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A prerrogativa de foro e a competência material para julgamento de Prefeitos em casos de desvio de recursos públicos federais

A prerrogativa de foro e a competência material para julgamento de Prefeitos em casos de desvio de recursos públicos federais

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A prerrogativa de foro, em nosso ordenamento jurídico, foi historicamente construída, juridicamente ampliada pela Constituição Federal de 1988 e elasticamente interpretada pelo Poder Judiciário.

I – INTRODUÇÃO

As revoluções americanas de 1776 e francesa de 1789, cada uma a sua realidade, irá buscar quebrar as regras da sociedade estamental na qual alguns indivíduos eram privilegiados a depender da classe e/ou do nascimento e, em consequência, a igualdade perante a lei passa a pautar as sociedades pós-revolucionárias, o que, naturalmente, seria reforçado e consolidado pelas bases da república e democracia modernas.

Em substituição aos privilégios odiosos, os quais levavam em conta a pessoa do beneficiário, alguns ordenamentos jurídicos passaram a prever prerrogativas, as quais seriam necessárias ao exercício de determinadas funções públicas, permitindo assim a criação de determinadas diferenciações de tratamento entre os indivíduos, a exemplo, da prerrogativa de foro.

Enquanto a nossa primeira Constituição Imperial de 1824, em seu art. 179, XVII, estabelecia o foro privilegiado como exceção, a Constituição Federal de 1988 praticamente estabeleceu como regra o foro privilegiado ou prerrogativa de foro, no âmbito penal, para determinados agentes públicos, notadamente, os agentes políticos.

Como consequência, essa ampliação sem precedentes em outros estados democráticos acabou por gerar uma inflacionada e casuística jurisprudência, gerando, por sua vez, uma interpretação ainda mais ampla pela aplicação da prerrogativa de foro, inclusive, a construção de súmulas pelos Tribunais Superiores, as quais devem ser editadas após a reiteração de decisões judiciais colegiadas sobre o mesmo tema, o que já demonstra a polêmica na aplicação do instituto da prerrogativa de foro.

E nesse contexto que o presente ensaio irá tratar da aplicação da prerrogativa de foro aos prefeitos municipais nos casos em que há desvios de recursos públicos federais e, para tanto, importa inicialmente conceituar os agentes públicos e a sua espécie agentes políticos, após tecer considerações sobre alguns dos entendimentos jurisprudenciais construídos pós Constituição Federal de 1988 quanto ao tema proposto.

A metodologia adotada é bibliográfica realizada a partir de artigos jurídicos e doutrina, além da análise pontual da legislação e da jurisprudência nacional relacionada à temática, buscando oferecer argumentos úteis a uma reflexão sobre a efetividade da prerrogativa de foro aos prefeitos municipais nos casos em que há desvios de recursos federais.

 

II – AGENTES POLÍTICOS

Agentes públicos é uma expressão genérica que abrange todos aqueles que, mesmo que eventualmente e sem contraprestação pecuniária possuem, algum vínculo ou atuam em nome do Poder Público.

O art. 327 do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40) estabelece um conceito legal para funcionário público[1], o qual deve ser interpretado considerando o contexto histórico, visto que a definição ali contida, atualmente se refere a uma das espécies de agentes públicos, qual seja, a de agentes administrativos ou servidores estatais, vide:

 

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço público contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública[2].

 

O art. 2º da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa),  também, estabelece um conceito de agente público, senão vejamos:

 

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

 

Trata-se de conceito extremamente amplo que vai além da Administração Pública Direta e Indireta, abarcando, inclusive, empresas privadas nas quais o Poder Público tenha participação acionária majoritária ou minoritária.

A realidade é que a expressão “agentes públicos” é utilizada como gênero que abrange diversas espécies nos interessando, no presente estudo, a categoria dos agentes políticos que seriam aqueles que representariam os Poderes da República em seu maior alto escalão, responsáveis primários por definir, através de políticas públicas, os destinos da sociedade.

Nessa categoria se enquadram os chefes do Poder Executivo, incluído os respectivos Vices, e seus auxiliares diretos (Presidente e Ministros, Governador e Secretários Estaduais, Prefeitos e Secretários Municipais) e os representantes do Poder Legislativo (Senador, Deputado Federal, Deputados Estaduais e Deputado Distrital e Vereadores).

Existe controvérsia, não resolvida, sobre a classificação dos membros do Poder Judiciário, dos Tribunais de Contas, do Ministério Público e dos Representantes Diplomáticos, ou seja, se seriam agentes políticos ou se seriam servidores estatais. De um lado o entendimento jurisprudencial[3] de que os ocupantes dos cargos, acima mencionados, seriam agentes políticos[4] e, de outro, estaria o entendimento majoritário da doutrina de que os ocupantes dos respectivos cargos seriam agentes administrativos ou servidores estatais.

Essa estratificação ou categorização dos agentes públicos tem por fundamento o regime jurídico aplicável, o que permite estabelecer direitos e obrigações para os agentes políticos não extensíveis as demais espécies de agentes públicos, a exemplo, da prerrogativa de foro.

 

III – PRERROGATIVA DE FORO

A república, em sua gênese, foi instituída buscando acabar com os privilégios odiosos da monarquia que decorriam do nascimento ou da classe a que pertencia o indivíduo e, dessa forma, a igualdade entre os indivíduos pautou a revolução americana de 1776 e a francesa de 1789, bastando atentar para o art. 6º da Declaração Francesa de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789:

 

Art. 6 - A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer pessoalmente, ou por meio de representantes, à sua formação. Ela deva ser a mesma para todos, quer proteja, quer puna. Todos os cidadãos, sendo iguais aos seus olhos, são igualmente admissíveis a todas as dignidades, cargos e empregos públicos, segundo sua capacidade e sem outra distinção a não ser a de suas virtudes e seus talentos.

 

Ocorre que ainda nessa época surge a diferenciação entre privilégio, os quais seriam de ordem pessoal, e prerrogativa, sendo esta construída a partir da ideia de que determinadas funções públicas, para serem exercidas livres de interferências, deveriam ser dotadas de algumas garantias e, portanto, as mesmas não seriam de ordem pessoal, mas inerentes ao exercício da função pública.

Entre tais garantias está a prerrogativa de foro, a qual se refere à competência atribuída aos Tribunais para processar e julgar infrações penais, quando envolver ocupantes de determinados cargos públicos ou funções públicas.

Enquanto a nossa primeira Constituição Imperial de 1824, em art. 179, XVII, estabelecia o foro privilegiado como exceção, a Constituição Federal de 1988 praticamente estabeleceu como regra o foro privilegiado ou prerrogativa de foro, no âmbito penal, para os agentes políticos e, em síntese apertada, a prerrogativa de foro na Constituição Federal abrange o chefe do Poder Executivo, os Ministros Civis e Militares, o Advogado-Geral da União, os membros do Poder Legislativo Federal, Distrital e Estadual, os membros do Poder Judiciário, os membros do Ministério Público, os membros dos Tribunais de Contas e os chefes de Missão Diplomática de caráter permanente.

Oportuno dizer que foi construída historicamente toda uma jurisprudência ampliativa desse instituto, a exemplo, da Súmula de nº 394[5] do Supremo Tribunal Federal, aprovada em 03/04/1964, a qual esticava a aplicação da prerrogativa de foro para além do exercício funcional, súmula essa cancelada em sessão plenária ocorrida em 25/08/99.

Tempos depois, referido entendimento sumular foi ressuscitado pela Lei nº 10.628 de 24/12/02 que alterou o art. 84 do Código de Processo Penal para prever em seu parágrafo primeiro que a prerrogativa de foro prevalece mesmo após a cessação do exercício da função pública e, indo além, inovou ao prever no parágrafo segundo a aplicação da prerrogativa de foro para as ações de improbidade administrativa.

Ao julgar a ADI nº 2.797/DF[6], o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/02, cujos fundamentos podem ser assim sintetizados: a) a lei não poderia realizar interpretação autêntica de norma de hierarquia superior, o que usurparia a competência do Supremo Tribunal Federal de dar a última palavra sobre a interpretação constitucional; b) a competência dos Tribunais Superiores prevista na Constituição Federal não poderia ser alterada através de lei ordinária; c) a prerrogativa de foro não abrange as ações de natureza civil e a ação de improbidade tem natureza civil.

Ainda, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal há o entendimento de que o art. 125, caput e §1º da Constituição Federal permite que as Constituições Estaduais estabeleçam prerrogativa de foro, cuja competência para julgamento de crimes será do respectivo Tribunal de Justiça, para determinadas autoridades estaduais e municipais, desde que observada à simetria com relação às autoridades federais que possuem prerrogativa de foro.

Nessa lógica, não seria válida a previsão de prerrogativa de foro para Delegado da Polícia Civil, considerando que a Constituição Federal não contempla a prerrogativa de foro para Delegado da Polícia Federal[7]. Lado outro, é válida a previsão na Constituição Estadual de prerrogativa de foro para Vereador[8].

E, em razão disso, outra discussão gerada na jurisprudência foi estabelecer a competência em relação ao cometimento de crimes dolosos contra a vida, os quais são julgados pelo Tribunal de Júri, nos casos em que se aplica a prerrogativa de foro.

Assim, se um Prefeito de um Município de Minas Gerais cometesse um homicídio no Estado da Bahia, quem seria competente para processar e julgar referido crime?

No caso, como a prerrogativa de foro do Prefeito está prevista na própria Constituição Federal[9], o mesmo não será julgado pelo Tribunal de Júri, mas pelo Tribunal de Justiça. Qual? Será o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia ou o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais?

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça julgou conflito de competência de nº 120.848[10], em caso que envolvia porte ilegal de arma de fogo, mas cujos fundamentos aqui se aplicariam, no qual decidiu que seria competente o Tribunal de Justiça do Estado de origem do Prefeito e não o do Estado no qual foi cometido o crime.

Agora, e se o crime de homicídio foi praticado pelo Prefeito Municipal em concurso com um Vereador, cuja prerrogativa de foro no Tribunal de Justiça está prevista na Constituição Estadual?

Aqui duas soluções seriam possíveis:

A primeira opção seria pela aplicação da súmula 704 do Supremo Tribunal Federal, publicada em 13/10/03, vide transcrição: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.

Em consequência, o Tribunal de Justiça do Estado de origem do Prefeito, iria julgar este e, também, por continência/conexão o Vereador envolvido no crime na hipótese de caracterizar o concurso de agentes.

Lado outro, na doutrina[11] encontra-se posicionamento favorável à primeira opção cujo embasamento é a Súmula nº 704 do STF, senão vejamos:

 

Sendo crime praticado em concurso de pessoas, a competência por prerrogativa de função alcança o corréu que não goza de igual prerrogativa, pois o foro especial prevalece sobre o geral.

 

A segunda opção seria pela aplicação da súmula 721 do Supremo Tribunal Federal, publicada em 13/10/2003, convertida na Súmula Vinculante de nº 45, publicada em 17/04/2015, vide transcrição: “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual.”

E, nesse caso, com a cisão dos processos, o Prefeito seria julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de origem de seu Município e o Vereador seria julgado pelo Tribunal de Júri, cuja competência seria firmada pelo local da consumação do delito, nos termos do art. 70 do Código de Processo Penal[12], solução esta que poderia acarretar decisões conflitantes e, em consequência, intermináveis discussões processuais, a envolver o manejo dos mais diversos recursos e prolongar ainda mais o trânsito em julgado a fim de permitir a execução da sentença penal condenatória.

Na jurisprudência encontramos entendimento de que o desmembramento é a regra, a exemplo do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal[13]:

 

1. Cabe apenas ao próprio tribunal ao qual toca o foro por prerrogativa de função promover, sempre que possível, o desmembramento de inquérito e peças de investigação correspondentes, para manter sob sua jurisdição, em regra, apenas o que envolva autoridade com prerrogativa de foro, segundo as circunstâncias de cada caso (INQ 3.515 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe de 14.3.2014), ressalvadas as situações em que os fatos se revelem de tal forma imbricados que a cisão por si só implique prejuízo a seu esclarecimento (AP 853, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 22.5.2014), o que não ocorre no caso. Deferimento do desmembramento do processo quanto aos não detentores de foro por prerrogativa de função.

Fato é que a ampliação da prerrogativa de foro dada pela Constituição Federal de 1988 em conjunto com a aplicação jurisprudencial, mais elástica ainda, gerou uma diversidade de interpretações possíveis de aplicação ou não do referido instituto, gerando, por vezes, o reconhecimento da nulidade de investigações realizadas e/ou a extinção dos processos sem o respectivo julgamento por inobservância da prerrogativa de foro, acarretando, por vezes, o reconhecimento da prescrição.

Naturalmente que as súmulas de nº 704 e 721 (atual súmula vinculante nº 45) devem ser aplicadas a partir do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal que, a partir de questão de ordem formulada na AP 937[14], decidiu que prerrogativa de foro aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas.

Trata-se de julgado que historiou a irracionalidade da amplitude da prerrogativa de foro no Brasil, sem parâmetro em outros Países, e que gerou uma disfuncionalidade da atividade jurisdicional, considerando que muitos dos crimes cometidos, nos casos em que se aplicava a prerrogativa de foro, não chegavam sequer a ir a julgamento, posto que alcançados pela prescrição.

Ainda, em diversas oportunidades, o Poder Judiciário declarou a nulidade de provas coligidas em investigações policiais e processos penais porque não foi observada a prerrogativa de foro, por vezes, utilizando uma interpretação elástica de que a simples possibilidade de participação criminosa de autoridade já deslocaria a competência para o Tribunal competente[15].

A alteração jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal resgata, em parte, a ideia de que todos são iguais perante a lei e eventual tratamento diferenciado decorrente de função pública exercida deve ser interpretado de forma restritiva, sob pena da prerrogativa de foro se transmudar em odioso privilégio considerando a ausência de resposta do Poder Judiciário que há tempos se observa nos crimes contra a Administração Pública cujos autores se servem da prerrogativa de foro para manter a impunidade de seus crimes.

A par dessa nova orientação é que se deve analisar a aplicação da prerrogativa de foro do Prefeito em casos que envolvam desvios de recursos, notadamente para estabelecer qual juízo será materialmente competente para julgar e processar o gestor municipal quando pratica delitos dessa natureza.

 

IV – A COMPETÊNCIA MATERIAL PARA JULGAMENTO DE PREFEITO QUANDO HÁ DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS

A Constituição Federal, além de estabelecer critérios de distribuição de competência em razão do cargo público ocupado pelo investigado, também especificou a competência dita material, instituindo determinadas jurisdições criminais conforme a natureza do delito e do bem jurídico atingido.

O art. 109, IV, estabelece que compete a Justiça Federal processar e julgar os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Além do mais, este mesmo inciso estabelece que estão excluídas da referida regra o processamento das contravenções penais e dos crimes eleitorais (Justiça Eleitoral) militares (Justiça Militar).

Estabelecidas tais premissas, pertinente tratar dos casos em que o autor do delito é um Prefeito, autoridade que ostenta a prerrogativa de ser julgado pelo Tribunal de Justiça (art. 29, X, da CF).

O art. 2º do Decreto-Lei nº 201/67 previa o julgamento do Prefeito Municipal pelo juiz singular, no entanto, como dito, a prerrogativa de foro do prefeito municipal está prevista no art. 29, X da Constituição Federal, o qual dispõe que o ocupante de referido mandato será julgado pelo Tribunal de Justiça, razão pela qual aquele dispositivo não foi recepcionado pela atual Constituição Federal de 1988.

Ocorre que, por vezes, o crime cometido pelo prefeito não se encaixa na competência da Justiça Estadual, mas na competência da Justiça Federal, a qual, conforme já mencionado, está prevista no art. 109 da Constituição Federal, ou da Justiça Eleitoral, justiça especializada, cuja competência é estabelecida por Lei Complementar, nos termos do art. 121 da Constituição Federal.

Em razão disso, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula de nº 702, publicada em 13/10/03, vide transcrição: A competência do tribunal de justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”.

Portanto, conforme o entendimento sumulado, em se tratando cometimento de crime de competência da Justiça Federal, o Prefeito deverá ser julgado pelo Tribunal Regional Federal e, lado outro, se o crime for eleitoral, o Prefeito deverá ser julgado pelo Tribunal Regional Eleitoral, tribunais esses cuja competência, naturalmente, abranja o Município cujo gestor esteja respondendo pelo crime, diga-se, cometido no exercício de suas funções e em razão dela.

A par das considerações, a questão é saber de quem é a competência para julgar o prefeito municipal quando envolver desvio de recursos públicos federais?

Para tanto, necessário diferenciar as transferências obrigatórias das transferências voluntárias, sendo aquelas nas quais não há discricionariedade de repassar ou não o recurso por se tratar de obrigação constitucional ou legal, enquanto a transferência voluntária se enquadra como cooperação de ente político a outro, conforme define o art. 25 da Lei de Responsabilidade Fiscal, vide:

 

Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.

 

Tal diferença é importante para compreender as súmulas de nº 208 e 209 do Superior Tribunal de Justiça, publicadas em 03/06/98, após diversas decisões envolvendo conflito de competência entre justiça estadual e justiça federal para julgar desvio de recursos públicos federais transferidos para a municipalidade, vide transcrição:

 

Súmula nº 208 - Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

 

Súmula nº 209 - Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

 

A questão é: Qual a relação entre as transferências obrigatórias e voluntárias com referidas súmulas?

Em regra, é possível associar a aplicação da Súmula nº 208 aos casos que envolvam transferências voluntárias de recursos federais e, lado outro, é possível associar a aplicação da Súmula nº 209 aos casos em que envolvam as transferências obrigatórias de recursos federais.

Como exemplo, temos o art. 159, I, b, da Constituição Federal trata do Fundo de Participação dos Municípios, cujos recursos transferidos se incorporam ao patrimônio do Município e, dessa forma, eventual desvio desses recursos pelo Prefeito, nas hipóteses em que se aplica a prerrogativa de foro, deverão ser julgados pelo Tribunal de Justiça, aplicando-se a súmula nº 209 do STJ. Tal premissa foi utilizada no seguinte julgado do STJ[16]:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES PRATICADOS POR PREFEITOS. DESVIO DE VERBA REFERENTE A PARCELAS DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS JÁ INCORPORADAS. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. SÚMULA Nº 209/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "Não compete ao Tribunal Regional Federal o processo e julgamento originário de ação penal contra prefeito Municipal por má aplicação de verbas federais repassadas ao patrimônio da municipalidade, pois seu desvio ou emprego irregular é crime contra o Município, em cujo patrimônio as verbas já haviam se incorporado e, portanto, a competência é do próprio Tribunal de Justiça." (Alexandre de Moraes, in Direito Constitucional, Ed. Atlas, 2002, p. 277). 2. "Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal." (Súmula do STJ, Enunciado nº 209). 3. Agravo regimental improvido.

 

Outro exemplo de aplicação da Súmula nº 209 do STJ é quando envolve os recursos decorrentes de pagamento de royalties pela União aos Municípios, nos termos do parágrafo primeiro do art. 20 da Constituição Federal[17], tratando-se de receitas originárias que se incorporam ao patrimonial municipal.

Lado outro, haverá incidência da súmula de nº 208 do STJ nos crimes praticados por Prefeitos que envolvam desvios de recursos federais repassados aos Municípios, através de transferência voluntária, quando houver necessidade de prestação de contas a órgão federal, a exemplo, do Tribunal de Contas da União, o que deverá ser verificado a partir da interpretação das cláusulas do convênio ou instrumento congênere[18].

Aqui, uma observação no que se refere aos recursos do Sistema Único de Saúde que são transferidos para os Municípios, situação essa que após muita celeuma jurisprudencial, pacificou no sentido da competência da Justiça Federal independentemente da forma de repasse, seja fundo a fundo, seja através de convênio ou instrumento congênere[19].

No mesmo sentido vem pautando a jurisprudência com relação a competência da Justiça Federal com relação aos desvios de verbas repassadas pela União aos Municípios inerentes ao FUNDEF, atualmente FUNDEB (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação)[20].

O que se extrai dos julgados, relacionados à saúde e educação, o ponto chave para concluir pela competência da Justiça Federal é o interesse da União na correta aplicação dos recursos repassados, além do caráter nacional das respectivas políticas públicas.

V – CONCLUSÃO

No presente ensaio, foram pautados dois critérios de distribuição da jurisdição criminal previstos na Constituição Federal de 1988.

O primeiro sustentado na prerrogativa de função, que atribuiu a determinados órgãos jurisdicionais colegiados a competência originária para o julgamento de ocupantes de cargos e funções específicas. Conforme vimos, a interpretação elástica da aplicação deste critério ao longo dos anos sofreu uma importante restrição no julgamento da Questão de Ordem na AP 937 pelo STF.

O segundo critério é baseado na natureza da infração delitiva e do objeto jurídico tutelado pelo tipo penal, com a instituição de jurisdições criminais específicas, como a competência criminal da Justiça Federal, Justiça Eleitoral e Justiça Militar.

É comum que em determinados casos haja um cotejo dos dois critérios tratados acima, como verificado na situação de malversação de recursos públicos federais pelo Prefeito.

No caso do prefeito desviar recursos públicos que acarretem prejuízo em bens, serviços e interesses da União ou de suas autarquias e empresas públicas, a competência material será da Justiça Federal, nos termos do art. 109, IV, da CF. A análise de julgados e entendimentos jurisprudenciais extraídos do STF e do STJ indica que haverá competência da Justiça Federal quando há o interesse da União na correta aplicação dos recursos repassados, além do caráter nacional das respectivas políticas públicas.

Por outro lado, o prefeito é uma autoridade que possui foro por prerrogativa perante o Tribunal de Justiça (art. 29, X, CF) e, dessa forma, caso o delito que envolva desvio de recursos públicos federais seja cometido no transcorrer do exercício do mandato e tenha pertinência com as funções exercidas, a competência será do respectivo Tribunal Regional Federal – TRF (Súmula nº 702 do STF), conforme estabelecido na Questão de Ordem da Ação Penal 937/STF e, em consequência, com o fim do mandato, o caso, ainda não julgado no Tribunal, deverá ser remetido para o juiz federal de primeira instância.

Solução diferente é dada quando se desvia recursos públicos federais repassados que já se incorporaram ao patrimônio do Município, situação na qual a competência para julgamento será da Justiça Estadual, respondendo o Prefeito perante o Tribunal de Justiça, caso o desvio ocorra no exercício do mandato e tenha pertinência com o exercício das funções e, fora isso, o julgamento deverá ser realizado por um Juiz de Direito na primeira instância.

O que se verifica é uma verdadeira estratificação quanto à competência criminal para julgamento de desvio de recursos públicos federais pelo Prefeito, o que envolve definir a competência para julgamento da Justiça Comum ou da Justiça Especializada, da Justiça Federal ou da Justiça Eleitoral, do Juiz de primeira instância ou do Tribunal.

A prerrogativa de foro, em nosso ordenamento jurídico, foi historicamente construída, juridicamente ampliada pela Constituição Federal de 1988 e elasticamente interpretada pelo Poder Judiciário, o que permitiu eternizar, processualmente, a discussão sobre a competência para julgamento dos crimes praticados por Prefeito, os quais, por vezes, sequer eram efetivamente julgados em vista do reconhecimento da prescrição, acarretando verdadeira impunidade.

Em ensaio de conclusão, é tempo de pensar na simplificação das regras processuais no que se refere à definição da competência criminal, notadamente, nos casos que envolvam a aplicação da prerrogativa de foro, não podendo, tal prerrogativa decorrente do exercício de uma função pública se transformar em odioso benefício pessoal daqueles que, no exercício de uma nobre função pública, se apropriam de recursos públicos federais repassados para os Municípios que deveriam ser destinados, entre outros, a garantir o mínimo existencial da população no que se refere aos serviços de saúde e da educação e, em consequência, a promoção da dignidade da pessoa humana.

VI – BIBLIOGRAFIA

AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 9ª Ed Belo Horizonte: Fórum. 2018

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Saraiva: São Paulo. 2015.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3ª Ed. Saraiva: São Paulo. 2003.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 22ª Ed. Saraiva: São Paulo. 2015.

MARCHIONATTI, Daniel. Processo penal contra autoridades. Rio de Janeiro: Forense. 2019.

PACELLI, Eugênio e FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 12ª Ed. São Paulo: Atlas. 2020.

 


[1] Importa registrar que as Constituições Brasileiras anteriores a de 1988 utilizavam a expressão “funcionário público”, equivalente à expressão “servidores estatais” ou “servidores públicos”, está última prevista na atual Constituição Federal de 1988.

[2] O §1º do art. 327 do CP foi incluído pela Lei nº 9.983/00, observando que vai além da atual definição de agentes administrativos ou servidores estatais, em vista da inclusão daqueles que trabalham em empresa prestadora de serviço público, hipótese essa que se enquadra em outra categoria de agentes públicos, qual seja, a de agentes delegados ou de agentes colaboradores.

[3] STF - RE 228.977, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, DJ de 12-4-2002.

[4] O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “os agentes diplomáticos são agentes políticos”. (STF - Rcl 3181 MC, Rel. Min. CEZAR PELUSO, julgado em 01/06/2005, publicado em DJ 09/06/2005).

[5] STF, AP 313 QO-QO, Rel. Min. MOREIRA ALVES, P, j. 25-8-1999, DJ de 9-11-2001.

[6] STF, ADI 2797, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250

[7] STF – ADI 5103. Rel. Min. Alexandre de Moraes. DP 25/04/18

[8] STF – HC 134691. Rel. Min. Alexandre de Moraes. DP 01/08/18.

[9] Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: ... X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça;

[10] CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 14, DA LEI N.º 10.826/03. CRIME COMUM, SUPOSTAMENTE PRATICADO POR PREFEITO, EM OUTRO ESTADO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MUNICÍPIO GOVERNADO PELO INTERESSADO. ART. 29, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRERROGATIVA DE FORO CRIADA EM FUNÇÃO DA RELEVÂNCIA DO CARGO DE PREFEITO PARA O RESPECTIVO ESTADO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO, PARA RECONHECER A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL SUSCITADO. 1. No caso, o Interessado, prefeito do Município de Rafael Fernandes/RN, foi autuado em flagrante-delito em ocasião em que portava um revólver calibre 38 sem autorização ou registro, em rodovia no Município de Salgueiro/PE. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, posteriormente, expediu alvará de soltura. O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, então, suscitou o presente conflito, sob o fundamento de que a Corte potiguar não tinha jurisdição sobre crime comum ocorrido em município pernambucano. 2. O Poder Constituinte, ao criar a prerrogativa prevista no art. 29, inciso X, da Constituição da República, previu que o julgamento dos Prefeitos, em razão do cometimento de crimes comuns, ocorre perante o Tribunal de Justiça. 3. A razão teleológica dessa regra é a de que, devido ao relevo da função de um Prefeito, e o interesse que isso gera ao Estado em que localizado o Município, a apreciação da conduta deve se dar pelo Tribunal de Justiça da respectiva unidade da Federação. 4. Ora, a Constituição é clara ao prever como um dos preceitos que regem o Município o "julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça". Ressalte-se: está escrito no inciso X do Art. 29 da Carta Magna "perante o Tribunal de Justiça", e não "perante Tribunal de Justiça". O artigo definido que consta na referida redação, conferida pelo Constituinte, determina sentido à norma que não pode ser ignorado pelo aplicador da Lei, impedindo a interpretação de que se utilizou a Corte Suscitante. 5. Outrossim, relembre-se o que já esclareceu o eminente Ministro MARCO AURÉLIO, do Supremo Tribunal Federal: "[a] prerrogativa de foro, prevista em norma a encerrar direito estrito, visa a beneficiar não a pessoa, mas o cargo ocupado" (HC 88.536/GO, 1.ª Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 15/2/2008) 6. Desta feita, não há nenhuma lógica em reconhecer a competência da Corte do local do delito no julgamento do feito, em detrimento do interesse do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte em apreciar causa referente a Prefeito - cujo cargo é ocupado em Município daquela unidade da Federação. 7. Nem se diga ainda que, em razão de regra processual existente em legislação infraconstitucional, poderia prevalecer, no caso, a competência em razão do local do cometimento do crime. Isso porque a única interpretação que pode ser dada à hipótese é a de que qualquer regra de hierarquia inferior sobre processo não pode sobrepor-se a determinação da Carta Magna, como por diversas vezes já esclarecido pelo Supremo Tribunal Federal e por esta Corte. 8. Conflito de competência conhecido, para declarar como competente o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte. (CC 120.848/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2012, DJe 27/03/2012)

[11] BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 10ª Ed. Saraiva: São Paulo. 2015. p. 342.

[12] PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECEPTAÇÃO. VEREADOR. FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE GARANTIA NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. COMPETÊNCIA FIRMADA PELO LOCAL DA CONSUMAÇÃO DO CRIME. 1. Embora a Constituição Federal não tenha estabelecido foro especial por prerrogativa de função aos vereadores, não há óbice de que tal previsão conste das Constituições estaduais. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 2. Se o constituinte mineiro não conferiu essa garantia, tem lugar, aqui, a regra geral, de competência do lugar de consumação do delito (art. 70 do CPP). 3. No caso, trata-se de ação penal em que vereador de Silvanópolis/MG é acusado do crime de receptação, supostamente cometido no Município de Araruama/RJ. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara Criminal de Araruama/RJ, o suscitado. (CC 116.771/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 08/03/2012)

[13] STF - Inquérito 4.104, Rel. Min.Teori Zavascki, 2ª T, j. 22-11-2016, DJE 259 de 6-12-2016.

[14] STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018;

[15] RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA NULIDADE PELA VIOLAÇÃO DO JUIZ NATURAL. PROVÁVEL PARTICIPAÇÃO DE PREFEITO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA COMPETENTE PARA O PROCESSAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO. 1. O acórdão ora impugnado, não obstante tenha reconhecido que "é induvidosa a conexão por prerrogativa de foro, posto que os fatos sob investigação inevitavelmente acabarão por desaguar na eventual conduta do Alcaide Municipal de Alto Boa Vista-MT", decidiu "[indeferir] o writ no que pertine a suposta nulidade dos atos investigatórios invectivados". 2. O Supremo Tribunal Federal tem sido firme em assinalar que a simples possibilidade de participação criminosa de autoridade com prerrogativa de foro desloca a competência para o Tribunal competente, sob pena de posterior declaração da nulidade de todas as diligências realizadas pelo juiz incompetente e, consequentemente, pela invalidação de todas as provas delas decorrentes. 3. Recurso provido, a fim de declarar nulos todos os atos proferidos pela autoridade coatora incompetente, determinando o imediato envio dos autos e dos documentos que lhe acompanham ao Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, juiz natural da ação penal em comento. (RHC 23.715/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017)

[16] STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 307098/CE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 23/03/2004;

[17] § 1º É assegurada, nos termos da lei, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 102, de 2019)

[18] São as cláusulas do convênio que revelam a necessidade ou não de a Municipalidade prestar contas à União sobre o cumprimento da avença (STJ, HC 198.375/BA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 10/2/2017).

[19] AGRAVO REGIMENTAL EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO MUNICIPAL PARA COMPRA DE MATERIAL MÉDICO-HOSPITALAR. DESVIO DE VERBAS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. INTERESSE DA UNIÃO. FISCALIZAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. SÚMULA N. 208/STJ. COMPETÊNCIA FEDERAL. NEGADO PROVIMENTO. 1. Esta Corte Superior consolidou entendimento de que, por estarem sujeitas à fiscalização dos órgãos de controle interno do Poder Executivo Federal, bem como do Tribunal de Contas da União, as verbas repassadas pelo Sistema Único de Saúde - inclusive na modalidade de transferência "fundo a fundo" - ostentam interesse da União em sua aplicação e destinação. Eventual desvio atrai a competência da Justiça Federal para conhecer da matéria, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal. Precedentes do STJ. Na mesma linha, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: ARE n. 1.015.386 AgR, Relator(a): Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 21/9/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 27/9/2018 PUBLIC 28/9/2018; ARE n. 1.136.510 AgR, Relator(a): Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/8/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 5/9/2018 PUBLIC 6/9/2018; RE n. 986.386 AgR, Relator(a): Ministro MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 31/1/2018 PUBLIC 1º/2/2018. 2. O Plenário do Tribunal de Contas da União, por meio da Decisão-TCU n. 506/1997 - Plenário assentou que, no âmbito do SUS, os recursos repassados pela União aos Estados e Municípios, seja por intermédio de convênio, fundo a fundo ou por qualquer outro instrumento legal, constituem verbas federais e, portanto, os serviços e ações de saúde decorrentes estão sujeitos à sua fiscalização. 3. In casu, vários dos pagamentos indevidos efetuados pelo Município aos réus foram provenientes de transferências do SUS ou de convênios vinculados à saúde, o que evidencia o interesse da União na fiscalização da destinação dada aos recursos por ela repassados, assim como a competência fiscalizatória do Tribunal de Contas da União, em sede de controle externo. 4. Aplicável, assim, ao caso concreto, mutatis mutandis, o Enunciado n. 208, da Súmula do STJ que afirma que "compete à Justiça Federal processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão federal". 5. Reconhecida a competência da Justiça Federal para o julgamento da ação penal. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no CC 169.033/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2020, DJe 18/05/2020)

[20] CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. MALVERSAÇÃO NO USO DO FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO BÁSICA E DE VALORIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO - FUNDEB. SUPOSTA AUSÊNCIA DE COMPLEMENTAÇÃO DE VERBAS FEDERAIS. IRRELEVÂNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CARÁTER NACIONAL DA POLÍTICA DE EDUCAÇÃO. 1. O núcleo da controvérsia consiste em saber se para a fixação da competência da Justiça Federal, no caso de malversação de verbas destinadas à educação, é imprescindível a existência de repasse de verbas federais 2. "Após o julgamento do CC nº 119.305/SP, a Terceira Seção desta Corte, mudando a jurisprudência até então pacificada, passou a entender ser da competência da Justiça Federal a apuração, no âmbito penal, de malversação de verbas públicas oriundas do FUNDEF, independentemente da complementação de verbas federais, diante do caráter nacional da política de educação, o que evidencia o interesse da União na correta aplicação dos recursos." Precedente: CC 123.817/PB, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 19/9/2012. 3. O Supremo Tribunal Federal - STF, após o exame das ações civis originárias ns. 1.109, 1.206, 1.241 e 1.250, em Sessão Plenária do dia 5/10/2011, reconheceu que a propositura da ação penal - no caso de desvios do FUNDEF - é atribuição do Ministério Público Federal, ainda que não haja repasse de verbas da União. 4. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o suscitado. (CC 164.113/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 17/05/2019)


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