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O poder regulamentar

O poder regulamentar

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SUMÁRIO: 1 O PODER REGULAMENTAR. 1.2 REGULAMENTO. 2 NATUREZA DA ATIVIDADE REGULAMENTAR. 3 FUNDAMENTOS. 4 O REGULAMENTO E A LEI. 5 O REGULAMENTO ANTE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 7 LIMITES. 9.1 LIMITAÇÕES FORMAIS. 9.1.1 Autoridade Competente. 9.1.2 Veículo de Edição. 9.1.3 Publicação do Decreto. 9.2 LIMITAÇÕES MATERIAIS. 9.2.1 Ausência de Matéria Tipicamente Regulamentar. 9.2.2 Leis que Podem Ser Regulamentadas. 11 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS


1 PODER REGULAMENTAR

Consoante assevera Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, "[...] para a boa aplicação da lei, nas relações entre o Estado-poder e terceiros, surgiu a necessidade do Executivo regulamentá-la, estabelecendo as regras orgânicas e processuais para a sua execução, através de regulamentos executivos". [01]

Destarte, conforme dispõe o art. 84, inciso IV, da Constituição Federal, compete ao chefe do Poder Executivo expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis.

Para Diógenes Gasparini, poder regulamentar consiste na "atribuição privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la". [02]

Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que o poder regulamentar insere-se

Como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. [03]

A competência regulamentar caracteriza-se, primeiramente, por ser uma função típica, ou seja, intrínseca ao Poder Executivo, já que, dentre a idéia de execução das leis, está incluída a regulamentação dos referidos ditames normativos. Sobre o tema, Vanessa Vieira de Mello afirma que "[...] a competência regulamentar constitui função típica do Poder Executivo, por inserir-se no poder normativo, inerente ao detentor da chefia de referido poder". Prossegue a autora asseverando que "[...] a execução das leis constitui matéria inerente ao Poder Executivo, estando o dever de regulamentá-las nele inserto. Por essa razão, não há que se falar em atipicidade da função em comento". [04]

O poder regulamentar é outorgado aos Chefes do Poder Executivo nas três esferas governamentais, ou seja, ao Presidente da República, aos Governadores e aos Prefeitos.

Trata-se de competência privativa do chefe do Poder Executivo, sendo indelegável a qualquer de seus subordinados, consoante determina o parágrafo único do art. 84, da Constituição Federal.

Para Clèmerson Merlin Clève, o poder regulamentar consiste em atividade normativa secundária exercida pelo Poder Executivo. Segundo o autor, o mecanismo mais relevante através do qual a Administração Pública exerce a atividade normativa secundária [05], consiste no poder regulamentar, conferido constitucionalmente ao Presidente da República.Entretanto, a atividade normativa secundária do Poder Executivo não se limita à edição de regulamentos. A Administração Pública, através de suas autoridades, edita uma série de outros atos normativos, como, por exemplo, as instruções, as circulares, os regimentos, as ordens de serviço e os estatutos. [06]

Observa-se, assim, além da influência que o Poder Executivo exerce na produção dos atos normativos primários (emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções), manifesta, igualmente, atividade normativa secundária, ao editar regulamentos, contribuindo para a formação do ordenamento jurídico.

1.2 REGULAMENTO

Inicialmente, cumpre salientar que não existe um conceito universalmente válido e preciso para a espécie normativa em questão. Geraldo Ataliba afirma que "[...] todas as contribuições do direito comparado são inservíveis, porque essa competência em cada Estado é regulada de um modo; em cada contexto tem uma dimensão". [07]

No mesmo sentido, manifesta-se Celso Antônio Bandeira de Mello:

Ao contrário do que se poderia supor, regulamento não é um nomen juris que isola com precisão uma categoria de atos uniformes. Antes – e pelo contrário –, é um designativo que, em diferentes países e em diferentes épocas, tem servido para recobrir atos de virtualidades jurídicas distintas e nem sempre oriundos de fonte normativa equivalente. [08]

Diante disso, o jurista aponta que o elemento comum para identificar o regulamento é apenas o caráter geral e normalmente abstrato que possuem, além de não serem expedidos pelo órgão encarregado da edição das leis, mas sim pelo Poder Executivo, no exercício de uma das suas funções normativas secundárias. O autor concebe o regulamento como sendo um

Ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública. [09]

Na definição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, "[...] os regulamentos são regras jurídicas gerais, abstratas, impessoais, em desenvolvimento da lei, referentes à organização e ação do Estado, enquanto poder público [...]". [10]

José Joaquim Gomes Canotilho, por sua vez, assinala que "o regulamento é uma norma emanada pela Administração no exercício da função administrativa e, regra geral, com caráter executivo e/ ou complementar da lei [...]". [11]

A Constituição Federal prevê a edição de regulamentos apenas e tão somente como garantia a fiel execução da lei. Desta forma, o regulamento destina-se apenas a esclarecer os dispositivos legalmente previstos, através de normas complementares à lei, garantindo, assim, a sua fiel execução. Isso porque a lei deve estabelecer regras gerais, não podendo prever todas as situações que por ela serão abrangidas. Destarte, a lei não prevê os pormenores nem especifica sua forma de aplicação, tarefa esta deixada a encargo do regulamento.

Dentro desse panorama, tem-se o regulamento como o ato emanado privativamente pelo Chefe do Poder Executivo, sendo indelegável a qualquer subordinado, cuja finalidade é explicar a lei para sua correta execução.

Através dele, instituem-se regras de execução – e não de legislação –desenvolvendo os comandos legislativos, estabelecendo as regras e as providências necessárias ao fiel cumprimento e aplicação da lei.

Percebe-se, assim, que a edição de regulamentos pressupõe a prévia existência de lei, dependente de ulteriores especificações para a sua correta aplicação pelos órgãos administrativos. Nesse sentido, infere-se que o regulamento é ato subordinado e dependente de lei, características estas impostas pelo princípio da legalidade. Convém assinalar, ainda, consoante lição de Hely Lopes Meirelles, que o regulamento é ato explicativo ou supletivo da lei e inferior a ela.

Destarte, percebe-se que, da forma como a Lei Maior o concebeu, em nosso ordenamento jurídico só existem os regulamentos conhecidos no direito estrangeiro como regulamentos executivos [12], isto é, aqueles destinados à fiel execução da lei.

Importa salientar que o princípio da legalidade impõe a obrigatoriedade de lei para criar, extinguir ou modificar um direito, inexistindo, desta forma, a figura do regulamento autônomo em nosso ordenamento jurídico. Daí que, consoante assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, "[...] em nosso sistema, de direito, a função do regulamento é muito modesta". [13]


2 NATUREZA DA ATIVIDADE REGULAMENTAR

Apoiando-se na lição de Diógenes Gasparini, podemos dizer que a natureza da atividade regulamentar é originária. Isto porque executar os comandos legais é função inerente ao Poder Executivo, e, para isso ser possível, é necessário o desenvolvimento dos preceitos legais, função esta atribuída constitucionalmente ao Executivo. Por este motivo, afirma o autor, que mesmo na ausência de disposição legal ou constitucional, essa atribuição é do Poder Executivo, porque decorre de sua própria função.

Corroborando com este entendimento, Eros Roberto Grau afirma que a função normativa regulamentar é própria do Poder Executivo, sendo que "essa atribuição [regulamentar] conferida ao Executivo pelo Legislativo consubstancia permissão para o exercício de função que é própria do Executivo [...]". [14]

No mesmo sentido manifesta-se Anna Cândida da Cunha Ferraz, ao afirmar que nos sistemas presidencialistas que consagram o princípio da separação de poderes, a atribuição regulamentar é inerente às funções do Poder Executivo. Se ao Poder Legislativo cumpre editar as leis, ao Executivo cumpre executá-las. "É essa a missão precípua do Poder Executivo no quadro institucional da separação de poderes. Destarte, o ‘poder regulamentar’ não deriva de delegação legislativa; não é o Poder Legislativo que o dá ao Poder Executivo". [15]

Vanessa Viera de Mello também entende a natureza da atividade regulamentar como sendo uma atribuição originária, de caráter constitucional, a qual traz em seu cerne a competência discricionária da Administração Pública. Destarte, decorre da possibilidade do Executivo editar normas gerais complementares lei, visando sua correta execução. Entende que "[...] a discricionariedade está na dinâmica da competência, na maneira de se executar a lei, de dar aplicabilidade à norma". [16] Assim, para a autora, é nesse sentido que a competência regulamentar se insere no direito brasileiro.

Concordamos com os entendimentos acima transcritos, entendendo que o poder regulamentar consiste em função típica do Poder Executivo, pois, já que a ele incumbe a função de executar os comandos legalmente previstos, a ele também caberá a tarefa de detalhar e explicitar os mandamentos legais cuja aplicação lhe incumba.

Ademais, o Poder Executivo é titular de competência normativa, isto é, possui o poder de expedir atos administrativos normativos de caráter geral e, normalmente, abstratos. Ou seja, ao expedir regulamentos, o Poder Executivo utiliza-se de um dos instrumentos – o poder normativo – que lhe são constitucionalmente atribuídos para o melhor desempenho da atividade administrativa. Através do regulamento, são instituídas regras de execução – e não de legislação – desenvolvendo os comandos legislativos, dispondo as regras e providências necessárias ao fiel cumprimento e aplicação da lei.


3 FUNDAMENTOS

Atualmente a doutrina concorda que o fundamento constitucional – normativo – da atribuição regulamentar encontra-se no artigo 84, inciso IV, da Lei Maior.

Contudo, alguns doutrinadores apontam outros fundamentos para justificar a competência outorgada ao chefe do Poder Executivo para editar normas complementares à lei.

Diógenes Gasparini entende que o poder regulamentar possui, também, fundamentos políticos, que residem na conveniência e oportunidade conferida ao Poder Executivo, para disciplinar os comandos legalmente previstos, visando dispor internamente sobre a estrutura da Administração ou pormenorizando o conteúdo de determinadas matérias. Destarte, o exercício da atribuição regulamentar é assegurado ao chefe do Executivo, mesmo que nada disponha o ordenamento jurídico acerca desta competência.

Anna Cândida da Cunha Ferraz aponta a existência de mais dois fundamentos nos sistemas que consagram o princípio da separação de poderes: um político-constitucional, decorrente da concepção da tripartição de poderes [17], e um constitucional, derivado da expressa outorga constitucional desta atribuição. Desta forma, a autora também entende que o exercício da atribuição regulamentar independe de expressa outorga do Poder Legislativo. [18]

Entretanto, cumpre averiguar o que abstratamente justifica a atribuição de um poder tão importante ao chefe do Poder Executivo.

Primeiramente, importa assinalar que a execução e a aplicação de determinadas leis exigem a atuação por parte do Poder Executivo, sem, entretanto, determinar pormenorizadamente a maneira exata de sua atuação. Surge, assim, a necessidade da interferência do Executivo em ditas leis – que demandem sua atuação e que dependam de posteriores precisões – expedindo normas complementares às elas, dispondo o modo através do qual a lei deverá ser cumprida.

Tais normas são suscitadas como condição ao fiel cumprimento dos dispositivos legais e ao alcance de seus objetivos. Nelas, será especificada a forma de atuação da Administração, tanto nas questões relativas ao procedimento a ser adotado, quanto na determinação dos critérios a serem utilizados como base ao cumprimento da lei. Na lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o regulamento deve conter "[...] regras orgânicas e processuais destinadas a pôr em execução os princípios institucionais estabelecidos por lei, ou para desenvolver os preceitos constantes de lei, expressos ou implícitos, dentro da órbita por ela circunscrita [...]". [19]

Com efeito, ao regulamentar a lei, o chefe do Executivo impõe regras de conduta correspondentes aos critérios administrativos a serem observados, necessariamente, pelos órgãos e pelos servidores da Administração na aplicação da lei aos casos concretos.

Destarte, no exercício de seu poder hierárquico, o chefe do Executivo restringe os possíveis comportamentos de seus subordinados e indica a maneira de atuação dos órgãos e agentes administrativos, os quais, em virtude dos critérios por ele eleitos, passam a proceder uniformemente, tanto no aspecto material quanto no aspecto procedimental.

Fato este que se revela de suma importância diante do princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º, da Lei Maior. Isso porque, na ausência de padrões administrativos a serem seguidos, uma mesma lei poderia ser aplicada de diversas maneiras pela Administração, posto que a atuação de cada órgão se daria segundo critérios próprios e buscando a execução da lei de acordo com seus entendimentos e interpretações, acabando por gerar um tratamento desigual aos administrados diante de situações idênticas, violando, assim, o princípio da igualdade. Donde Celso Antonio Bandeira de Mello assevera uma razão importantíssima que suscita a edição de regulamentos: "[...] a necessidade de tratar uniformemente os indivíduos, em nome do princípio da igualdade". [20]

Destarte, considerando que diversas leis deixam uma certa margem de liberdade – discricionariedade – para a posterior regulamentação pelo Executivo, a finalidade precípua do regulamento é justamente limitar, discricionariamente, a atuação dos agentes administrativos, garantindo que todos os administrados sejam tratados igualmente.

Diante de tudo o que foi dito, pode-se concluir que o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º, da Constituição Federal, revela-se como um fundamento importantíssimo da atribuição regulamentar, pois é através dele que o chefe do Executivo uniformiza os comandos previstos em leis, assegurando que todos os administrados sejam tratados da mesma maneira, garantindo o princípio da igualdade.


4 O REGULAMENTO E A LEI

Os regulamentos, atos administrativos normativos [21], têm em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos gerais e abstratos. Além disso, ambos são expedidos no exercício da competência normativa, definida por Marçal Justen Filho como "o poder de produzir normas de conduta, em virtude da qual são gerados comandos destinados a regular a conduta intersubjetiva". [22] A despeito de estabelecerem normas dotadas de abstração e generalidade, os regulamentos diferem substancialmente das leis. Vejamos.

As leis são elaboradas pelo Poder Legislativo, de acordo com processo específico previsto constitucionalmente: o processo legislativo, definido por Alexandre de Moraes como o "[...] conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção das leis e atos normativos que derivam da diretamente da própria Constituição". [23]

Os regulamentos, por sua vez, são editados privativamente pelo chefe do Poder Executivo, de acordo com o inciso IV, do art. 84, da Carta Magna. Ressalta-se, novamente, que os regulamentos não traduzem emanação da função legislativa, uma vez que se trata de atribuição privativa do chefe do Poder Executivo.

Embora ambos sejam normas, apenas a lei – ato normativo originário – tem o condão de inovar originariamente no ordenamento jurídico, revelando-se, assim, como uma fonte primária do direito. Já o regulamento não altera a lei, apenas a desenvolve e a explica, revelando-se como uma fonte secundária do Direito. Conforma destaca Geraldo Ataliba, "a lei tem cunho inaugural, inovador – e o regulamento é ato menor, inferior, de aplicação. É ato secundário e, pois, meramente administrativo". [24] Diógenes Gasparini, citado por Clèmerson Merlin Clève, critica essa concepção, afirmando que "[...] não apenas a lei, mas inclusive o regulamento inova a ordem jurídica. E deve, afinal, inová-la ‘sob pena de repetir a lei e se tornar inútil’". [25] Clèmerson Merlin Clève pondera as duas posições, afirmando que apenas a lei inova originariamente na ordem jurídica, criando direitos e obrigações e restringindo a liberdade e a propriedade dos administrados, enquanto o regulamento inova de forma derivada e subordinada, sem a autonomia da lei. [26]

Sobre o tema, Lúcia Valle Figueiredo afirma que

É forte a doutrina, e mesmo a jurisprudência, no sentido de não admitir que a Administração possa sem lei impor obrigações ou restringir direitos. Nessa acepção encontram-se os constitucionalistas e administrativistas Celso Antônio Bandeira de Mello, o nosso saudoso Geraldo Ataliba, José Afonso da Silva, Michel Temer, Sérgio de Andréa Ferreira, Paulo Bonavides, dentre outros. [27]

No mesmo sentido manifesta-se Oswaldo Aranha de Mello, ao afirmar que

[...] Não cabe aos regulamentos, por iniciativa própria e sem texto legal, prescrever penas, seja qual for a espécie; estabelecer restrições à igualdade, à liberdade e à propriedade ou alterações ao estado das pessoas, prever tributos ou encargos de qualquer natureza, que repercutam sobre o patrimônio das pessoas de direito; dar organização administrativa às repartições governamentais, através da criação de cargos e prescrição de novas competências. [28]

Convém assinalar, entretanto, que os regulamentos criam direitos e obrigações, mas apenas e tão-somente para os subordinados hierárquicos do chefe do Poder Executivo, editor do ato normativo. "Pelo regulamento ele expede ordens a todos os seus subordinados. Os precípuos destinatários dos regulamentos são os subordinados do editor, que sobre eles tem poder hierárquico". [29] Dentro desse contexto, o regulamento revela-se inovador, pode criar obrigações e deveres para os subordinados do chefe do Poder Executivo e para os órgãos sujeitos à sua tutela, tendo sempre em mira o fiel cumprimento da lei.

Indiretamente, porém, os particulares podem ser atingidos pelos preceitos regulamentares quando, em virtude da lei, devam tratar com os servidores públicos sujeitos aos comandos regulamentares. [30]

A despeito de estabelecerem – os regulamentos – normas dotadas de abstração e generalidade, não são leis em sentido formal, visto que estas são elaboradas pelo Poder Legislativo. Entretanto, são considerados leis em sentido material, ou seja, "[...] provimentos executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. Esses atos, por serem gerais e abstratos, têm a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial". [31] Destarte, Diógenes Gasparini afirma que, por serem leis em sentido material, os regulamentos observam o mesmo – ou quase o mesmo – regime da lei, no que tange à técnica legislativa, à vigência, à publicação, à nulidade, à revogação, à referenda ministerial e a vacatio. Observa, ainda, que as disposições da Lei Complementar Federal nº 95/98 (conforme determina o seu art. 1º, parágrafo único) aplicam-se, no que couber, aos regulamentos. [32]

Não sendo lei em sentido formal, não pode o regulamento criar direito novo, em obediência ao inciso II do art. 5º, da Constituição Federal, que estabelece que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Assim, o princípio da legalidade impede que o administrador imponha qualquer restrição ou obrigação senão em virtude de lei, considerando que esta reflete a expressão da vontade geral.

De todo o exposto neste tópico, pode-se dizer que a primeira distinção que pode ser feita entre a lei e o regulamento diz respeito à origem, sendo este emanado pelo Poder Executivo e aquela pelo Poder Legislativo. Nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "por seu conteúdo, portanto, identifica-se com a lei, da qual difere basicamente pela proveniência, já que aquela é ato típico do legislador e ele é um ato de administração". [33]

Outra distinção revela-se na posição da supremacia da lei sobre o regulamento, fazendo com que este não possa contrariar a lei, firmando, assim, seu caráter subordinado em relação a ela. Sendo inferior à lei, o regulamento não pode contrariá-la nem ir além do que ela permite, não pode impor obrigações que esta não preveja, destinando-se apenas a indicar os meios necessários para o cumprimento das obrigações impostas pela lei. A esse respeito, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello assevera que:

Formalmente, o regulamento subordina-se à lei, pois nela se apóia como texto anterior, para a sua execução, seja quanto a sua aplicação, seja quanto à efetivação das diretrizes por ela traçadas na habilitação legislativa. Sujeita-se, então, o regulamento à lei, como regra jurídica normativa superior, colocada acima dele, que rege as suas atividades, e ser por ele inatingível, pois não pode se opor a ela. [34]


5 O REGULAMENTO ANTE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Em nosso ordenamento jurídico, o princípio da legalidade – além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e do sistema constitucional como um todo – encontra-se expresso na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso II, dispondo que "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Do dispositivo constitucional infere-se, como bem lembrado por Celso Antônio Bandeira de Mello, a necessidade de lei como fonte de obrigações aos administrados. Percebe-se claramente que os demais atos administrativos normativos, tais como os decretos, regulamentos, portarias ou resoluções, não podem impor obrigações nem restringir direitos dos administrados – salvo se a Administração estiver previamente embasada em lei que assim lhe permita proceder. Isso porque a Lei Maior não tolera que o Poder Executivo interfira na liberdade e na propriedade dos administrados através dos regulamentos por si editados.

A Carta Magna também prevê que a Administração Pública deve obedecer ao princípio da legalidade no caput do artigo 37, estabelecendo que "A Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade [...]".

Por sua vez, o artigo 84, inciso IV, dispõe acerca da competência do chefe do Poder Executivo para "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução". Nisto conclui-se que, no ordenamento jurídico pátrio, os regulamentos só podem ser editados quando necessários para a fiel execução das leis – ou seja, nosso sistema admite apenas o chamado "regulamento de execução" – e pressupõe a existência de uma determinada lei da qual serão os fieis executores.

Os dispositivos constitucionais acima transcritos, consoante assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, "[...] possuem relevo transcendente, pois assumem função-chave no sistema jurídico" e prossegue afirmando que "deles depende a mantença, sob o ponto de vista jurídico, de instituições concebidas para garantir o indivíduo contra eventuais desmandos do Estado". [35]

Em suma: é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que, entre nós, por força dos arts. 5º, II, 84, IV, e 37 da Constituição, só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer. Vale dizer: restrição alguma à liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos. [36]

Ademais, depreende-se dos comandos previstos nos artigos 5º, II, 37 e 84, IV, da Lei Maior, que um dos objetivos do princípio da legalidade é garantir a igualdade entre os indivíduos e assegurar a segurança jurídica nas relações entre si travadas.

Destarte, a legalidade revela-se como um "princípio vetorial explícito, intimamente ligado à atividade da Administração Pública de regulamentar as leis", [37] tendo em vista que "incumbe à Administração assegurar a aplicação da regra de direito, no sentido de que lhe cumpre adotar ativamente as diretrizes previstas em lei". [38]

Dentro desse contexto, percebe-se que o princípio da legalidade revela-se como um verdadeiro limite ao exercício da atividade regulamentar. Isso porque, conforme dito anteriormente, o Poder Executivo não pode impor obrigações ou estabelecer restrições aos administrados através de regulamentos ou de quaisquer outros atos normativos. Destarte, a atividade regulamentar é estritamente subordinada aos comandos legalmente estabelecidos, e o regulamento é ato normativo inferior e dependente de lei prévia que autorize sua edição.

Cumpre ressaltar, consoante a lição de Geraldo Ataliba que "mesmo as normas jurídicas mais solenes – como é o caso dos regulamentos [...] – somente são obrigatórias na medida em que rigorosamente fiéis aos textos legais [...]". [39]


6 LIMITES

Conforme já afirmado anteriormente, o poder regulamentar consiste no exercício de atividade normativa subordinada, desta forma, trata-se de poder limitado. "Seus limites naturais situam-se no âmbito da competência executiva e administrativa, onde se insere". [40]

O estudo dos limites impostos ao exercício da atividade regulamentar é de suma importância, tendo em vista que "[...] a inobservância desses limites vicia o regulamento, tornando-o ilegal". [41]

6.1 LIMITAÇÕES FORMAIS

6.1.1 Autoridade Competente

A primeira limitação formal refere-se à autoridade competente para editar regulamento. Em nosso país, o poder regulamentar é outorgado expressamente ao chefe do Poder Executivo, de forma indelegável, consoante se depreende da análise do parágrafo único do artigo 84, da Lei Maior. "Se o ato decorre de qualquer outra autoridade, já não mais corresponde à idéia constitucional de regulamento". [42] Destarte, o regulamento só será válido quando editado pela autoridade competente.

Cumpre recordar a precisa lição de Vanessa Vieira de Mello, ao afirmar que se outras autoridades exercessem função regulamentar, estaríamos diante de uma inconstitucionalidade material, tendo em a indelegabilidade desta função. [43]

6.1.2 Veículo de Edição

O segundo limite formal liga-se ao veículo de edição do regulamento. O poder regulamentar conferido ao Executivo manifesta-se mediante decreto, ou seja, o instrumento jurídico que irá exteriorizar as normas regulamentares é o decreto, "suprema manifestação jurídica normativa do chefe do Poder Executivo". [44] O decreto constitui a forma através do qual o conteúdo do regulamento é exteriorizado. Conforme adverte Diógenes Gasparini, a portaria, se utilizada como veículo de edição, seria um instrumento ilegal. [45]

6.1.3 Publicação do Decreto

A terceira limitação formal refere-se à publicação do decreto regulamentador. Em relação aos regulamentos que devam produzir efeitos apenas no interior da Administração, basta o conhecimento de seus destinatários através de qualquer meio. Se, porém, tratar-se de regulamento cujos efeitos atinjam terceiros (normatividade em relação aos particulares, nas palavras de Hely Lopes Meirelles), necessária se faz a publicação integral do regulamento e do decreto que o aprova. Destarte, os regulamentos "devem ser publicados pelo mesmo modo por que o são as leis, visto que a publicação é que fixa o início da obrigatoriedade dos atos do Poder Público a serem atendidos pelos administrados". [46]

6.2 LIMITAÇÕES MATERIAIS

Neste tópico, busca-se averiguar duas questões: quais são as leis que podem ser regulamentadas pelo Executivo, e se existe matéria reservada ao exercício da competência regulamentar, ou, nas palavras de Clèmerson Merlin Clève, se existe matéria tipicamente regulamentar. [47]

6.2.1 Ausência de Matéria Tipicamente Regulamentar

Diferentemente do que ocorre em outros países [48], onde a Constituição prevê expressamente as matérias reservadas a lei e ao regulamento, no Brasil, não existe matéria reservada para o exercício do poder regulamentar, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 não previu matéria tipicamente regulamentar.

Em nosso ordenamento jurídico, em relação ao campo de ação dos atos legislativos vigora o princípio da universalidade da lei, ou seja, em princípio, todos os campos normativos são passíveis de disciplina legal, conforme ensina Clèmerson Merlin Clève. [49] Entretanto, faculta-se ao Poder Legislativo, na elaboração da lei, prescrevê-la detalhadamente, com todas as suas minúcias, indicando, inclusive, a sua forma de aplicação e execução, esgotando, desta forma, toda a matéria legislada. Nessa hipótese, a lei só poderá ser cumprida de acordo com o que foi previsto pelo legislador. Por outro lado, o legislador pode preferir deixar uma certa margem de liberdade para que o Poder Executivo proceda à regulamentação da lei. Nesses casos, os vazios deixados pela lei, implicam necessariamente na manifestação do Executivo através de sua competência regulamentar.

Ressalte-se, ainda, que "nem toda lei depende de regulamento para ser executada, mas toda e qualquer lei pode ser regulamentada se o executivo julgar conveniente fazê-lo". [50]

6.2.2 Leis que Podem Ser Regulamentadas

Transposta a questão acerca da existência de matéria tipicamente regulamentar, passa-se, a seguir, à análise do tipo de lei que pode ser regulamentada pelo Poder Executivo. Trata-se de saber se o regulamento somente pode dispor sobre matéria objeto de legislação administrativa, matéria referente às relações entre Administração e terceiros ou se pode dispor acerca das relações entre particulares, adentrando no campo do direito privado.

Apenas as leis cuja aplicação incumba ao Poder Executivo, e que dependam de ulteriores especificações, podem ser regulamentadas. É o que se depreende da análise do artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal, que não previu quais leis seriam passíveis de regulamentação, dispondo, apenas, que cabe ao Presidente da República expedir regulamentos para a fiel execução das leis. Interpretando-se este dispositivo, a conclusão a que se chega é a de que apenas as leis cuja execução incumba ao chefe do Executivo devem ser regulamentadas.

Esta é justamente a posição da doutrina majoritária [51], que afirma que somente as leis que devam ser aplicadas e executadas pelo Poder Executivo prescindem de regulamentação. Em outras palavras, só as leis administrativas lato sensu podem ser objeto de regulamentação. Logo, as relações entre particulares encontram-se fora do alcance da competência regulamentar. Nesse sentido, Geraldo Ataliba assevera que

Só cabe regulamento em matéria que vai ser objeto de ação administrativa ou deste depende. O sistema só requer ou admite regulamento, como instrumento de adaptação ou ordenação do aparelho administrativo, tendo em vista, exatamente, a criação de condições para a fiel execução das leis. [52]

Contudo, independente da matéria a ser regulamentada, deve-se atentar para o fato da adoção da federação como forma de Estado em nosso país. Desta forma, a atribuição regulamentar só pode ser exercida pelo Presidente da República para dispor acerca de leis editadas pelo Congresso Nacional, ou seja, aquelas de competência da União, sendo-lhe defeso, por óbvio, regulamentar leis estaduais e municipais. Estas deverão ser regulamentadas pelos Governadores de Estado e pelos Prefeitos, respectivamente. Ou seja, a atribuição regulamentar só poderá ser exercida pelo órgão administrativo a quem compete à aplicação da lei.

Relembre-se que só há espaço para regulamentação quando a lei a ser executada demande atuação por parte da Administração Pública. Daí a acertada afirmativa de Clèmerson Merlin Clève de que descabe a expedição de decreto para regulamentar normas constitucionais. A simples existência de normas constitucionais não auto-aplicáveis não autoriza o exercício da competência regulamentar pelo chefe do Executivo, isso porque não lhe compete a aplicação direta dos dispositivos constitucionais. Caberá ao Poder Legislativo a complementação de referidas normas, em virtude de expressa outorga constitucional. Entretanto, as leis que devam ser aplicadas pelo Poder Executivo e que desenvolvam os comandos constitucionais, poderão ser integradas normativamente mediante regulamento. [53]

Conclui-se, destarte, com a lição de Clèmerson Merlin Clève, ao ensinar que a edição de regulamentos só é possível "[...] para disciplinar a aplicação das leis que regem relações jurídicas qualificadas pela presença do Estado-poder". [54]


7 CONCLUSÃO

Embora com os limites a ele inerentes, o poder regulamentar constitui um mecanismo necessário através do qual o Executivo contribui para a formação do ordenamento jurídico. [55]

Por fim, ressalte-se, novamente, que o mecanismo mais relevante através do qual a Administração Pública exerce a atividade normativa secundária [56], consiste no poder regulamentar, conferido constitucionalmente ao Presidente da República.


REFERÊNCIAS

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NOTA

01 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 353. v. I.

02 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 117.

03 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 87.

04 MELLO. Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar. São Paulo: Dialética, 2001. p. 50.

05 Clèmerson Merlín Clève ensina que a atividade normativa secundária consubstancia-se nos "atos praticados com fundamento na lei e insuscetíveis de inovar, originariamente, a ordem jurídica: os regulamentos". (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 152)

06 Ibid., p. 271.

07 ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 137.

08 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 309.

09 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 311.

10 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 342. v. I.

11 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 829.

12 Alguns doutrinadores, entretanto, acreditam que o regulamento de execução não é o único previsto no ordenamento jurídico pátrio. É o caso de Eros Roberto Grau, que afirma que "quem não se recusa a conhecer a realidade sabe que existem, no direito brasileiro, três tipos de regulamentos: os de execução, os equivocadamente chamados de ‘delegados’ e os autônomos". (GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 251)

13 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 311.

14 GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 250.

15 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: O Poder Congressual de sustar atos normativos do Poder Executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 73.

16 MELLO. Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar. São Paulo: Dialética. 2001. p. 53.

17 Tendo em vista o esquema de divisão de poderes adotados nas Constituições, Ignácio Otto (citado por Anna Cândida da Cunha Ferraz) aponta outros fundamentos para a competência regulamentar. Nas monarquias há um duplo fundamento: de um lado, um poder residual do rei; e de outro, é uma delegação dos legislados. Nas Constituições que consagram o principio da separação de poderes, o fundamento é a própria Constituição. (OTTO, 1987, p. 221 - 222 apud FERRAZ, 1994, p. 72)

18 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: O Poder Congressual de sustar atos normativos do Poder Executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p 73.

19 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 354. v. I.

20 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 320.

21 Segundo a lição de Hely Lopes Meirelles, atos administrativos normativos "são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas". (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 170)

22 JUSTEN FILHO. Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002. p. 485.

23 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 524.

24 ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 136.

25 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 280.

26 Importante, nesse sentido, relembrar a lição de Geraldo Ataliba ao afirmar que a Constituição Federal não tolera "[...] em princípio, que o Executivo exerça qualquer tipo de competência normativa inaugural, nem mesmo em matéria administrativa. Essa seara foi categoricamente reservada aos órgãos da representação popular". (ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 133) Apenas estes são competentes para a criação e supressão de direitos.

27 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 69.

28 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 360. v. I.

29 ATALIBA, op. cit.,. p. 138.

30 ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 146.

31 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 170.

32 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 122.

33 FILHO. Manoel Gonçalves Ferreira. Do processo legislativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 160.

34 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 357. v. I.

35 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 316.

36 Ibid., p. 317.

37 MELLO, Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar. São Paulo: Dialética, 2001. p. 16.

38 CUÉLLAR, Leila. As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo. São Paulo: Dialética. 2001. p. 38.

39 ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 126.

40 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 425.

41 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 119.

42 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 271.

43 MELLO, Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar. São Paulo: Dialética, 2001. p. 68.

44 ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 137.

45 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 119.

46 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 173.

47 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 279.

48 É o caso da França, consoante aponta Clèmerson Merlin Clève, em que a Constituição prevê "campos normativos" exclusivos para a atividade regulamentar. (Ibid., p. 280)

49 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 280.

50 Ibid., p. 121.

51 Cite-se Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Clèmerson Merlin Clève, Pontes de Miranda, Celso Antônio Bandeira de Mello, Geraldo Ataliba, Roque Antônio Carrazza, Carlos Mário da Silva Velloso e Sérgio Ferraz. (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 282)

52 ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 141.

53 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 283.

54 Ibid., p. 284.

55 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 141.

56 Ibid., p. 152.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

RIBEIRO, Lívia Marcela Benício. O poder regulamentar. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1064, 31 maio 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8431. Acesso em: 28 mar. 2024.