O julgamento acerca da prisão após a decisão de segunda instância

Resumo: Acreditava-se que a discussão acerca da interpretação constitucional sob uma ótica política ou jurídica tinha sido encerrada. Carl Schmitt levantou a tese de que a constituição é um fenômeno político, e que os juízes, que não são eleitos pelo povo, não possuem legitimidade para interpretá-la, ou seja, acreditava que a vontade do legislador deveria prevalecer. Hans Kelsen defendeu a tese de que a constituição deve ser interpretada de forma jurídica, com o intuito de protegê-la de eventuais descompassos políticos. Acreditava-se que havia consenso acerca da juridicidade das normas constitucionais, contudo, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, logo após uma decisão colegiada proferida por um tribunal, mesmo com dispositivos constitucionais e legislativos que dispunham um entendimento claro sobre a questão, colocou em xeque o pensamento kelseniano, tendo em vista os efeitos sociais que foram gerados. Assim, o presente artigo tem o intuito de explorar o reavivamento do debate acerca da interpretação jurídica ou política da Constituição Federal.

Palavras-Chave: Constituição Federal. Carl Schmitt. Hans Kelsen. Interpretação. Hermenêutica. Política. Supremo Tribunal Federal. STF. Jurisdição Constitucional.

Sumário: 1. Introdução. 2. O histórico jurisprudencial acerca da possibilidade de se executar a pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado, após a decisão proferida por um tribunal ordinário em segunda instância. 2.1. Sobre as normas que foram debatidas. 2.2. Dos fatores sociais verificados no segundo até o quarto período de mudança de interpretação jurisprudencial. 3. Uma reabertura do embate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen? Poderia a Suprema Corte adotar uma certa simbiose entre teses aparentemente antagônicas para decidir de forma política, com o intuito de atender a vontade popular? 4. Referências bibliográficas.

---

1. Introdução

 No modelo de jurisdição constitucional atual adotou-se o modelo kelseniano/austríaco para a proteção da constituição federal, no sentido de incumbir a um tribunal constitucional a análise acerca da constitucionalidade ou não de determinada norma.

O modelo austríaco de controle de constitucionalidade (Verfassungsgerichtsbarkeit), todavia, não foi aplicado no Brasil em sua pura essência. Este modelo previa que uma corte constitucional deveria pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade ou não de determinada norma somente por intermédio do controle concentrado de constitucionalidade.

Certo é que, no modelo brasileiro, adota-se tanto o sistema concentrado quanto o difuso de constitucionalidade.

Contudo, nos anos da República de Weimar (1918-1933), uma das principais discussões envolviam justamente o jurista Hans Kelsen, defensor deste controle concentrado de constitucionalidade por intermédio de um tribunal jurídico-constitucional, e o político Carl Schmitt, que sustentava a tese de que o defensor da constituição federal deveria ser o Presidente da República, que era, justamente, um sujeito que era eleito pelo povo, ideal este que foi melhor desenvolvido em seu livro Der Hüter der Verfassung (BERCOVICI, 2005).

É de certa pacificidade o entendimento de que a democracia está umbilicalmente ligada com a constituição, pois esta lhe assegura normas protetoras contra a própria atividade estatal, ou contra o próprio senso coletivo, e que a constituição está umbilicalmente ligada à jurisdição constitucional, contudo, em que pese o ideal de Carl Schmitt não ter sido concretizado no plano atual, verifica-se que alguns de seus ideais ainda persistem no âmbito discricionário do poder judiciário, principalmente quanto ao julgamento de casos polêmicos que envolvem grande repercussão nacional. Ora, se a decisão proferida por uma corte constitucional deveria ser jurídica, logo, esta não deveria sopesar com tanto afinco acerca dos eventuais reflexos políticos decorrentes de seus efeitos, mas apenas analisar a juridicidade da norma ou do ato atacado no caso em concreto, verificando a sua compatibilidade com a constituição ou não, deixando que os órgãos que possuem natureza preponderantemente política (executivo e legislativo), consigam superar os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade com a criatividade que a população que os legitimou requer (REYES, 2019).

O Supremo Tribunal Federal não raras vezes fundamenta as suas decisões de forma política, como forma a sedimentar um discurso protetivo que deveria ser praticado pelos que foram efetivamente legitimados. Contudo, quando recebeu para a análise o debate acerca do início do cumprimento de uma pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, a referida corte, de forma majoritária, mas não unânime, acabou se posicionando de forma estritamente jurídica quanto a aplicabilidade da constituição federal no caso concreto, vedando, desta forma, a implementação de tal situação, e isto causou uma série de rebuliços sociais, trazendo à tona o debate acerca da possibilidade de o STF atuar também como um órgão político, de acordo com os ideais de Carl Schmitt, ou se deveria atuar como guardião do texto constitucional conforme previa Hans Kelsen.

---

2. O histórico jurisprudencial acerca da possibilidade de se executar a pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado, após a decisão proferida por um tribunal ordinário em segunda instância

2.1. Sobre as normas que foram debatidas

Antes de se adentrar ao histórico jurisprudencial sobre a questão, é importante traçar os contornos que o estudo pretende adentrar.

Trata-se da análise do princípio da presunção da inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, e do art. 283 do Código de Processo Penal Brasileiro, que, ipsis literis dispõem:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

É clara a interpretação que, de acordo com a legislação, o indivíduo não pode ser preso antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, salvo em virtude de prisão temporária ou preventiva, que possuem outros requisitos para o seu estabelecimento. Desta forma, para que seja possível uma interpretação contrária, seria necessário que este dispositivo fosse tido como inconstitucional, e, de acordo com a constituição federal, tem-se que ninguém deve ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Com a análise conjunta de ambos os dispositivos, tem-se a interpretação de que o indivíduo não pode ser preso antes do trânsito em julgado, pois a prisão pode ser interpretada como atribuição máxima de culpa ao sujeito que está sendo acusado em âmbito processual penal.

No âmbito da Suprema Corte, o entendimento contrário a este se sustenta basicamente em três premissas. A primeira é a de que nenhum direito é absoluto, tampouco o direito à presunção de inocência. A segunda dita que, como é no tribunal ordinário, ou seja, na segunda instância, em que há a finalização da análise acerca dos fatos, logo, uma condenação por parte deste tribunal atesta, com forte presunção de veracidade, que, de fato, a conduta realmente se verificou no plano concreto. A terceira defende a tese de que, caso não haja a execução antecipada da pena, isto poderia acarretar na tradução de uma impunidade, tendo em vista que a cultura jurídica brasileira decorre no sentido de recorrer sempre até a última instância, e, tendo em vista que o poder judiciário é moroso ao proferir decisões, haveria o risco de o acusado ser beneficiado pelo instituto da prescrição intercorrente. Um fato curioso reside na posição enfática de que os defensores desta tese não se posicionam acerca da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal que veda a prisão antes do trânsito em julgado (frise-se: ressalvadas as hipóteses de prisão temporária e preventiva), mas interpretam o dispositivo conforme à constituição.

Desta forma, é bem possível concluir que os argumentos contrários residem basicamente em apenas um sentimento: o de impunidade, em decorrência de um processo judicial lento e complexo, que acaba consumando-se na prescrição sem a análise efetiva do mérito do caso. Verifica-se que a população anseia por um pronunciamento judicial quanto ao mérito da questão, ou seja, não é possível satisfazer a vox populi mediante o julgamento amparado com base em previsões legislativas não consonantes, de certo modo, aos fatos vivenciados e discutidos no caso.

2.2. Das alterações de posicionamento jurisprudencial

O Supremo Tribunal Federal alterou o seu entendimento, nos últimos dez anos, quatro vezes seguidas.

Inicialmente, desde novembro de 1991 até fevereiro de 2009, havia o entendimento de que era possível a execução provisória após a condenação proferida por um tribunal ordinário, e, caso o réu opusesse recursos junto às instâncias extraordinárias (STJ e STF), deveria iniciar o cumprimento provisório da pena até a finalização do julgamento. A fundamentação principal do HC 68.726, julgado pelo Min. Néri da Silveira, que embasou este entendimento, dispôs que:

Não considero, de outra parte, a ordem para que expeça mandado de prisão do réu, cuja pena privativa de liberdade se confirme, unanimemente, no julgamento de sua apelação contra a sentença desfavorável, em conflito com a norma do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, quando preceitua: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

A ordem de prisão, em decorrência de decreto de custódia preventiva, de sentença de pronúncia ou de decisão de órgão julgador de segundo grau, é de natureza processual, concerne aos interesses da garantia da aplicação da lei penal ou da execução da pena imposta, após reconhecida a responsabilidade criminal do acusado, segundo o devido processo legal, com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, qual na espécie sucedeu.[2]

O entendimento estava compatível com a legislação da época, tendo em vista que a legislação processual penal, prevista no art. 283 do Código de Processo Penal, que vedava a prisão antes do trânsito em julgado, só foi alterada em 4 de maio de 2011, por intermédio da Lei n.º. 12.403.

Este entendimento foi alterado pela Suprema Corte mesmo antes da promulgação do referido dispositivo, entre o período de fevereiro de 2009 até maio de 2016, ocasião em que o Supremo entendeu que não seria possível que o réu tivesse iniciada a execução da sua pena antes do trânsito em julgado da discussão processual. A fundamentação principal trazida no HC 84.078, embasada pelo Relator Ministro Eros Grau, dispôs, em síntese, que:

6. A Lei de Execução Penal – Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1.984 – condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória (artigo 105), ocorrendo o mesmo com a execução da pena restritiva de direitos (artigo 147). Dispõe ainda, em seu artigo 164, que a certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado valerá como título executivo judicial.

7. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu artigo 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

8. Daí a conclusão de que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se temporal e materialmente, ao disposto no artigo 637 do CPP.

(...)

11. Ora, se é vedada a execução da pena restritiva de direito antes do trânsito em julgado da sentença, com maior razão há de ser coibida a execução da pena privativa de liberdade – indubitavelmente mais grave – enquanto não sobrevier título condenatório definitivo. Entendimento diverso importaria franca afronta ao disposto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição, além de implicar a aplicação de tratamento desigual a situações iguais, o que acarreta violação do princípio da isonomia. Note-se bem que é à isonomia na aplicação do direito, a expressão originária da isonomia, que me refiro. É inadmissível que esta Corte aplique o direito de modo desigual a situações paralelas.[3]

Desta forma, houve alteração do entendimento do Supremo Tribunal Federal ante a aplicação do princípio da isonomia, tendo em vista que, se era impossível a execução de penas restritivas de direito antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, logo, não seria possível, igualmente, a execução provisória de pena mais grave antes de atingido o referido lapso temporal.

Contudo, o entendimento foi alterado novamente, passando-se a permitir a execução provisória da pena em maio de 2016. A fundamentação principal do HC 126.292, cuja relatoria precedeu do Ministro Teori Zavascki, foi a seguinte:

5. Realmente, antes de prolatada a sentença penal há de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica, o que leva a atribuir ao acusado, para todos os efeitos – mas, sobretudo, no que se refere ao ônus da prova da incriminação -, a presunção de inocência. A eventual condenação representa, por certo, um juízo de culpabilidade, que deve decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal. Para o sentenciante de primeiro grau, fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa – pressuposto inafastável para a condenação -, embora não definitivo, já que sujeito, se houver recurso, à reversão por um Tribunal de hierarquia imediatamente superior. É nesse juízo de apelação que, de ordinário, fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se for o caso, da responsabilidade penal do acusado. É ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame da decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal, tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo. Ao réu fica assegurado o direito de acesso, em liberdade, a esse juízo de segundo grau, respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas.[4]

É curioso notar, igualmente, que, dentro deste julgado, verifica-se excertos que não necessariamente se debruçam à técnica jurídica de interpretação das normas, mas se sustentam a equiparações em âmbito de direito comparado, de sensos de justiça, dados estatísticos, etc, conforme se destacará em algumas passagens:

7. Não é diferente no cenário internacional. Como observou a Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85.886 (DJ 28/10/2005), “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema”.

(...)

Interessante notar que os dados obtidos [dados citados pelo Ministro Teori Zavascki que dispõem que os habeas corpus dirigidos ao tribunal são providos em tão somente 4% dos casos] não compreenderam os recursos interpostos contra recursos extraordinários inadmitidos na origem (AI/ARE), os quais poderiam incrementar, ainda mais, os casos fadados ao insucesso. E não se pode desconhecer que a jurisprudência que assegura, em grau absoluto, o princípio da presunção da inocência – a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos, ordinários e extraordinários – tem permitido e incentivado, em boa medida, a indevida e sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies, com indisfarçados propósitos protelatórios visando, não raro, à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória.

(...)

[Ministro Luis Roberto Barroso] 40. Os métodos de atuação e argumentação dos órgãos judiciais são essencialmente jurídicos, mas a natureza de sua função, notadamente quando envolva a jurisdição constitucional e os chamados casos difíceis, tem uma inegável dimensão política. Assim é devido ao fato de o intérprete desempenhar uma atuação criativa – pela atribuição de sentido a cláusulas abertas e pela realização de escolhas entre soluções alternativas possíveis -, e também em razão das consequências práticas de suas decisões.

(...)

43. Pois bem: o pragmatismo jurídico, que opera dentro dos sentidos possíveis da norma jurídica, oferece três argumentos que reforçam a necessidade de revisão da atual jurisprudência do STF quanto à impossibilidade de execução provisória da pena. Como já afirmado no início deste voto, a alteração, em 2009, da compreensão tradicional do STF sobre o tema, que vigia desde a promulgação da Constituição de 1988, produziu três efeitos negativos: o incentivo à interposição de recursos protelatórios, o reforço à seletividade no sistema penal e o agravamento do descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade. A reversão desse entendimento jurisprudencial pode, assim, contribuir para remediar tais efeitos perversos, promovendo (i) a garantia de equilíbrio e funcionalidade do sistema de justiça criminal, (ii) a redução da seletividade do sistema penal, e (iii) a quebra do paradigma de impunidade.[5]

É possível verificar outras passagens de teor semelhante, contudo, faz-se necessário suspender esses trechos, para não alongar em demasia o presente estudo, mas essas demonstrações servem apenas pelo intuito de demonstrar que, de fato, houve uma espécie de espectro político sustentado no âmbito deste julgamento.

Em apertada síntese, o julgamento firmou-se no sentido de que a execução provisória da pena era possível, tendo em vista que a análise dos fatos terminaria após o pronunciamento recursal proferido por um tribunal ordinário, e que a não aplicação do referido instituto causaria impunidades, no sentido de gerar o risco de se culminar em uma prescrição intercorrente da pretensão punitiva do ente estatal, haja vista a triste cultura brasileira de se interpor recursos que, na maioria dos casos, são protelatórios.

Por fim, o quarto e último posicionamento do Supremo Tribunal Federal decorreu no sentido de negar a execução provisória da pena, tendo em vista a vedação prevista no art. 283 do Código de Processo Penal, cuja redação foi alterada pela Lei n.º. 12.403, de 4 de maio de 2011, firmando-se a Corte no sentido de que o referido dispositivo é constitucional. É o que se verifica mediante a análise das ADC’s n.º. 43, 44 e 54, cuja relatoria era do Ministro Marco Aurélio.

O princípio da não culpabilidade é garantia vinculada, pela Lei Maior, ao trânsito em julgado, de modo que a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal não comporta questionamentos. O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a restringir.

Essa determinação constitucional não surge desprovida de fundamento. Coloca-se a preclusão maior como marco seguro para a severa limitação da liberdade, ante a possibilidade de reversão ou atenuação da condenação nas instâncias superiores.[6]

É possível classificar as mudanças de entendimento jurisprudencial em quatro tempos distintos:

a) Primeiro período: de novembro de 1991 até fevereiro de 2009: possibilidade da execução provisória da pena;

b) Segundo período: de fevereiro de 2009 até maio de 2016: impossibilidade da execução provisória da pena;

c) Terceiro período: de maio de 2016 até novembro de 2019: possibilidade da execução provisória da pena;

d) Quarto período: de novembro de 2019 até os dias atuais: impossibilidade da execução provisória da pena.

2.3. Dos fatores sociais verificados no segundo até o quarto período de mudança de interpretação jurisprudencial

O Brasil foi palco de uma das maiores investigações de corrupção e lavagem de dinheiro do mundo, e a maior que o país teve experiência. Essa investigação, denominada como Operação Lava Jato, teve início em meados de 2009, ante a investigação de crimes de lavagem de capitais relacionados a deputados do Estado do Paraná, ou seja, teve início justamente dentro do segundo período de mudança do entendimento jurisprudencial no âmbito do STF.

Esta investigação culminou na denúncia e condenação de diversos políticos e empresários influentes, e, de forma acertada, é possível concluir que a investigação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva foi a que causou as maiores reviravoltas sociais ao redor de todo o país.

O ex-presidente foi denunciado no dia 14 de setembro de 2016[7] pelos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro, decorrentes de uma investigação que encontrou irregularidades, no sentido de ser ele o proprietário oculto de um apartamento no litoral do Estado de São Paulo que foi recebido como forma de negociar a troca de favores políticos na época em que era presidente da república, e acabou sendo condenado, em primeira instância, no dia 12 de julho de 2017[8]. Após a interposição de recursos, a condenação acabou sendo mantida em segunda instância no dia 24 de janeiro de 2018[9], e houve a sua prisão no dia 7 de abril de 2018[10].

De acordo com o lapso temporal verificado, tem-se que o início desta operação de combate à corrupção e à lavagem de dinheiro iniciou-se justamente no segundo período de posicionamento jurisprudencial do STF, que impedia a execução provisória da pena, mas a acabou alterando o seu posicionamento, permitindo o implemento da referida reprimenda antes do trânsito em julgado.

Durante esta investigação, conforme os acusados foram sendo condenados, a população realizava diversos protestos massivos ao redor do país, em que os manifestantes lutavam pelo fim da impunidade, por intermédio da aplicação da lei, de forma rígida, contra aqueles que eram acusados pela prática de crimes de corrupção e de lavagem de capitais. No dia 14 de março de 2016, ou seja, ainda entre o segundo e o terceiro período de entendimento jurisprudencial do STF[11], houve um massivo protesto ao redor de todo o país, ocasião em que os manifestantes protestavam pelo fim da impunidade, pelo apoio à Operação Lava à Jato, pela prisão do ex-presidente (que, à época, ainda não havia sido condenado), bem como pelo afastamento da atual presidente da república, Dilma Rousseff. Estima-se que este movimento agregou cerca de 6,8 milhões de pessoas, de acordo com os organizadores, e, de acordo com as Polícias Militares, cerca de 3,6 milhões[12].

Em outros momentos passados, por volta de 2015, existiram outros protestos exigindo um combate mais rígido à corrupção[13], que reuniram, igualmente, um número considerável de manifestantes. De fato, durante o segundo e o terceiro período de posicionamento jurisprudencial é possível afirmar, sem qualquer sombra de dúvidas, que o país foi tomado por um volksgeist combativo aos ditos crimes de colarinho branco, mais especificamente àqueles voltados contra o patrimônio da administração pública.

Curiosamente esses mesmos argumentos de combate à impunidade, efetividade da persecução penal, combate rígido à corrupção, dentre outros, foram utilizados nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal para fundamentar a alteração de entendimento acerca da impossibilidade de se decretar a execução provisória, para, posteriormente, possibilitá-la, após decisão proferida por um tribunal ordinário.

É certo que após a prisão do ex-presidente, ocorrida no dia 7 de abril de 2018, os movimentos sociais que reivindicavam um combate rígido à corrupção foram esmorecendo, até porque, boa parte dos intentos dos manifestantes foram atendidos, de certo modo, pelo poder público[14].

Ou seja, houve um certo apaziguamento social após este fato.

Após este período de pacificação social, e diz-se pacificação no sentido de o país não ter sido tomado por protestos relevantes desde a prisão do ex-presidente, no dia 07 de novembro de 2019 (decisão que foi disponibilizada no DJ no dia 11 de novembro de 2019), o Supremo Tribunal Federal decidiu retornar ao seu antigo entendimento, no sentido de vedar a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, devendo o acusado, desde que não verificadas as hipóteses de prisão temporária ou preventiva, responder em liberdade até o pronunciamento final por parte do poder judiciário acerca do caso, mas, neste caso, em ação que visava a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal pelo controle concentrado de jurisdição, ou pelo legítimo Verfassungsgerichtsbarkeit. Um outro fator relevante deste julgamento foi o placar de 6 votos contrários à execução provisória antes do trânsito em julgado contra 5 votos favoráveis a esta tese, ou seja: uma conclusão extremamente acirrada.

---

3. Uma reabertura do embate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen? Poderia a Suprema Corte adotar uma certa simbiose entre teses aparentemente antagônicas para decidir de forma política, com o intuito de atender a vontade popular?

 A discussão acerca da possibilidade ou não da execução provisória da pena, nos dias atuais, por conta da alteração legislativa ocorrida no art. 283 do Código de Processo Penal, promovida pela Lei n.º. 12.403, de 4 de maio de 2011, tornou-se, de certo modo, simples: bastaria que a Suprema Corte decidisse se o referido dispositivo, que veda a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado do processo, estava de acordo com a Constituição Federal ou não, mais especificamente com o princípio da presunção de inocência elencado em seu art. 5º, LVII.

As argumentações que foram contrárias à possibilidade da execução provisória da pena se sustentam justamente de uma análise mais literal do dispositivo, enquanto as teses que permitem, se sustentam justamente no senso de impunidade, conforme tentará se demonstrar através da exposição de determinados excertos das fundamentações contidas nos debates da ADC n.º. 43, principalmente no julgamento da medida cautelar que foi requisitada no bojo desta ação.

O Ministro Luis Roberto Barroso, que votou favoravelmente à possibilidade da execução provisória antes do trânsito em julgado, relembrou justamente um outro caso que também estava em pauta no período em que houve o julgamento do Habeas Corpus que alterou de posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em 2016:

Portanto, Presidente, os casos de mau funcionamento da justiça e de frustração do sentimento de justiça que qualquer pessoa traz dentro de si se multiplicam. No dia de fevereiro em que julgamos o habeas corpus da relatoria do Ministro Teori, no qual se alterou a jurisprudência, estava na pauta um habeas corpus da relatoria da Ministra Rosa Weber: homicídio qualificado cometido em 1991. Em 2016, depois de todo tipo de recurso que alguém possa imaginar, a decisão ainda não havia transitado em julgado, embora o réu tivesse sido condenado pelo Tribunal do Júri em 1995. Punir em 2016 um crime cometido em 1991 não atende a nenhuma demanda de justiça da sociedade brasileira.

(...)

Dessa forma, assento o meu voto sobre a primeira premissa de que o sistema de justiça brasileiro – como era – frustra, na maior medida possível, o sentimento de justiça e o senso comum de qualquer pessoa que tenha esses valores em conta.

O terceiro foi o agravamento do descrédito da sociedade no sistema de justiça. E se a sociedade desacreditar do sistema de justiça, dá-se um incentivo à criminalidade. A sensação de que nada vai acontecer é um estímulo para que as pessoas façam coisas erras. Eu dizia, ontem, na Turma: alguém acha que, em outros países do mundo, as pessoas pagam tributo com minúcia e preocupação porque elas são bacanas ou generosas? Não é verdade! Elas pagam porque vão presas se sonegarem. Já nós, nessa matéria, em meio a outras, temos o sistema mais leniente que se possa imaginar, em que se pode pagar o tributo sonegado depois do trânsito em julgado. É uma aposta sem chance de perder. O sistema é péssimo e, de novo, para favorecer o andar de cima.

Um sistema de justiça desacreditado pela sociedade aumenta a criminalidade. O CNJ divulgou que somente nos anos de 2010 e 2011 a justiça brasileira deixou prescrever 2.918 ações envolvendo crimes de corrupção e lavagem de dinheiro. Prescreve porque não consegue dar início à execução! Portanto, Presidente, um sistema de justiça desmoralizado não serve, evidentemente, para o Judiciário, não serve para a sociedade, não serve para ninguém e não serve tampouco para a advocacia tal como eu a entendo.

Sendo assim, a mudança da jurisprudência do Supremo se deu dentro de um contexto em que a decisão anterior, defensável que seja – e era, do ponto de vista técnico -, produziu uma tal quantidade de consequências negativas para a sociedade brasileira, que foi preciso revisitá-la e repensá-la.[15]

Com base nesta fundamentação, verifica-se, de forma evidente, que o Ministro primeiramente verificou as consequências políticas de sua decisão, para, após, fundamentá-la juridicamente.

Em contrapartida, o Ministro Celso de Mello, que negou a possibilidade da execução provisória antes do trânsito em julgado, dispôs, nos embates da medida cautelar suscitados na ADC 43, que a Constituição Federal do Brasil prevê, justamente, a impossibilidade de se permitir a prisão antes do trânsito em julgado.

Quantos princípios proclamados pela autoridade superior da Constituição da República precisarão ser sacrificados para justificar a decisão desta Suprema Corte proferida no julgamento do HC 126.292/SP?

Quantas liberdades garantidas pela Carta Política precisarão ser comprometidas para legitimar o julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal que, ao instituir artificial antecipação do trânsito em julgado, frustrou, por completo, a presunção constitucional de inocência?

Quantos valores essenciais consagrados pelo estatuto constitucional que nos rege precisarão ser negados para que prevaleçam razões fundadas no clamor público e em inescondível pragmatismo de ordem penal?

Até quando dados meramente estatísticos poderão autorizar essa inaceitável hermenêutica de submissão, de cuja utilização resulte, como efeito perverso, gravíssima e frontal transgressão ao direito fundamental de ser presumido inocente?

(...)

Nesse contexto, impõe-se ao Supremo Tribunal Federal – tornado fiel depositário da preservação da autoridade, da supremacia e da intangibilidade da nova ordem constitucional, por deliberação soberana da própria Assembleia Nacional Constituinte – reafirmar, a cada momento, em comunhão solidária com toda a magistratura nacional, o seu respeito, o seu apreço e a sua lealdade ao texto sagrado da Constituição democrática do Brasil.[16]

Verifica-se, desta forma, que os julgamentos que foram favoráveis ao início da execução provisória debruçaram-se no sentido político de suas decisões, com o intuito de se combater a impunidade. Já os julgamentos contrários se debruçaram mais no sentido literal das previsões contidas na constituição e na legislação processual penal.

Não é equivocado concluir que as decisões que foram desfavoráveis à execução provisória antes do trânsito em julgado seguiram a linha de raciocínio de Hans Kelsen, que atribuiu à jurisdição constitucional a incumbência de analisar e proteger o próprio texto da constituição. Também não é equivocado concluir que as decisões que foram favoráveis à tese em debate seguiram uma perspectiva sob a ótica de Carl Schmitt, no sentido de que a constituição federal deve ser interpretada de forma a garantir uma certa autonomia política, e que as interpretações estritamente jurídicas deveriam ter menos importância do que a vontade real da população. Neste último entendimento, se a vontade popular era, justamente, conforme se demonstrou, a possibilidade de se decretar a execução antecipada da pena, logo, partindo-se da premissa de Carl Schmitt, a Suprema Corte deveria adequar a norma, ou o sentido constitucional, a esta perspectiva.

O que ficou evidenciado é que existe, nos dias atuais, uma certa simbiose entre pensamentos aparentemente antagônicos. Kelsen defende a aplicação de uma juridicidade estrita por parte do poder judiciário para defender a constituição, e Schmitt defende que o judiciário sequer tenha a legitimidade de interpretar as normas constitucionais, pois estes juízes não foram eleitos pelo povo. Como a Suprema Corte está na incumbência de analisar as questões constitucionais, e, tendo em vista que muitos argumentos não-jurídicos foram utilizados como fundamento para deferir ou não determinada pretensão submetida para a apreciação desta jurisdição, também não é equivocado dizer que o debate entre esses dois pensamentos não está encerrado, muito pelo contrário: tanto está em vigência que a própria Suprema Corte não está mais decidindo de forma estritamente jurídica, mas também está levando em consideração os anseios políticos e populares.

A principal dúvida é: será que a Suprema Corte poderia agir de forma temperada entre esses dois extremos? Ou será que deveria adotar, efetivamente, uma forma de interpretação estritamente jurídica ou estritamente política?

A resposta, de certa forma, dependerá do caso que será submetido à Suprema Corte.

De fato, um dos riscos da atuação de uma jurisdição constitucional é, justamente, o ativismo judicial, que consiste em uma interpretação constitucional temerária. É necessário que exista alguns critérios interpretativos da norma constitucional.

O primeiro deles consiste na impossibilidade de se interpretar a constituição de forma contrária ao que ela objetivamente disse, ou criar uma interpretação que não exista dentro de seu texto. Agindo de forma contrária a este preceito, o judiciário incorre no risco de assumir a função de um legislador positivo, por intermédio da criação de normas e preceitos que evidentemente não foram instituídos pelo poder legislativo, ou pela assunção de uma função de legislador negativo, no sentido de negar de forma expressa a essência normativa que o texto constitucional quer instituir. O outro critério consiste justamente na interpretação constitucional das leis. Não cabe à Suprema Corte a utilização de uma interpretação constitucional como forma de criar, nem como forma de revogar, outras normas que foram instituídas pelo poder legislativo. Neste último critério, à Corte cabe a análise de verificar se o texto legal afronta ou não a Constituição Federal (REYES, 2019).

Diferente de ativismo judicial é a interpretação constitucional legítima, esta que consiste em, justamente, verificar a adequação da norma legal ou constitucional ao que ela efetivamente quer trazer, e adequando a realidade jurídica para atender a vontade da própria constituição federal, e não de uma dita vontade política ou popular, sob pena de, caso prevaleça este último entendimento, a própria decisão ser, por natureza, inconstitucional, por ofender ao que a norma fundamental defende.

Desta forma, a fundamentação política de uma decisão proferida pela Suprema Corte é perfeitamente possível, desde que essa fundamentação esteja alinhada com as disposições que a própria constituição trouxe em seu corpo, tendo em vista que, até o presente momento, a constituição federal continua sendo a norma fundamental, cuja qual todas as outras devem ser submissas. Logo, não é possível, sob pena de violar a própria constituição, defender uma interpretação política que ofenda a própria essência normativa trazida pelo texto fundamental, e, levando-se em consideração o entendimento de que uma democracia somente existe por conta da existência de uma constituição, tem-se que é temerário, a pretexto de se interpretar com fundamento em uma justiça social, julgar de forma contrária ao próprio texto constitucional.

---

4. Referências bibliográficas

BERCOVICI, Gilberto. Carl Schmitt, o Estado Total e o Guardião da Constituição. Revista Brasileira de Direito Constitucional - RBDC: ISSN: 1678-9547 (impressa) - 1983-2303 (eletrônica) Escola Superior de Direito Constitucional - ESDC, Local, v. 1, n. 2003, p. 195-201, dez./2005. Disponível em: http://www.esdc.com.br/seer/index.php/rbdc/article/view/30. Acesso em: 13 nov. 2019.

BRASIL. Decreto Lei n.º. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Brasília, DF.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 68.726. Relator Ministro Néri da Silveira. Dj 20/11/1992.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 84.078-7. Relator Ministro Eros Grau. Dj 18/02/2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 126.292. Relator Ministro Teori Zavascki. Dj 16/05/2016.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Constitucionalidade 43. Relator Ministro Marco Aurélio. Dj 11/11/2019.

FOLHA DE SÃO PAULO. Lula é preso. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/poder/2018/04/lula-e-preso.shtml. Acesso em: 14 nov. 2019.

G1. Lula é denunciado pela Lava Jato por corrupção e lavagem de dinheiro. Disponível em: http://g1.globo.com/hora1/noticia/2016/09/lula-e-denunciado-pela-lava-jato-por-corrupcao-e-lavagem-de-dinheiro.html. Acesso em: 14 nov. 2019.

G1. Lula é condenado na Lava Jato a 9 anos e 6 meses de prisão no caso do triplex. Disponível em: https://g1.globo.com/pr/parana/noticia/lula-e-condenado-na-lava-jato-no-caso-do-triplex.ghtml. Acesso em: 14 nov. 2019.

G1. Em decisão unânime, tribunal condena Lula em segunda instância e aumenta pena de 9 para 12 anos. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/julgamento-recurso-de-lula-no-trf-4-decisao-desembargadores-da-8-turma.ghtml. Acesso em: 14 nov. 2019.

G1. Protestos de domingo (13) foram o maior ato político da história do Brasil. Disponível em: http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2016/03/protestos-de-domingo-13-foram-o-maior-ato-politico-da-historia-do-brasil.html. Acesso em: 14 nov. 2019.

G1. Protestos reúnem milhares contra a corrupção, o PT e a presidente Dilma. Disponível em: http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2015/04/protestos-reunem-milhares-contra-corrupcao-o-pt-e-presidente-dilma.html. Acesso em: 14 nov. 2019.

REYES, Manuel Aragón. El futuro de la justicia constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. v. 23, 2019, p. 11-41.

---

[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 68.726. Relator Ministro Néri da Silveira. Dj 20/11/1992.

[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 84.078-7. Relator Ministro Eros Grau. Dj 18/02/2009.

[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 126.292. Relator Ministro Teori Zavascki. Dj 16/05/2016.

[5] Ibidem.

[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Constitucionalidade 43. Relator Ministro Marco Aurélio. Dj 11/11/2019.

[7] G1. Lula é denunciado pela Lava Jato por corrupção e lavagem de dinheiro. Disponível em: http://g1.globo.com/hora1/noticia/2016/09/lula-e-denunciado-pela-lava-jato-por-corrupcao-e-lavagem-de-dinheiro.html. Acesso em: 14 nov. 2019.

[8] G1. Lula é condenado na Lava Jato a 9 anos e 6 meses de prisão no caso do triplex. Disponível em: https://g1.globo.com/pr/parana/noticia/lula-e-condenado-na-lava-jato-no-caso-do-triplex.ghtml. Acesso em: 14 nov. 2019.

[9] G1. Em decisão unânime, tribunal condena Lula em segunda instância e aumenta pena de 9 para 12 anos. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/julgamento-recurso-de-lula-no-trf-4-decisao-desembargadores-da-8-turma.ghtml. Acesso em: 14 nov. 2019.

[10] FOLHA DE SÃO PAULO. Lula é preso. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/poder/2018/04/lula-e-preso.shtml. Acesso em: 14 nov. 2019.

[11] O julgamento foi de fato proferido em fevereiro, mas somente foi disponibilizado no DJ em maio.

[12] G1. Protestos de domingo (13) foram o maior ato político da história do Brasil. Disponível em: http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2016/03/protestos-de-domingo-13-foram-o-maior-ato-politico-da-historia-do-brasil.html. Acesso em: 14 nov. 2019.

[13] G1. Protestos reúnem milhares contra a corrupção, o PT e a presidente Dilma. Disponível em: http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2015/04/protestos-reunem-milhares-contra-corrupcao-o-pt-e-presidente-dilma.html. Acesso em: 14 nov. 2019.

[14] Os movimentos pediam, inclusive, a deposição, ou o impeachment da atual presidente da República, Dilma Rousseff, o que, efetivamente, ocorrera.

[15] Op cit.

[16] Ibidem