Aposentadoria especial e abono de permanência de servidor público com deficiência

1 PROTEÇÃO SOCIAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NO BRASIL

A proteção social pode ser definida como o conjunto de medidas de caráter social com a finalidade de atender as necessidades individuais do ser humano. Deste modo, o Estado utiliza a previdência social, como braço principal desse conjunto de medidas, na tentativa de atender aos problemas individuais e em última análise aos anseios de toda a sociedade. É nesse sentido que se pode afirmar que “proteção social é uma modalidade de proteção individual” (LEITE, 1978).

1.1 Origem e Evolução da Proteção Social

A proteção social em nosso país teve início com a Constituição Imperial de 1824, através dos denominados auxílios ou socorros públicos que eram desenvolvidas pela iniciativa privada, por meio das Santas Casas de Misericórdia, a exemplo da Santa Casa da Misericórdia de Santos. Esse sistema inicial protetivo não garantia renda ao trabalhador e a seus dependentes (SANTOS, 2016, p. 37 e CRUZ, 2015).

Em linhas gerais, podemos dizer que a proteção social brasileira, se tornou formalizada, através da publicação da Lei Eloy Chaves[1], que criou, em cada uma das empresas de estrada de ferro, uma caixa de aposentadoria e pensão para seus empregados, a partir da criação de um fundo formado com a contribuição dos empregados, empregadores e do Estado. Esse fundo garantia renda ao trabalhador, em caso de velhice, invalidez e tempo de serviço, e aos dependentes, em caso de morte do trabalhador (SANTOS, 1979).

Ora, embora se tratasse apenas de um acordo social entre as partes, estabelecido em cada empresa, foi sobre esse esquema inicial que se formou o sistema protetivo brasileiro, ou seja, foi a partir desse período que o Estado brasileiro passou a imprimir ações de garantia e substituição de renda, através do sistema previdenciário e de assistência social (CRONEMBERGER e TEIXEIRA, 2015).

O conceito de Seguridade Social - inicialmente apresentado na Convenção 102 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), aprovada em Genebra, em 28 de junho de 1952, e que, segundo DEDECCA et al (2006) “pautou a CF de 1988 quanto à proteção social de responsabilidade dos poderes públicos” – está relacionado a uma série de medidas públicas contra as privações econômicas e sociais em consequência de enfermidade, maternidade, acidente de trabalho, enfermidade profissional, emprego, invalidez, velhice e morte, bem como de assistência médica e de apoio à família com filhos.

O texto integral da Convenção 102 da OIT foi aprovada no ordenamento jurídico interno somente em 2008 através do Decreto Legislativo nº 269/2008, que entrou em vigor em nosso país em 19/09/2008, com o objetivo fixar normas mínimas de seguridade social em nosso país.

Nesse sentido, antes da promulgação da CF de 1988, a proteção social no Brasil esteve baseada na ideia de seguro social, isto é, na ideia de contribuição por meio do trabalho e do emprego formalizado (ABREU, 2010).

A CF de 1988, eminentemente cidadã, fundamentada no Estado do bem-estar-social, foi um marco na construção de uma proteção social mais abrangente no Brasil, haja vista que criou um sistema amplo e integrativo de seguridade social, que compreende, segundo seu art. 194, um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (ABREU, 2010).

Cabe destacar ainda que a CF de 1988 elevou a assistência social a status constitucional, o que possibilitou uma profunda transformação na sua concepção, nas suas condições de oferta, na sua organização institucional e na sua cobertura.

O bem-estar social exigiu que a proteção oferecida pelo Estado fosse realizada na forma de padrões mínimos de renda, alimentação, saúde, habitação e educação, assegurados a todos os cidadãos como um direito político, não como caridade.

1.2 Previdência Social no Brasil

A Lei Eloy Chaves (1923), como já citado anteriormente, foi caracterizada marco inicial formalizado da previdência social brasileira, ao criar o sistema de Caixas de Aposentadoria e Pensões (CAP) para os empregados das empresas ferroviárias.

Esse sistema foi posteriormente ampliado, ainda na década de vinte, para abranger empresas de outros ramos de atividades, tais como empresas dos serviços telegráficos, portuários, mineração etc. Nessa sistemática, cada empresa criava e organizava sua própria CAP (CRUZ, 2015).

Posteriormente, nos anos de 1930, a previdência social teve abrangência nacional através da transformação das CAPs (183 existentes à época no total) em Institutos de Aposentadoria e Pensão (IAP).

Com o advento dos IAPs, organizados pelo Estado como autarquias federais, ocorreu ampliação do quantitativo de segurados, quando comparados às CAPs, haja vista que os trabalhadores e seus dependentes passariam a ser discriminados por categoria profissional em âmbito nacional (CRUZ, 2015).

Apenas para ilustrar, pode-se citar como exemplos o Instituto de Aposentadoria e Pensão dos Marítimos (IAPM) criado em 1933, dos Comerciários (IAPC) e dos Bancários (IAPB), ambos criados em 1934 (CRUZ, 2015).

Com o advento da Constituição brasileira de 1934, foi instituída a tríplice forma de custeio da previdência social, envolvendo o governo, empregadores e empregados, com a finalidade de prover o que se denominou de “risco social”, que engloba as situações de doença, invalidez, velhice e morte (CRUZ, 2015).

A Constituição brasileira de 1937 utilizou a expressão “seguro social” pela primeira vez, e a Constituição brasileira de 1946 utilizou, de forma inédita, a expressão “previdência social”, além de instituir o mecanismo de “contrapartida”, como forma de manter o equilíbrio entre receita e despesas dentro do sistema de seguridade social, bem como passou a proteger expressamente os denominados “riscos sociais” (CRUZ, 2015).

Em fevereiro de 1938, foi criado o Instituto de Previdência e Assistência aos Servidores do Estado (IPASE). A presidência desse instituto e dos demais existentes à época era exercida por pessoas livremente nomeadas pelo presidente da República.

A Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS)[2], iniciou, em meados de 1960, um processo de universalização do sistema previdenciário brasileiro - ainda sob vigência da Constituição de 1946 – através da unificação das legislações dos diversos IAPs, que resultou na criação do Instituto Nacional da Previdência Social (INPS), em 01/01/1967, por meio do Decreto-Lei nº 72/1966, consolidando de vez o sistema previdenciário brasileiro (CRUZ, 2015).

Importante destacar que a LOPS tratou apenas da universalização do sistema previdenciário para os trabalhadores urbanos. Os trabalhadores domésticos e os rurais permaneceriam ainda, na década de 60, excluídos do sistema.

Os trabalhadores rurais somente foram integrados a previdência social em 1971, através da LC 11/1971, com a criação do Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (PRORURAL), que utilizava recursos do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL).

Já os trabalhadores domésticos somente foram integrados ao sistema de previdência social em 1972, através da Lei n° 5.859, de 11 de dezembro de 1972.

Em 1977, foi criado o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social (SINPAS), por meio da Lei nº 6.439/1977, o que possibilitou a integração das áreas de previdência social, assistência social e assistência médica, bem como a gestão das entidades ligadas ao Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS). Entre as entidades integrantes do SINPAS estavam:

i) Instituto de Administração Financeira da Previdência Social (IAPAS) que era a autarquia responsável pela arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições;

ii) INPS que era a autarquia que administrava os benefícios; e

iii) Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS) que era a autarquia responsável pela saúde.

Posteriormente, a CF de 1988, em seu artigo 194 e parágrafo único, agrupou a seguridade social em três grandes áreas, quais sejam, saúde, previdência social e assistência social, além de determinar que competiria ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; irredutibilidade do valor dos benefícios; equidade na forma de participação no custeio; diversidade da base de financiamento; e garantia de caráter democrático e descentralizado da administração.

Por fim, no ano de 1990, foi criado o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)[3], decorrente da fusão do INPS (benefícios) com IAPAS (custeio), que tem como uma de suas principais competências o reconhecimento inicial, o recurso e a revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários e assistenciais dos segurados do RGPS e de seus dependentes.

1.3 Proteção Social da Pessoa com Deficiência

Importante esclarecer acerca da escassez de produção bibliográfica em nosso país sobre origem e evolução da proteção social das pessoas com deficiência. Tal dificuldade decorre das dimensões conceituais e estruturais sobre a temática da pessoa com deficiência, imbricadas pelos seus múltiplos aspectos: históricos, culturais, jurídicos, socioeconômicos entre outros (ZUCCO, 2013).

Os primeiros sinais da origem e evolução histórica da participação das pessoas com deficiência na sociedade surgiu, no Brasil durante o século XIX, com a educação especial de cegos e de surdos em internatos, de igual modo aos acontecimentos que ocorriam na Europa nessa época (MAIOR, 2015).

No início do século XX estabeleceram-se as escolas especiais para crianças com deficiência mental (atualmente deficiência intelectual), nas redes paralelas ao ensino público, devido à omissão do Estado, como nas associações Pestalozzi (nome do criador do método) e nas Associações de Pais e Amigos dos Excepcionais (APAE) (MAIOR, 2015).

Os termos “excepcionais” e “portadores de necessidades especiais”, embora anacrônicos e incorretos, persistiam na sociedade, particularmente por serem repetidos pela mídia, evidenciando o modelo integrador da deficiência (MAIOR, 2015).

Importante esclarecer que a proteção social das pessoas com deficiência alcançou status constitucional em nosso país a partir do advento da EC 12/78, ainda sob a égide da CF de 1967, que assegurou às pessoas com deficiência a melhoria de sua condição social e econômica, mediante possibilidade de acesso aos espaços públicos; proibição de preconceitos e discriminações, inclusive quanto à admissão ao trabalho ou ao serviço público e a salários; educação especial e gratuita; e assistência, reabilitação e reinserção na vida econômica e social do país.

Posteriormente, a CF de 1988, em sua redação original, modificou o termo “com deficiência” para a expressão “pessoa portadora de deficiência”.

Através de abordagem da deficiência baseada apenas em modelo médico, a Organização Mundial de Saúde (OMS) utilizou o termo Portador de Necessidades Especiais (PNE) para conceituar o “indivíduo que possui algum tipo de impedimento, deficiência, dificuldade ou incapacidade de realizar determinada ação sem o auxílio de algo ou algum instrumento facilitador”.

Posteriormente, em 03/11/2010, o termo PNE foi alterado para PCD, através da Portaria da Secretaria dos Direitos Humanos da Presidência da República (SEDH) nº 2.344/2010 para se adequar ao termo utilizado internacionalmente no âmbito da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU).

O conceito de PCD foi definido pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência como sendo aquela pessoa que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

O conceito de deficiência passaria, a partir de então, da abordagem eminentemente médica para uma abordagem mais abrangente, composta por aspectos médicos e sociais, que compreende a deficiência não apenas como resultado das limitações e estruturas do corpo, mas também da influência de fatores sociais e ambientais do meio no qual a pessoa com deficiência está inserida.

A partir do advento da CF de 1988, um conjunto significativo de leis, decretos e portarias passou a ser estabelecido no Brasil com o objetivo de regulamentar as disposições constitucionais sobre os direitos da PCD. Assim sendo, pode-se elencar os seguintes diplomas legais, em ordem cronológica, que trataram sobre a temática das PCDs:

i) Lei nº 7.853/89 - Normas gerais de direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiência;

ii) Decreto nº 3.298/1999 - Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência;

iii) Lei nº 10.048/2000 – Lei que garantiu atendimento prioritário às pessoas portadoras de deficiência;

iv) Lei nº 10.098/2000 – Lei de acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida;

v) Portaria Ministério da Saúde nº 1.060/2002 - Instituiu a Política Nacional de Saúde da Pessoa com Deficiência;

vi) Decreto nº 5.296/2004 - Regulamenta as Leis nº 10.048/2000 e   10.098/2000;

vii) Portaria SEDH nº 36/2004 - Dispõe sobre o Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência (CONADE);

viii) Decreto nº 6.949/2009 - Promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assinada em Nova York em 30 de março de 2007;

ix) Portaria SEDH nº 2.344/2010 - Dispõe sobre atualização da nomenclatura utilizada pelo CONADE, de PNE para PCD; e

x) Lei nº 13.146/2015 - Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPCD) ou Lei Brasileira de Inclusão (LBI) da pessoa com deficiência.

A promulgação, no ordenamento jurídico interno, da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, aprovada pela ONU em 2007, ocorreu com a entrada em vigor, em 26/08/2009, do Decreto nº 6.949/2009.

Esta internalização foi um marco jurídico na garantia de direitos das pessoas com deficiência, haja vista que teve como propósito promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, bem como promover o respeito pela sua dignidade humana.

1.4 Previdência Social da Pessoa com Deficiência

A previdência social das pessoas com deficiência só alcançou status constitucional através da promulgação da EC 47/2005. Antes, era tratada de modo igual, em relação a critérios e requisitos, as pessoas sem deficiência, ou seja, a partir da EC 47/2005 se possibilitou o usufruto de direitos previdenciários especiais às pessoas “portadoras de deficiência”, através da utilização de critérios e requisitos diferenciados. Entretanto tais direitos constitucionais não foram imediatamente regulados pelo Congresso Nacional.

O art. 28, inciso 2, alínea e da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 13/12/2006 e promulgado no Brasil em 25/08/2009, através do Decreto nº 6.949/2009, dispõe que os países partes da convenção deverão tomar as medidas necessárias para salvaguardar e promover a realização do direito das pessoas com deficiência à proteção social sem discriminação baseada na deficiência, entre os quais a igualdade na acessibilidade a programas e benefícios de aposentadoria.

Após a publicação do Decreto nº 6.949/2009, a política previdenciária brasileira obrigou-se a promover estudos e adequações com a finalidade de garantir, às pessoas com deficiência, acesso aos benefícios previdenciários, revendo conceitos, formas de avaliação e requisitos, conforme abaixo:

Artigo 1 [...] Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

Artigo 28 Padrão de vida e proteção social adequados [...]

2.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à proteção social e ao exercício desse direito sem discriminação baseada na deficiência, e tomarão as medidas apropriadas para salvaguardar e promover a realização desse direito, tais como: [...]

e) Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria. (grifos nossos)

Em razão da adoção de critérios e requisitos diferenciados para fins de percepção de aposentadoria especial pelas pessoas com deficiência através de previsão do constituinte derivado oriundo da EC 47/2005, publicada em 06/07/2005, o Congresso Nacional propôs projetos de leis complementares (PLP 250/2005 e 277/2005), apresentados ainda em 2005 no Senado Federal e na Câmara dos Deputados, para regulamentar, respectivamente, a aposentadoria dos servidores públicos com deficiência vinculados ao regime próprio de previdência social (RPPS) e dos segurados portadores de deficiência do regime geral de previdência social (RGPS).

Após longa tramitação, e impulsionado pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, apenas em 2013 o PLP 277/2005 foi aprovado no Congresso Nacional e transformado na Lei Complementar nº 142/2013, regulamentando assim o artigo 201, § 1º da Constituição Federal. Já o PLP 250/2005, que iria regulamentar a matéria no âmbito do RPPS jamais foi regulamentado pelo Congresso Nacional.

A lei mais recente que trata de garantias de direitos das pessoas com deficiência é a lei nº 13.146/2015, denominada de EPCD ou LBI, tal lei encontra-se em total consonância com as diretrizes da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, considera, no caput de seu art. 2º, pessoa com deficiência como sendo aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Segundo o parágrafo primeiro do art. 2º do EPCD, a avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial[4], realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:

i) os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;

ii) os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;

iii) a limitação no desempenho de atividades; e

iv) a restrição de participação.

No tocante ao direito a previdência social, o EPCD disciplina, em seu art. 41, que a pessoa com deficiência segurada do RGPS tem direito à aposentadoria nos termos da Lei Complementar nº 142, de 8 de maio de 2013.

Diante do exposto, podemos concluir que não obstante a previsão constitucional de proteção social das pessoas com deficiência, desde a CF de 1967 (EC 01/69), somente a partir da CF de 1988 é que se passou a criar mecanismos de garantia de direitos previdenciários às pessoas com deficiência, através de uma série de legislações pertinentes, mormente, após a data de publicação do Decreto nº 6.949/2009, ocorrida em 26/08/2009, com a promulgação no plano jurídico interno da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo.

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2 APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO COM DEFICIÊNCIA

A aposentadoria do servidor público com deficiência era, até meados de julho de 2005, disciplinada com as regras utilizadas pelos demais servidores. A partir da publicação da EC 47/2005, em 06/07/2005, se estabeleceu um novo marco jurídico previdenciário através do estabelecimento de previsão constitucional de critérios e requisitos diferenciados para aposentadoria dos servidores públicos com deficiência.

2.1 Evolução Histórico-Legislativa

A EC 47/2005, alterou a redação do § 4º do artigo 40 da CF de 1988 impondo a adoção excepcional de critérios e requisitos diferenciados para a concessão da aposentadoria devida aos servidores públicos “portadores de deficiência”, nos termos definidos em lei complementar, conforme abaixo.

Art. 40. [...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I – portadores de deficiência; (grifos nossos)

Ocorre que o dispositivo constitucional contido no § 4º, inciso I do art. 40 da CF de 1988, com redação dada pela EC 47/2005, jamais foi regulamentado pelo Congresso Nacional. A norma constitucional supracitada, portanto, é de eficácia limitada, carecendo de regulamentação para produzir todos os seus efeitos.

Cabe informar que não obstante a não regulamentação deste dispositivo constitucional, a discussão da matéria foi iniciada no Senado Federal, ainda no ano de 2005, através do Projeto de Lei Complementar (PLP) 250/2005,  que estabelecia requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores públicos com deficiência, porém, tal projeto foi apenas recebido na Câmara dos Deputados em 19/12/2014, e teve seu conteúdo alterado na Câmara pelo PLP 454/2014, estando atualmente em tramitação na Comissão dos Direitos das Pessoas com Deficiência (CPD) da Câmara dos Deputados desde 02/03/2020.

A ausência da regulamentação desse dispositivo constitucional fez nascer a necessidade, por parte dos servidores com deficiência, de impetração do remédio jurídico constitucional denominado MI perante o Supremo Tribunal Federal (STF). Nesse plano, importante lembrar que este instrumento constitucional detém a função precípua de viabilizar o exercício de direitos, de liberdades e de prerrogativas diretamente outorgados pela Constituição, com o objetivo principal de impedir que a inércia do legislador frustre a eficácia de hipóteses tuteladas pela Constituição da República.

Nos termos do artigo 5º, LXXI, da CF de 1988 “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Como exemplo de mandado de injunção - em face da mora legislativa e consequente ausência de lei complementar para definição critérios e requisitos diferenciados para concessão de aposentadoria de servidor público com deficiência, nos termos do art. 40, § 4º, inciso I, da CF de 1988 – temos o MI 4237 da Associação Nacional dos Servidores da Justiça do Trabalho (ANAJUSTRA) descrito abaixo:

Ex positis, reconsidero parcialmente a decisão [...] para determinar a aplicação, ao caso, do disposto no art. 57 da Lei 8.213/1991 até a entrada em vigor da Lei Complementar 142/2013 para fins de verificação do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial do servidor portador de deficiência. Após a vigência da LC nº 142/2013, a referida aferição será feita nos moldes previstos na aludida Lei Complementar.

Publique-se.

Brasília, 27 de setembro de 2013.

Ministro LUIZ FUX

Relator (grifos nossos)

Recentemente, se teve um julgamento de ação de mandado de injunção prejudicado em razão da promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019, MI 7006, oriundo da Defensoria Pública da União (DPU), cujos dispositivos se encontram colacionados abaixo:

Nesse quadro, nos diferentes entes federativos, a eventual colmatação da lacuna legislativa deve ser integralmente realizada com a Lei Complementar 142/2013, aplicável inclusive nos períodos de prestação de serviço anteriores à sua vigência, até que cada lei específica seja editada na respectiva unidade federada.

Ex positis, nos termos do art. 21, IX c/c §1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, julgo PREJUDICADO o mandado de injunção, diante da promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019.

Publique-se. Int.

Brasília, 6 de maio de 2020.

Ministro LUIZ FUX

Relator (grifos nossos)

Com o advento da recente aprovada reforma da previdência trazida pela EC 103/2019, de 13/11/2019, a redação do art. 40 da CF de 1988 sofreu significativas alterações, haja vista que o constituinte derivado supriu a lacuna legislativa ao prever, em seus § 4º e § 4º-A do art. 40, a possibilidade de adoção, por lei complementar do respectivo ente federativo, de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de aposentadoria de servidor público com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, através do estabelecimento de idade e tempo de contribuição diferenciados.

Ora, ao estabelecer regras especiais para os servidores públicos com deficiência, o próprio constituinte derivado, advindo da EC 103/19, se preocupou em prever o estabelecimento, por lei complementar, de idade e tempo de contribuição diferenciados aos servidores com deficiência previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, conforme § 4º-A do art. 40 da CF de 1988, exposto abaixo:

Art. 40. [...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º.

§ 4º-A. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar. (grifos nossos)

Deste modo, a superação da lacuna normativa anteriormente posta - em relação as regras especiais de aposentação dos servidores públicos com deficiência vinculados a regime próprio de previdência social - ocorreu de imediato com a entrada em vigor, em 13/11/2019, da EC 103/19, ao prever disposição transitória de aplicação da LC 142/2013 (lei aplicada aos segurados com deficiência do RGPS) enquanto não sobrevier a lei complementar citada no § 4º-A do art. 40 da CF de 1988, além do cumprimento dos seguintes requisitos: tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, conforme disposição transitória do art. 22 da EC 103/2019, descrita abaixo:

Art. 22. Até que lei discipline o § 4º-A do art. 40 e o inciso I do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, a aposentadoria [...] do servidor público federal com deficiência vinculado a regime próprio de previdência social, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, será concedida na forma da Lei Complementar nº 142, de 8 de maio de 2013, inclusive quanto aos critérios de cálculo dos benefícios.(grifos nossos)

Diante do exposto, pode-se concluir que a EC 103/2019 pode ser considerada um avanço na garantia de usufruto imediato à regras especiais de aposentação na condição de servidor público com deficiência, haja vista que não há mais necessidade de impetração de MI, em face da previsão de aplicabilidade imediata de disposição transitória, aos servidores públicos com deficiência vinculados a RPPS, de lei complementar utilizada no âmbito do RGPS.

2.2 Aposentadoria de Servidor Público com Deficiência Antes e Após a EC 103/2019

O direito à aposentadoria especial do servidor público com deficiência, antes de 13/11/2019, somente era usufruído, através da apresentação de MI, através do cumprimento de requisitos do art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (com redação dada pela EC 47/2005) em conjunto com o art. 3º da LC 142/2013.

Art. 40. [...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I – portadores de deficiência;

Art. 3º É assegurada a concessão de aposentadoria pelo RGPS ao segurado com deficiência, observadas as seguintes condições:

I - aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave;

II - aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada;

III - aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve; ou

IV - aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período. (grifos nossos)

Os requisitos previstos para aposentação com base na fundamentação acima estavam restritos apenas ao tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência do art. 3º da LC 142/2013.

Após a entrada em vigor da EC 103/2019, ficou resguardado o direito adquirido à aposentadoria especial prevista no Art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (com redação dada pela EC 47/2005) e a outras aposentadorias voluntarias previstas em regras anteriores, desde que o servidor público tenha cumprido os requisitos até a data de entrada em vigor da EC 103/2019, em 13/11/2019,  conforme disciplina do art. 3º da EC 103/2019, exposto abaixo:

Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte. (grifos nossos)

Portanto, a partir de 13/11/2019, a aposentadoria especial de servidor público federal com deficiência passou a ser prevista através das seguintes fundamentações:

i) com base em regra de preservação do direito adquirido prevista no caput do art. 3º da EC 103/2019 por implementar requisitos (tempo de contribuição) à aposentadoria especial em data anterior a 13/11/2019, com fundamento no art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (com redação dada pela EC 47/2005) em conjunto com o art. 3º da LC 142/2013, através da apresentação de MI; e

ii) com base no art. 40, § 4º e §4º-A da CF de 1988 (redação dada pela EC 103/2019) em conjunto com a disposição transitória do art. 22 da EC 103/19 e art. 3º da LC 142/2013 por implementar requisitos (tempo de contribuição, tempo de serviço público e tempo no cargo) à aposentadoria especial a partir de 13/11/2019.

Art. 40. [...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º.

§ 4º-A. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar.

Art. 22. Até que lei discipline o § 4º-A do art. 40 e o inciso I do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social ou do servidor público federal com deficiência vinculado a regime próprio de previdência social, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, será concedida na forma da Lei Complementar nº 142, de 8 de maio de 2013, inclusive quanto aos critérios de cálculo dos benefícios. (grifos nossos)

Abaixo, segue tabela com resumo das fundamentações e requisitos à aposentadoria especial de servidor público federal com deficiência:

Tabela 1 – Aposentadoria especial de servidor público federal com deficiência

DATA DE IMPLEMENTO	DATA DE CONCESSÃO	FUNDAMENTO	REQUISITOS
Antes de 13/11/2019	Antes de 13/11/2019	Art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (redação EC 47/2005) c/c art. 3º da LC 142/2013 e MI	Tempo de contribuição
Antes de 13/11/2019	A partir de 13/11/2019	Art. 3º da EC 103/2019 em conjunto com art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (redação EC 47/2005) e art. 3º da LC 142/2013, através da apresentação de MI	Tempo de contribuição
A partir de 13/11/2019	A partir de 13/11/2019	Art. 40, § 4º e §4º-A da CF de 1988 (redação EC 103/2019) em conjunto com art. 22 da EC 103/19 e art. 3º da LC 142/2013	Tempo de contribuição Tempo no serviço público Tempo no cargo “Poderá ter” idade mínima[5]

Fonte: elaboração própria (2020)

Atualmente a disposição transitória contida no art. 22 da EC 103/2019 garante aposentação, por regramento especial, ao servidor público federal com deficiência quando cumpridos cumulativamente os três requisitos abaixo:

i) tempo de contribuição previsto na lei complementar nº 142/2013 conforme o grau da deficiência;

ii) tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público; e

iii) tempo mínimo de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria.

A base de cálculo das aposentadorias especiais dos servidores públicos com deficiência será através da média aritmética simples das maiores remunerações-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento (80%) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência, no caso de implemento de requisitos antes da EC 103/2019, ou com base na média aritmética simples de cem por cento (100%) de todo período contributivo desde julho de 1994, no caso de implemento de requisitos após a EC 103/2019. O reajustamento das aposentadorias especiais dos servidores públicos com deficiência se dará com base na inflação, conforme benefícios do RGPS.

O conceito de deficiência trazido pelo art. 2º da LC 142/2013, é idêntico ao definido na Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, reiterando que a deficiência se encontra na interação da pessoa com o seu ambiente, e não no indivíduo como resultado de um impedimento corporal. Portanto, a lei reconhece a deficiência quando a pessoa tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Art. 2º Para o reconhecimento do direito à aposentadoria de que trata esta Lei Complementar, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (grifos nossos)

Ademais, o art. 3º da LC 142/2013 assegurou a concessão de aposentadoria do segurado com deficiência através do cumprimento do requisito tempo de contribuição conforme o grau da deficiência, e seu parágrafo único trouxe a previsão de que regulamento do Poder Executivo irá definir os graus de deficiência como grave, moderada e leve para fins de aplicação da LC 142/2013.

Art. 3º É assegurada a concessão de aposentadoria [...] ao segurado com deficiência, observadas as seguintes condições: 

I - aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave; 

II - aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada; 

III - aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve; ou 

IV - aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período. 

Parágrafo único.  Regulamento do Poder Executivo definirá as deficiências grave, moderada e leve para os fins desta Lei Complementar. (grifos nossos)

Ademais, em relação à contagem de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência, o art. 6º e parágrafos da LC 142/2013 dispõe que a contagem de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência deve ser comprovada exclusivamente na forma desta lei complementar, e caso seja em período anterior à sua entrada em vigor[6] não será admitida a comprovação exclusivamente testemunhal, devendo ser certificada, inclusive quanto ao seu grau, por ocasião da primeira avaliação, que deverá ser médica e funcional, sendo obrigatória a fixação da data provável do início da deficiência, conforme exposto abaixo:

Art. 4º A avaliação da deficiência será médica e funcional, nos termos do Regulamento. [...]

Art. 6º A contagem de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência será objeto de comprovação, exclusivamente, na forma desta Lei Complementar. 

§ 1º A existência de deficiência anterior à data da vigência desta Lei Complementar deverá ser certificada, inclusive quanto ao seu grau, por ocasião da primeira avaliação, sendo obrigatória a fixação da data provável do início da deficiência. 

§ 2º A comprovação de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência em período anterior à entrada em vigor desta Lei Complementar não será admitida por meio de prova exclusivamente testemunhal. (grifos nossos)

No período de vacância (seis meses da data de publicação) da LC 142/2013, contida em seu art. 11, coube ao Poder Executivo criar um instrumento capaz de avaliar quantitativamente o conceito de deficiência, conforme previsão do art. 5 da LC 142/2013, algo até então inédito no ordenamento jurídico brasileiro.

Art. 5º O grau de deficiência será atestado por perícia própria do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por meio de instrumentos desenvolvidos para esse fim. [...]

Art. 11.  Esta Lei Complementar entra em vigor após decorridos 6 (seis) meses de sua publicação oficial. (grifos nossos)

Para tanto, foi necessário desenvolver instrumento de avaliação que captasse não apenas, isoladamente, o impedimento da pessoa com deficiência, mas, também, relacioná-lo às barreiras sociais por ele enfrentadas, de modo a identificar as desigualdades na participação social efetiva. Dessa forma, criou-se um procedimento pericial mais amplo, sendo composto por uma avaliação médica e funcional (SANTOS e ARAÚJO, 2017).

Diante da previsão legal, de definição das deficiências grave, moderada e leve através de regulamentação, contida no parágrafo único do art. 3º da LC 142/2013, até então omisso no texto do regulamento da previdência social (Decreto nº 3.048/1999) - vez que a LC 142/2013 entrou em vigor posteriormente - foi publicado, em 03/12/2013, o Decreto nº 8.145/2013, que regulamentou tal instituto legal, alterando o regulamento da previdência social com inclusão da Subseção IV-A - Das Aposentadorias por Tempo de Contribuição e por Idade do Segurado com Deficiência (arts. 70-A a 70-I do Decreto nº 3.048/1999), conforme abaixo.

Art. 70-A.  A concessão da aposentadoria por tempo de contribuição ou por idade ao segurado que tenha reconhecido, em avaliação médica e funcional realizada por perícia própria do INSS, grau de deficiência leve, moderada ou grave, está condicionada à comprovação da condição de pessoa com deficiência na data da entrada do requerimento ou na data da implementação dos requisitos para o benefício.  (Incluído pelo Decreto nº 8.145, de 2013)

Art. 70-B.  A aposentadoria por tempo de contribuição do segurado com deficiência, cumprida a carência, é devida [...]:  

I - aos vinte e cinco anos de tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência, se homem, e vinte anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave;  

II - aos vinte e nove anos de tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência, se homem, e vinte e quatro anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada; e 

III - aos trinta e três anos de tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência, se homem, e vinte e oito anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve. (grifos nossos)

O caput do art. 70-D e seu § 4º do Decreto 3.048/1999 trouxe a previsão normativa, para efeito de concessão de aposentadoria de pessoa com deficiência, de ato conjunto oriundo dos chefes de diversos ministérios, entre os quais o Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República e o Ministro da Previdência Social, para definir o que seria impedimento de longo prazo bem como disciplinar regras norteadoras da perícia médica para avaliar o segurado, fixando data provável do início da deficiência, seu grau e identificando a ocorrência de variação no grau da deficiência ao longo do tempo, conforme exposto abaixo:

Art. 70-D.  Para efeito de concessão da aposentadoria da pessoa com deficiência, compete à perícia própria do INSS, nos termos de ato conjunto [...] da Presidência da República, dos Ministros de Estado da Previdência Social, da Fazenda, [...]:

I - avaliar o segurado e fixar a data provável do início da deficiência e o seu grau; e 

II – identificar a ocorrência de variação no grau de deficiência e indicar os respectivos períodos em cada grau. [...]

§ 4º Ato conjunto [...] definirá impedimento de longo prazo para os efeitos deste Decreto. (grifos nossos)

O resultado foi a publicação da Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 01/2014[7], que utilizou o instrumento avaliativo denominado Índice de Funcionalidade Brasileiro aplicado à aposentadoria da pessoa com deficiência – IFBrA, conforme previsão de seu § 1º do art. 2º, exposto abaixo:

Art. 1º Esta Portaria Interministerial aprova o instrumento destinado à avaliação [...] e à identificação dos graus de deficiência, bem como define impedimento de longo prazo para os efeitos do Decreto n° 3.048, de 6 de maio de 1999.

Art. 2º [...] § 1º A avaliação funcional indicada no caput será realizada com base no conceito de funcionalidade disposto na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde - CIF, da Organização Mundial de Saúde, e mediante a aplicação do Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Aposentadoria - IFBrA, [...]. (grifos nossos)

O art. 3º da Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 01/2014, definiu impedimento de longo prazo, para efeitos previdenciários, como sendo àquele que produz efeitos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, pelo prazo mínimo de 2 anos, contados de forma ininterrupta, conforme abaixo.

Art. 3º Considera-se impedimento de longo prazo, para os efeitos do Decreto n° 3.048, de 1999, aquele que produza efeitos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos, contados de forma ininterrupta. (grifos nossos)

A avaliação biopsicossocial da pessoa com deficiência é bem mais abrangente que uma avaliação estritamente médica, haja vista que engloba aspectos funcionais (sociais) da pessoa com deficiência, conforme previsto no § 2º da Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 01/2014, exposto abaixo:

§ 2º A avaliação médica e funcional, disposta no caput, será realizada pela perícia própria [...], a qual engloba a perícia médica e o serviço social, [...]. (grifos nossos)

Essa avaliação médica e funcional é capaz de captar não só o conceito de deficiência trazido pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, mas também de permitir e quantificar a deficiência em insuficiente, leve, moderada ou grave, conforme parâmetros funcionais (sociais).

A Classificação Internacional de Doenças (CID) mostrou-se insuficiente para a aferição da deficiência em seus múltiplos aspectos, haja vista a necessidade de se considerar também, além de fatores médicos, a composição de fatores físicos, psíquicos e sociais, para que a conclusão seja mais justa e confiável possível.

Assim sendo, se exigiu a busca de uma solução até então não existente no ordenamento jurídico brasileiro, motivo pelo qual se utilizou, como ponto de partida, o IFBrA, instrumento científico elaborado pelo Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade (IETS), em parceria com a SEDH, e previsto no parágrafo primeiro do art. 2º da Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 01/2014.

A “funcionalidade” foi definida como eixo central, abrangendo todos os tipos de deficiência, no qual se analisou a relevância dos fatores externos nas condições de vida das pessoas com deficiência, advindas dos ambientes físico, social e das atitudes, tendo como estrutura principal a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde (CIF), que faz parte da “família” de classificações desenvolvida pela OMS, sendo o amparo científico mais sólido para a construção de um instrumento avaliativo eficaz para a deficiência.

O IFBrA é composto por atividades que estão divididas em 7 (sete) domínios, correspondentes àqueles que constam na CIF, quais sejam:

i) sensorial;

ii) comunicação;

iii) mobilidade;

iv) cuidados pessoais;

v) vida doméstica;

vi) educação, trabalho e vida econômica; e

vii) socialização e vida comunitária.

Cada domínio tem um número variável de atividades, que totalizam 41 atividades. Como exemplo, pode-se citar que no domínio sensorial, encontram-se as atividades de observar e de ouvir; e, no domínio comunicação, encontram-se as atividades de comunicação/recepção/produção de mensagens.

Cada uma das 41 atividades é avaliada por uma escala de pontuação que considera a dependência das pessoas avaliadas em relação a outras pessoas ou em relação a produtos e tecnologias, sempre em comparação às demais pessoas no contexto em que o sujeito está inserido, conforme tabela abaixo:

Tabela 2 - Escala de pontuação das atividades funcionais para o IFBrA

Pontuação	Nível de independência	Característica e exemplo
25	Totalmente dependente. É necessário o auxílio de duas ou mais pessoas para realização da atividade.	Não realiza a atividade ou é totalmente dependente de terceiros. Não participa de nenhuma etapa da atividade.
50	Realiza a atividade com o auxílio de terceiros. Nesta pontuação sempre há necessidade do auxílio de outra pessoa para a atividade ser realizada: quando alguém participa em alguma etapa da atividade, ou realiza algum preparo necessário para a realização da atividade ou supervisiona a atividade.	O indivíduo participa de alguma etapa da atividade. Inclui preparo e supervisão. Supervisão: quando há necessidade da presença de terceiros sem contato físico. Por exemplo: a pessoa necessita de incentivo, de pistas para completar uma atividade, ou a presença de outra pessoa é necessária como medida de segurança. Preparo: quando há necessidade de um preparo prévio para a atividade ser realizada. Por exemplo, a colocação de uma adaptação para alimentação, colocar pasta na escova de dente.
75	Realiza a atividade de forma adaptada, sendo necessário algum tipo de modificação ou realiza a atividade de forma diferente da habitual ou mais lentamente. Com as adaptações e modificações não depende de terceiros para realizar a atividade: tem uma independência modificada. Nessa pontuação o indivíduo deve ser independente para colocar a adaptação necessária para a atividade, não dependendo de terceiros para tal.	Para realizar a atividade necessita de algum tipo de modificação do ambiente ou do mobiliário ou da forma de execução como por exemplo, passar a fazer uma atividade sentado que antes realizava em pé; ou de alguma adaptação que permita a execução da atividade por exemplo uma lupa para leitura ou um aparelho auditivo.
100	Realiza a atividade de forma independente, sem nenhum tipo de adaptação ou modificação, na velocidade habitual e em segurança. Realiza a atividade sem nenhuma modificação, realizando-a da forma e velocidade habitual.	Não tem nenhuma restrição ou limitação para realizar a atividade da maneira considerada normal para uma pessoa da mesma idade, cultura e educação.

Fonte: Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 01/2014

Observa-se, então, que a avaliação do IFBrA poderá atribuir ao segurado uma pontuação final entre a pontuação total mínima de 2.050 (25 pontos x 41 atividades x 2 aplicadores), e a pontuação total máxima de 8.200 (100 pontos x 41 atividades x 2 aplicadores), sendo que, para atender ao disposto na LC nº 142/2013, neste intervalo devem estar contidas as gradações de deficiência em insuficiente, leve, moderada ou grave.

Assim, a Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 01/2014, estabeleceu que, neste intervalo de 2.050 a 8.200 pontos, os avaliados teriam sua deficiência considerada leve, moderada, grave ou insuficiente para a concessão do benefício nesta modalidade de aposentadoria especial, de acordo com a pontuação total obtida, nas avaliações médicas e funcionais, conforme as faixas de pontuação estabelecidas na tabela abaixo:

Tabela 3 – Graus de deficiência

GRAU	PONTUAÇÃO TOTAL (PT)
GRAVE	2.050 ≤ PT ≤ 5.739
MODERADA	5.740 ≤ PT ≤ 6.354
LEVE	6.355 ≤ PT ≤ 7.584
INSUFICIENTE	7.585 ≤ PT ≤ 8.200

Fonte: Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 01/2014

2.3 Abono de Permanência de Servidor Público com Deficiência

Os abonos de permanência de servidor público com deficiência concedidos até 13/11/2019, podem ser fundamentados em jurisprudência do STF, haja vista que em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário Com Agravo - ARE 954408 RG/RS, foi firmado entendimento que é legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19 da CF de 1988, com redação dada pela EC 41/2003, ao servidor público com deficiência que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial com base em MI e Art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (com redação dada pela EC 47/2005) c/c LC 142/2013 - sem a necessidade de decisão judicial que trate especificamente sobre direito ao abono de permanência, através de interpretação sistemática da norma constitucional.

Com a entrada em vigor da EC 103/2019, o instituto jurídico do abono de permanência sofreu alterações legislativas substanciais, tais como: a mera expectativa de direito ao abono de permanência, haja vista que sua instituição entrará no campo da discricionariedade do respectivo ente federativo; a previsão de lei do respectivo ente federativo para definição de critérios; e a previsão de patamar máximo de valor do abono de permanência, conforme redação dada pela EC 103/2019 ao § 19 do art. 40 da CF de 1988 mostrado abaixo.

Art. 40. [...]

§ 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória. (grifos nossos)

Ademais, o abono de permanência de servidor público com deficiência foi previsto diretamente no texto da EC 103/2019, conforme art. 8º da EC 103/2019, quando o servidor com deficiência implementar direito a aposentadoria especial fundamentada na disposição transitória do art. 22 da EC 103/2019 e LC 142/2013, exposto abaixo:

Art. 8º Até que entre em vigor lei federal de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o servidor público federal que cumprir as exigências para a concessão da aposentadoria voluntária nos termos do disposto nos arts. 4º, 5º, 20, 21 e 22 e que optar por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.

Art. 22. Até que lei discipline o § 4º-A do art. 40 e o inciso I do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, a aposentadoria [...] do servidor público federal com deficiência vinculado a regime próprio de previdência social, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, será concedida na forma da Lei Complementar nº 142, de 8 de maio de 2013, inclusive quanto aos critérios de cálculo dos benefícios. (grifos nossos)

Deste modo, pode-se concluir que, a partir de 13/11/2019, não obstante o servidor público federal com deficiência esteja na situação de implemento à aposentadoria especial em data anterior a 13/11/2019, o abono de permanência somente poderá ser concedido com fundamento no art. 8º da EC 103/2019, o qual terá efeitos retroativos à data de publicação da EC 103/2019, em 13/11/2019, observando o prazo prescricional de 5 anos da data de concessão.

Nesse ponto, importante destacar que o abono de permanência de servidor público federal com deficiência terá efeitos jurídicos conforme as datas de implemento e de concessão através das seguintes hipóteses de fundamento, conforme tabela abaixo:

Tabela 4 – Abono de permanência de servidor público federal com deficiência

DATA DE IMPLEMENTO	DATA DE CONCESSÃO	EFEITOS	FUNDAMENTO
Antes de 13/11/2019	Antes de 13/11/2019	Retroativos à data de implemento, observando o prazo prescricional de 5 anos da data de concessão.	Art. 40, § 19 da CF de 1988, com redação dada pela EC nº 41/2003, através de jurisprudência do STF em repercussão geral.
Antes de 13/11/2019	A partir de 13/11/2019	Retroativos à data de publicação da EC 103/2019 em 13/11/2019, observando o prazo prescricional de 5 anos da data de concessão.	Art. 8º da EC 103/2019.
A partir de 13/11/2019	A partir de 13/11/2019	Retroativos à data de implemento, observando o prazo prescricional de 5 anos da data de concessão.	Art. 8º da EC 103/2019.

Fonte: elaboração própria (2020)

A tabela acima se mostra importante para visualizarmos que a EC 103/2019 - diferentemente da previsão de regra de preservação do direito adquirido à aposentadoria especial com data de implemento anterior a 13/11/2019, que restou prevista no caput do art. 3º da EC 103/2019, ou seja através de implementação de requisitos contidos no art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (com redação dada pela EC 47/2005) c/c LC 142/2013 (através de mandado de injunção) - não trouxe regra de preservação do direito adquirido ao instituto do abono de permanência de servidor público federal com deficiência que implemente direito a aposentação por regramento especial antes de 13/11/2019.

Os servidores que implementaram direito à aposentadoria especial na condição de pessoa com deficiência - com fundamento no art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (com redação dada pela EC 47/2005) em conjunto com a LC 142/2013 (através da apresentação de MI) em data anterior a 13/11/2019 (data de publicação da EC 103/2019) - possuíam direito ao abono de permanência, concedido antes de 13/11/2019, com fundamento no art. 40, § 19 da CF de 1988 (com redação dala pela EC 41/2003), em razão de jurisprudência do STF em sede de repercussão geral.

Já os servidores públicos com deficiência, não albergados por MI, somente terão direito de usufruto de regras especiais de aposentação, bem como de abono de permanência, a partir do advento da EC 103/2019 em 13/11/2019.

2.4 Jurisprudência do STF e TCU

Em razão de não previsão legal de abono de permanência de servidor público com deficiência, antes da entrada em vigor da EC 103/2019, e da resposta negativa do pedido nos âmbitos administrativo e judicial, muitos servidores com deficiência recorreram ao STF, em sede de recursos extraordinários, para garantir o direito ao abono de permanência sob condições especiais.

Deste modo, nos julgamentos destes recursos extraordinários, o STF passou a entender que “a Constituição não veda a extensão do direito ao abono de permanência para servidores públicos que se aposentam com fundamento no art. 40, § 4º da CF”, tal como no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 935.716-RS de 23/02/2016, exposto abaixo:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Policial civil. Aposentadoria especial. Lei Complementar n° 51/85. Recepção pela CF/88. Abono de permanência. Percepção. Possibilidade Requisitos para a concessão do benefício. Preenchimento. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o art. 1º, inciso I, da Lei Complementar n° 51/85 foi recebido pela Constituição Federal.

2. A Corte já se pronunciou no sentido de que a Constituição não veda a extensão do direito ao abono de permanência para servidores públicos que se aposentam com fundamento no art. 40, § 4º da CF. [...]

(Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016) (grifos nossos)

Ademais, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 954408 RG/RS, em acórdão transitado em julgado em 17/05/2016, o STF reafirmou jurisprudência sobre a matéria entendendo que “é legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19 da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º da Carta Magna)”, conforme abaixo:

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL. CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE.

1. É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna).

2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestaram os Ministros Gilmar Mendes e Rosa Weber. (Relator Ministro Teori Zavascki, Plenário, julgado em 15/04/2016) (grifos nossos)

No mesmo sentido também é o entendimento do TCU, que já vinha se manifestando pela compatibilidade da regra de concessão do abono de permanência, prevista no § 19 do artigo 40 da Constituição Federal, após o implemento de requisitos à aposentadoria especial, tal como na consulta acerca da aposentadoria especial devida aos policiais federais, conforme Acórdão TCU n° 698/2013 – Plenário, conforme exposto abaixo:

CONSULTA. APOSENTADORIA ESPECIAL DE POLICIAL FEDERAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DE ABONO DE PERMANÊNCIA PREVISTO NO §19 DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPATIBILIDADE DA REGRA DO ABONO DE PERMANÊNCIA COM A DISCIPLINA ESPECIAL CONSTANTE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 51/1985.

1) Os servidores sujeitos à aposentadoria especial da LC 51/85, que preenchem os requisitos ali previstos para se aposentar voluntariamente, mas optam por permanecer na ativa, fazem jus ao abono de permanência de que trata o § 19 do art. 40 da CF, até completar as exigências para a aposentadoria compulsória.

Ademais, em julgamento de caso concreto levado ao plenário do TCU, foi reconhecido o direito à percepção do abono de permanência previsto no § 19 do art. 40 da CF 88 quando se reconhecer direito à aposentadoria prevista no inciso I do § 4º do art. 40 da Constituição, conforme Acórdão TCU n° 1078/2010, descrito abaixo:

RECURSO AO PLENÁRIO. ABONO PERMANÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO COM DEFICIÊNCIA. MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 3.989. DIREITO À PERCEPÇÃO DE ABONO DE PERMANÊNCIA PREVISTO NO §19 DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONHECIMENTO. PROVIMENTO.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, e com fundamento nos arts. 15, inciso IV, e 30 do Regimento Interno desta Corte, em:

9.1. conhecer do recurso interposto [...] para, no mérito, dar-lhe provimento de forma a conferir ao recorrente, uma vez reconhecido seu direito à aposentadoria prevista no inciso I do §4º do art. 40 da Constituição, o direito à percepção do abono de permanência previsto no § 19 do mesmo artigo;

9.2. dar ciência desta deliberação ao recorrente. (grifos nossos)

Em relação a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), importante esclarecer que este Tribunal Superior não tem competência para se manifestar em controvérsias envolvendo questões constitucionais, cuja competência é do STF, como no caso de aposentadoria especial e abono de permanência de servidor público federal com deficiência, deste modo não foi encontrado nenhum acórdão do STJ tratando de aposentadoria ou de abono de permanência de servidor público com deficiência.

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3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho tratou de aposentadoria especial e abono de permanência de servidor público com deficiência.

Cabe destacar a importância que ambos os temas possuem para os regimes previdenciários e para a sociedade, seja em razão de que muitas pessoas desconhecem o instituto jurídico do abono de permanência e a sua correlação com a aposentadoria, seja em razão de que a análise realizada neste trabalho levou em consideração que os servidores com deficiência fazem jus a critérios e requisitos diferenciados à aposentação, quando comparados a maioria dos servidores, por esta razão é que denominamos que tais servidores tem direito a aposentadoria especial.

Nesse ponto, cabe destacar ainda que não obstante o instituto jurídico do abono de permanência ser de natureza estatutária - por ser um incentivo financeiro pago ao servidor ainda em atividade, podendo ser estudado na disciplina de direito administrativo - ele possui intima ligação com o instituto jurídico da aposentadoria, que tem natureza eminentemente previdenciária, sendo assim é mais natural a  abordagem daquele benefício em disciplina de direito previdenciário.

Ao implementar os requisitos necessários à aposentadoria na condição de servidor com deficiência, este estudo correlacionou a possibilidade de que tais servidores possam também fazer jus ao abono de permanência, nas situações jurídicas antes e após a Emenda Constitucional nº 103/2019, quando houver interesse do servidor em permanecer em atividade, através de incentivo financeiro pago no valor de sua contribuição previdenciária ao regime de previdência a qual esteja vinculado.

A possibilidade de os servidores públicos com deficiência fazerem jus ao abono de permanência reside no fato de que, antes da entrada em vigor da EC 103/2019, não havia previsão legal de concessão desse benefício aos servidores públicos com deficiência.

A concessão do abono de permanência dos servidores públicos com deficiência estava amparada em jurisprudência do STF, em sede de repercussão geral, que entendia ser legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19 da CF de 1988 (com redação dada pela EC 41/2003) ao servidor público com deficiência que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial prevista no Art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (com redação dada pela EC 47/2005) c/c LC 142/2013, desde que seja apresentado Mandado de Injunção para suprimento da omissão legislativa constitucional.

Porém, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, o constituinte derivado não trouxe previsão de regra de preservação do direito adquirido ao instituto do abono de permanência de servidor público federal com deficiência que implemente direito a aposentação antes de 13/11/2019.

Deste modo, não obstante o servidor público federal com deficiência esteja na situação de implemento de requisitos à aposentadoria em data anterior a 13/11/2019, o abono de permanência somente poderá ser concedido com fundamento no art. 8º da EC 103/2019, o qual poderá ter efeitos retroativos limitados à data de publicação da EC 103/2019, em 13/11/2019.

No tocante ao procedimento administrativo da avaliação biopsicossocial do servidor público com deficiência, este trabalho abordou a necessidade de acompanhamento periódico para melhor avaliação médica e funcional, haja vista que o diagnóstico único realizado no momento do pedido de aposentadoria ou de abono de permanência pode conter fragilidades.

Ademais, importante destacar também que diante da averbação de tempo na modalidade comum de RGPS, será necessário aplicar o ajuste do tempo comum de RGPS em tempo especial de RPPS - haja vista que a condição de pessoa com deficiência, em qualquer regime, assegura o direito a aposentação por regramento especial - observado o tempo e grau de deficiência preponderante.

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[1] Decreto Legislativo nº 4.682 de 24/01/1923, de iniciativa do deputado paulista Eloy Chaves.

[2] Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, que trata da organização da previdência social, e tem por finalidade assegurar aos seus beneficiários os meios indispensáveis de manutenção, por motivo de idade avançada, incapacidade, tempo de serviço, prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente, bem como a prestação de serviços que visem à proteção de sua saúde e concorram para o seu bem-estar.

[3] Autarquia federal com sede em Brasília, vinculada atualmente ao Ministério da Economia, instituída com fundamento no art. 17 da Lei nº 8.029/1990 e criada pelo Decreto nº 99.350/1990.

[4] É a avaliação pericial médica e funcional, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, composta por médicos e assistentes sociais, que foi regulamentada pela Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU Nº 01/2014 e alcançou status constitucional, em 13/11/2019, através do § 4º-A do art. 40 da CF de 1988 (redação dada pela EC 103/2019).

[5] O requisito idade mínima depende da entrada em vigor de LC prevista no § 4º-A do art. 40 da CF 88, com redação dada pela EC 103/2019.

[6] A LC 142/2013 entrou em vigor, em 10/11/2013, após o período de vacatio legis de seis meses da data de sua publicação ocorrida em 09/05/2013.

[7] Ato conjunto, com entrada em vigor em 30/01/2014, que aprovou o instrumento destinado à avaliação do segurado da Previdência Social e à identificação dos graus de deficiência, bem como definiu impedimento de longo prazo, para os efeitos do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999.

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4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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SANTOS, Marisa Ferreira dos Santos. Direito previdenciário esquematizado. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

CRUZ, Célio Rodrigues da. Origem e evolução da Seguridade Social no Brasil. jusbrasil.com.br. 2015. Disponível em: <https://professorceliocruz.jusbrasil.com.br/artigos/217784909/origem-e-evolucao-a-seguridade-social-no-brasil> Acesso em: 09/05/2020

ABREU, Alzira Alves de et al. Dicionário Histórico-Biográfico Brasileiro – Pós-1930. Rio de Janeiro: CPDOC, 2010. Disponível em: <http://www.fgv.br/cpdoc/acervo/dicionarios/verbete-tematico/protecao-social>. Acesso em: 09/05/2020

CRONEMBERGER, Izabel Herika Gomes Matias e TEIXEIRA, Solange Maria. O sistema de proteção social brasileiro, política de assistência social e a atenção à família. Pensando fam. [online]. 2015, vol.19, n.2, pp. 132-147. ISSN 1679-494X Disponível em: <http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1679-494X2015000200011> Acesso em: 09/05/2020

SANTOS, W. G. Cidadania e Justiça: A política social na ordem brasileira. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1979.

DEDDECA, Cláudio Salvadori et al. Salário mínimo, benefício previdenciário e as famílias de baixa renda. Trabalho apresentado no XV Encontro Nacional de Estudos Populacionais, da Abep, realizado em Caxambu – MG, de 18 a 22 de setembro de 2006. Artigo disponível em: <https://www.scielo.br/pdf/rbepop/v23n2/a08v23n2.pdf> Acesso em: 19/06/2020

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 19/06/2020.

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BRASIL. Instrução Normativa SPPS nº 02/2014. Estabelece instruções para o reconhecimento, pelos Regimes Próprios de Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, do direito dos servidores públicos com deficiência, amparados por ordem concedida em Mandado de Injunção, à aposentadoria com requisitos e critérios diferenciados de que trata o § 4º, inciso I, do art. 40 da Constituição Federal. Disponível em: < http://sa.previdencia.gov.br/site/2013/05/INSTRU%C3%87%C3%83O-NORMATIVA-SPPS-n%C2%BA-02-de-13fev2014-publicada.pdf>. Acesso em: 27/06/2020.