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O princípio da razoável duração do processo sob o enfoque da jurisdição, do tempo e do processo

O princípio da razoável duração do processo sob o enfoque da jurisdição, do tempo e do processo

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Considerações iniciais

A Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu o princípio da razoável duração do processo dentro das garantias fundamentais asseguradas a cada indivíduo, insculpido no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal de 1988.

Os motivos que levaram o legislador a erigir a questão do tempo do processo ao nível de garantia fundamental mostram-nos uma insatisfação da sociedade com a prestação da tutela jurisdicional e o entendimento que a jurisdição não deve ser apenas ser "prestada" pelo Estado como decorrência do direito de ação, mas que a tutela jurisdicional deve ser efetiva, tempestiva e adequada, sendo atribuição do Estado alcançar este objetivo.

A processualística moderna já supera a idéia de "prestação jurisdicional", preocupando-se com o sentido de tutela jurisdicional, e isso podemos observar em duas perspectivas: a um, tutela como resposta do Estado às expectativas sociais e normativas; a dois, como proteção do indivíduo à lesão ou ameaça de lesão ao bem da vida, através do direito de ação.

Não nos deteremos na conceitualização do instituto da tutela jurisdicional, mas, adotar esta nova visão de tutela jurisdicional e, conseqüentemente, a idéia do processo como instrumento não apenas de realização do direito material, mas como instrumento da jurisdição, parece-nos uma tendência irrefreável no sistema jurídico.

Além disso, a visão da sociedade como sociedade em crise (leia-se conflito) exige do legislador novas técnicas de driblar o "necessário" tempo do processo, que é aquele mínimo imprescindível para que sejam respeitadas as demais garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da inafastabilidade do controle jurisdicional, da motivação dos atos processuais, entre outros.

Mas o tempo, assim como perpetua situações não guerreadas e corrói direitos que não são adequadamente tutelados na esfera jurisdicional, tem o poder de ir além da sua característica cronológica (horas, minutos, dias) e passa a interferir na própria concepção do processo, uma vez que é o tempo que controla a máquina judiciária.

As formas de limitar essa influência do tempo, de forma que possa se preservar a forma mínima do processo (estrutura básica do procedimento ordinário) se dão através dos dispositivos processuais de urgência (processo cautelar, tutela antecipada e tutela específica), dos juizados especiais estaduais e federais, bem como através dos princípios processuais da economia dos atos processuais, da concentração e da oralidade e da informalidade.

Refletindo sobre a questão da dicotomia entre urgência social na solução dos conflitos e efetividade da tutela jurisdicional, vislumbramos uma mudança na estrutura processual civil.

Em uma sociedade que se encontra em crise, em verdadeiro estado de alerta, pronta para demandar judicialmente aquilo que, muitas vezes, não é mais nem pleiteado administrativamente (comprovando a já conhecida ineficiência do Estado), como o recurso de multa, o requerimento de benefício previdenciário ou revisão do mesmo, a má prestação de serviços públicos como energia e telefonia, a máquina judiciária mostra-se inadequada, não conseguindo comportar tantas insurgências, sendo necessário reavaliar todo o sistema processual.

Ainda, analisando a ampliação dos direitos fundamentais, com especial ênfase aos de terceira geração, vislumbram-se novas formas de conflito, antes não imaginados pelo próprio Estado. Essa é a explicação que nos dá Adalgiza Paula Oliveira Mauro:

"A ampliação dos direitos fundamentais com o reconhecimento de novos direitos faz surgir também no panorama jurídico novas formas de conflito, especialmente as decorrentes dos direitos de segunda e terceira geração, que trazem à baila questões relativas a relações de emprego, habitação, educação, transporte, consumo, meio ambiente, entre outros, aumentando sobremaneira o número de demandas levadas à apreciação do Poder Judiciário.

O surgimento desses novos conflitos é indicado por alguns autores como o principal fator responsável pela chamada ‘explosão da litigiosidade’, que deflagrou a crise na administração da justiça, apontando a necessidade premente de desburocratização do sistema e de simplificação dos procedimentos."

Assim, invertendo a estrutura clássica do processo civil do procedimento eminentemente ordinário, de cognição plena e exauriente, temos com a nova realidade social um procedimento essencialmente sumário, uma vez que as lides são examinadas de forma superficial com juízos superficiais, direcionados pela jurisprudência dominante e, agora concretamente legislada, pela súmula vinculante, despindo o juiz da sua função essencial que é o conhecimento em primeiro grau.

As críticas a essa urgência que se verifica nos juízos de primeiro grau e, agora também nos tribunais de 2º grau e superiores, estão ligadas justamente à inefetividade do provimento jurisdicional.

O resultado esperado pelo processo por vezes é tão demorado que já perdeu sua finalidade ou, em casos mais raros, mostra-se imprestável à realidade fática que se apresenta na sociedade.

O princípio da razoável duração do processo, inserto na Carta Constitucional no art. 5º, LXXVII, por ocasião da Emenda Constitucional n. 45/2004 não é instituto novo. A Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida pelo Pacto de San José da Costa Rica, que tem o Brasil como signatário, estabelece em seu art. 8º, que o direito a ser ouvido com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz, imparcial, independente e competente para o exame da matéria, é pertinente a todos os indivíduos.

Como paradigma, temos também o modelo americano, que no art. 6º de sua Emenda à Constituição, trata do speedy trial clause (cláusula do julgamento rápido).

No dizer de Humberto Theodoro Júnior, tal garantia "trata-se de uma aproximação com o ideal do processo justo que entre os constitucionalistas contemporâneos funciona como um aprimoramento da garantia do devido processo legal. Para merecer essa nomen iuris, a prestação jurisdicional, além de atender aos requisitos tradicionais – juiz natural, forma legal, contraditório e julgamento segundo a lei – têm de proporcionar à parte um resultado compatível com a efetividade e a presteza".

Desta forma, tantas mudanças e a necessidade de repensar o sistema processual brasileiro nos leva à necessidade de refletir sobre as suas estruturas fundamentais.


A jurisdição sob um novo prisma

A jurisdição, como função estatal, é inerte, que só se põe em movimento quando devidamente provocada pelo titular do direito ou do interesse protegido pela lei, exercendo o direito de ação e invocando a proteção do Estado.

Jurisdição, ação e processo formam o célebre trinômio de determinação do sistema processual. Através destes institutos, o estudo do direito processual como ciência tornou-se tão importante quanto os resultados que ele pode alcançar, uma vez que lida diretamente com o sentimento mais profundo do homem, que é a luta pelos seus direitos.

A figura do Estado, como agregador da sociedade e regulador das relações delas advindas, imputando normas e impondo seu respeito a elas, sob pena de sanção, é uma concepção moderna e ideal de gestão. Vislumbra-se não apenas o simples castigo, mas sim a paz e a justiça social, mas com certeza não é suficientemente rápido para acompanhar as mudanças estruturais da própria sociedade, seus novos anseios e aspirações.

Busca-se então no Judiciário, o amparo às questões não suficientemente amadurecidas no âmbito executivo e afoitamente elaboradas pelo legislativo.

O entendimento da efetiva função jurisdicional bem como a dificuldade de se harmonizarem os diversos juristas sobre sua conceituação está em muito ligado à questão da teoria constitucional moderna que pressupõe, como princípio do Estado democrático, a divisão dos poderes estatais, "independentes e harmônicos entre si".

Estando, portanto, a jurisdição atrelada a um poder independente dos demais, é importante entendermos quais suas funções e limites, para que ela não acabe absorvida pelos demais poderes.

Em linhas preliminares, a noção de jurisdição está ligada à idéia de aplicação da norma jurídica abstrata ao fato jurídico concreto, como um sistema lógico e matemático, no qual o Estado substituiria a "vontade das partes", fazendo agir o Direito.

Entretanto, para uma discussão um pouco mais sofisticada acerca do tema, é necessário que seja repensada esta concepção, à vista da necessária e efetiva atividade criadora dos tribunais.

Niklas Luhmann, através da teoria sistêmica, explica esta atividade, partindo de um sistema autopoiético, onde o direito, como um sistema próprio, a partir da norma codificada, fechada, se abre, à vista da necessidade de uma decisão, que, se não é capaz de sozinha, criar uma jurisprudência, pelo menos dá uma solução ao caso que o solicita.

Tendo em vista que o Estado, ao proibir a autotutela, reservou para si o dever de garantir a todos o direito à tutela jurisdicional efetiva (entenda-se adequada e tempestiva), a atividade criadora do Juiz tem a obrigação de ir além da mera aplicação da norma, devendo, uma vez assumindo as partes o risco das conseqüências da decisão a ser tomada pelo magistrado, buscar, junto aos demais sistemas sociais, a melhor solução ao caso concreto, independentemente da existência de uma lei prévia que discipline neste sentido.

Esta análise se torna decisiva no momento em que vemos a condição do Estado em crise, o nascimento de novas demandas sociais e a inadequação da norma às constantes alterações deste estado social. Mais do que criar uma nova norma, eis que em seu próprio sentido ontológico, é uma formulação genérica, não passando de um projeto de regulação da conduta humana, a função jurisdicional está em amparar o indivíduo contra as arbitrariedades do próprio Estado, que, justamente por omitir-se no aparecimento das novas relações sociais, ao mesmo tempo não dá condições para que se busque tais fins.

É nosso entendimento que a jurisdição, assim, se afirma como atividade do Estado para a atuação do direito objetivo, mediante a aplicação da norma geral ao caso concreto e mediante a realização forçada da norma geral. Sua função é decidir a demanda, e o faz através da figura do juiz, que representa o Estado, que estrutura o sistema judiciário para fazer atuar a jurisdição.

Dessa forma, com o fenômeno da jurisdição, não é mais possível ao homem agir em defesa própria (autodefesa – justiça com as próprias mãos), restando a ele, apenas a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional.

Surge, desta linha, a idéia de processo, que pode ser conceituado como "instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução".

Não apenas como forma de resolução de conflitos, também entendemos o processo como a única forma efetiva de assegurar àqueles que postulam seus direitos em juízo que o julgamento do seu caso se dará respeitando as garantias esculpidas na Constituição, sendo, inclusive, a aplicação destes princípios a garantia do indivíduo de proteção contra as arbitrariedades do Estado.

Sobre o tema, relevante o posicionamento de Afrânio da Silva Jardim, ao colocar que o processo tem outra finalidade relevante. Como forma de concretização da atividade jurisdicional, implica, em si mesma, em juízo de valor, pois se utilizando do processo, o estado procura atingir a finalidade de proteger a sociedade da melhor forma possível, "atuando de forma autoritária sem violentar as garantias individuais". Assim, é o processo também fator de garantia dos cidadãos, uma vez que delimita e disciplina as condições e formas de intervenção do Estado na composição das lides.

Também, e por último, nos parece interessante retomar o conceito de tutela jurisdicional. A idéia de um processo civil de resultados aparece em Cândido Rangel Dinamarco, para quem a tutela jurisdicional "não é o mero exercício da jurisdição ou somente a outorga do provimento jurisdicional em cumprimento ao dever estatal que figura como contraposto do poder de ação." Buscam-se resultados, sendo "a utilidade prática que se deseja do processo é a efetiva satisfação de pretensões apoiadas pelo direito".

Seguindo esta análise, temos que o direito moderno não se satisfaz com a garantia da ação como tal e por isso é que procura extrair da formal garantia desta algo de substancial e mais profundo. "O que importa não é oferecer ingresso em juízo, ou mesmo julgamentos de mérito. Indispensável é que, além de reduzir os resíduos de conflitos não-jurisdicionáveis, possa o sistema processual oferecer aos litigantes resultados justos e efetivos, capazes de reverter situações injustas desfavoráveis".

A busca desse efetivo resultado é o escopo do processo, sendo desdobramento da idéia da instrumentalidade do processo, servindo o processo como instrumento do Estado para o exercício de uma função sua, a jurisdição.

Assim, quando falamos em tutela jurisdicional efetiva, verificamos o processo como instrumento da jurisdição visa o controle dos conflitos sociais, diminuindo o grau de complexidade através da aplicação da norma ao fato concreto.

A afirmação de que através da jurisdição o Estado procura a realização do direito material (escopo jurídico do processo), sendo muito pobre em si mesma, há de coordenar-se com a idéia superior de que os objetivos buscados são, antes de qualquer coisa, objetivos sociais: trata-se de garantir que o direito objetivo material seja cumprido, o ordenamento jurídico preservado em sua autoridade e a paz e a ordem na sociedade favorecidas pela imposição da vontade do Estado. O mais elevado interesse que se satisfaz através do exercício da jurisdição é, pois, o interesse da própria sociedade (ou seja, do Estado enquanto comunidade).

Evidentemente, a motivação que leva as pessoas ao processo é a satisfação de seu próprio interesse, e não a atuação da vontade da lei ou mesmo a paz social. Desta forma, a realização do direito objetivo e a pacificação social são escopos da jurisdição em si mesma, não das partes.

Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, em excelente artigo que trata sobre o processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais destaca:

"Realmente, se o processo, na sua condição de autêntica ferramenta de natureza pública indispensável para a realização da justiça e da pacificação social, não pode ser compreendido como mera técnica, mas, sim, como instrumento de realização de valores e especialmente valores constitucionais, impõe-se considerá-lo como direito constitucinal aplicado.

Nos dias atuais, cresce em significado a importância dessa concepção, se atentarmos para a íntima conexidade entre a jurisdição e o instrumento processual na aplicação e proteção dos direitos e garantias assegurados na Constituição. aqui não se trata mais, bem entendido, de apenas conformar o processo às normas constitucionais, mas de empregá-las no próprio exercício da função jurisdicional, com reflexo direto no seu conteúdo, naquilo que é decidido pelo órgão judicial e na maneira como o processo é por ele conduzido."

Assim, se a jurisdição é a atividade estatal que tem por objetivo, entre outros, a busca do equilíbrio das relações sociais, retomada a idéia da sociedade em crise, devemos nos preocupar agora em como tornar possível a tutela jurisdicional efetiva.

Procurando a conciliação entre a razoável duração do processo, já estabelecida pela EC 45/2004 e o tempo do processo (tempo mínimo necessário para a realização dos atos processuais e a cognição do magistrado sobre a causa), buscam-se formas diferenciadas de prestação jurisdicional.

Há uma mudança na concepção de jurisdição, não como forma de solucionar conflitos pela resposta (sentença) o magistrado, mas oportunizando, dando meios para que se busque a realização da justiça fora da formalidade procedimental, fomentando os acordos e conciliações, trazendo a cooperação do indivíduo com os interesses e escopos do Estado Democrático de Direito.

Aproximar o homem da tarefa de resolver seus próprios conflitos é uma conseqüência da jurisdição que já não se sustenta sozinha, sendo necessário dividir e delegar a missão jurisdicional.


A questão do tempo e sua influência na sociedade e no direito

A questão do "tempo" é matéria que vem ocupando grande relevância no universo do direito. Primeiramente, porque é através dele que se desenvolve a sociedade, tanto com relação ao tempo cronológico, determinável, quanto ao tempo social, dos acontecimentos e das relações jurídicas que se operam na sociedade, portanto variável, e que imprimem o desenvolvimento de novas leis por parte do Estado.

Este tempo, acelerado em decorrência do aumento dos conflitos de interesses não ajustáveis extrajudicialmente acabam exigindo, por parte do Estado uma resposta adequada e rápida, o que acaba, por conseqüência, acelerando o tempo do próprio direito, aonde a criação legislativa de urgência vem de última hora para acalmar os ânimos sociais.

Para Cristiano Paixão,

"O direito processa, de uma forma única (que nenhum outro sistema pode fazer), expectativas normativas capazes de manter-se em situações de conflito. Ele não pode, certamente, garantir que estas experiências não será frustrada. Mas pode garantir que elas possam ser mantidas como expectativas, mesmo no caso de frustração, e que alguém pode ter consciência disso e comunicar tal circunstancia antecipadamente. Sob o ponto de vista sociológico, então, a normatividade nada mais é senão estabilidade contrafática. Formulando em outros termos: ao proteger expectativas, o direito nos libera da exigência de aprender através de frustrações e de ajustar-nos a elas. E, deste modo, o direito mantém a possibilidade de resolver conflitos (e ao mesmo tempo torna possível identificar e resistir a conflitos), já que contém uma decisão preliminar (por menos clara que esta se manifeste num caso individual) acerca de quem tem de aprender com a frustração e quem não tem."

Como conseqüência, seguindo as idéias do autor, a "marca fundamental da passagem do direito das altas culturas ao direito da sociedade moderna traduz-se no fenômeno genericamente designado positivação do direito".

François Ost, em clássico do tema, frisa a idéia de tempo do direito:

Ela defende que a função principal do jurídico é contribuir para a instituição do social: mais do que interditos e sanções, como outrora se pensava, ou cálculo e gestão, como frequentemente se acredita hoje, o direito é um discurso performativo, um tecido de ficções operatórias que exprimem o sentido e o valor da vida em sociedade. Instituir quer aqui dizer estreitar o elo social e oferecer aos indivíduos os pontos de referência necessários à sua identidade e autonomia. É sob o ângulo do seu contributo para a subtracção ao estado de natureza e a sua violência sempre ameaçadora, sob o ângulo da sua capacidade de instituição, que o direito será, pois, interrogado.

Ainda, complementa o referido jurista e filósofo:

(...) o direito afecta directamente a temporalização do tempo, ao passo que, em compensação, o tempo determina a força instituinte do direito. (...) O tempo não permanece exterior à matéria jurídica, como um simples quadro cronológico no seio do qual a sua acção se desenrolaria; da mesma forma, o direito não se limita a impor ao calendário alguns atrasos normativos deixando o tempo desenrolar-se normalmente para todo o resto. Pelo contrário, é do interior que direito e tempo se trabalham mutuamente. Contra a visão positivista que não pára de exteriorizar o tempo, mostraremos que só é possível ‘exprimir o direito’ ‘dando tempo ao tempo’; longe de se resumir ao compasso formal do seu desenrolar cronológico, o tempo é uma das principais apostas da capacidade instituinte do direito.

O tempo no direito, por sua vez, reflete-se nos efeitos do tempo no "mundo" do direito, e liga-se também com a idéia de tempo do processo, forma pela qual irá se realizar o direito.

Belmiro Jorge Patto, em estudo sobre a dimensão temporal do processo civil, à luz das alterações impostas pela Emenda Constitucional nº 45, resume em poucas linhas nosso pensamento:

Nas sociedades atuais o tempo é fator decisivo para o exercício de determinados direitos, uma vez que a velocidade das transformações nas relações jurídicas é vertiginosa, assim como deve-se levar em consideração, também, a natureza mesma desses direitos que, se não efetivados em tempo hábil, podem vir a perecer, acarretando para a atividade jurisdicional desprestígio perante os cidadãos e gastos de dinheiro público inúteis.

Assim, repensar a importância do tempo do/no direito nos é indispensável ao desenvolvimento do presente trabalho, uma vez que a idéia de "urgência" na prestação jurisdicional está atrelada ao sentido de escoamento do tempo pelas demandas sociais. O tempo, como sabemos, não é passível de aprisionamento, e sua passagem é implacável com os direitos discutidos em juízo.

Ora, o Direito pré-existe ao Direito. Em outros termos, existe um direito prévio à formalização da norma aplicada, que diga que é "direito" aquilo que já se sabia ser "direito", aguardando-se apenas a chancela estatal para que possa ser juridicamente exigível.

Neste compasso, concordamos com Cristiano Paixão, no sentido de que "a partir do século XIX não há mais qualquer dúvida que o direito se transforma com o desenvolvimento da sociedade. Mudança do direito e evolução da sociedade são correlatos. A grande quantidade de normas, as mais diversas que jamais pudessem ter entrado em vigor ou que poderiam fazê-lo no futuro, não pode ser atribuída a uma espécie de pré-formataçáo na natureza humana; as normas variam com o processo histórico de desenvolvimento de um ordenamento sempre mais complexo da sociedade. Normas jurídicas até então válidas tornam-se obsoletas ou mudam o próprio sentido ou função e, quando a sociedade se transforma, novas normas as substituem".

Muito embora tenhamos a "ineficiência do Estado" como o vilão que justifica a morosidade do Judiciário, é importante ressaltar que a urgência não se limita às relações do indivíduo com o Estado, mas das próprias relações jurídicas entabuladas entre particulares. A ineficiência do Estado, neste ponto, é observada nos poucos recursos por ele criados de acesso à Justiça.

Neste momento, importante relacionar a idéia de urgência não apenas à urgência provocada pela falta de normatização, mas à urgência de um provimento jurisdicional.

Por urgência, podemos entender, em linhas gerais, da imprescindibilidade da medida judicial, sob pena de dano irreparável ou de difícil reparação sob a ótica dos direitos existentes.

Ora, adaptando-se o termo à realidade do Judiciário, não é difícil chegar à constatação de que a maior parte das demandas contém em seu pedido certa urgência, uma vez que o direito, se não satisfeito de imediato, não será devolvido ao demandante na mesma situação em que o obteria caso não fosse necessária a composição do litígio pela via judicial (uma vez que o Estado proibiu a autotutela).

Esta urgência, segundo o professor Ovídio Baptista da Silva, refere-se à "exigência imposta pelas circunstâncias, ou até mesmo psicologicamente determinada pela insegurança e pela angústia existencial, características trágicas tornadas a marca permanente do homem moderno".

Assim, busca-se, através de novos instrumentos, como as medidas de urgência, fórmulas de rápida solução dos conflitos postos à apreciação do poder judiciário com um mínimo de cognição, mas total satisfação, que busque minimizar essa situação de urgência. O tempo, neste ponto, é retratado como verdadeiro ‘inimigo’.

Ao falar sobre o "tempo-inimigo", Candido Rangel Dinamarco expõe de forma didática a questão do retardamento da prestação jurisdicional:

A realidade sobre as quais todos esses dispositivos opera é o tempo como fator de corrosão dos direitos, à qual se associa o empenho em oferecer meio de combate à força corrosiva do tempo-inimigo. Quando compreendemos que tanto as medidas cautelares como as antecipações de tutela se inserem nesse contexto de neutralização dos males do decurso do tempo antes que os direitos hajam sido reconhecidos e satisfeitos, teremos encontrado a chave para nossas dúvidas conceituais e o caminho que há de conduzir à solução dos problemas práticos associados a elas.

O que muitos não questionam, e que aqui nos parece interessante contrapor, é a questão da efetividade da tutela jurisdicional, uma vez que a maior incidência de demandas com conteúdo de urgente apreciação acabam por congestionar a máquina judiciária, que se acostuma a proferir decisões sem cunho definitivo, mas apenas provisório para suprir a alegada urgência.

A aceleração temporal que acarreta a aceleração das relações sociais e, conseqüentemente o aumento no número de demandas, acaba por gerar uma "bola de neve", não restando ao Direito outra saída senão autorizar medidas de urgência que possam, mesmo que provisoriamente (e até mesmo de forma ilusória), satisfazer a pretensão deduzida em juízo.


O processo e a busca da efetividade da tutela jurisdicional

Os breves comentários acerca da jurisdição e do tempo tiveram o objetivo de aproximar os institutos, demonstrando da sua indissociabilidade e prejudicialidade. Indissociável, porque a função jurisdicional se opera de acordo com o tempo exigido para sua prestação. Exemplo disto são as tutelas de urgência, que buscam tolher a cognição do magistrado à vista da possibilidade de dano. Prejudicial, justamente pela sua influência demarcadora da jurisdição. A aceleração das relações sociais, como já destacado, provoca também uma aceleração dos conflitos e um aumento no número de novas ações, o que acaba, por fim, tornando ineficaz o próprio sistema.

A doutrina moderna vem apregoando, à luz da velocidade do tempo e do crescimento das necessidades sociais, a necessidade da adoção pelos sistemas de Direito positivo, de tutelas jurídicas diferenciadas, buscando-se alcançar a efetividade do processo.

Estamos em época de busca de efetividade o pode ocorrer por alterações legislativas específicas, como é o caso do art. 461 do Código de Processo Civil ou o incremento de tutelas jurídicas diferenciadas. Acrescenta-se a isso a identificação e a preocupação com a tutela dos "novos direitos" ou seja, aqueles que embora não sejam efetivamente "novos", foram garantidos de forma explícita na Carta de 1988, como o direito à saúde e ao meio ambiente.

Segundo Nelson Nery Júnior tutelas jurídicas diferenciadas "podem ser concebidas com a criação de instrumentos mais efetivos à solução da lide ou com mecanismos de agilização da prestação jurisdicional."

Como exemplo, podemos citar a ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos, espécie de class action for damages (art. 81 do CDC parágrafo único, III, e 91 et seq.), os juizados especiais cíveis e criminais (Lei 9.099/95) e a tutela antecipatória, instituída pelo Código de Processo Civil, art. 273, agora recentemente reestruturado pela 2ª onda de reformas do CPC, com a inclusão dos parágrafos 6º (concessão da tutela quando o pedido ou parte dele se mostrar incontroverso) e 7º, este com especial relevância, à vista da inserção, no sistema processual, da fungibilidade das medidas de urgência.

A fungibilidade das medidas de urgência, trazida pela inovação legislativa da Lei 10.444/2002, reforça a idéia da prestação jurisdicional efetiva (adequada e tempestiva), no momento em que flexibiliza, ainda mais, a possibilidade de pleito junto ao Judiciário de decisões urgentes e satisfativas.

Entendemos, entretanto, que o estudo da prestação jurisdicional de urgência vai além da flexibilização e alargamento de possibilidades para a sua ocorrência, mas interfere diretamente na garantia constitucional do acesso à justiça, ainda mais à vista da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 45 que determinou da celeridade do processo como garantia constitucional, colocando o Poder Judiciário novamente em crise para amparar toda uma gama de garantias sem, ao mesmo tempo, deixar de apreciar com o devido cuidado, individualmente, cada caso que lhe é apresentado.

O que ocorre em todas as hipóteses em que, no processo civil, há antecipação de efeitos executivos da tutela é uma decisão com base em cognição sumária, devendo o juiz certificar-se apenas da probabilidade da existência do direito afirmado em juízo."

Mesmo que superada a discussão processual entre as diferenças entre a antecipação de tutela e a medida cautelar, à vista da possibilidade da fungibilidade e porque ambas exigem apenas uma cognição sumária, vale a pena ainda repisar a distinção básica entre os institutos. Assim, verificamos que na tutela antecipada, a antecipação refere-se aos efeitos pretendidos com a sentença de mérito . Portanto, não temos uma tutela de caráter cautelar exatamente por não se limitar a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor.

O objetivo da tutela antecipada é o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos, não possuindo natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, visando sua imediata execução, o que não se confunde com o objetivo da tutela cautelar, que é o de assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor.

Em síntese: a cognição sumária como regra é matéria que vem sendo objeto de recentes estudos, na busca de uma solução processual justa e que atenda às garantias constitucionais, apimentadas com a novel inserção do inciso LXXVIII ao art. 5º da CF/88, que garante, além do devido processo legal, um processo célere, com uma resposta em tempo adequado.

Para que bem se entenda a idéia de sumarização do procedimento, primeiramente é necessário revisar a idéia de cognição sumária, destacando os posicionamentos adotados por dois juristas de importante renome, Ovídio Baptista da Silva e Kazuo Watanabe, uma vez que divergentes as posições adotadas frente ao tema.

De acordo com o entendimento do professor Ovídio, que opta pelo conceito de cognição sumária de Chiovenda, diferencia-se a cognição sumária da cognição ordinária por uma classificação em função da área de cognição. Assim, a cognição sumária seria uma cognição incompleta, e que se subdividiria nos aspectos da superficialidade (o juiz conhece de todas as questões, porém de forma superficial) e da parcialidade (elimina-se a cognição de uma área toda de questões).

Já Kazuo Watanabe defende que a distinção da cognição sumária se dá segundo dois planos distintos, quais sejam da extensão (cognição se estabelece sobre todas as questões, ela é horizontalmente ilimitada) e da profundidade (se a cognição é eliminada de uma área toda de questões, seria limitada quanto à extensão, mas se quanto ao objeto cognoscível a perquirição do juiz não sofre limitação, ela é exauriente quanto à profundidade).

Assim, "em linha de princípio, pode-se afirmar que a solução definitiva do conflito de interesses é buscada através de provimento que se assente em cognição plena e exauriente, vale dizer, em procedimento plenário quanto à extensão do debate das partes e da cognição do juiz, e completo quanto à profundidade dessa cognição. Decisão proferida com base em semelhante cognição propicia um juízo com índice de segurança maior quanto à certeza do direito controvertido, de sorte que a ela o Estado confere a autoridade de coisa julgada".

Conforme defendido pela mais moderna doutrina, mais do que a certeza e a segurança jurídica, tão importantes na época das codificações, o que se busca, no processo, é a sua efetividade. Entretanto, no tempo em que o próprio tempo é o maior obstáculo no processo, as chamadas demandas plenárias se mostram como verdadeiras inimigas da efetividade.

No dizer de Ovídio Baptista da Silva, "existem, a nosso ver, no sistema brasileiro, três grandes obstáculos, a conspirar contra a efetividade do processo civil. Pela ordem de importância, podemos arrolá-los deste modo; a) a generalização do procedimento ordinário, com demandas plenárias, formadoras dos ‘processos totais’ como os chamava Carnelutti; b) o sistema recursal, excessivamente amplo e liberal; e c) o princípio da responsabilidade pelas despesas processuais, que o sistema aplica equivocadamente pela metade"."·".

Ora, quanto mais reduzirmos o número de pretensões de direito material, agrupando em uma só lide as questões litigiosas que poderiam compor duas ou mais demandas diferentes, aumentamos a complexidade, com as naturais conseqüências disso decorrentes, ao passo que, se as pulverizamos em lides parciais, distribuindo por muitas ações aquelas questões formadoras da imaginada lide total, criaríamos ações de pequena complexidade, capazes de permitir soluções rápidas e seguras.

Se pudermos desdobrar as demandas plenárias ("processos totais", como os chamava Carnelutti) em demandas sumárias teríamos a celeridade desejada. O inconveniente, alerta, Ovídio Baptista que essa opção provocaria seria a inversão do contraditório, liberando o autor vitorioso no sumário de ter de ajuizar o plenário, sob pena de ver desfeito o resultado por ele conseguido."·".

Sem considerarmos, aqui, questões de ordem filosófica, devemos ter presente que temos razão política que justifica o retorno às ações sumárias. Estas razões podem ser resumidas, de um lado, na exigência, cada vez mais vigorosa, de uma justiça efetiva e condizente com os tempos da civilização eletrônica; de outro no completo fracasso, que o sonho racionalista prometera, de um direito "científico", tão previsível e exato quanto um teorema matemático.

Quanto à desilusão da idéia iluminista de que o direito pudesse ser uma ciência tão demonstrável quanto a matemática, como pensava Leibniz e os demais filósofos racionalistas, ressalta Ovídio Baptista que a "completa cognizione" a que se referira Liebman, além de contribuir para a eternização dos feitos não assegura uma justiça superior.

Estamos ainda acostumados às lides totais, significativamente denominada por Chiovenda, "cognição ordinária", ou seja, plenária. Isso mantém a ideologia da ordinariedade. Porém a plenariedade da cognição, determina um aumento do índice de incerteza. Quanto mais se pode perquirir, mais dúvida acerca da justiça do decidido.

Seria possível afirmar que o nível de insegurança quanto ao resultado de qualquer demanda judicial, cresce na razão direta do tempo exigido para sua conclusão, e nba mesma proporção do número de recursos admitidos pelo sistema, somado à amplitude das alegações e defesas que as partes se possam valer.

Se a "certeza do direito" não se sustenta e o procedimento ordinário não pode oferecer a única vantagem que dele se poderia esperar, pois quanto mais se avolumam de questões litigiosas, mais se exarceba sua natural morosidade e maior passa a ser insegurança do resultado final, então o caminho que nos poderá dar alguma esperança de aliviar as tensões e reduzir a insatisfação com os resultados da jurisdição estatal será o resgate das ações sumárias, com o definitivo abandono do procedimento ordinário, como temos preconizado, com sua limitação apenas às causas de grande complexidade probatória."·".

Resistência existe, porém o avanço precisa seguir. Devemos abandonar o compromisso com a segurança, superar o paradigma.

Entendemos, entretanto, que o estudo da prestação jurisdicional de urgência vai além da flexibilização e alargamento de possibilidades para a sua ocorrência, mas interfere diretamente na garantia constitucional do acesso à justiça, ainda mais à vista da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 45 que determinou da celeridade do processo como garantia constitucional, colocando o Poder Judiciário novamente em crise para amparar toda uma gama de garantias sem, ao mesmo tempo, deixar de apreciar com o devido cuidado, individualmente, cada caso que lhe é apresentado.


A releitura dos princípios constitucionais à luz da garantia da razoável duração do processo

Por fim, cumpre-nos fazer uma análise do princípio da razoável duração do processo em relação aos demais princípios e garantias constitucionais que regem o processo.

Tema que tem sido desenvolvido e estudado ao longo das últimas décadas, o acesso à justiça, além de garantia constitucional (art. 5., inc. XXXV da CF/88), é princípio basilar da estrutura do sistema processual brasileiro, uma vez que referido princípio garante não apenas a "inafastabilidade do controle jurisdicional", mas a necessidade de novas técnicas, suficientemente adequadas para a prestação da atividade jurisdicional.

Magistral é a lição de Mauro Cappelletti e Bryant Garth:

De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.

Continua, ainda, referido autor:

Uma tarefa básica dos processualistas modernos é expor o impacto substantivo dos vários mecanismos de processamento de litígios. Eles precisam, conseqüentemente, ampliar sua pesquisa para mais além dos tribunais e utilizar os métodos de análise da sociologia, da política, da psicologia e da economia, e ademais, aprender através de outras culturas. O "acesso" não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica.

Nesse sentido, extremamente válidas as considerações de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

A doutrina processual civil e os operadores do direito estão obrigados a ler as normas infraconstitucionais à luz das garantias de justiça contidas na Constituição Federal, procurando extrair das normas processuais um resultado que confira ao processo o máximo de efetividade, desde, é claro, que não seja pago o preço do direito de defesa. É com esse espírito que o doutrinador deve demonstrar quais são as tutelas que devem ser efetivadas para que os direitos sejam realizados, e que a estrutura técnica do processo está em condições de prestá-las.

Verificamos que no momento em que o legislador entrega nas mãos do judiciário a possibilidade de realizar ou deixar de realizar expectativas (geradas a partir da propositura da demanda), ao mesmo tempo lhe entrega a responsabilidade de utilizar o bom senso para o deferimento das medidas de urgência, assumindo o risco de, não havendo um sistema interno de freios e contrapesos, acabarmos por mitigar o acesso à justiça.

A Emenda Constitucional nº 45, ao destacar sobre a duração do processo em prazo razoável, faz direta referência, sendo, portanto manifestação, do direito fundamental do acesso à justiça.

Entretanto, à vista de uma espessa névoa de urgências, algumas considerações são necessárias para que se entenda a questão do acesso à justiça em prazo razoável.

No dizer de Fabiano Carvalho,

Reconhecem-se como características marcantes da garantia constitucional do prazo razoável para duração do processo: (i) universalidade, porquanto é destinada a todos que estão submetidos à jurisdição brasileira; trata-se, portanto, de um direito fundamental assegurado a todos, indistintamente; (ii) limitabilidade, os direitos fundamentais não são absolutos; isso quer dizer que a garantia da duração razoável do processo deve ser interpretada à luz do sistema e que duas garantias constitucionais podem chocar-se, como, v.g., celeridade e contraditório. Tal fenômeno é denominado conflito positivo, resolvido pelo princípio da proporcionalidade, também chamado de princípio absoluto; (iii) cumulatividade, uma vez que essa garantia pode, e não raras vezes, é cumulada com outras; finalmente (iv) irrenunciabilidade, na medida em que os titulares da garantia constitucional não podem dela dispor.

Assim, quando falamos em prestação jurisdicional de urgência, automaticamente estamos enfrentando uma garantia constitucional na questão da prestação jurisdicional (a inafastabilidade prevista no inciso XXXV do art. 5º da CF/88), bem como na questão do tempo para a realização do direito, a partir da "razoável duração do processo".

Retomando as palavras do autor, não basta para a efetividade da justiça o suprimento de instâncias e formalidades, é necessário buscar o equilíbrio do sistema, no momento em que o sentido de proporcionalidade de garantias deve estar sempre visualizado pelo Magistrado ao apreciar o pedido de urgência.

Aproveitando as palavras utilizadas para o fim de amenizar os efeitos da garantia da razoável duração do processo, adequando-as à questão da tutela jurisdicional de urgência, podemos concordar com Fabiano Carvalho, ao apontar que nem sempre uma decisão rápida/célere, e, em se falando em tutela de urgência, liminar, vai ao encontro do justo direito. No dizer do autor,

(...) o resultado "mais rápido" seguramente nem sempre é o "mais efetivo". A celeridade processual, conquanto sendo um valor que deve presidir a administração da justiça, não poderá, claramente, ser erigida a um tal ponto que, em seu nome, vá sacrificar outros valores que, afinal, são componentes de direitos funamentais, tais como os do acesso aos tribunais em condições de igualdade e de uma efetividade de defesa.

Como já amplamente trabalhado na mais alta doutrina, o direito processual moderno se ampara e se distingue pelo uso da principiologia como forma de suprir eventuais lacunas e superar eventuais nulidades, levando-se em conta sempre a noção de tutela jurisdicional como resposta efetiva e adequada ao direito requerido em juízo.

Entretanto, não é apenas com relação ao acesso à justiça que o princípio da razoável duração do processo deve ser estudado.A análise das garantias constitucionais frente ao princípio da razoável duração do processo nos traz temas dignos de expressão própria, como o contraditório (pleno e ilimitado), ampla defesa (cognição sumária como regra), da inafastabilidade do controle jurisdicional (direito de ação e direito á adequada tutela jurisdicional), da razoabilidade (à variação das inúmeras espécies de procedimento) e da proporcionalidade (análise da situação fática de urgência), mas que aqui serão trabalhadas sinteticamente.

O devido processo legal, previsto no inciso LIV do art. 5º da Magna Carta é tratado no âmbito processual como uma norma de encerramento. O due process of law contém em si todos os demais princípios processuais, abarcando, inclusive, aqueles que porventura não chegaram a ser positivados pelo texto constitucional, devendo ser entendido, dessa forma, como um princípio que assegura todos os demais princípios previstos constitucionalmente, ou seja, garante o direito à ação (princípio da inafastabilidade da apreciação judicial - art. 5º, XXXV), de defesa, prova, contraditório, ampla defesa, sentença, o uso dos recursos a ela inerentes (art. 5º, incisos LIII, LIV e LV), da inadmissibilidade do uso da prova ilícita (art. 5º, LVI), bem como da publicidade e motivação dos atos processuais (art. 5º, LX e 93, IX).

Assim, todo e qualquer princípio aplicável ao processo, mesmo que não previsto expressamente, pode ser inserido dentro do conceito de devido processo legal. Exemplo disso é a garantia de uma celeridade processual, entendendo-se que todo acusado tem direito a um processo célere, não tumultuado pela própria complexidade dos atos processuais, mas rápido, que vise, primeiramente, tirar o acusado do estado de insegurança que o processo lhe proporciona (tendo em vista que o que está em jogo é a sua liberdade), ao mesmo tempo em que dá uma resposta imediata à sociedade, atingida pelo fato delitivo.

Assim, seguindo os princípios constitucionais básicos como o contraditório, a ampla defesa, aliados a princípios como da primazia das formas e da proporcionalidade, vemos da necessidade de também repensar da adequada aplicação deste instituto.

Esculpidos no art. 5º, LV, da CF/88, estão os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurando aos litigantes no processo administrativo ou judicial e acusados em geral todos os meios e recursos inerentes a estes princípios. Manifestações do devido processo legal, contraditório e ampla defesa não derivam um do outro, senão estão intimamente ligados pela própria natureza do processo. Assim, temos o princípio do contraditório atrelado ao princípio da bilateralidade da audiência, onde é infesto ao juiz ouvir uma parte e não dar a chance para que a outra se manifeste. Esta idéia está vinculada ao aspecto da dialeticidade que move a decisão judicial.

De importante relevância no processo civil, é no processo penal que o contraditório e a ampla defesa assumem papel inafastável, devendo a ampla defesa, inclusive, ser plena e eficaz, sob pena de nulidade. Trata-se não apenas de garantia do acusado em defender-se, mas de garantia de interesse público, da própria justiça, sendo indeclinável a defesa técnica.

O contraditório é assegurado durante todo o processo, e não se esgota com a defesa do réu. Assim, para que seja efetivo, também necessita de um tempo adequado para ser realizado. Abreviar ou extinguir o contraditório em qualquer das etapas do processo é violar a sua aplicação.

Dentre outros princípios aplicáveis ao direito processual temos o princípio da ação, bem como o princípio dispositivo (da disponibilidade do direito de ação), possibilitando às partes dispor de seus direitos, retratando-se na liberdade que as pessoas têm de exercê-los ou não. Procedente no processo civil - muito embora reconheçamos a existência de bens indisponíveis também no processo civil -, deparamo-nos, no processo penal, com princípio oposto que é o da indisponibilidade (ou da obrigatoriedade) da ação penal (pública incondicionada ressalve-se). Entretanto, o desenfreado uso de tal faculdade (princípio da ação), acaba também por chocar-se com a garantia da razoável duração do processo, uma vez que quanto maior o número de lides a serem resolvidas pelo judiciário, maior a demora na sua apreciação (isso, é claro, por um problema de organização judiciária e falta de recursos para a sua ampliação e aperfeiçoamento).

Outro princípio polêmico e importante no direito processual é o princípio dispositivo e da livre investigação das provas – verdade formal e verdade real. De acordo com o art. 131 do CPC, o juiz deve sentenciar formando seu convencimento de forma livre, valorando os elementos de prova segundo critérios lógicos, aplicando seu conhecimento jurídico e sua experiência social, fundamentando seu decisório.

Como já analisado em obra anterior, insistimos que, embora ainda vigore a distinção entre verdade formal e verdade material, defendendo-se a idéia de uma verdade formal no processo civil, onde o juiz pode satisfazer-se com as provas produzidas, limitando-se a acolher o que as partes levam ao processo e eventualmente rejeitando a demanda ou a defesa por falta de elementos probatórios e de uma verdade real no processo penal, onde o juiz deve buscar todos os elementos que possam retratar a realidade dos fatos, entendemos que tal posição é um pouco ingênua, tendo em vista que o conceito de verdade real é apenas mítico, pois o que existe no processo penal são versões de um mesmo fato, que somente os envolvidos saberão (ou não), sendo inviável o juiz reconstituir os fatos assim como ocorreram.

Entretanto, esta verdade estará sujeita à dialética inerente ao jogo processual. Ou seja, somente através do contraditório, da discussão sobre a possibilidade, verificabilidade e veracidade probatória, e aqui ressaltamos a importância destes institutos no processo penal, onde basicamente, temos a instrução cognitiva através da prova, é que será possível dizer sobre um fato, sendo a sentença, portanto, o filtro das provas, clarificadora da verdade dos fatos.

Acelerar este tempo é suprimir do magistrado a possibilidade de um conhecimento adequado da lide e, conseqüentemente, aumenta a possibilidade de uma má interpretação da situação de fato e de direito apresentada ao Judiciário.

O princípio da publicidade e da motivação das decisões judiciais, esculpidos nos arts. 5º, LX e 93, IX da Constituição Federal, servindo como mecanismo de legitimação da função jurisdicional, eis que toda decisão judicial deve ser fundamentada, motivada e, da mesma forma, deve ser dado publicidade ao julgamento e aos atos processuais, sendo inconstitucional o ato praticado sob sigilo. O princípio da publicidade é a arma da sociedade para a fiscalização da Justiça, pois esta não pode ser secreta, e muito menos arbitrária em suas decisões.

Levando em conta o ideal no qual deveria inspirar-se o direito processual, principalmente o civil, que seria o de acesso à Justiça de forma rápida e de baixo custo para todos, temos o princípio da economia e da instrumentalidade das formas. Sendo um dos fatores apontados por todos (críticos e não críticos ao próprio Poder Judiciário) como causadores do estado de "crise" pelo qual passa o "Estado" e, assim como em decorrência, o "Direito", está o volume de demandas e a impossibilidade do Estado de atendê-las de forma eficiente, levando a maior parte das questões para o Judiciário.

A nossa preocupação se revela no momento em que não é possível exigir do magistrado o respeito a todas as garantias constitucionais e, ao mesmo tempo, que a decisão seja rápida, adequada e eficaz para a recuperação do status quo ante. É exigir "milagre" por parte do julgador e "iludir" o jurisdicionado, frente à evidente problemática existente na prestação jurisdicional.

Assim, vemos que os princípios que regem o direito processual não podem ser mitigados como forma de cumprimento do preceito constitucional inserto pela EC 45/2004, mas, a partir desta garantia, deve-se repensar a forma de atuar do direito processual e a busca de novas formas de solução dos conflitos, sem a necessidade de deformar a estrutura processual vigente.

Para tanto, apostamos na mediação e na arbitragem, na possibilidade de ampliação das formas de conciliação nos feitos, nos projetos implantados pelos tribunais no sentido de informalizar o processo, sem, contudo, retirar-lhe a forma, tornando-a, apenas, mais flexível e adequada à realidade social.


Considerações finais

A introdução da garantia da razoável duração do processo, através da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, possibilitou à ciência processual deflagrar a efetiva necessidade de repensar a prestação jurisdicional, não apenas como tarefa do Estado, mas um direito de todo indivíduo.

Nesse sentido, espera-se não apenas uma resposta do Estado para a solução da lide, mas um tutela efetiva, adequada e tempestiva, uma vez que o indivíduo enxerga na Justiça não somente o lugar onde vai conseguir solucionar todos os seus problemas, mas também o único lugar onde podem buscar isso, estamos diante de uma situação que, invariavelmente, nos levará ao engessamento do Judiciário (uma vez que o estado de crise já se instalou no Direito), ou seja, a denegação do próprio acesso à Justiça.

Assegurado constitucionalmente, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional preconiza em termos mais amplos não somente o direito à prestação jurisdicional, mas ao efetivo acesso à justiça, através da criação de novos procedimentos que buscam acelerar a solução do litígio, através de juízos de cognição sumária.

A emenda constitucional 45, ao acrescentar ao artigo 5º, o inciso LXXVIII, que conjugado com a inafastabilidade do controle jurisdicional, garante também a "razoável duração do processo" e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, demonstrou a preocupação (mesmo que tardia) do Estado com a "explosão da litigiosidade" existente na sociedade brasileira.

O Estado, entretanto, deixou de lado uma questão lógica decorrente da nova garantia: a forma de cumpri-la.

Isso porque há uma exigência de rapidez sem que exista uma estrutura judiciária que comporte este ideal, o que acaba sendo motivo de deslegitimização do Estado, bem como desmoralização do próprio Judiciário, uma vez que a garantia por ele criada é meramente programática, e sua aplicação depende de recursos outros além da boa vontade e agilidade do Poder Judiciário na solução dos conflitos.

A tarefa a qual nos propomos é árdua, mas tangível: repensar os institutos processuais e adequá-los à realidade social. Infelizmente, ocorre que a orientação ainda seguida pelas universidades de direito remonta à concepção kantiana (racionalista) da idéia de direito, em que temos o "ser" e o "dever ser" como divisores de águas entre o direito e o fato. O direito, assim, preocupa-se tão somente com a norma positiva, deixando de lado a realidade social existente fora do sistema jurídico.

Muito embora o sistema jurídico seja um sistema fechado, no sentido de que tem normas, institutos e linguagem próprios, isso não quer dizer que o sistema do direito não possa absorver dos demais sistemas a ideologia integradora da sociedade para a efetivação da norma incompleta e/ou inexistente. A partir do momento em que o direito observa a sociedade não com os "frios olhos da lei", mas como indivíduos receptores da norma jurídica, mas também detentores de direitos não alcançados, na maioria das vezes, pela ineficiência do Estado, o sistema do direito renova-se, multiplica-se, viabilizando o que então chamamos de efetiva tutela jurisdicional.

Entretanto, a justiça, mesmo que rápida, deve sempre atentar para os princípios e garantias constitucionalmente revestidas e de incondicional aplicação ao processo, sob pena do Estado falhar pelo desejo de proteger os cidadãos da morosidade da Justiça e, com isso, forçando decisões rápidas, advindas de uma cognição sumariamente instruída, afastando-se, portanto, do ideal do "justo direito".


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WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed., CEBEPJ, 1999.


Notas

01, Adalgiza Paula Oliveira. "Direitos individuais e coletivos. Novos direitos, novos conflitos e a busca do efetivo acesso à justiça". Revista Nacional de Direito e Jurisprudência. n. 65, ano 6. São Paulo, maio/2005. p. 17.

02 SPALDING, Alessandra Mendes. "Direito fundamental à tutela jurisdicional tempestiva à luz do inciso LXXVIII do art. 5º da CF inserido pela EC n. 45/2004". In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Reforma do judiciário. Primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. São Paulo, RT, 2005, p. 37.

03 THEODORO JÚNIOR, Humberto. "Alguns reflexos da Emenda Constitucional 45, de 08.12.2004, sobre o processo civil". Revista de Processo. n. 124. São Paulo, junho/2005, p. 37.

04 Interessante aporte histórico faz Ovídio Baptista da Silva, ao falar sobre a jurisdição (Teoria Geral do Processo Civil, p. 60 e ss). Diz o autor: "A teoria da separação de poderes, atribuída a Montesquieu na verdade é mais um mito do que uma realidade. O célebre filósofo francês não a defendeu, como geralmente se supõe, e nem considerou o Judiciário como um poder, de vez que, ao referir-se ao poder judicial (puissance de juger), num Estado democrático, Montesquieu (Esprit dês lois, v. 11, p. 6) afirma ser tal poder invisível e nulo (...), pois ‘os juízes não são senão... a boca que pronuncia as palavras da lei...’."

05 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17. ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 23.

06 JARDIM, Afrânio da Silva. Direito processual penal. 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 63

07 DINAMARCO, Cândido Rangel. "Tutela jurisdicional". Doutrina nacional. Revista de Processo. nº 81, jan./mar.1996, p. 54.

08 Idem, p. 55.

09 Ainda Cândido Rangel Dinamarco acrescenta que "Tutela jurisdicional é o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num processo. Tutela é ajuda, proteção. É jurisdicional a proteção outorgada mediante o exercício da jurisdição, para que o sujeito beneficiado por ela obtenha na realidade da vida e das relações com as coisas ou com outras pessoas, uma situação mais favorável do que aquela em que antes se encontrava. Sabido que o escopo magno do processo civil é a pacificação de pessoas e eliminação de conflitos segundo critérios de justiça, consistindo nisso a função estatal a que tradicionalmente se chama jurisdição, segue-se que compete aos órgãos jurisdicionais outorgar essa proteção àquele cuja pretensão seja merecedora dela".

10 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. "O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais". Revista de Processo. n. 113. São Paulo. jan/fev 2004, p. 10.

11 PINTO, Cristiano Paixão Araújo. Modernidade, Tempo e Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 204-205.

12 Idem, p. 249. Para o autor, "Eliminada a fundamentação da vigência do direito com base em esferas normativas externas – tais como a moral, a religião, o mito, a natureza, a razão -, a atenção do direito agora se volta para o futuro. Superada a necessidade de qualquer vinculação hierárquica – do estilo da dicotomia lex naturalis/lex positiva -, para a validade do direito, concretiza-se, com a positivação, a transição para a diferenciação funcional, que pode ser ilustrada da seguinte forma: ‘uma reestruturação altamente arriscada dos fundamentos do direito (...), ou seja, a transformação rumo a um direito estruturalmente variável, um direito que podia ser decidido na própria sociedade’".

13 OST, François. O tempo do Direito. Tradução de Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p. 13-14.

14 Idem, p. 14.

15 Segundo François Ost: "Tempo separado do da vida real, estreitamente regulado pelas prescrições do ritual, ele permite que o julgamento desenvolva os seus efeitos performativos e instituintes: efeitos jurídicos (a condenação, a absolvição) e efeitos sociais (o apaziguar do conflito pelo mecanismo da catarse). Ao reviver no seu tempo próprio a cena do conflito, o processo mobiliza o tempo social fundador arrancado à desordem inicial; ao representar o crime em formas e linguagem socializadas, o processo não se limita a repetir o passado; ao redizê-lo, ele antes o regenera. Um tempo neguentrópico e criador revela-se, assim, a condição do regresso à paz social".Op. cit., p. 15.

16 PATTO, Belmiro Jorge. "VIII - Aspectos da dimensão temporal do processo civil nas alterações advindas da EC n. 45, de 8 de dezembro de 2004" in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (coordenação). Reforma do judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC n. 45/2004. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 101.

17 PINTO, Cristiano Paixão. Op. cit., p. 236.

18 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 224.

19 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo, Malheiros, 2004. p. 55.

20 Trata do cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, possibilitando que juiz conceda tutela específica da obrigação ou tome providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

21 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.) Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo, RT, 1997, p. 379-380.

22 "Art. 273: O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação...".

23 WAMBIER, Op.cit., p. 380.

24 Segundo Ovídio Baptista da Silva, "O direito processual, pode valer-se das seguintes técnicas para reduzir o campo da cognição judicial, de modo a sumarizar a demanda: "a) permite-se que o juiz decida com base em decisões (sentenças) liminares; b) permite-se que o juiz decida com base em cognição exauriente das questões próprias daquela lide, mas veda-se que ele investigue e decida fundado em determinadas questões previamente excluídas da área litigiosa a ela pertencente. É isto o que ocorre com as ações cambiárias e possessórias, para mencionar apenas os exemplos mais notórios; c) sumariza-se, também, impedindo que o juiz se valha de certa espécie de prova, como acontece nos chamados processos documentais, de que, aliás, o cambiário foi o exemplo mais eminente, mas que encontram na ação de mandado de segurança uma espécie típica do moderno direito brasileiro; finalmente d) pode dar-se sumarização, ao estilo dos antigos processos sumários, com verdadeira "reserva de exceções", por exemplo, em certas ações de despejo (convalida di sfratto) do direito italiano e nos processos d’inguinzione também existentes no direito peninsular, nos quais a prova escrita contrária, reservando-se para uma fase subseqüente da própria ação o exame das questões que exijam prova demorada e complexa" (Procedimentos especiais, Ed. Aide, Fio de Janeiro, 1989, p. 46; agora nos Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. Rev. Dos Tribunais, vol. XIII, 2000, p. 58).

25 WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed., CEBEPJ, 1999. p. 113-114.

26 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryan. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p. 11-12.

27 Idem, p. 13.

28 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 31.

29 CARVALHO, Fabiano. "XVI – EC N. 45: Reafirmação da garantia da razoável duração do processo" in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Op. cit., p. 217.

30 Idem, p. 221.

31 Sobre o direito de defesa, ver FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 253-270.

32 EBLING, Cláudia Marlise da Silva Alberton. Teoria geral do processo. Uma crítica à teoria unitária do processo. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

EBLING, Cláudia Marlise da Silva Alberton. O princípio da razoável duração do processo sob o enfoque da jurisdição, do tempo e do processo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1031, 28 abr. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8304. Acesso em: 19 mar. 2024.