políticas fundamentais, configuram eleição de valores éticos e sociais como fundantes de uma idéia de Estado e de Sociedade. (37)

Reforçando tal idéia vem a lição do eminente Professor J.J. Gomes Canotilho da Faculdade de Direito de Coimbra: "Perante as experiências históricas da aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da república significa, sem transcedências ou metafísicas, o reconhecimento do "homo noumenon", ou seja, o indivíduo como limite e fundamento do domínio político da república". (38)

Não se contenta o Estado Democrático em fornecer os meios legais e materiais para a proteção da vida corpórea, mas busca também imbuí-la de um sentimento pessoal de satisfação pela própria vida que deve lhe devotar o homem ao contemplá-la e compreendê-la. (39)

Como garantir esses direitos ao acusado impedindo-o de contatar pessoalmente o juiz, durante a realização do interrogatório ? Se já não existe a proteção do "princípio da identidade física do juiz" no processo penal, possibilitando que juizes condenem, com muita freqüência, pessoas que nem sequer conheceram, o que será de se permitir que os interrogatório passem a serem realizados à distância, de forma asséptica, evitando-se o contato do acusado com o juiz.

É o interrogatório o momento próprio do acusado participar direta e ativamente no processo, demonstrando ou não sua inocência, tem ele o direito de manter um "diálogo humano" com o seu julgador, levando-o sua emoções, versões, sentimentos e expressões, a fim de que o mesmo avalie de melhor forma o seu depoimento.

Fulminando mortalmente, temos ainda o argumento de Renê Ariel Dotti:

" Todas as observações críticas deságuam na convicção alimentada pela visão humanista do processo penal: a tecnologia não poderá substituir o cérebro pelo computador e muito menos o pensamento pela digitação. É necessário usar a reflexão como contraponto da massificação. É preciso ler nos lábios as palavras que estão sendo ditas; ver a alma do acusado através de seus olhos; descobrir a face humana que se escondera por trás da máscara do delinqüente. É preciso, enfim, a aproximação física entre o Senhor da Justiça e o homem do crime , num gesto da alegoria que imita o toque dos dedos, o afresco pintado pelo gênio de Michelângelo na Capela Sistina e representativo da criação de Adão(40).

O interrogatório on-line inaugura um novo estilo de cerimônia degradante. O conceito "status-degration cerimony" foi introduzida em 1956 por H. Garfinkel e referia-se a procedimentos ritualizados nos quais um indivíduo é condenado e despojado de sua identidade e recebe outra (degradada). Pode ser reforçada pela "teoria do etiquetamento" dos criminólogos também, e foi relembrada por Figueiredo Dias e Costa Andrade: "O julgamento criminal é a mais expressiva – mas não a única – das cerimônias degradantes(41) ".

O presente "interrogatório on-line" determinará outra situação de desigualdade, pois no nosso desigual sistema penal, os acusados que possuem advogados não ficam detidos durante o processo, na maioria das vezes, e certamente, somente acusados pobres, etc. se submeterão ao sistema de interrogatório "on-line", trazendo mais desigualdade ao referido sistema.

No mesmo sentido, o Professor da USP, Maurício Antonio Ribeiro Lopes:

"Não há oportunidade para modismos informáticos na garantia da liberdade individual e a primeira forma de proteção desta é o exercício pleno do direito de defesa, que implica o direito do acusado de ir a Juízo e dizer o seu direito. Ética na cibernética." (42)

Outro detalhe, esquecido por muitos é de que muitas vezes, em especial, quando o acusado não tem condição de pagar seu próprio advogado, está o mesmo desacompanhado de advogado no interrogatório, sendo que no final deste, o juiz nomeia um defensor dativo ou público a fim de que , a partir daquele momento, faça a defesa do acusado. Afirmar que a dispensabilidade do advogado neste ato, tendo em vista que o mesmo é pessoal e do juiz, sendo realizado por meio eletrônico, já não terá tantos defensores(43).

5.3 DIREITO À INTIMIDADE

É um desafio ao direito moderno a exata definição e delimitação do "direito à intimidade". Uma pergunta inicial é de qual é o âmbito do "direito à intimidade ", o que deve ser considerado parte do universo e o que não deve ser protegido ?

Temos de encará-lo como um fenômeno sócio-psíquico, em que os valores vigentes em cada época e lugar exercem influência significativa sobre o indivíduo, que em razão desses mesmos valores sente a necessidade de resguardar do conhecimento das outras pessoas aspectos mais particulares de sua vida(44).

Qualquer um de nós tem uma definição, mais ou menos próxima, do que seja desrespeito à nossa intimidade. Já no campo das definições, estamos longe de alcançar uma precisão no tema, ficando apenas algumas a título de ilustração.

Nos Estados Unidos indicam-na sob o nome de right of privacy ou right to be alone; em França, como droit a la vie privée ou droit a líntimité. Na Itália distinguem diritto alla riservatezza e dirrito alla segretezza ou al rispeto della vita privatta, sendo este último o direito de impedir que terceiros conheçam ou descubram a intimidade da vida privada da pessoa e aquele outro surgiria em um momento posterior, como direito de impedir a divulgação de aspectos da intimidade, depois de licitamente conhecida pelo divulgador(45).

No Brasil a falta de um texto de lei que trate expressamente do assunto é indicado com um dos motivos do parco desenvolvimento do instituto entre nós. Aqui, recebe alguns conceitos , tais como: "direito à intimidade", "direito de estar só", "direito ao recato", "direito de privacidade" etc.

O direito à intimidade é um direito de personalidade, está ligada diretamente à essência do indivíduo. É a opinião majoritária da doutrina sobre o assunto.

O direito à intimidade é intransmissível, pois não podemos separar a honra, a intimidade de seu titular. A natureza do objeto é que torna intransmissível o bem. É da essência da vida, da honra, da intimidade, da imagem. Não podemos conceber a vida de um indivíduo sem essas características; tem caráter de essencialidade, portanto. (46)

Não cabe nesse texto, pelas suas próprias limitações, uma exposição casuística dos casos que sejam classificados como "direito à intimidade", todavia, ainda bem recente na história da nação brasileira a transmissão e depois reprodução por toda imprensa nacional da "conversa franca" entre o ex-ministro da Fazenda Rubens Ricúpero e o jornalista Carlos Monforte, que pela antena parabólica de terceiros, foi captada e acarretou desdobramentos que levaram à queda do então Ministro da Fazenda.

Num outro paralelo, todos podem se lembrar, também, das fotos tiradas de Jaqueline Kenedy Onassis na ilha de Skorpius, num desrepeito total ao direito de intimidade das pessoas, e que foram veiculadas mundo afora, numa afronta à seriedade das pessoas.

O episódio da morte da Princesa Diana da Inglaterra, um acidente de fins trágicos, quem não pode lembrar da participação (involuntária que seja), dessa classe de pessoas chamadas "paparazzi", que por dinheiro vendem fotos de pessoas famosas (muitas vezes para jornais populares) e com câmaras de alta resolução invadem a intimidade das pessoas, seja aonde estiverem e da forma que estejam.

A produção desse tipo de provas num processo deve ser submeter ao máximo de rigorosidade pelo juiz, a fim de se evitar excessos, e sobrepesando-se os interesses em jogo. Se possível a produção por outros meios de prova ordinariamente admitidos, devem ser rechaçadas pelo juiz, a fim de se preservar os direitos da personalidade.

A despeito da falta de texto específico regulando a proteção do direito à intimidade, a existência do mesmo pode ser confirmada com um rápido cotejo de alguns textos esparsos, que buscam resguardar aspectos pessoais da vida das pessoas. (47)

Na Constituição Federal de 1988 encontramos nos Direitos e Garantias Individuais (artigo 5o) a inviolabilidade do domicílio, da correspondência e das comunicações em geral, representando , segundo Edson Ferreira da Silva, o aspecto mais tradicional da proteção da intimidade, da paz e do sossego. (48)

A disposição mais específica sobre o tema, incluída no campo das garantias fundamentais, é a do artigo 5º, X:

          X – São invioláveis a intimidade , a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral de corrente de sua violação.

De forma expressa, o direito á intimidade passou a ser um direito subjetivo constitucional, pondo fim à discussão prejudicial sobre a possibilidade ou não da existência de um direito geral à intimidade, que em face desse inciso do artigo 5º não pode mais ser questionada.

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6 - CONCLUSÕES

O direito à prova não é absoluto. Deve o juiz sobrepesar os direitos em jogo, quando do embate de princípios constitucionais protegidos, e buscar a justiça no caso concreto.

Surgirão cada vez mais novas situações, ainda não regulamentadas, tais como: o interrogatório on-line do acusado, a produção de prova testemunhal via televisão, a utilização da Internet para coleta de testemunhos, etc.

O "interrogatório on-line do acusado" afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República brasileira, art. 1º , III, da Constituição Federal.

Enquanto não sejam devidamente regulamentados, cabe a o juiz o exame no caso concreto, a fim de garantir os direitos das pessoas envolvidas, e ao mesmo tempo, não impedir a modernização dos meios de produção de provas, destarte quanto em comparação com a produção ordinária (ex.: cartas rogatórias), sejam mais úteis ao descobrimento da verdade.

Sobre as provas ilícitas, apesar da Constituição Federal de 1.988 trazer uma proibição expressa, o melhor entendimento é que deve ser aplicado o principio da proporcionalidade, aproveitando-se da saudável experiência do Direito Germânico.

O direito à intimidade não é absoluto. Todavia, deve ser analisado com atenção redobrada pelo julgador e protegido, a fim de não permitir que uma "demagoga saciedade social do alheio" substitua a garantia e segurança dos indivíduos e o direito à sua intimidade.

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NOTAS

1. SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 10^ª ed, Forense, Rio de Janeiro, 1987, p. 491.
2. Ou soma dos meios.
3. SILVA, Ovídio A . Batista. Curso de Processo Civil. Voume 1. 4^ª ed, RT, São Paulo, 1998, p.337-338.
4. MITTERMAYER, C.J.A . Tratado da Prova em Matéria Criminal, Campinas, Bookseller, 1996, p.75.
5. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, volume 2, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 194.
6. Ob. cit, p. 194.
7. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Volume 2. 6 ed, São Paulo, RT, 1997, p. 437.
8. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual, 6 ed, Saraiva, São Paulo, p. 108.
9. Op. cit., p. 108.
10. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito á prova no processo penal. São Paulo, RT, 1997, p. 91.
11. Op. cit, p. 107.
12. Op. cit, p. 108.
13. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, Atlas, São Paulo, 1997, p. 255.
14. É o entendimento de Walter Zeiss.
15. Op. cit, p. 109.
16. Op. cit, p. 109.
17. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4 ed, São Paulo, RT, 1997, p. 147.
18. LENZ, Luís Alberto Thompson Flores. Revista de Informação Legislativa, ano 25, nr. 97, Janeiro/Março de 1988, Senado Federal, Brasília, p. 219.
19. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, Trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 5^ª reimpressão, 1992, p. 25.
20. NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit., p. 148.
21. NÉRY JÚNIOR, op. cit, p. 150.
22. Op. cit, p. 113.
23. Já temos essa lei, a de no. 9.296, de 24.07.96.
24. Op. cit, p. 122-123.
25. TROCKER, Nicoló. Processo Civile e Costituzione. Milano, Dott A .Giufrre Editore, 1974, p. 628.
26. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 5^ª ed, São Paulo, Atlas, 1999, p. 117.
27. SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada. Uma visão jurídica da sexualidade, da família, da comunicação e informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p.492.
28. PRATA, Edson. Prova judicial via satélite. RT 649/13.
29. PRATA, op. cit., p. 13.
30. PRATA, ob. cit, p. 13.
31. REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 17^ª.ed, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 59.
32. REALE, op. cit., p.59.
33. REALE, op. cit. 60.
34. DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho, São Paulo, LTr, 1995, p. 147.
35. LIMA, Francisco Meton Marques. Os princípios de direito do trabalho diante da reforma neoliberal. Revista LTr, Volume 61, no. 5, maio de 1997, p. 621
36. ESPÍNDULA, Ruy Samuel. Conceitos de Princípios Constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo, RT, 1998, p. 47.
37. ESPÍNDULA, op. cit., p. 75.
38. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2 ed, Lisboa , Almedina, 1998, p. 219.
39. LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Direito Penal, Estado e Constituição: Princípios constitucionais politicamente conformadores do Direito Penal. São Paulo, IBCCrim, 1997, p.183.
40. DOTTI, Renê Ariel. O interrogatório à distância: um novo tipo de cerimônia degradante. RT 740/480.
41. DIAS, Figueiredo e ANDRADE, Costa. Criminologia – O homem delinqüente e a sociedade criminógena, Coimbra Editores , 1984, p. 350.
42. LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Modernidade inútil. Boletim do IBCCrim, 42, junho de 1.996, São Paulo, IBCcrim.
43. Errar é humano. A quantidade de erros que podem advir devido ao processamento do ato (da eletrônica, dos oficiais envolvidos, fortuitos e até do próprio juiz) , dentre outros, sugere a presença do advogado.
44. DA SILVA, Edson Ferreira. Direito à Intimidade. Oliveira Mendes, São Paulo, 1998, p. 30.
45. DOTTI, Rene Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação, São Paulo, RT, 1980, p. 66.
46. FREGADOLLI, Luciana. O Direito à intimidade e a prova ilícita. Del Rey, Belo Horizonte, 1998, p. 41.
47. Edson Ferreira da Silva cita , dentre outros: artigos 573 , 576 e 577 do CC, Lei 8.069/90(ECA), Lei 8.078/90(CDC), além de crimes previstos em nossa legislação penal: crimes contra a liberdade individual, a seção II para os crimes contra a inviolabilidade do domicílio, a própria Lei da interceptação telefônica 9.296/96, dentre outros..
48. Op. cit, p. 118.

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