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Ensaios sobre a vacinação obrigatória contra covid-19 à luz da eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Ensaios sobre a vacinação obrigatória contra covid-19 à luz da eficácia horizontal dos direitos fundamentais

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O que prevalece no conflito entre o direito fundamental da liberdade pessoal e o direito coletivo à saúde?

Resumo: O presente artigo visa analisar a polêmica possibilidade da obrigatoriedade da vacinação contra a covid-19, sobre a ótica da eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais, o inevitável conflito entre o Direito Fundamental da liberdade pessoal e o Direito Coletivo à saúde, a técnica de ponderação de Dworkin e Alexy, os prós, os contras, os argumentos jurídicos, científicos e sociais e uma possível solução que preserve a máxima efetividade dos valores Constitucionais.

Palavras-chave: Obrigatoriedade Vacinação; Eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais; Direito à vida e a liberdade; Técnica da Ponderação.

Sumário: Introdução. 1. O direito fundamental à vida e a liberdade 2. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais 3. Os direitos da personalidade 4. As atuais vacinas contra covid-19 5. A grave crise sanitária causada pela covid-19. Conclusão. Referências.


Introdução

O objetivo do presente artigo é refletir acerca da possível obrigatoriedade da vacinação no Brasil contra a covid-19, suas consequências, os Direitos Fundamentais envolvidos, o inevitável choque entre eles, a técnica da ponderação e como a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais pode servir como baliza condutora de uma possível solução.

Introdutoriamente, vamos a um conciso panorama: até o momento da confecção deste artigo, cerca de 18 milhões de pessoas, em mais de 40 países no mundo, já se vacinaram. O Brasil com suas infindáveis disputas políticas ainda não começou a vacinação de sua população.  Todavia, o plenário do STF, em 17/12/2020, decidiu que os Entes da Federação podem se utilizar de medidas coercitivas para obrigar as pessoas a se vacinarem. Ainda, decidiu o STF que esses mesmos Entes têm autonomia para realizarem campanhas locais de vacinação. Ademais, decidiu que os pais podem ser também obrigados a vacinarem seus filhos com os imunizantes previstos no calendário nacional de vacinação. O governo federal ainda não divulgou com certeza a data do início, mas há Estados que já anunciaram (como São Paulo para 25/01/21) e tantos outros que já adquiriram instrumentos como seringas (Minas Gerais, por exemplo, já comprou 50 milhões de seringas).

Alguns temas precisarão de uma breve exposição antes de uma conclusão sobre o polêmico tema, os quais passamos a pormenorizar.

O direito fundamental à vida e à liberdade.

É sabido que nossa Constituição Federal de 1988 (CF/88) possui um rol extenso de Direitos Fundamentais, previstos de forma especial e não exaustiva no Artigo 5º que aduz que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos Brasileiros e aos Estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade do Direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade... ” (grifo nosso). Ainda, nosso Código Civil prevê no artigo 15º que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica”. Destes 2 artigos, em conjunto com uma leitura sistêmica da Carta Magna e do Códex Civil, destacamos: há uma garantia do Direito à vida de todos os brasileiros ou estrangeiros, bastando que estes últimos tenham estada no Brasil, vida em um sentido bem amplo encampando a integralidade do ser humano em sua constituição biopsicológica e espiritual. Ainda consagram o direito a inviolabilidade da liberdade, em especial a autonomia de crença, de consciência, da liberdade de cada indivíduo escolher e direcionar sua vida pessoal da forma que melhor lhe aprouver sem interferência do Estado ou de outrem, bem como de se submeter ou não (quando maior e capaz) livremente à tratamento que ponha em risco sua vida e saúde em qualquer aspecto (físico, psicológico ou espiritual).

Nossa Bíblia Política não só prevê direitos fundamentais, mas também disponibiliza aos brasileiros e estrangeiros aqui residentes instrumentos para a concreta defesa desses direitos fundamentais frente ao Estado e frente ao semelhante, bem como consigna a inafastabilidade do Estado em seu papel precípuo de materializador desses comandos constitucionais. Não são apenas previsões abstratas, demagógicas ou semânticas, mas sim comandos dirigidos de forma cogente aos Poderes da República, bem como a todos as pessoas, da obrigatoriedade de respeitarem e contribuírem para a efetivação e promoção do “super princípio” da Dignidade da Pessoa Humana (principal matriz axiológica de nossa Carta Magna).

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Neste momento faz-se oportuno rememorarmos um tema importantíssimo no Direito Constitucional. Tradicionalmente, o Direito Constitucional, se baliza na compreensão de que os Direitos Fundamentais são direitos subjetivos de defesa do indivíduo frente ao Estado opressor (Leviatã, de Hobbes). Assim, as Constituições Modernas foram erigidas sob as bases de previsão de Direitos e principalmente de proteção do indivíduo contra o Estado, dando-se a esse fenômeno o nome de eficácia vertical do Direitos Fundamentais (Direito do indivíduo frente ao Estado). Todavia, desde as décadas de 40 e 50 ( Masson, 2020) essa compreensão passou por uma expansão copérnica. O Direito Constitucional Contemporâneo, principalmente pelos trabalhos de doutrinadores e juristas da Alemanha (com o “leading case” do caso Luth em 1958), passou a reconhecer não só uma eficácia vertical dos Direitos Fundamentais, mas também uma eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais, ou seja, a Constituição garante não só uma proteção dos indivíduos frente a um possível Estado opressor, também garante uma proteção frente a possíveis violações que um indivíduo possa sofrer em decorrência de atos ilícitos ou mesmo lícitos de seus pares.

Dessa forma, não só o Estado é obrigado a respeitar e contribuir na promoção dos Direitos Fundamentais do sujeito humano, também os outros seres da nossa espécie humana possuem deveres de se absterem de violarem os Direitos Fundamentais dos outros e de promoverem a concretização material desses Direitos. Pela compreensão, fincada nas sociedades desde os primórdios da história humana, os seres humanos só se realizam e alcançam o ápice de suas potencialidades em contexto de saudável agregação com os outros. Assim, tanto o Estado quanto todos os indivíduos devem respeito às regras jurídicas (que foram erigidas à regras cogentes para pacificar conflitos e para permitir a convivência harmoniosa entre os indivíduos). Isso ocorre pois a única maneira de nossa Constituição caminhar rumo a se tornar uma Constituição Normativa e não se tornar uma Constituição semântica, é a compreensão e clareza de que todos (indivíduos e Estado) são igualmente admoestados a observarem seu regramento a respeito da promoção da Dignidade da pessoa humana. Eficácia vertical e eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais são duas colunas indissociáveis na compreensão contemporâneo dos Direitos Fundamentais.

Os direitos da personalidade

Outro tema fundamental igualmente precípuo é dos Direitos da Personalidade, umas das facetas dos Direitos Fundamentais. Segundo o escorreito ensino da doutrina (Queiroz, 2020), Os Direitos da Personalidade, expressão imemorável da dignidade da pessoa humana, são “os direitos que o ser humano possui sobre os seu atributos fundamentais (físicos, intelectuais, psíquicos e morais) tais como o direito à vida, à privacidade, ...”  e têm com características serem absolutos, vitalícios, indisponíveis, extrapatrimoniais, ilimitados, impenhoráveis e outros. Entretanto, conforme lição da mais autorizada doutrina, nenhum Direito da Personalidade é absoluto, ou seja, há uma relativização provável de qualquer Direito Fundamental (do qual os Direitos da Personalidade são uma das expressões) em colisão com os outros Direitos Fundamentais no caso concreto. Desta forma, na concretude da vida, no caso concreto, os Direitos Fundamentais podem sofrer colisões, devendo prevalecer, segundo a regra da ponderação (nas sábias lições de Robert Alexy e Ronald Dworking) aquele que melhor promove os Direitos Fundamentais. Na análise do caso concreto, não há soluções apriorísticas, devendo os valores e normas Constitucionais serem sopesados e ponderados no caso concreto. Não há hierarquia ou subordinação entre os Direitos Fundamentais, pois, no caso concreto, pode uma hora prevalecer um, noutra hora prevalecer o outro. Mesmo a vida não escapa a essa regra (basta lembrar do regramento constitucional de que poderá haver pena de morte em caso de guerra declarada).

As atuais vacinas contra a covid-19

Uma questão intrigante, mas não menos importante, é acerca das atuais vacinas contra covid-19. É sabido que esses imunizantes foram produzidos em tempo recorde, muitos utilizando técnicas novas, nunca testadas em humanos e que em comparação com as outras vacinas tradicionais já utilizadas amplamente no Programa Nacional de Imunização anual (PNI) não gozam da mesma confiabilidade, eficácia e segurança comprovadas, tempo de testagem, escrutínio pormenorizado pela comunidade científica e outros construtos basilares da Ciência das vacinas. Elas são novas, não passaram ainda por um amplo escrutínio e análise da comunidade científica que através do trabalho de mentes brilhantes das mais diversas, mais o tempo de tudo, nos permitem cada vez mais asseverarmos que tais vacinas são confiáveis, seguras e eficazes. Há muitas perguntas como: quais os efeitos a curto, médio e longo prazos? Há possibilidade desses imunizantes gerarem em nosso Sistema Imunológico danos graves ou medianos em um número inaceitável de pessoas? Por quanto tempo durará essa imunidade? Serão necessárias vacinações anuais, decenais, etc? Carta interessante de cientistas renomados, das mais diversas áreas do saber, enviada ao Procurador Geral da República (PGR), no final de 2020, explicita essa preocupação, visando persuadir o Exmo sr PGR a opinar contrariamente à obrigatoriedade da vacinação compulsória,  em seu parecer enviado ao STF, antes do fatídico julgamento( para mais detalhes pesquisar a carta na íntegra nas referências bibliográficas).

De uma forma geral, eles argumentam: é necessário cautela nesses experimentos (que precisam de muito tempo para maturação); há uma complexidade de nosso sistema imunitário; há riscos reais em vacinação precoce como a vacina da dengue que provocou a dengue hemorrágica, a da Aids que nunca deu certo, de óbitos ocorridos em experimentos e ainda do desenvolvimento em muitas pessoas de doenças autoimunes (que causa sérias consequências nos que são acometidos por ela). Eles alertam, inclusive, para o fato de que a vacina contra covid-19 em idosos (conforme já se tem relato na literatura médica em experimentos com outras patógenos com outras, em que a vacina causou formas mais graves da doença). Enfim, em apertada síntese, segundo os diletos e respeitados cientistas, o pouco prazo para análise dos efeitos pela comunidade científica, o recente e ainda curto conhecimento que possuímos do SARS covid-19, a falta de conhecimento da ciência dos efeitos dessas vacinas em curto, médio e longo prazo nos diversos grupos humanos (considerando grupo etário, de risco, fatos sociais, morbidades e outros) e a complexidade de nosso sistema imunitário são óbices intransponíveis para uma obrigatoriedade de vacinação em massa. Eles indagam também: a obrigatoriedade será para todos? Grupos serão excluídos? Grávidas, pacientes que fazem quimioterapia, senis, bebês e congêneres serão incluídos no grupo de obrigados à vacinação? Bem, há muitas perguntas a serem respondidas. Assim, deve-se fazer uma clara distinção entre a vacina contra covid-19 e outras vacinas já amplamente estudadas e compreendidas pela comunidade científica.

A grave crise sanitária causada pela covid-19

De outro lado, não menos importante, há os que apontam para a presente catástrofe humanitária que o mundo tem experimentado e que pode ter seu efeito exponencializado para níveis que destruam a raça humana ou que promova uma insofismável seleção natural com a morte de talvez bilhões de seres humanos, se a SARS covid-19 não for debelada. Países ou regiões que desconsideraram os sérios alertas das autoridades sanitárias, mantiveram a “normalidade” e não adotaram protocolos de saúde como uso de máscaras e isolamento social, foram testemunhas oculares de uma verdadeira tragédia humanitária. Não é sofisma catastrófico não! Eles presenciaram enterros coletivos, sobrecarregamento do seu sistema de saúde, mortes aos milhares, dor indizível e caos social, consequências cataclísmicas só amenizadas pela adoção séria e responsável das medidas sanitárias propaladas pelas autoridades de saúde. A sociedade está diante de um vírus de rápida transmissão (não é como Aids ou dengue que se pega em situações específicas), de efeito devastador na saúde, potencializador de um colapso de todo o sistema de saúde (em que podemos chegar a ver falta de leitos e/ou médicos terem de escolher quem irá viver e quem morrerá). Somado às mortes e as dilacerações provocadas nos grupos familiares pela morte precoce de entes queridos, há ainda outras consequências. O interminável e necessário isolamento social, sem uma eficaz vacina (verdadeira salvadora da humanidade), provocará um aumento homérico de casos de suicídio, autoextermínio, acidentes domésticos com graves lesões e óbitos de crianças, fechamento de postos de trabalhos, incalculáveis déficits escolares e de desenvolvimento de crianças e jovens, perda da arrecadação dos governos (com o inevitável colapso dos mais indispensáveis serviços públicos como saúde, cirurgias, medicações, assim, as pessoas morrerão de outras causas). Ainda, podemos citar o aumento da fome, violência desenfreada e catastrófico caos social. Estamos falando de bilhões de mortos como consequência funesta da covid-19. Segundo os Médicos sem fronteiras (ver o endereço para consulta nas referências bibliográficas) há atualmente 178 milhões de seres humanos desnutridos. Esse número pode ser majorado em mais 122 milhões por causa da Covid. Basta pensar que as pessoas podem morrer diretamente pela fome ou indiretamente (milhões de criança sem condições sanitárias e alimentares vão à óbito antes dos 18 anos no mundo). A fome mata mais ou tanto quanto a covid-19. Segundo a organização Pan Americana de Saúde em 2020 foram “confirmados no mundo 85.509.194 casos de COVID-19 (417.216 novos em relação ao dia anterior) e 1.868.622 mortes (7.583 novas em relação ao dia anterior) até 7 de janeiro de 2021” (ver referência abaixo). Esses números ainda são modestos graças aos lockdowns.

O mundo já gastou mais de 25 trilhões de dólares em estímulos financeiros e em combate à pandemia. Para termos uma ideia, se todos os seres humanos fossem vacinados pela vacina da MODERNA (a mais cara) o mundo gastaria 180 bilhões de dólares (isso refuta quaisquer argumentos conspiracionistas de que os laboratórios farmacêuticos não querem aderir ao suposto e não comprovado tratamento precoce com cloroquina, ivermectina a azitromicina, pois é centenas de vezes mais caro para os países lidar com a pandemia do que vacinar sua população).

Conclusão

A partir dos conceitos expostos e realidades brevemente expostos e do choque inevitável entre os caros valores revelados pelos Direitos fundamentais como a liberdade individual, o Direito à vida a saúde, a paz, a fraternidade (Direitos de primeira, segunda e terceira gerações), bem como da eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais como baliza ponderadora entre eles podemos concluir, sem esgotar o assunto e sem intencionarmos uma solução simplória para essa problemática, que: num claro choque entre esses princípios (liberdade individual) e Direito à vida e saúde coletiva, esse último deve prevalecer no caso concreto em análise. Concepções pessoais e liberdade religiosa, de crença e de credo não podem prevalecer sobre o Direito da humanidade em gozar de uma vida saudável, longeva e significativa. Estamos falando de bilhões de pessoas que terão suas vidas ceifadas de uma forma ou de outra por esse vírus quase incomparável pela humanidade (a peste negra ou a gripe espanhola talvez são tristes lembranças congêneres). A fé responsável na ciência e os avanços científicos proporcionaram aos seres humanos um aumento considerável da expectativa de vida (na década de 40 do século XX uma pessoa maior de 40 anos já era considerada idosa e dificilmente alguém se tornava sexagenário, hoje podemos viver, 80, 90, 100 anos).

 Os gregos, com sua rica língua, sua ciência e seus incomparáveis filósofos, criaram o termo “zoê” para vida. Vida, no “zoê” dos gregos, não se limitava a vida biológica e saúde física. O conceito é mais rico pois significa vida biológica saudável, longevidade, qualidade de vida, bem-estar interior, plenitude espiritual, integração com a comunidade, ou seja, era vida plena em comunidade. Há segurança plena nessa vacina? Claro que não!  Mas até o momento mais de 15 milhões se vacinaram (há notificações de reações alérgicas pontuais, nenhuma morte, nada comparável aos quase 2 milhões de mortos da covid-19, mortes só pela doença frise-se). Destaca-se ademais que o tempo recorde pode também ser explicado pelo esforço conjunto global e o dinheiro total investido (como o compartilhamento entre a comunidade cientifica do mundo do mapeamento genético do vírus e de outras informações fundamentais para a produção de uma vacina eficaz e segura).

A ciência nesse momento é a salvação da humanidade.  Ademais, nem todos devem ser vacinados para se alcançar uma imunização coletiva (com um bom plano de vacinação, em grupos estratégicos, é possível criar a popular e mal interpretada “imunidade de rebanho). Não se pode imaginar, nesse estágio do desenvolvimento da humanidade, fundada sob à égide de um Estado Social-Democrático de Direito que convicções pessoas possam ter proeminência sobre a sobrevivência da raça humana. Há riscos sim, mas “viver é um risco”. Se medidas coercitivas indiretas (não coação física esperamos, como na sábia fala do PGR) forem necessárias, elas devem ser tomadas sim, pois a sobrevivência do próprio Estado e de sua população depende disso. No momento do estágio de nosso desenvolvimento científico, quando não há um tratamento comprovado e eficaz como profilático ou contra casos leves, moderados ou graves contra a covid-19, não nos resta alternativa. A chance da humanidade, no estágio atual de nosso saber científico, é a utilização maciça, inteligente e coordenada de imunizantes para debelar a pandemia. Não resta ao Estado Brasileiro alternativa a não ser adotar medidas coercitivas indiretas sérias, em caso de negativa peremptória dos eleitos segundo critérios científicos e epidemiológicos a tomarem os imunizantes. Isso se conclui pois os indivíduos, nacionais ou estrangeiros, na ótica da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, são obrigados pelo ordenamento jurídico (sob pena de necessárias e razoáveis medidas coercitivas) a não só de se absterem de causarem mal a outrem, mas também de contribuírem de todas as formas para que a dignidade humana em seu mais amplo sentido seja realidade concreta não só para a geração presente, mas também para as futuras gerações.

Por último, não menos importante está o fato de que cabe aos governos, a mídia, os formadores de opinião, os cidadãos, se engajarem mutuamente a promoverem uma campanha racional, ampla e esclarecedora da necessidade em nos vacinarmos, do senso de consciência coletiva que devemos possuir, de solidariedade e amor ao próximo. É sabido que os mais velhos possuem um sistema imunológico mais debilitado e que por isso não alcançam um grau de imunização tão satisfatório quanto os mais novos, além de estarem mais propensos a serem vítimas fatais desse vírus.

 Assim, há uma responsabilidade geracional dos mais novos protegerem os mais velhos imunizando-se. A liberdade individual de dirigir sua própria vida é um valor caro, que deve ser preservado, mas que não pode prevalecer no caso concreto quando falamos em algo catastrófico para a própria higidez e sobrevivência da vida como a conhecemos.


Referências

Masson, Nathalia, Manual de Direito Constitucional, 2020, páginas 251 em diante.

Queiroz, Mônica, volume único, edição 2020, páginas 115 em diante).

https://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-cidadania/grupo-pgr-documento-nao-obrigatoriedade-da-vacinacao-contra-covid-19/.

https://www.msf.org.br/o-que-fazemos/atividades-medicas/desnutricao?utm_source=adwords_msf&utm_medium=&utm_campaign=desnutricao_comunicacao&utm_content=_exclusao-saude_brasil_39923&gclid=CjwKCAiA_9r_BRBZEiwAHZ_v12NghDmlo-NcAKHCW6OxHYdrN5iRxjYFKL-5dC0nle-Y-ovTilsnRBoCvwsQAvD_BwE.

https://www.paho.org/pt/covid19.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MENDES JÚNIOR, Wantuir Aroldo. Ensaios sobre a vacinação obrigatória contra covid-19 à luz da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 26, n. 6405, 13 jan. 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/87907. Acesso em: 22 jan. 2021.