Dos limites ao poder de emissão de normas pelas agências reguladoras ao desvio de função no serviço público federal

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo abordar sucintamente o eventual excesso de competências na emissão de normas regulamentadoras emanadas das autoridades aeronáuticas do Brasil. Para alcançarmos este propósito, trazemos breves comentários sobre a mudança de paradigma em relação à responsabilidade da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) e do Departamento de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro (DECEA), no ordenamento jurídico pátrio – em função da interação entre essas duas entidades, por meio do Sistema Decolagem Certa – DCERTA, que atua com base nos dados informados nos planos de voo -, abordando-se os principais problemas decorrentes dessa prestação de serviço, hipotéticas situações de dano ao agente público que opera em desvio de função e a consequente responsabilidade civil do Estado.

Palavras-chave: regulação, tráfego aéreo, segurança, responsabilidade civil do estado, desvio de função, equiparação salarial, ANAC, DECEA, INFRAERO

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INTRODUÇÃO

A atividade aeronáutica, ou aviação civil, é um complexo sistema interligado de normas, que visam, sobretudo, à segurança das pessoas, cargas, passageiros e terceiros em superfície, que, de forma direta ou indireta utilizam o avião, como meio de transporte mais seguro, rápido, regular e eficiente existente no planeta.

Emitir normas em um meio tão singular e de atividades intimamente interligadas, como o da aviação, pode, às vezes, exigir que os entes legisladores envidem esforços conjuntos, visando que seus operadores, em conjunto, atuem em um mesmo sentido. É o que o corre, por exemplo, na fase de planejamento do voo, quando a segurança regulatória e segurança de tráfego aéreo se comunicam em uma tênue linha divisória de competências operacionais.

Este artigo é uma breve análise jurídica acerca do poder de emissão de normas da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) e do Departamento de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro (DECEA), com ênfase nos possíveis excessos de competência ao legislarem normas e procedimentos típicos do Sistema de Controle de Tráfego Aéreo e atribuírem funções atípicas aos Profissionais de Navegação Aérea que desempenham a função ATS de recebimento de Planos de Voo nas Salas AIS operadas pela Infraero.

A expedição de normas advindas daquelas autoridades pode vir eivada de nulidades, causadas pelo excesso de competência legiferante. Ao ultrapassarem estes limites do poder de regular e exigirem de seus agentes públicos o fiel cumprimento destas normas, no âmbito do Sistema de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro, na prática, estas entidades estatais formalizam a criação de funções atípicas a seus operadores, causando-lhes danos e ensejando possíveis reparações por responsabilidade civil, bem como a possibilidade de a Infraero figurar passivamente em demandas trabalhistas de equiparação salarial – passivo trabalhista oneroso aos cofres públicos.

Será usado, para fins de estudo de caso, a emissão da Resolução nº 268, de 18/03/2013, pela Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC e a reedição da Instrução do Comando da Aeronáutica, ICA 63-27 – Procedimentos dos Operadores AIS Relacionados ao DCERTA[2], pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo – DECEA.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação[3] foi utilizado o método indutivo[4], na fase de tratamento de dados o método cartesiano[5]. O relatório dos resultados expresso no presente artigo é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da resquisa, foram acionadas as técnicas do referente[6], da categoria[7], do conceito operacional[8] e da pesquisa bibliográfica[9].

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1. A EMISSÃO DE NORMAS PELAS AGÊNCIAS REGULADORAS

As agências reguladoras são institutos que refletem o atual estado de intervenção estatal ‒ o modelo regulador do estado. Para cumprirem suas funções, foram dotadas de características singulares, entre elas, a grande autonomia, a especificidade técnica e a possibilidade de emitirem normas. São essas características que as tornam diferentes de outras autarquias semelhantes, existentes no ordenamento brasileiro, e que possibilitam que elas cumpram suas funções de regular mercado, defendendo, assim, interesses coletivos de toda sociedade.

O poder das agências reguladoras de expedir normas está totalmente em conformidade com o Direito, não vindo a contrariar a separação de poderes, pois que são legitimadas por uma delegação constitucional. Salienta-se que, embora legitimadas, as agências reguladoras enfrentam diversos limites impostos a elas, sendo que suas normas não podem extrapolar estas fronteiras. Por isso, são também sujeitas a formas de controle, em especial o controle judicial, conforme amplo ensinamento presente na doutrina brasileira e nas decisões judiciais pátrias.

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2.ANAC E DECEA

O Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território e mar territorial, competindo à União explorar o Espaço Aéreo e a Infra Estrutura Aeronáutica (CBA[10] e CRFB[11]) no território brasileiro. A regulação e fiscalização foram delegados a dois órgãos, gestores de dois sistemas: a ANAC – cuja responsabilidade é supervisionar a atividade de aviação civil no Brasil, tanto no que toca seus aspectos econômicos quanto no que diz respeito à segurança técnica do setor –  e o DECEA – organização subordinada ao Ministério da Defesa e ao Comando da Aeronáutica, responsável pelo controle, estratégico e sistêmico, do espaço aéreo do país, figurando como gestor do chamado SISCEAB (Sistema de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro).

As atividades da ANAC se dividem em dois grandes campos: a regulação econômica e a regulação técnica. A principal atribuição da Agência consiste na regulação das atividades de aviação civil, o que inclui, por exemplo, a manutenção da segurança de voo, a normatização e supervisão da infra-estrutura aeroportuária, a monitoração, normatização administrativa e fiscalização das relações econômicas de consumo no âmbito da aviação civil.

Vale ressaltar que não caíram no escopo de ação da ANAC duas atividades importantes dentro do sistema de Aviação Civil: o tráfego aéreo, realizado pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo (DECEA); e a investigação de acidentes, responsabilidade do Centro de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos (CENIPA). Ambas atividades continuaram sendo desenvolvidas por órgãos que são parte do Comando da Aeronáutica, subordinado este ao Ministério da Defesa.

Contudo, há alguns anos a ANAC vem atravessando competências que não são daquela Agência Reguladora. Especialmente quando atribui funções típicas de polícia para o exercício de fiscalização da segurança (safety[12]) e coerção, delegando estes poderes a órgãos de tráfego aéreo, sem que a sua Lei de criação permita que assim proceda.

A União, por meio da Lei Federal nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, assim repartiu competências, com relação às autoridades aeronáuticas:

Art. 8º Cabe à ANAC adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária do País, atuando com independência, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe:

XXI – regular e fiscalizar a infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária, com exceção das atividades e procedimentos relacionados com o sistema de controle do espaço aéreo e com o sistema de investigação e prevenção de acidentes aeronáuticos. (grifo nosso).

Note-se que aqui está o ponto crucial: “com exceção das atividades e procedimentos relacionados com o sistema de controle do espaço aéreo e com o sistema de investigação e prevenção de acidentes aeronáuticos”. A Lei não permite que a ANAC legisle procedimentos vinculados aos serviços de tráfego aéreo.

Já o Decreto Nº 3.954, de 5 de outubro de 2001 confere ao DECEA a autoridade de gerir o Sistema de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro:

Art. 2º  O Departamento de Controle do Espaço Aéreo – DECEA tem por finalidade planejar, implantar, integrar, normatizar, coordenar e fiscalizar as atividades de controle do espaço aéreo brasileiro, de telecomunicações aeronáuticas e de informática.

Porém, o que vemos são as exceções virando regras e a ANAC legislando atribuições para operadores da Sala AIS.

Recentemente, a Diretoria da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC editou a Resolução nº 268, de 18/03/2013, evocando a competência que lhe foi outorgada pelo art. 11, inciso V, da Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, considerando o que consta no processo nº 60800.232501/2011-21, deliberado e aprovado na Reunião Deliberativa da Diretoria realizada em 18 de março de 2013, (publicado no DOU N° 53, S/1, p. 4-5, 19/03/2013). Por meio deste regulamento, passou a estabelecer procedimentos para usuários do Sistema Decolagem Certa – DCERTA.

Ato contínuo, o DECEA reeditou a ICA 63-27 – Procedimentos dos Operadores AIS Relacionados ao DCERTA, e redefiniu competências, estabelecendo os procedimentos dos operadores AIS quanto à utilização do Sistema Decolagem Certa – DCERTA, no que tange às aeronaves e tripulações técnicas.

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3.PODER DE POLÍCIA

3.1.Conceito

O direito administrativo, em relação aos direitos individuais, cuida de temas que colocam em confronto dois aspectos opostos: a autoridade da Administração Pública, que condiciona o exercício dos direitos individuais ao bem estar coletivo; e a liberdade individual.

Para administrar esse conflito de forma eficaz, aplicou-se ao poder de polícia, dois sentidos: um sentido amplo e um sentido estrito. Consoante Celso Antonio Bandeira de Melo[13], em sentido amplo (atos do legislativo e executivo), o poder de polícia corresponde à

“atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-se aos interesses coletivos”; e em sentido estrito (atos do executivo), abrange “as intervenções do Poder Executivo, destinadas a alcançar fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastante com os interesses sociais”.

Vale ressalvar a concepção de poder de polícia sob a ótica liberal, que defendia que tal poder consistia na atividade estatal que demarcava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança. Atualmente, o conceito moderno vislumbra que o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em fixar limites ao exercício dos direitos individuais em prol do interesse público.

Destaca-se, ainda, o conceito de poder de polícia legal, previsto no Código Tributário Nacional (CTN), Art. 78:

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único: Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Assim, pode-se considerar o poder de polícia como um dos poderes atribuídos ao Estado, a fim de que possa estabelecer, em benefício da própria ordem social e jurídica, as medidas necessárias à manutenção da ordem, da moralidade, da saúde pública ou que venha garantir e assegurar a própria liberdade individual, a propriedade pública e particular e o bem-estar coletivo.

Portanto, o Poder de polícia é a faculdade discricionária de que dispõe a Administração Pública, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens ou direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. É a faculdade de manter os interesses coletivos e de assegurar os direitos individuais feridos pelo exercício de direitos individuais de terceiros. Visa à proteção dos bens, dos direitos, da liberdade, da saúde, do bem-estar econômico e constitui limitação à liberdade e os direitos essenciais do homem[14].

A sua razão de ser é justamente o interesse social e o seu fundamento está na Constituição e nas normas de ordem pública. A sua finalidade é a proteção ao interesse público no seu sentido mais amplo. Nesse interesse superior da comunidade entram não só os valores materiais, como também o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso do poder de polícia da Administração para a contenção de atividades particulares antissociais ou prejudiciais à segurança nacional.

Faz-se mister ressaltar, ainda, que o poder de polícia pode assumir caráter preventivo ou repressivo. Quando atuando preventivamente, o poder de polícia deve impedir as ações antissociais. Enquanto que o seu atuar de forma repressiva deve visar punir os infratores da lei penal. A partir destes caráteres, o poder de polícia exercido pelo Estado pode incidir na área administrativa e na judiciária.

3.2. A discricionariedade do Poder de Polícia Administrativa

A discricionariedade é a abertura da norma legal à Administração, de maior liberdade de atuação, permitindo-lhe que escolha seus próprios caminhos de atuar, na oportunidade que lhe convenha, pelos motivos que entender relevantes.

Poder de polícia é a faculdade discricionária de que dispõe a Administração Pública em geral, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens ou direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado[15].

O poder de polícia administrativo, no seu atual estágio da evolução histórica, responde pela presença da Administração em situações ou relações jurídicas que ordinariamente seriam de direito privado, mas que a intervenção da entidade pública transfere obrigatoriamente, à égide do regime jurídico de direito público.

A polícia administrativa objetiva a manutenção da ordem pública geral, impedindo preventivamente possíveis infrações das leis. Tanto pode agir preventivamente, como repressivamente. Em ambas as hipóteses, a sua função é impedir que o comportamento do indivíduo cause prejuízos para a coletividade.

Assim, e desde que o ato de polícia administrativa se contenha nos limites legais, e a autoridade se mantenha na faixa de opção que lhe é atribuída, a discricionariedade é legítima.

Mas, esta “liberdade” é relativa, vez que tem sua exata proporção definida por lei, e seu exercício vinculado à satisfação do interesse público.

Além do mais, pode-se salientar que o poder de polícia, na maioria das vezes, é discricionário, porém, pode ser também vinculado. É vinculado quando a lei prevê que a Administração, diante de determinados requisitos, terá que adotar ação estabelecida, sem qualquer possibilidade de opção, não podendo, jamais, inovar ou criar ditames que a lei não lhe atribui poderes para fazê-lo.

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4.LIMITES AO PODER DE EMISSÃO DE NORMAS PELAS AGÊNCIAS REGULADORAS

As agências reguladoras nesse novo contexto de regulação foram dotadas de poderes normativos e autonomia para que pudessem exercer suas funções de forma neutra e imparcial.

Mas então surge o debate sobre a legitimação dessas agências para emissão de normas, bem como sobre quais os limites do poder normatizador conferido a elas.

Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que define, estabelece também os limites da atuação administrativa da agência reguladora, conferindo-lhe competências que não podem ser extrapoladas, sob pena de nulidade e responsabilidade (o que nem sempre acontece).

O mesmo que o ato de polícia seja discricionário (dotado de liberdade para agir conforme necessidade e adequação do administrador), a lei impõe alguns limites quanto à competência, à forma, aos fins e ao objeto.

Os atos normativos, de natureza regulamentar, expedidos pelas agências reguladoras, devem respeitar o princípio da legalidade e o da reserva legal. Isso quer dizer que a agência tem poder de expedir regulamentos dentro dos limites que a lei de criação lhe impôs. Estes poderes visam COMPLEMENTAR e SUPLEMENTAR normas, visando a regulamentação técnica e especializada dos setores em que o Estado precisa intervir.

A doutrina, em especial Alexandre Mazza[16], aborda de forma clara e objetiva esses limites:

Exige-se como condição de válido desenvolvimento do dever normativo, absoluta pertinência temática entre as normas expedidas e o âmbito específico de tarefas e cometimentos conferidos à agência.

Assim, o poder regulamentar das agências reguladoras encontra limites, pois não podem modificar, suspender, suprimir ou revogar disposição lega. Tampouco, inovar nos limites de competência conferidos pela Lei de criação da agência, o que configura a nulidade pelo excesso e a responsabilização dentro das esferas que os danos possam vir a ser causados (tributário, administrativo, fiscal, penal, civil, trabalhista, etc).

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5.POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL

O Poder Judiciário é o responsável pela composição da lide e sua solução, exercendo assim a função jurisdicional.

Sobre a possibilidade do controle jurisdicional das agências reguladoras, Lehfeld (2008, p. 358) assim escreve:

O controle judicial, consagrado constitucionalmente, aplica-se em sua plenitude à seara administrativa regulatória, pois tanto a administração pública central como a indireta devem obediência ao primado da Constituição e, consequentemente, aos princípios constitucionais previstos no art. 37, dentre eles, o da legalidade. Embora tenha sido atribuída ampla autonomia às agências reguladoras, a discricionariedade administrativa não pode ser confundida com arbitrariedade administrativa.

O poder normativo atribuído às agências reguladoras pode gerar dois tipos de atos, os normativos de condutas gerais e os atos concretos, por meio dos quais ocorrem as decisões de conflitos de interesse entre agentes econômicos submetidos a seu campo de atuação.

Ambos os atos têm sua natureza administrativa, sendo assim, também são passíveis de serem questionados judicialmente.

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6.O SISTEMA DECOLAGEM CERTA (DCERTA) – breve histórico

A Instrução do Comando da Aeronáutica -- que estabelece “Procedimentos dos Operadores AIS Relacionados ao DCERTA” foi publicado com a finalidade de definir competências e estabelecer os procedimentos dos operadores AIS quanto à utilização do Sistema Decolagem Certa – DCERTA com base nos dados informados nos planos de voo e mensagens correlatas.

Com base na Resolução nº 268 da ANAC, o DECEA reeditou a Instrução do Comando da Aeronáutica, ICA 63-27 – Procedimentos dos Operadores AIS Relacionados ao DCERTA, com o objetivo de definir as competências e estabelecer os procedimentos dos operadores AIS quanto à utilização do DCERTA.

O trecho abaixo é transcrição do Prefácio da ICA 63-27:

O Sistema Decolagem Certa (DCERTA) é o sistema instituído pela ANAC com a finalidade de acompanhar e verificar a regularidade de aeródromos, certificados e licenças de aeronaves e tripulações técnicas, bem como confirmar a autenticidade da AVANAC emitida e consultar as matrículas das aeronaves estrangeiras cadastradas.

Como parte integrante do gerenciamento do risco à segurança operacional, previsto no Programa Brasileiro para a Segurança Operacional da Aviação Civil (PSO-BR), esse Sistema passou a operar em conjunto com o Sistema Automatizado de Sala AIS (SAIS), de forma experimental, em algumas Salas AIS, entre 2008 e 2009.

Após esse esforço, o DCERTA foi instituído oficialmente pela Resolução nº  151, de 7 de maio de 2010, da ANAC.

Em face da experiência adquirida e das necessidades operacionais, os sistemas foram aperfeiçoados. Concomitantemente, houve um planejamento entre o DECEA e a ANAC, com o intuito de estender a operacionalidade SAIS/DCERTA a todas as Salas AIS de Aeródromo[17] do SISCEAB, obedecendo a um cronograma específico.

Com a finalidade de aperfeiçoar as ações do piloto em comando ou do preposto da empresa aérea e do operador da Sala AIS, a referida Resolução foi alterada pela Resolução nº 165, de 08 de agosto de 2010.

Recentemente, foi editada a resolução nº 268, de 18 de março de 2013, que revogou as Resoluções nº 151 e 165. Essa nova Resolução aborda os casos de aceitação e de restrição da emissão da Declaração de Regularidade e, consequentemente, do recebimento ou não do plano de voo.

Ainda, segundo a Instrução, o operador AIS “não necessitará de conhecimento técnico em relação aos motivos da restrição do voo”, pois que “as regras estabelecidas constarão das funcionalidades do DCERTA”.

Assim, ficou estabelecido pelo DECEA que o Operador AIS passaria, desde então, a realizar funções típicas de fiscalização ao realizar a verificação relativa à regularidade dos pilotos e aeronaves. Esta fiscalização, baseada nas informações disponibilizadas pela ANAC, seria efetuada nos Órgãos que recebem e transmitem planos de voo e mensagens correlatas por meio do Sistema DCERTA.

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7.DESVIO DE FUNÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL

Há desvio de função toda vez que um agente público estiver formalmente investido em determinado cargo, mas, de fato, executar tarefas inerentes a cargo diverso. Quando ocorrer o desvio de função, o funcionário público faz jus a receber as diferenças de vencimentos correspondentes ao cargo por ele efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração às custas do empregado.

Essa é a posição pacífica tanto do Superior Tribunal de Justiça (STJ) como do Supremo Tribunal Federal (STF). Certamente, não remunerar o empregado público pelas atividades por ele efetivamente desenvolvidas – mais qualificadas e de maior complexidade do que aquelas do cargo por ele formalmente ocupado -, constitui desrespeito à dignidade do ser humano. Exigir do empregado público o cumprimento de determinadas tarefas e, depois, negar-lhe o pagamento dos vencimentos correspondentes àquele cargo, gera enriquecimento indevido da Administração às custas do empregado público, o que é incompatível com o respeito à dignidade da pessoa humana.

De ressaltar que, em observância ao princípio da “imprescindibilidade de concurso público para o preenchimento de cargos”, somado ao princípio da “primazia da realidade em detrimento da forma” (quando ocorrer discordância do contido no “contrato de trabalho” e o que ocorre na “realidade”, esta última deve prevalecer: vale mais o conteúdo do que a forma), o desvio de função não gera direito ao reenquadramento do funcionário, porém, uma vez comprovado o desvio de função, o empregado público faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.

Segundo decisões recentes e reiteradas do STF, em perfeita sintonia com acórdãos do STJ proferidos na mesma matéria, o desvio de função ocorrido em data posterior à promulgação da Constituição de 1988, não pode dar ensejo ao reenquadramento, mas o empregado público tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Há direito apenas aos valores referentes ao cargo enquanto exercido, ou seja, no momento em que o empregado público voltar a cumprir as funções inerentes ao cargo para o qual foi investido, deixa de fazer jus às diferenças relativas ao desvio de função.

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8.RESPONSABILIDADE CIVIL DA INFRAERO

Para o Direito, o excesso de competência causa nulidade. Via de regra, os atos deveriam ser anulados pela própria ANAC, gerando efeitos futuros e desconsiderando-se os efeitos pretéritos como se jamais existissem. Ocorre que em caso de dano, os efeitos da nulidade devem retroagir para reparação, ou seja, para o cálculo da indenização.

A INFRAERO, por ser ente da Administração indireta da UNIÃO (empresa pública de direito privado, prestadora de serviços públicos), responde pelos danos que causar a seus usuários, na forma do Artigo 37, § 6º da Constituição da República Federativa do Brasil:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Em resumo, o Estado (Infraero) fica obrigado a reparar os danos em todas as suas espécies (moral, material – lucros cessantes e danos emergentes -, perda de oportunidade), caso a negativação de um usuário cause estes danos.

Doravante, o Operador AIS passa a ficar muito mais exposto, pois se em função de sua culpa (imperícia, imprudência ou negligência) este causar o dano e a Infraero vier a ser condenada a pagamento de verbas indenizatórias, pode a Administração Pública demandar contra o empregado e exercer seu “direito de regresso” (37, § 6º, in fine) e cobrar do empregado o montante pago ao usuário.

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9.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o presente estudo, verifica-se que a ANAC possui poder de polícia administrativa, dotada do poder discricionário regulador para emitir normas que visem a complementar e suplementar as lacunas da lei, visando sempre ao interesse público, para intervir tecnicamente no mercado.

Ao inovar e criar atribuições atípicas a outros agentes públicos – sem que um Edital de Concurso Público vincule esta possibilidade – e, ao legislar sobre atividades e procedimentos relacionados com o Sistema de Controle do Espaço Aéreo (SISCEAB), estando legalmente impedida e sem que a Lei de criação da ANAC lhe conferisse estes poderes, a ANAC comete excesso de competência.

Em contrapartida, o DECEA também excede sua competência ao atribuir funções de fiscalização (poder de polícia administrativa, regulação de infraestrutura aeronáutica e safety), típicas dos Técnicos em Regulação da ANAC, sem que o CBA forneça essa autoridade ao Comando da Aeronáutica e sem que o Decreto criador do DECEA lhe delegue tais poderes.

Em ambos os casos, a edição de Resolução, ou ICA, é um expresso excesso de competência – vício de origem que causa nulidade.

Por conseguinte, sob a ótica do consagrado princípio trabalhista da Primazia da Realidade (em Detrimento da Forma), o que ocorre, de fato, é que os Operadores AIS cumprem o estabelecido pelas normas do DECEA, e são impelidos a fiscalizarem e verificarem a regularidade de aeronaves e pilotos, ou seja, agem em desvio de função, sem que haja equiparação salarial com os Fiscais da ANAC. Diante deste desvio de função, salvo entendimento judicial em contrário, são devidas verbas indenizatórias aos Operadores AIS para compatibilizar a diferença salarial ANAC x Infraero, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública à custa do empregado.

Há de se destacar que o judiciário não intervém em ações discricionárias da Administração. Ocorre, contudo que os atos eivados de nulidade podem ser desconstituídos por meio judicial e os efeitos da nulidade podem retroagir para reparação de danos. A jurisprudência brasileira é farta em decisões neste sentido.

Em suma, o presente estudo, verifica que essas nulidades e estes excessos podem ensejar danos aos usuários e consequente responsabilidade da Infraero, assim como um oneroso passivo trabalhista para a Estatal.

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10.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

[2] Disponível na versão digital no site do DECEA: http://publicacoes.decea.gov.br/?i=publicacao&id=3895

[3] “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

[4] “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.

[5] Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

[6] “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62.

[7] “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma ideia.”  PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.

[8] “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.

[9] “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.

[10] CBA, Art. 12. Ressalvadas as atribuições específicas, fixadas em lei, submetem-se às normas (artigo 1º, § 3º), orientação, coordenação, controle e fiscalização do Ministério da Aeronáutica: I - a navegação aérea; II - o tráfego aéreo; III - a infra-estrutura aeronáutica; IV - a aeronave; V - a tripulação; VI - os serviços, direta ou indiretamente relacionados ao voo.

[11] CRFB, Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária.

[12] Em Língua portuguesa e no contexto da aviação, a palavra "segurança" engloba dois aspectos que são separados na terminologia inglesa: a segurança de voo, designada pela palavra "safety", e a proteção contra atos ilícitos ("security", em inglês). O “safety” é o campo da segurança de voo, subdividido em cinco grande áreas, cuja a ANAC é diretamente responsável por normatizar e fiscalizar: a) Aeronavegabilidade: Abrange regular as atividades de certificação de aeronaves, bem como a normatização e fiscalização dos padrões de manutenção de aeronaves; b) Licenças: Significa regular o processo de formação do pessoal da aviação civil. A atividade inclui o estabelecimento de padrões mínimos e fiscalização de cursos, a normatização relativa a exames médicos, a emissão de licenças para piloto, comissário de bordo, mecânico de manutenção aeronáutica; a verificação do inglês dos pilotos, dentre outras atribuições; c) Operações: A atividade engloba a certificação de empresa de transporte aéreo regular e não-regular, a condução do processo para emissão de autorização para operadores agrícolas, e a supervisão e autorização de operações mais especificas, como as operações experimentais, as competições e shows aéreos, dentre outros; e d) Aeródromos: Regular os aeródromos inclui atividades como supervisionar suas condições de pista e pátio, bem como o trabalho das pessoas físicas e jurídicas que administram efetivamente as pistas de pouso, os aeroportos privados, os aeroportos públicos, os helipontos, os heliportos. No caso específico dos grandes aeroportos nacionais, como o de Guarulhos ou o Galeão, uma das mais importantes atividades da ANAC é supervisionar o trabalho da Infraero e dos concessionários, bem como as condições de operação das empresas que ali operam.

[13] Curso de direito administrativo, pp 79.

[14] CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR, 2000, P.390.

[15] MEIRELLES, Hely Lopes. Poder de polícia e segurança nacional. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_40/panteao.htm.

[16] MAZZA, Alexandre. Agências Reguladoras. São Paulo: Malheiros, 2005

[17] Órgão estabelecido em um aeroporto com objetivo de prestar serviço de informação prévia ao voo e receber os planos de voo que se apresentam antes da saída das aeronaves, bem como os informes referentes ao serviço de tráfego aéreo.