Devolução ao tribunal de matéria sobre a qual a sentença foi omissa e não se opuseram embargos declaratórios.

Tema recorrente nos Tribunais é a análise de pedidos sobre as quais a sentença foi omissa e que, por alguma razão, não houve a apresentação de embargos de declaração. A jurisprudência predominante, nesses casos, opta pelo reconhecimento da preclusão, o que impediria a análise pelo Tribunal.

Entendem que a parte, ao não oferecer embargos declaratórios, sobre o tema em que a sentença foi omissa, impediu o Juiz de 1º grau de complementar a jurisdição e, não havendo pronunciamento na sentença, não poderia havê-lo em sede recursal, sem que houvesse supressão de instância.

Eu mesmo assim entendi, durante bastante tempo, por ser a lógica do sistema.

Entretanto, esta era a lógica do CPC de 1973. Uma análise mais aprofundada do CPC de 2015, de aplicação subsidiária, impõe ao Tribunal, uma vez provocado, o exame de matéria, mesmo que, sobre ela tenha restado omissa a sentença, sem interposição de embargos declaratórios.

De fato, o novo CPC inaugurou um período de efetiva aplicação dos princípios da instrumentalidade das formas, da primazia da decisão de mérito e duração razoável do processo. No CPC anterior, embora muito se falasse na instrumentalidade das formas, qualquer vício implicava em refazimento dos passos processuais, por vezes com perda de anos de espera por uma decisão de mérito.

Na nova sistemática, a Corte de Revisão, apesar do nome, não se limita a ver o caderno processual como uma obra acabada e irretocável por ela, que pode, quando muito, rever a validade dos atos processuais, mas não o respectivo conteúdo, como ocorria na sistemática anterior.  O que puder ser sanado “in radice” , isto é, desde a raiz, poderá e deverá sê-lo.

Poderá porque o CPC vigente, em seu artigo 938, o autoriza expressamente e mais, ordena que assim o faça, impondo um dever ao juiz, de forma expressa, embora esse dever já emanasse da base principiológica que informa a nova legislação adjetiva. De fato, o juiz deverá porque a duração razoável do processo o indica e também porque, o parágrafo primeiro, ao usar o imperativo DETERMINARÁ, não deixa ao Relator outra alternativa. Diferente seria, se usasse o termo PODERÁ, porque isso indicaria faculdade e não dever legal.

Assim, o novo limite é, portanto, a ocorrência de vício insanável, este sim, ainda a exigir um repisar dos passos processuais, para que as garantias fundamentais do processo não restem relativizadas ou afastadas. A própria leitura do art. 938, do CPC, ao permitir a REALIZAÇÃO de ato processual, deixando ao cunho do Relator optar pela devolução dos autos ou pela prática direta do ato, no próprio Tribunal, não deixa dúvidas de que, o papel do Tribunal não é mais de mera revisão, até porque, não se pode rever, o que não foi realizado. Senão vejamos:

Art. 932. Incumbe ao relator:

I - Dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

[...]

Art. 938. A questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo caso seja incompatível com a decisão.

§ 1º Constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes.

Numa análise perfunctória verifico que o art. 932, I, c/c o art. 938 do CPC trazem, ao lado dos poderes ordinatórios e decisórios do relator, o poder instrutório. Como os poderes instrutórios versam, necessariamente, sobre matéria de fato (as matérias de direito não exigem instrução e permitem julgamento antecipado da lide), é possível concluir que, a respectiva aplicação se dá quando o juiz de primeiro grau, ou indeferiu indevidamente uma prova, ou deixou de analisa-la, ou deixou mesmo de examinar o próprio pedido, devidamente formulado e exposto à contestação na fase processual própria.

Volto a explicar. Se a prova foi indeferida indevidamente, estaremos diante uma nulidade sanável e assim se torna porque, provocada a instância de revisão a rever o ato maculado, ou apreciável “ex officio”.  Se, por um lado, a preclusão pro judicato impedirá a reconsideração pelo próprio juiz, por já esgotada a jurisdição, sem que essa seja restituída pelo Tribunal (ao acolher aquela arguida pelas partes – ou MP - ou pronunciar de ofício a nulidade), por outro lado, não precisa e não pode mais o Tribunal conformar-se com as provas coletadas, como se fossem um objeto congelado e impassível de acréscimos, senão de meras interpretações.

Por outro lado, quando a prova não foi produzida, restam duas possibilidades. Ou o juiz omitir-se no julgamento, como omitiu-se nas providências instrutórias, ou indeferir a pretensão por ausência de prova cuja produção obstou ou ignorou, por vezes, ao se dar conta da omissão, apenas na hora de decidir e preferir julgar o processo no estado em que se encontra e imputar à parte a omissão. 

Todo esse quadro se dá em razão da imposição tanto de uma duração razoável ao processo, como da primazia da decisão de mérito, que andavam esquecidas e tiveram que ser positivadas pelo legislador, porque a jurisdição estava sendo vista como um ato em que a formalidade tinha um fim em si mesmo e o esgotamento poderia se dar por qualquer forma, inclusive pelas extinções sem julgamento de mérito, aplaudidas quando céleres, para que se pudesse recomeçar o caminhar do processo. Esta é a conclusão que se chega a partir dos artigos 4º e 6º do Código de Processo Civil:

Art. 4º - "As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa."

Art. 6º "Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva."

Como afirma José Franklin de Souza, em Normas Fundamentais no Processo Civil, Joinville: Clube de Autores (Plataforma de Autopublicação), 2019,  pp. 310-311 , o princípio da primazia do mérito traz a orientação de que a atividade jurisdicional deve-se orientar pela atividade satisfativa dos direitos discutidos em juízo, esclarecendo que,

A legislação processual civil resolveu deixar de lado o cientificismo e a questão processual e passou a trazer elementos mais consentâneos com a realidade, pois é óbvio que a pessoa que procura a justiça quer ver a sua pretensão resolvida, mesmo que a decisão judicial lhe seja desfavorável. Dessa forma, a satisfatividade deve ser tão essencial quanto a preocupação com a demora do processo, até mesmo porque ambas estão umbilicalmente ligadas, já que a demora processual compromete a efetividade do direito material a ser eventualmente reconhecido que pode ser prejudicado ao final.

Este princípio da primazia da resolução de mérito confunde-se com o julgamento em prazo razoável do processo, e vem ao encontro ao artigo 5º, LXXVIII da CF. Seguindo esse princípio, estabelece o artigo 139, inciso IX do novo CPC:

O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...)

IX – Determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;

Percebe-se que o objetivo do inciso é o de alcançar o julgamento de mérito com a possibilidade do saneamento de vícios processuais e suprimento de pressupostos, a fim de que tenha sequência o processo sem que seja prejudicado por incidentes que podem ser sanados pelas partes, dando-se continuidade ao processo.

Este princípio da primazia da resolução de mérito confunde-se com o julgamento em prazo razoável do processo, e vem de encontro ao artigo 5º, LXXVIII da CF.

Nesse sentido, a lei trabalhista 13.015/14, estabeleceu no parágrafo primeiro do artigo 897 - A, que

"Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes".

Embora a norma trabalhista tenha sido bem mais modesta, porque o universo dos erros materiais possui menor importância e relevância, certo é que, não se pode olvidar que o Processo Civil possui aplicação subsidiária e que o caráter alimentar das verbas trabalhistas torna ainda mais premente a aplicação dos princípios e normas acima referidos e que visam proteger a própria finalidade do processo e não apenas o próprio instrumento que ele constitui.

Diante da avalanche de processos que entope os escaninhos judiciários, menos por uma cultura de litigiosidade e mais por uma busca insaciável de “dar um jeitinho” para não cumprir os contratos ou obter deles ou da lei, algo indevido, seria necessário, ao menos, impedir que uma mesma pretensão servisse para múltiplos ajuizamentos e pronunciamentos jurisdicionais estéreis. Ao menos, decisões de mérito possuem um duplo efeito, endoprocessual e extraprocessual.

Endoprocessualmente resolvem a lide e impedem novas ações com o mesmo objeto. Extraprocessualmente, mormente diante da construção de uma jurisprudência sólida e rigorosa na punição de excessos, que desincentiva aventuras processuais, culmina por ampliar o cumprimento voluntário das obrigações, ou mesmo a celebração de acordos extrajudiciais ou judiciais, para se evitar uma decisão desfavorável.

Por isso é que, dado o caráter público do direito processual, não se deve permitir que os equívocos, omissões ou erros das partes ou do juiz, quando ainda possuam forma de correção para que o processo exerça sua vocação – julgar o mérito, em prazo razoável – sejam corrigidos pelo Tribunal.

Dado o dever de colaboração dos atores processuais, que implica no reconhecimento do caráter complementar das respectivas atuações, é preciso reconhecer que, as extinções sem julgamento de mérito só podem ocorrer onde não haja qualquer alternativa que possa ser utilizada pelo juiz, seja na abertura de oportunidade de correção dos vícios e defeitos, pelas próprias partes, seja no exercício dos poderes instrutórios, ou em interpretações das normas, das provas e dos atos processuais que, sem prejudicar as garantias constitucionais do processo, permitam o julgamento do mérito.

Quando a omissão da parte implique em prejuízos ao direito de defesa da parte adversa, não há como corrigir-se sem que esse direito seja preservado. Quando todo o contraditório e o devido processo legal foi observado, havendo, tão-somente, uma omissão do próprio juiz, não sucedida de embargos, é possível concluir que, não houve prejuízos para a defesa e que haverá, na verdade, uma omissão do Estado-Juiz na concessão da tutela jurisdicional, não se podendo reafirmar essa omissão, impor efeitos derivados da litispendência a um tema que não fará coisa julgada, mas que terá que aguardar o término do processo, para ser renovada, em prejuízo às duas partes e também ao próprio Estado, que terá que reexaminar um processo, desde seu início.

Tanto assim é que, mesmo a omissão ou a resistência do juiz de primeiro grau de aplicar esses sistemas de “salvataggio” (termo utilizado na doutrina italiana), quando consentida ou abraçada pelo Relator no Tribunal, permite que os demais integrantes do órgão colegiado atuem para determinar as providências necessárias, em sinal inequívoco de que elas não são mera benevolência do julgador, mas dever de ofício inafastável. Tanto é que o § 4° do art. 938 dispõe que:

 "Quando não determinadas pelo relator, as providências indicadas nos §§ 1º e 3º poderão ser determinadas pelo órgão competente para julgamento do recurso".

Por outro lado, cabe esclarecer que, não obstante o caput do art. 938 disponha que "A questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito", o § 1º traz a exceção do vício sanável, nos seguintes termos:

"§ 1º Constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes."

Contudo, não será qualquer vício objeto de saneamento. Mas, sim, aqueles que complementem o julgamento, e não aqueles que demandem novo julgamento e, evidentemente, aqueles que não impliquem em total subversão dos procedimentos ou afastamento de garantias processuais. Em outras palavras, o devido processo legal precisa ser observado e está inserido em seu objeto, tanta a instrumentalidade das formas, quanto o julgamento em prazo razoável e, ainda, a primazia da decisão de mérito.

Consoante Marinoni, Arenhart e Mitidiero, na obra “O Novo Processo Civil”, publicado pela Revista dos Tribunais, São Paulo-SP, 2015:

“o juiz tem o poder – de acordo com o sistema do Código de Processo Civil brasileiro –, quando os fatos não lhe parecerem esclarecidos, de determinar a prova de ofício, independentemente de requerimento da parte ou de quem quer que seja que participe do processo, ou ainda quando estes outros sujeitos já não têm mais a oportunidade processual para formular esse requerimento.” (pag. 269). (Destaquei).

Reconhecendo que o juiz deve atuar de forma participativa e efetiva quanto aos procedimentos probatórios, o professor Flávio Cheim Jorge assim explanou:

“A compreensão de um processo voltado para uma ótica publicista tem levado à necessidade de se conceber uma maior liberdade para o juiz na determinação da realização das provas. Já não é possível mais aceitar a participação do juiz no processo como um mero expectador, o qual durante todo o trâmite processual, limita-se a aguardar a participação das partes para, ao final, externar a vontade concreta da lei.” (JORGE. Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 385)

Esse entendimento não é isolado. Respeitáveis juristas afirmam a ideia de que o magistrado deverá ter uma atuação mais dinâmica na fase instrutória. Afirmava, também, José Roberto dos Santos Bedaque, mesmo antes da vigência do NCPC:

 Se ele (o juiz) verifica que, por qualquer motivo, provas importantes, necessárias ao esclarecimento dos fatos, não foram apresentadas, deve, ex officio, determinar sua produção. Com isso não estará beneficiando qualquer das partes, mas proporcionando um real equilíbrio entre elas, além de impedir que prevaleça no processo apenas o raciocínio dialético, segundo o qual não importam a verdade e a justiça, mas a vitória. BEDAQUE. José Roberto dos Santos (Poderes instrutórios do juiz. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 74

José Carlos Barbosa Moreira reconhece e considera natural a tendência de um papel mais ativo ao juiz em matéria de prova:

Em matéria de instrução, prevalece igualmente nas leis contemporâneas a tendência a confiar papel ativo ao juiz, deferindo-lhe ampla iniciativa na verificação dos fatos relevantes para a solução do litígio, tal como submetido a sua cognição, isto é, nos limites do pedido e da causa de pedir. Nada mais natural: é intuitivo, em linha de princípio, que um bom julgamento descansa na correta aplicação da norma a fatos reconstituídos com a maior exatidão possível; e julgar bem é preocupação que não pode ser estranha ao órgão judicial. BARBOSA MOREIRA. José Carlos. Os poderes do juiz na direção e na instrução do processo. In: Temas de Direito Processual: quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 47

E, ainda, Sérgio Alves Gomes:

 “...ao exercer o poder jurisdicional, o juiz deve pautar pela realização da justiça, valor máximo objetivado pelo direito. Para concretizá-lo precisa se aproximar ao máximo da verdade real, e para tanto, não pode depender exclusivamente das provas requeridas pelas partes.” GOMES, Sérgio Alves. Os poderes do juiz na direção e instrução do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 256

Por isso é preciso ter em mente que, primeiramente, as partes indicam as provas que serão produzidas para provarem os fatos que sustentam e o juiz, considerando necessário esclarecer um fato controvertido, relevante ao deslinde do feito, poderá complementar aquelas provas, sempre observando o princípio da paridade de armas, sob pena de ser perfectibilizado error in procedendo, como destaca Trícia Navarro Xavier Cabral, (O ativismo' do juiz em tema de prova. Revista de Processo , v. 159, p. 173-197, 2008), e, por consequência, serem proferidas sentenças nulas.

Em sentido contrário, outra parte da doutrina entende que o juiz não possui uma função supletiva (complementar) quanto à produção de provas, em que ele só atuaria de forma subsidiária, diante da inércia de uma das partes em relação à atividade probatória. Isso porque a atuação de ofício em relação à produção de provas contém amparo legal e sua legitimidade submete-se apenas à diretriz geral de motivação dos atos jurisdicionais.

Veja-se que esses entendimentos acenam em sentido contrário à tese de que o juiz deve ser um mero observador impassível, cujo espírito se alegra em pronunciar preclusões, pois estas abreviam os atos instrutórios e permitem julgamentos antecipados, sem complexos exames da matéria de prova.

Necessário lembrar, contudo, que diante do que foi exposto, o termo juiz é gênero que abrange também os julgadores em segundo grau, seja porque, também eles podem determinar a realização de prova – quando os fatos não lhes parecerem esclarecidos – seja porque, de outro modo, se estaria vaticinando um destino inexorável, qual seja, o mero reconhecimento e pronúncia da preclusão, seguida do naufrágio da própria pretensão de mérito, ainda que por via indireta.

Afirmar que não provou porque não quis e julgar improcedente, pode ser privilegiar o julgamento do mérito, mas é abstrair tanto dos poderes instrutórios, como das próprias finalidades do processo, como instrumento de realização da Justiça. A prova, sem sombra de dúvida, visa formar o convencimento do juiz e, seu comprometimento tanto com a justiça da decisão, quanto sua eficácia, não lhe permite assumir uma condição absolutamente passiva, embora muitos confundam essa passividade, com a imparcialidade. O juiz que toma iniciativa probatórias não está comprometido com o resultado da prova, em si, mas com o aporte do maior número de dados e elementos, que lhe permitam decidir com segurança e o mais próximo possível da verdade real.

De qualquer modo, a nova sistemática processual não veio para acordar os juízes de seus sonhos dogmáticos que os faziam confundir imparcialidade com insensibilidade e descompromisso com os fins últimos do processo, considerando-se mais imparciais e mais positivistas, quanto mais insensíveis. Porém, também não veio para autorizar, em contrapartida, que as próprias partes e procuradores se recolhessem em berço esplêndido, confiando no juiz para suprir suas omissões e deveres.  O dever de colaboração e os demais princípios positivados visam uma atuação coordenada visando as finalidades, impondo iniciativas e empenho a todos os atores do processo.

Deste modo, o fato dos juízes possuírem poderes instrutórios de ofício, de forma alguma pode ser interpretado como um convite para que as partes e procuradores releguem, para segundo plano, seus ônus processuais e iniciativas. Isto porque, evidentemente, que a própria imparcialidade a que juiz está adstrito, limitará sua atuação probatória, que sempre deve visar esclarecer fatos e não a produção primária da prova, salvo os casos em que essa prova é obrigatória, por força de lei.  Assim, essa iniciativa será ordinariamente complementar e apenas extraordinariamente primária. O ativismo judicial tanto em matéria legal, invadindo a esfera do Legislativo, quanto em esfera probatória, em verdadeira substituição das partes no alegar e provar, continua a constituir um grave perigo para a segurança jurídica e o próprio Estado Democrático de Direito.

Em outras palavras, necessárias para evitar invocações indevidas desta decisão, os  poderes instrutórios do juiz são subsidiários. É preciso reconhecer, contudo, que mesmo esse postulado não está pacificado na doutrina processual, o que torna sempre imprudente uma atuação dos procuradores que possa contar com complementações judiciais da prova, não se preocupando em estabelecer quais os fatos e versões que poderiam favorecer seus clientes e quais as provas que devem ser requeridas e, qual a estratégia e conteúdo da respectiva atuação na produção correspondente.

O processo, embora não seja um jogo (de astúcias), é uma batalha de estratégias. É preciso saber quais batalhas compensam e devem ser deflagradas, quais devem ser evitadas, quais as chances reais de vitória, bem como, quais os passos que o adversário pode dar, ou o próprio juiz. Isso dirigirá a atuação do advogado, seja para prosseguir na demanda, seja para requerer provas e diligências, seja para produzir contraprovas, seja para aconselhar eventual transação. A perda dessa visão prognóstica, faz com que muitos advogados se tornem vítimas das circunstâncias ou das atuações da parte adversa, porque é pego de surpresa. Como disse um advogado em um filme americano de Tribunal: “um advogado jamais deve fazer uma pergunta, da qual não saiba, de antemão, a resposta que lhe será dada.”

No mesmo sentido, não pode o advogado contar com a boa-vontade do juiz, nas iniciativas de determinar provas ou questionar nas inquirições, contentando-se com o que for feito, por mais que seja insuficiente ou prejudicial ao seu cliente.

 Por isso, não se pode perder de vista nem essa subsidiariedade, nem o fato de que a doutrina majoritária ainda está ancorada na sistemática do antigo CPC, havendo risco, não pequeno, de que preclusões sejam pronunciadas e um julgamento de mérito estar fadado a traduzir não o direito material, mas a atuação processual deficiente.

Tudo o que foi dito até aqui pode parecer impertinente a um processo, em que nenhuma prova foi indevidamente indeferida (causando nulidade), ou deixou de ser produzida, mas, é preciso um movimento mais profundo de raciocínio.

Não faria sentido que o Tribunal pudesse determinar a complementação de provas ou tivesse iniciativas probatórias, se não pudesse utilizar as provas que já repousam nos autos e não foram apreciadas, ou mesmo não pudesse complementar a prestação jurisdicional tratando de matérias em que o juiz foi omisso e não houve interposição de embargos declaratórios. É evidente que, se embargos tivessem sido opostos e o juiz tivesse, bem ou mal, se pronunciado sobre o pedido ou as provas em que havia se omitido, se estaria diante de um “error in judicando”

O problema ocorre exatamente quando o pedido foi devidamente formulado e solenemente ignorado e, por algum motivo, a omissão do juiz, não foi objeto de embargos declaratórios. Há quem sustente – e não são poucos – que nesse caso há preclusão para a parte, que não poderá recorrer do respectivo objeto e, se o fizer, o apelo não deve ser conhecido, porque a falta de exame da matéria pelo juiz de primeiro grau, impede a análise pela Corte Recursal, que deve se limitar ao reexame, descabendo-lhe o exame primário.  Nessa ótica, afirmam que, deve a parte aguardar o trânsito em julgado da decisão alusiva ao processo, para afastar a arguição de litispendência e ingressar com novo pedido, em nova ação. Outras vozes sustentam até que, toda a matéria estaria sepultada pela coisa julgada e não poderia ser objeto de nova provocação da jurisdição.

Ora, diante de tudo o que foi dito, é preciso aplicar a antiga parêmia de que QUEM PODE O MAIS, PODE O MENOS.

Se o Tribunal pode, inclusive, determinar a produção de prova não produzida em primeiro grau, poderá, à toda evidência, apreciar pedido sobre o qual a decisão foi omissa, mas que as provas já repousam no caderno processual, porquanto a parte adversa teve a oportunidade de contestar e contraprovar, de forma que, todas as garantias decorrentes do devido processo legal e do contraditório, já estão preservadas.

Nessa toada, afirmar o Tribunal que a matéria está preclusa, por não ter a parte oferecido embargos de declaração, embora tenha provocado a manifestação da Corte, constitui negativa de prestação jurisdicional com violação do art. 93, IX, da CF.

O art. 1.013, § 1º, do CPC/2015 (art. 515, § 1º, do CPC/73), de aplicação subsidiária ao processo trabalhista, autoriza a devolução, ao Tribunal Regional, do conhecimento das matérias suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas. 

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485 ;

II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

§ 4º Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

§ 5º O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação.

Enquanto o “caput” do art. 1.013 exige que a matéria seja objeto de impugnação recursal (se não o for, aí sim, haverá preclusão, por aplicação da parêmia “tantum devolutum, quantum apellatum”, o parágrafo primeiro amplia a atuação do juízo recursal, para tratar de todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas.

Vejam que, só se pode falar em restrição da atuação do Tribunal à revisão, em temas solucionados, porquanto, nas questões não solucionadas, evidentemente que atuará não para revisar, mas para resolver, primariamente. Não se pode revisar, o que ainda não se fez.

Assim, todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, mas desde que relativas ao capítulo impugnado, serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal. O  objetivo do referido parágrafo é dar celeridade aos julgamentos das causas, evitando possível alegação de desrespeito ao duplo grau de jurisdição, tese muito invocada pelos que sustentam a impossibilidade de apreciação de matéria não examinada na decisão recorrida, equivocadamente, pelo que se demonstrou, porquanto, se a matéria que não foi apreciada pela sentença, mas foi objeto de discussão, é impugnada na apelação, resta devolvido o seu conhecimento e julgamento plenos ao Tribunal, bastando, evidentemente, que o objeto do recurso – que é definido pelo recorrente – a contemple. É a extensão da devolutividade (e só se pode devolver o que já se entregou, portanto, matérias já inseridas na controvérsia) e não da sentença, que determinam a profundidade do recurso de apelação (ou recurso ordinário).

Nesse sentido, já decidiu o e. Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO. NECESSIDADE DE EXAME DE ARGUMENTO DEDUZIDO PELO AUTOR, MAS QUE NÃO FOI ANALISADO NA SENTENÇA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO. DEVOLUÇÃO AO TRT. DESNECESSIDADE DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DA SENTENÇA. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto à negativa de prestação jurisdicional, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 93, IX, da CF, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO. NECESSIDADE DE EXAME DE ARGUMENTO DEDUZIDO PELO AUTOR, MAS QUE NÃO FOI ANALISADO NA SENTENÇA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO. DEVOLUÇÃO AO TRT. DESNECESSIDADE DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DA SENTENÇA. O art. 1013, § 1º, do CPC/2015 (art. 515, § 1º, do CPC/73), de aplicação subsidiária ao processo trabalhista, autoriza a devolução, ao Tribunal Regional, do conhecimento das matérias suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas. Na hipótese dos autos, quanto ao pedido de "indenização por uso de veículo", a Corte de origem entendeu configurada a preclusão, por considerar que a matéria não foi apreciada na sentença e que não foram opostos embargos de declaração pela Reclamante no momento oportuno. Sucede, porém, que o pedido de indenização por uso de veículo, ainda que não tenha sido examinado na sentença de improcedência, foi expressamente formulado na petição inicial, e a Autora, ao requerer a reforma da sentença, por ocasião do recurso ordinário, devolveu para o Tribunal Regional o exame do referido pedido. Nesse contexto, ao considerar precluso o exame do tema, a decisão proferida pelo TRT deixou de observar o efeito devolutivo em extensão e profundidade inerente ao recurso ordinário, violando o art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC/73 (correspondente ao art. 1013, §§ 1º e 2º, do CPC/2015). No mesmo sentido, o entendimento da Súmula 393, I e II, do TST. Recurso de revista conhecido e provido no tema. Prejudicada a análise do tema remanescente.  (ARR - 827-91.2013.5.04.0301 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 15/08/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018)

Não se pode olvidar, ainda, o entendimento da Súmula 393, I e II, do TST, o qual prescreve que "o efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 1.013 do CPC de 2015 (art. 515, §1º, do CPC de 1973), transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões, desde que relativos ao capítulo impugnado".

A leitura do  § 1º do art. 1.013 do CPC de 2015 (art. 515, §1º, do CPC de 1973), indica apenas a necessidade de que a matéria tenha sido objeto de IMPUGNAÇÃO  relativa ao capítulo, o que deve ser entendido como, a existência de provocação recursal acerca do tema relativo a uma deliberação específica, uma pretensão distinta. Nesse sentido, a lição de Dinamarco:

“[…] uma unidade elementar autônoma, no sentido de que cada um deles expressa uma deliberação específica; cada uma dessas deliberações é distinta das contidas nos demais capítulos e resulta da verificação de pressupostos próprios, que não se confundem com os pressupostos das outras” (DINAMARCO, 2002, p. 34).

Cândido Rangel Dinamarco (2002) ainda ensina que os capítulos de sentença devem ser conceituados como os fragmentos em que ideologicamente se decompõe o decisório de uma decisão judicial, cada um deles abrigando o julgamento de uma pretensão distinta.  Nessa trilha, em que pese a decisão judicial, em regra, seja tomada como una sob o aspecto meramente formal, em várias situações se verifica a possibilidade de se proceder à sua cisão ideológica. Desse fracionamento surgem os chamados capítulos de sentença, entendidos, para além das divergências doutrinárias, como toda unidade autônoma alocada na parte dispositiva de uma decisão judicial (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2009).

Relembrando a Súmula 393, do e. TST:

1 - Súmula 393/TST - 20/04/2005 - Recurso ordinário. Efeito devolutivo em profundidade. CPC/1973, art. 515, § 1º. CPC/2015, art. 1.013, §§ 1º e 3º. «I - O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 1.013 do CPC/2015 (art. 515, §1º, do CPC de 1973), transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões, desde que relativos ao capítulo impugnado.  Res. 208, de 19/04/2016 (Nova redação a súmula. DJ 22/04/2016, 25/04/2016 e 26/042016). II - Se o processo estiver em condições, o tribunal, ao julgar o recurso ordinário, deverá decidir desde logo o mérito da causa, nos termos do § 3º do art. 1.013 do CPC/2015, inclusive quando constatar a omissão da sentença no exame de um dos pedidos.»

Note-se que a segunda parte da Súmula fala em “OMISSÃO DE UM DOS PEDIDOS”, afirmando a necessidade de apreciação pelo Tribunal, reforçando a possibilidade de adentramento em temas não examinados pelo juízo de origem, tudo visando uma prestação jurisdicional plena, que só se esgota com a resposta completa e de mérito, sobre o tema que ensejou a provocação do Estado-Juiz e que não permite se falar em preclusão, senão após examinadas, também, as razões recursais. Se a parte se omitir também no recurso, a matéria não será devolvida e não sendo devolvida estará prejudicada pela preclusão.

Deste modo, mesmo que a parte, por descuido, tenha deixado de embargar de declaração a omissão sentencial sobre um dos pedidos, não só o Tribunal pode, como deve examiná-lo e mais, se as provas forem insuficientes, determinar a complementação das que foram coletadas em primeiro grau, tudo para se obter, em tempo razoável, uma decisão que observe a primazia do exame do mérito.

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BIBLIOGRAFIA

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BEDAQUE. José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013

BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. V. 2.11 ed. Salvador: JusPodivm, 2009.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 13.105/2015.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 393.

BRASIL: Tribunal Superior do Trabalho. Jurisprudência.  ARR - 827-91.2013.5.04.0301 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 15/08/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018

DINAMARCO. Cândido Rangel. Capítulos da sentença. São Paulo: Malheiros, 2002.

GOMES, Sérgio Alves. Os poderes do juiz na direção e instrução do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997

JORGE. Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 385

José Franklin de Souza, em Normas Fundamentais no Processo Civil, Joinville: Clube de Autores (Plataforma de Autopublicação), 2019.

Marinoni, Arenhart e Mitidiero. O Novo Processo Civil”, publicado pela Revista dos Tribunais. São Paulo-SP, 2015

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