Lei n. 13.869/19 — Nova Lei de Abuso de Autoridade: os desdobramentos práticos na atuação dos delegados de polícia

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar a Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b), que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade. Apresenta-se, em perspectiva, o impacto que a nova lei traz na atividade policial, principalmente no quesito investigativo realizado pelo delegado de polícia, no combate à corrupção, bem como suas consequências nas operações policiais. Utilizam-se exemplos de casos de abuso de autoridade e também se apontam autores que detêm um vasto conhecimento do assunto, além de comparar a antiga Lei de Abuso de Autoridade com a nova lei. Verificam-se, ainda, as condutas que foram acrescentadas pela nova Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b) como crime de abuso de autoridade, por exemplo, a divulgação de imagens de presos. Palavras-chave: Abuso de autoridade. Delegado de polícia. Reflexos da Lei nº 13.869/2019. Novos crimes de abuso de autoridade.

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1. INTRODUÇÃO

A Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b) surgiu com o escopo de modernizar e tipificar novas condutas que configuram o crime de abuso de autoridade. Esse foi o objetivo do legislador ao redigir a nova Lei de Abuso de Autoridade, a qual tem como intento corrigir erros e omissões das legislações anteriores.

Tal legislação dispõe sobre crimes de abuso de autoridade, definidos como aqueles cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído. Com a sua entrada em vigor, surgiram vários questionamentos da comunidade jurídica como um todo, um misto de preocupação e insegurança, considerando algumas das escolhas do legislador, que ensejaram na problematização da nova Lei de Abuso de Autoridade.

Ela é vista por muitos intérpretes, doutrinadores, agentes públicos e pessoas da sociedade civil como um meio de intimidar a atuação dos agentes responsáveis, em especial, pelo combate à corrupção, já que passou a criminalizar algumas condutas relacionadas à Operação Lava Jato, afetando diretamente investigações e julgamentos (BRASILEIRO, 2020).

Nesse sentido, o presente trabalho aborda as novas condutas que configuram crime de abuso de autoridade inseridas pela Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2021), além de compará-la com a Lei nº 4.898/1965 (BRASIL, 2021), antiga Lei de Abuso de Autoridade, recentemente revogada.

Para tanto, faz-se necessário abordar o contexto histórico que engloba o surgimento e a vigência de tal lei, além de os acontecimentos marcantes que a desencadearam, como a Lava Jato e o Mensalão. Em seguida, é examinada a constitucionalidade da lei. Por fim, é realizada uma análise comparativa entre a antiga Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/1965) e a nova Lei nº 13.869/2019, associadas aos desdobramentos práticos na atuação do delegado de polícia.

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2. HISTÓRICO DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE

2.1. SURGIMENTO E VIGÊNCIA DA LEI

O ano de 1964 foi marcado pelo início da Ditadura Militar no Brasil. Entre 31 de março e 9 de abril desse ano, houve a tomada de poder, subvertendo a ordem 3 existente no país e dando início ao regime ditatorial que se estendeu no Brasil de 1964 até 1985, caracterizando um momento conturbado na nossa História. Diante desse cenário, em 1964, o presidente então empossado, João Goulart, foi destituído de seu cargo (HISTÓRIA DO MUNDO, s.n.).

Nesse contexto, surge a primeira Lei de Abuso de Autoridade. Em 09 de novembro de 1965, foi sancionada, pelo então Presidente da República Humberto de Alencar Castello Branco, a Lei nº 4.898/1965 (BRASIL, 2020), tendo como finalidade prevenir os abusos de autoridade, principalmente por policiais no exercício de sua função, na qual os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos eram cerceados constantemente. É unânime a importância da existência, no ordenamento jurídico, de uma lei para punir o abuso de autoridade. Afinal, todo aquele que tem poder tende a abusar dele, por isso a necessidade desse mecanismo de controle.

A legislação deve conferir não apenas poderes, mas também deveres àqueles que agem em nome do Estado, criando instrumentos de punição para as hipóteses em que o agente não paute sua atuação em nome do interesse público (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021). Todavia, a Lei nº 4.869/1965 (BRASIL, 2020), editada durante o regime militar, continha vários tipos penais abertos, além de cominar penas irrisórias. Todas as 19 infrações penais eram de menor potencial ofensivo, ou seja, não acarretavam prisão em flagrante, nem instauração de inquérito policial apenas Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) e ensejavam prescrições de apenas 3 anos.

Em 05 de setembro de 2019, com vacatio legis de 120 dias, entrando em vigor em 03 de janeiro de 2020, passa a ser cumprida a Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2020), que revoga a Lei nº 4.898/1965 (BRASIL, 2020) e estabelece a nova Lei de Abuso de Autoridade. Com essa nova orientação jurídica, o abuso de autoridade continua a prever tríplice responsabilidade: administrativa, civil e penal. No âmbito penal, com a entrada da Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2020), houve a tipificação de crimes funcionais cometidos pelo agente público, quando esse se utiliza de suas funções para cometer o ilícito.

A nova lei, a seu turno, exige que as condutas criminalizadas sejam praticadas com as finalidades específicas de (i) prejudicar a outrem; (ii) beneficiar a si mesmo; (iii) beneficiar a terceiros; e/ou (iv) atender um mero capricho ou ter satisfação pessoal (art.1º, §1º da Lei nº 13.869/2019). 4

2.2. LAVA JATO E MENSALÃO

A edição da Lei nº 13.869/2019 trouxe muita polêmica em razão do contexto de seu surgimento. A norma adveio de uma reação do meio político às investigações que vinham sendo realizadas em face a políticos no combate a corrupção no Brasil.

Com os últimos fatos trazidos à luz pela Operação Juízo Final, sétima fase da célebre Lava Jato, a sociedade brasileira assistiu, ainda que sem entender suas dimensões, ao surgimento de mais um flagelo endêmico no país (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021). Uma série de grandes operações policiais, a exemplo do Mensalão e da Lava Jato, atingiram de forma única a cúpula do poder político e econômico do país, em fenômeno criminológico inédito no Brasil. Tal acontecimento, que adquiriu contornos marcantes, que o diferenciam conceitualmente do crime organizado convencional, merece urgente atenção não apenas das autoridades policiais, do Ministério Público e do Judiciário, mas, sobretudo, da imprensa e da sociedade como um todo, pois sua sedimentação tem a capacidade de minar as possibilidades de desenvolvimento nacional (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Finalmente foi possível chegar à criminalidade institucionalizada, terminologia utilizada por Cezar Roberto Bitencourt (2018), definida como o conjunto de delitos perpetrados por políticos e empresários que conquistam o poder político e econômico pelo sufrágio (voto) e pelo sucesso econômico (lucro), por meio de ação de autoridades através da caneta. Basicamente, há a formação de um ciclo vicioso entre políticos e empresas privadas: são criados diversos privilégios que facilitam a inserção dessas instituições para prestação de serviços públicos e, em contrapartida, elas financiam as campanhas políticas desses facilitadores para que esse ciclo continue.

Trata-se, assim, de uma atividade lucrativa e segura. O crime institucionalizado, com seus exércitos de nomeados em cargos e funções estratégicas, tem o poder de elaborar e promulgar normas administrativas, e até leis, que facilitem sua própria consecução. Enquanto organizações criminosas convencionais se servem de ameaças e violência explícita contra aqueles que se põem em seu caminho. Elas se consumam com a elaboração de projetos de lei que buscam inibir ou dificultar o trabalho dos investigadores. (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Nessa esteira, o incremento da ação persecutória do Estado gerou reação 5 dos parlamentares, muitos dos quais investigados, réus ou condenados por corrupção, por meio de projetos de leis. Alguns ainda não foram aprovados, como a proibição de colaboração premiada para o preso. Porém, outros já se tornaram leis, como a atual Lei de Abuso de Autoridade. Algo semelhante aconteceu após a operação Mãos Limpas, movimento contra a corrupção que abalou a Itália no começo da década de 90 e que, no Brasil, inspirou a Lava Jato. O país hoje ostenta um dos piores níveis de combate à corrupção do continente europeu (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

2.3. CONSTITUCIONALIDADE

A nova legislação é motivo de preocupação para os membros do Poder Judiciário, seus auxiliares e demais usuários do Direito, uma vez que a utilização da nova Lei de Abuso de Autoridade gera controvérsias. Embora a necessidade de punir os excessos seja indiscutível, alguns pontos geram polêmica: o modo de produção da lei, a forma de criminalizar o abuso de poder e a destinação dos delitos (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Em matéria penal, há que se ponderar com as expressões indeterminadas, que carecem de interpretação valorativa por parte dos julgadores e intérpretes, além de afrontarem os princípios constitucionais, em especial os da legalidade, da taxatividade e o da reserva legal. Criam-se as chamadas zonas cinzentas sobre a adequação das condutas e a aplicação da lei, pois, ao se utilizar de conceitos genéricos, vagos e ambíguos, o Legislador contradisse o seu próprio objetivo, já que a indeterminação gera grave insegurança jurídica na atuação dos profissionais da justiça (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Por conseguinte, os tipos penais devem ser certos, taxativos, não sendo lícito ao legislador conceber o crime com redação vaga cujo conteúdo seja definido por outrem. Assim sendo, o problema da utilização de conceitos vagos ou ambíguos para a descrição de tipos penais reside na abertura interpretativa do texto legal (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021). No caso da Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b), cria-se um verdadeiro paradoxo jurídico, em que o mesmo agente responsável por interpretar e valorar a lei, pode, em contrapartida, tornar-se sujeito ativo perante ela. Sendo assim, há que se observar o princípio da legalidade, em que uma parte 6 mínima do texto penal deve ser vinculada e expressamente determinada, não sendo passível de valoração por parte do agente público.

No caso do julgador, cabe a realização da análise do caso concreto frente ao extraído do texto legal, realizando a subsunção do fato à norma, com certo grau de subjetividade, mas não além do que já prevê expressamente a norma, uma vez que essas considerações determinarão o trâmite da demanda (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Além disso, a circunstância de a lei anterior conceber tipos mais abertos do que a lei atual não muda o fato de persistir a violação à taxatividade, ainda que de forma menos escancarada. Segundo Nucci (2020), os tipos penais não devem deixar margens a dúvidas, nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios.

Nesse sentido, a única forma de aplicar esses delitos de constitucionalidade duvidosa é observando a limitação interpretativa de tais termos vagos. A nova lei colocou o princípio da intervenção mínima sobre risco, no momento em que transformou certas infrações disciplinares dos agentes públicos em crimes. O Direito Penal só deve ser utilizado quando as demais formas de controle, de natureza não penal, tenham sido gastos, o que não é o caso em questão.

Um ponto que precisa ficar acentuado é que o legislador selecionou alvos preferenciais para sofrer a aplicação dos tipos penais abertos, como policiais, delegados, juízes e membros do Ministério Público, ao criminalizar condutas como: decretar condução coercitiva manifestamente descabida; requisitar instauração de procedimento investigatório à falta de qualquer indício da prática de crime e decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Enfim, parte-se da premissa de que a Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b) não criminaliza nenhuma conduta legítima por parte de um agente público, mas tão somente aquelas que excedem os limites de sua competência ou que são praticadas com finalidade diversa daquela que decorre explícita ou implicitamente da lei. Assim, não agindo com o fito específico de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal, não há por que se temer a Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b), muito menos permitir que sua entrada em vigor sirva como obstáculo ao escorreito exercício de toda e qualquer função pública.

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3. LEIS DE ABUSO DE AUTORIDADE: ANTIGA vs NOVA

3.1. A ANTIGA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE

LEI nº 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965 Segundo Zaffaroni (2004), os delitos de abuso de autoridade constituem expressão do Direito Penal Subterrâneo, terminologia usada para se referir aos crimes decorrentes do exercício arbitrário do direito de punir por determinados agentes públicos, a exemplo de torturas e homicídios cometidos pelas agências executivas de controle. Esse fenômeno surge e ganha corpo notadamente em face da ineficácia dos órgãos estatais (Polícias, Ministério Público, Poder Judiciário, etc.).

No que tange à Lei de nº 4.898/1965 (BRASIL, 2021a), antiga e primeira lei a tratar da prática dos crimes de abuso de autoridade cometidos no Brasil, é indispensável mencionar que essa foi editada durante o regime militar com a finalidade de conter excessos que viessem a cometer os membros das Polícias. Logo, ela surgiu em momento no qual o Brasil apontava rumos promissores no prisma democrático, a população não mais aceitava qualquer tipo de repressão originária do governo ou de suas autoridades competentes.

Nessa atmosfera de mudanças, foi firmada, de forma enfática, a legislação reprimindo os abusos de poder e autoridade. Contudo, dotada de dispositivos vagos e abertos, a revogada Lei nº 4.898/1965 (BRASIL, 2021a) dispensava aos crimes de abuso de autoridade uma sanção penal absolutamente incompatível com o desvalor do injusto, deixando-a, assim, desprovida de qualquer poder dissuasório sobre os agentes públicos. Com efeito, a pena privativa de liberdade cominada aos crimes de abuso de autoridade pelo antigo diploma normativo já não guardava mais compatibilidade com a gravidade de tais condutas, pois tratava a integralidade desses crimes como infrações de menor potencial ofensivo, logo, da competência dos Juizados Especiais Criminais, sujeitos, portanto, aos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/1995 (BRASIL, 2021a). Contribuía, ademais, para o advento da prescrição da pretensão punitiva, que ocorria em apenas 3 (três) anos (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Destaca-se que, embora a mencionada lei padecesse com dificuldades de aplicabilidade em seu real escopo, ela não deixa de estampar relevância histórica, 8 especialmente após a paulatina abertura governamental aos movimentos populares, com o reparo de direitos individuais, os quais vieram a conceber uma base para as conquistas mais recentes. Em assuntos processuais, a otimização dos fatos apontados como criminosos já se dava mediante ação pública incondicionada, em que há acusação produzida pelo Ministério Público, sendo desnecessário a queixa por parte da vítima ou de qualquer outra pessoa. Demonstra-se, assim, uma das características da sua utilidade na salvaguarda da sociedade como um todo.

Nessa linha de pensamento, como já mencionado anteriormente, no período em que vigorou essa primeira legislação sobre o abuso de autoridade, contava-se com penas de no máximo seis meses de detenção e multa, além da provável perda do cargo público e da inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de até três anos. Portanto, conclui-se que esse tipo de ilícito fora tratado então como de menor potencial ofensivo (BRASILEIRO, 2020).

Desse modo, levando em consideração a sanção é que se pode entender a Lei nº 4.898/1965 (BRASIL, 2021a) como de limitada utilidade. Pois o seu cumprimento ocorria sobretudo nos casos de exercício de atividades abusivas de servidores, padecendo do rigor inibitório a práticas lesivas por parte das autoridades, de forma que, inclusive, gerou uma sensação de impunidade em relação às autoridades com maior poder de decisão (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

É importante frisar que, na Lei nº 4.898/1965 (BRASIL, 2021a), de forma diversa ao previsto no art. 1º da Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2021a), a referência era apenas aos agentes públicos no exercício das suas funções, não trazendo a condição daquele agente público que pratica ato de abuso de autoridade a pretexto de exercê-las. Ou seja, na primeira situação, o agente público está realmente no exercício da função, por exemplo, o policial que está num plantão numa delegacia. Já na segunda, esse mesmo policial coagiria alguém a pretexto de ser policial e abusaria dessa autoridade (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021)

A lei anterior, que fora editada em plena ditadura militar, tinha necessidade de ser atualizada já que não atendia mais às demandas vigentes. Deste modo, é relevante destacar que os tipos penais da antiga lei eram abertos, e não taxativos, e, para se certificar disso, basta a leitura do Art.3º da lei anterior que diz: constitui abuso de autoridade qualquer atentado à liberdade de locomoção. Seria amoldável a esse tipo todo e qualquer prisão preventiva decretada sem justa causa ou uma condução coercitiva fora das hipóteses legais. (NUCCI, 2019). Assim, com a nova lei, o ordenamento torna-se mais claro e taxativo.

Toda lei penal pode apresentar defeitos em sua redação. Todavia, as falhas na antiga lei eram mais claras do que as da atual. Em virtude dos fatos mencionados, esclareceu-se que só ocorreria o abuso de autoridade quando a atitude do agente público for manifestamente excessiva. Portanto, esses pontos não eram abrangidos pela antiga Lei de Abuso de Autoridade (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

3.2. AS DISCUSSÕES QUE PRECEDERAM A PUBLICAÇÃO DA LEI nº 13.869/2019

Assim como a Lei nº 4.898/1965 (BRASIL, 2021a) surgiu em um momento conturbado na história do Brasil a Ditadura Militar, a nova Lei de Abuso de Autoridade também surge em momento histórico agitado, logo após as centenas de casos de escândalos de corrupção no país. Importante ressaltar que certas questões da nova lei se mantiveram quase semelhantes à antiga, modificando disposições no que tange à organização da nova legislação. Entretanto, já em relação a outras questões, a nova lei trouxe mudanças significativas no que diz respeito aos núcleos verbais das tipificações penais, além de elevar as penas de forma considerável (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Ante o exposto, diferentemente do antigo regulamento, a nova Lei de Abuso de Autoridade pode ser concebida como mais abrangente no sentido de tutelar o cidadão contra as medidas abusivas praticadas pelas autoridades públicas. Apontam-se situações mais objetivas, como as relacionadas a prisão temporária, interceptações telefônicas, prerrogativas de advogados, entre outros pontos relevantes e indispensáveis para o resguardo do Estado Democrático de Direito (BRASILEIRO, 2020).

A legislação anterior, existente desde 1965, visava a, exclusivamente, o poder Executivo. Agora, membros do Legislativo, do Judiciário, do Ministério Público, de tribunais ou ou conselhos de contas também podem ser alvos de penalidades. Além disso, a lei prevê medidas administrativas (perda ou afastamento do cargo), cíveis (indenização) e penais (detenção, prestação de serviços ou penas restritivas de direitos). As penas podem chegar até quatro anos de reclusão (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Com essa medida, algumas práticas que se tornaram comuns passam a ser 10 passíveis de punição. Entre elas, estão: (i) decretar condução coercitiva de testemunhas ou investigados antes de intimação judicial; (ii) realizar interceptação de comunicações telefônicas, informáticas e telemáticas ou quebrar segredo de Justiça, sem autorização judicial. Parte de tais ações já era considerada proibida, mas de modo genérico e com punição branda (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Entretanto, segundo o professor Renato Brasileiro (2020), não foram esses os motivos que levaram deputados e senadores a aprovarem a Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b). A referida lei foi aprovada com vício de finalidade, visto que busca impedir o exercício das funções dos órgãos de soberania, bem como legitimar uma verdadeira vingança privada contra aqueles que, de alguma forma, sentirem-se incomodados pela atuação dos órgãos de persecução penal, fiscal e administrativa.

Ainda de acordo com Brasileiro (2020), eivado por diversos casos de corrupção e sob constante alvo da Polícia, do Ministério Público e do Poder Judiciário na operação Lava Jato, o Congresso Nacional deliberou pela aprovação do novo diploma normativo a toque de caixa, de maneira rápida, com uma nítida intenção de buscar uma forma de retaliação desses agentes públicos, objetivando frear as instituições do Estado responsáveis pelo combate à corrupção. [...] Prova disso, aliás, e não parece ser mera coincidência, é que a sessão conjunta do Congresso na qual foram derrubados 18 itens dos 33 vetados pelo Presidente da República ocorreu menos de uma semana depois que o Min. Luís Roberto Barroso determinou o cumprimento de mandados de busca e apreensão no Congresso Nacional contra o então líder do governo, Senador F. B. C.

É dentro desse contexto, então, que surge a nova Lei de Abuso de Autoridade, contaminada por diversos tipos penais abertos e indeterminados, de duvidosa constitucionalidade, praticamente transformando o exercício de qualquer função pública, ainda que de maneira legítima, em uma verdadeira atividade de risco. (BRASILEIRO, 2020). Portanto, a referida lei, em alguns pontos, atinge e inibe o poder-dever de investigar, processar e julgar autores de infrações penais.

Não há dúvidas da importância de uma nova Lei de Abuso de Autoridade para coibir tais atos, no entanto, não da forma executada e com a finalidade buscada por quem a elaborou.

3.3. A NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE

Publicada em 05 de setembro de 2019 e em vigência desde 03 de janeiro de 2020, a Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019) surge em momento turbulento na 11 história do Brasil. Logo após vários casos de corrupção envolvendo autoridades políticas do país, assim como procedimentos policiais, a exemplo da Lava Jato, que atingiram a arcada política e econômica brasileira, o Congresso Nacional deliberou pela aprovação da referida lei. Cabe destacar que, ao comparar a nova Lei de Abuso de Autoridade com a Lei nº 4.898/1965 (BRASIL, 2019), houve situações importantes referentes à aplicação da lei penal no tempo, ou seja, algumas condutas continuaram criminosas (princípio da continuidade normativa-típica), com ou sem modificação da redação que prejudique ou beneficie o agente.

Além disso, houve novatio legis incriminadora, o que significa que condutas que não eram consideradas criminosas pela antiga lei passaram a ser com a nova. Por fim, também houve a incidência da abolitio criminis, a qual tornou algumas condutas criminosas atípicas. Diferentemente da antiga legislação, a Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b), demonstra que os crimes de abuso de autoridade possuem múltipla objetividade jurídica, assim dizendo, há pelo menos 2 bens jurídicos tutelados, tratando-se então de crime pluriofensivo.

De forma imediata ou principal, busca-se proteger os direitos e garantias fundamentais das pessoas físicas e jurídicas, quais sejam: liberdade de locomoção (arts. 9º, 10 e 12); liberdade individual (arts. 13, 15 e 18); direito à informação (art. 16); direito de petição (art. 19); direito à assistência de advogado (arts. 20 e 32); administração do Estado e da justiça (art. 23); e o direito à intimidade e à vida privada (arts. 13, 22, 28 e 38). Já em relação ao bem jurídico tutelado de maneira mediata ou secundária, essa é a normalidade e a regularidade dos serviços públicos, ou seja, o bom funcionamento do Estado.

Insta destacar, em relação ao âmbito de incidência da nova lei, que o abuso de poder ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência (excesso de poder) ou quando pratica um ato com finalidade diversa daquela que decorre explícita ou implicitamente da lei (desvio de poder). Em ambas as hipóteses, a tipificação do delito está condicionada, como deixa entrever o caput do art. 1º, ao fato de o agente público praticar a conduta em questão no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Art. 1º Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído. § 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por 12 mero capricho ou satisfação pessoal. (BRASIL,2019).

Ante o exposto, com base no art. 1º ,§2 da Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019), o elemento subjetivo geral do abuso de autoridade é o dolo. Não há previsão legal de abuso de autoridade culposo. Entretanto, logo em seu artigo inaugural, a lei evidencia que o dolo, por si só, não é suficiente para que o crime se perfaça. Além da consciência e da vontade que compõem o dolo, é preciso algo a mais, uma finalidade específica que deve animar a conduta do agente, tais como: prejudicar outrem, beneficiar a si mesmo ou a terceiro, por mero capricho ou por satisfação pessoal (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

É mister ressaltar que todos os delitos previstos na Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b) são de ação pública incondicionada. Além disso, a própria lei aponta, em norma penal explicativa, as autoridades e agentes públicos que podem ser considerados sujeitos ativos dos crimes de abuso de autoridade. Em seu art. 2º (BRASIL, op. Cit.), está definido quem poderá figurar no polo ativo da ação penal de abuso de autoridade, sendo sujeito ativo do crime qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a: servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas; membros do Poder Legislativo, do Poder Executivo, do Poder Judiciário, do Ministério Público, e dos tribunais ou conselhos de contas.

Dado o exposto, em que pese a referida lei ter inserido como sujeito ativo qualquer agente público de todos os poderes e ter sido criada com o objeto de punir todo e qualquer abuso de autoridade, uma simples análise dos tipos penais evidencia que o maior alvo é o servidor do Judiciário, mais especificamente o policial e o delegado, visto que criminaliza condutas como decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais, decretar a condução coercitivamente descabida e requisitar instauração de procedimento investigatório a falta de qualquer indício da prática de crime (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Por questões como essa, a Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b) vem sofrendo críticas e tendo o seu real motivo questionado por ter sido destinada a somente uma parcela dos agentes públicos. Juízes, membros do MP e agentes penitenciários vêm em segundo lugar. Parlamentares poderiam ser atingidos apenas pelo crime de condução coercitiva ilegal, se decretada no bojo de CPI. Já o chefe do 13 executivo, ministros e secretários não possuem um crime sequer que possaatingilos, não aparecendo como possíveis sujeitos ativos.

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4. LEI nº 13.869/2019 OS DESDOBRAMENTOS PRÁTICOS NA ATUAÇÃO DO DELEGADO DE POLÍCIA

4.1. PRINCIPAIS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE QUE PODEM SER COMETIDOS PELAAUTORIDADE POLICIAL

O que a sociedade brasileira espera de um delegado de polícia é, acima de tudo, um assegurador de direitos, não apenas da sociedade, mas também do criminoso. Para isso, deve ser garantida a ele independência para desenvolver sua função híbrida, pois, além de um operador do direito, é policial e administrador. Deve ser assegurada ao delegado de polícia a autonomia, sem pressões de nenhuma forma, seja de outras autoridades, mídia ou da sociedade.

O delegado é o primeiro juiz da causa, primeira autoridade estatal a dar um contorno jurídico-penal para fatos aparentemente delituosos. A tarefa de investigar é uma atividade típica de um delegado, pois ele funciona em um processo como cumpridor da lei, mesmo que, não raro, discorde dela ou não a considere justa, afinal, é o aplicador da lei e não seu criador (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Para delegados estaduais e federais, com a nova Lei de Abuso de Autoridade, serão acrescidos novos crimes, que foram dispostos na nova legislação. No capítulo VI da Lei 13.869/2019, em seu artigo 13, considera-se crime constranger o preso a prática de algum ato não previsto em lei: Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a: I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública; II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei; III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro; [...]. (BRASIL, 2019).

Na lei anterior (BRASIL, 2021), em seu artigo 3°, define-se como crime qualquer atentado à liberdade de locomoção ou à incolumidade física do indivíduo, o que revela um tipo penal extremamente abrangente. Em contrapartida, na nova lei (BRASIL, 2019), em seu artigo 13, há a definição de que, para se configurar o crime, o constrangimento deve ser mediante violência, grave ameaça ou com a redução de sua capacidade de resistência a adentrar em qualquer um desses três incisos. 14 Assim como os demais delitos de abuso de autoridade, cuida-se de crime pluriofensivo, havendo 2 bens jurídicos protegidos.

Em um primeiro momento, protegem-se os direitos e garantias fundamentais das pessoas físicas e jurídicas, nesse caso, especificamente, a integridade moral, a honra e a imagem. Insta ressaltar que é perfeitamente possível a coautoria quando o constrangimento do preso deriva da vontade de múltiplos agentes, mesmo que só um deles possua qualidade exigida pelo tipo.

A título de exemplo, tem-se o conluio de um policial civil e de um agente de segurança de estabelecimento privado no constrangimento de preso, mediante grave ameaça, a exibir-se a curiosidade pública, por mero capricho. Conforme se vê no artigo 15 da Lei nº 13.869/2019, também será considerado abuso de autoridade: Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório: I - de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou II - de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono. (BRASIL, 2019b). Como se aponta no artigo acima, o abuso de autoridade se trata de um crime bipróprio, visto que o tipo penal exige não só que o sujeito ativo seja agente público ou autoridade, mas também que o sujeito passivo detenha características especiais, ou seja, estar sujeito ao dever de sigilo em razão da função, ministério, ofício ou profissão.

Os profissionais englobados pelo sigilo são indicados em diversas normas constitucionais, legais e infralegais, a exemplo do parlamentar art. 53, §3º da Constituição Federal [CF (BRASIL, 2021a)] e o advogado art. 7º, XIX da Lei nº 8.906/1994 (BRASIL, 2021a). É importante ressaltar que, com base no artigo supracitado, em que o interrogado exerce o direito de ficar calado, o fato de não ser possível consignar as perguntas não impede que a autoridade, logo após se identificar, indique o objeto da apuração de maneira pormenorizada, apontando os fatos investigados e as diligências já concluídas até o momento. Além disso, os dados sobre a qualificação e vida pregressa ainda continuam necessários e obrigatórios (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Ainda em relação ao art. 15, II, que trata sobre o constrangimento de pessoa 15 que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono, o delegado não está obrigado a aguardar o comparecimento do causídico para então iniciar e concluir o interrogatório. Principalmente no caso de prisão em flagrante, que possui exíguo prazo para conclusão, não é necessário que o procedimento permaneça suspenso até a chegada do patrono, basta que não se prossiga com a inquirição do suspeito (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Continuando a análise dos desdobramentos práticos causados pela Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b) na atuação dos delegados de polícia, o artigo 18 assegura que é vedado submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consentir em prestar declarações (BRASIL, 2019b ). Como já exposto acima, os crimes de abuso de autoridade são classificados como próprios quanto ao sujeito ativo.

A infração penal em destaque não é exceção, pois o tipo penal exige uma qualidade especial do agente público. Trata-se de um crime próprio, mas não necessariamente de mão própria, uma vez que pode ser cometido não só pelo delegado de polícia que realiza o interrogatório policial durante o repouso noturno, mas também pelo escrivão que, sozinho, executa o ato.

Cabe ressaltar que a realização de oitivas de vítimas e de testemunhas também não foi abarcada pelo tipo penal acima, de modo que pode ocorrer em qualquer dia da semana e em qualquer horário. Trata-se de prática usual em investigações de homicídio. Um exemplo trazido pelo professor e delegado de polícia Henrique Hoffmann (2021a) seria quando da chegada de equipe policial em local de crime, ainda que em período de repouso noturno, os policiais costumam se defrontar com uma potencial testemunha, a qual, pelos ditames da lei, pode ser conduzida à delegacia para realização da coleta de seu depoimento.

É de fundamental importância mencionar que esse tipo incriminador comporta exceções. O interrogatório noturno pode ser realizado em razão de captura em flagrante e também com o consentimento do preso, estando esse devidamente assistido. Desse modo, fica evidente que o legislador buscou impedir o interrogatório noturno daquele que foi alvo de mandado de prisão temporária ou preventiva.

Sendo assim, no caso da captura em flagrante, o preso pode ser interrogado em qualquer horário, mesmo que não esteja assistido por familiares ou por advogado. Nessa continuidade, também será considerado abuso de autoridade manter 16 presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento, como demonstra o artigo a seguir: Art. 21. Manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem mantém, na mesma cela, criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em ambiente inadequado, observado o disposto na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). (BRASIL, 2019b).

Assim como os demais crimes de abuso de autoridade, como já exposto acima, trata-se de crime pluriofensivo. Sendo assim, pode se extrair do artigo supracitado que o crime pode ser praticado pelo responsável pela determinação ou pela execução do encarceramento de pessoas, a exemplo do delegado, do juiz e do policial penal. Entretanto, a manutenção de pessoa confinada, por exemplo, pode ser determinada por uma autoridade, mas executada por um terceiro que não detém tais atribuições, tratando-se, assim, de um crime próprio, mas não de mão própria.

É mister ressaltar que o artigo se refere a cela ou espaço de confinamento em sua parte final. Segundo Renato Brasileiro (2020), deve-se compreender por cela um espaço mais restrito, destinado ao recolhimento de presos. Já o espaço de confinamento é o ambiente improvisado, onde os presos permanecem transitoriamente custodiados até que haja o recolhimento ao local adequado para cumprir a determinação judicial de prisão.

Muitas mudanças foram promovidas com advento da nova Lei de Abuso de Autoridade em relação ao que pode ser abuso de autoridade na conduta dos delegados, como a inviolabilidade de domicílio, que consta em: Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem: I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências; II - (VETADO); III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas). § 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre. (BRASIL, 2019a).

É indispensável mencionar que a lei anterior caracterizava o crime como qualquer atentado contra a inviolabilidade do domicílio. Sabendo que o tipo penal 17 acima protege a inviolabilidade da casa, convém verificar a previsão constitucional dessa proteção e suas exceções (em que autorizam a entrada no imóvel): Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; [...].(BRASIL, 2021a).

No que tange ao imóvel ou à casa, embora a Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b) tenha utilizado apenas o vocábulo imóvel, o objeto material é exatamente o mesmo. O policial, para adentrar uma residência, deve obedecer o disposto na lei, seja na Constituição Federal (BRASIL, 2019b) ou no Código Penal [CP (BRASIL, 2021)]. Vale lembrar que a mera denúncia anônima não basta para adentrar em um domicílio e que já há determinação do Comando Geral da Instituição quanto às situações em que é lícita a entrada do militar em residência alheia (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021).

Outro ponto a ser destacado no que se refere à inviolabilidade de domicílio é o horário concedido para entrada no domicílio em relação ao dia e noite. A Doutrina divide-se quanto ao melhor critério para estabelecer o conceito de dia. Segundo o critério físico-astronômico, o dia é o período entre a aurora e o crepúsculo (nascer e pôr-do-sol). Outro critério utilizado foi o cronológico, que, por sua vez, engloba o espaço de tempo entre 6h e 18h, dividindo dia e noite em períodos iguais de 12hs.

Por fim, existe o critério misto entre os conceitos (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021). A Lei nº 13.869/2019 (BRASIL 2019b) define como crime, em seu art. 22, §1º, III, o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h ou antes das 5h. Logo, foi adotado o critério cronológico, alterando seu intervalo de tempo. Dado o exposto, é importante mencionar que, excepcionalmente, é possível o início do cumprimento de mandado judicial na casa à noite.

São os casos de: flagrante delito, desastre e prestação de socorro. Nessa linha de pensamento, como a inviolabilidade não pode transformar o domicílio em reduto inexpugnável de criminalidade, o Supremo Tribunal Federal admitiu a entrada judicialmente autorizada em escritório de advocacia durante a noite, para viabilizar o êxito da instalação de equipamento de captação de comunicação ambiental (COSTA; 18 FONTES; HOFFMANN, 2021).

No capítulo VI da nova Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b), em seu artigo 25, considera-se crime de autoridade a obtenção ou utilização de prova ilícita, onde: Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude. (BRASIL, 2019). Apesar de estar previsto na Lei nº 4.898/1965 (BRASIL, 2021) antiga Lei de Abuso de Autoridade através de duas alíneas, a nova legislação criminaliza especificamente o agente que atua na obtenção de prova em procedimento de investigação ou fiscalização por meio ilícito.

O tema aplica-se, por exemplo, ao policial que obtém prova através do acesso ilegal ao telefone celular do detido ou abordado, olhando seus aplicativos de mensagem, arquivo de fotos e vídeos ou se passando pelo abordado durante ligações telefônicas (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021). Em relação ao tema, verifica-se jurisprudência nos Tribunais Superiores quanto à impossibilidade de realização dos atos descritos.

O procedimento correto é apreender o celular para que a autoridade policial possa emanar uma solicitação judicial para a quebra do sigilo de dados do aparelho telefônico (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021). Destaca-se ainda que, não obstante a condução do procedimento de obtenção de prova esteja comumente a cargo do delegado de polícia e/ou promotor de justiça, ou seja, daqueles que estão à frente da persecução penal, não se descarta a possibilidade de eles utilizem pessoas interpostas para concretizar seu desiderato, por exemplo, os peritos criminais.

É de fundamental importância mencionar que a vedação da utilização de provas ilícitas comporta exceções. É amplamente reconhecida a possibilidade de utilização da prova favorável ao investigado na persecução penal, mesmo que colhida com violação a direitos seus ou de terceiros, por aplicação do princípio da proporcionalidade conhecida como prova ilícita pro reo.

Desse modo, se a vedação probatória consiste em limitação ao direito de punir do Estado, para que não haja imposição de sanções a qualquer custo, esse objetivo também será atingido quando um inocente deixar de ser punido, ainda que com base em prova ilícita. Isso porque o direito de defesa e o princípio da presunção 19 de inocência merecem preponderância face ao direito de punir.

Nesse sentido, também pratica o crime quem faz uso de prova, ou seja, efetivamente a utiliza na persecução criminal. Deve o agente, nessa hipótese, ter prévio conhecimento de sua ilicitude. Não configura o delito usar a prova acreditando ser lícita e posteriormente descobrindo que viola o ordenamento jurídico.

Para exemplificar o caso em comento, Renato Brasileiro (2020) utiliza-se do seguinte exemplo: um policial militar realiza a captura do suspeito; mente ao delegado sobre a origem das drogas apreendidas e como se deu a busca e apreensão na casa do suspeito; a autoridade policial decide pela prisão em flagrante com base nessas provas e toma conhecimento da ilicitude da prova apenas quando o processo já está em curso.

4.2.PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS, CIVIS E PENAIS

Analisando os reais efeitos da Lei de Abuso de Autoridade (BRASIL, 2021), conclui-se que esses vão muito além da mera indenização, ou ainda da inabilitação ou perda do cargo, pois abrangem não somente a área penal, mas também a civil e administrativa, incluindo-se igualmente as Penas Restritivas de Direito (PRDs).

No que tange às PRDs substitutivas das privativas de liberdade, está previsto no art. 5º da Lei nº 13.869/2019: Art. 5º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são: I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens; III - (VETADO). Parágrafo único.

As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente. (BRASIL, 2019b). Nesses termos, o legislador ainda estabelece, no § único do art. 5º, que as penas restritivas de direito podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente. Assim, cabe ao juiz sentenciante avaliar a necessidade de aplicar fundamentadamente uma ou mais penas. Em caso de descumprimento de forma injustificada, a pena aplicada é convertida em privativa de liberdade.

Nessa esteira, o comportamento abusivo do agente público pode ensejar, a um só tempo, ilícitos de natureza penal, civil e administrativa. O artigo 6º da Lei nº 20 13.869/2019 assegura que: Art. 6º As penas previstas nesta Lei serão aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis. Parágrafo único. As notícias de crimes previstos nesta Lei que descreverem falta funcional serão informadas à autoridade competente com vistas à apuração. (BRASIL, 2019b).

Com base no artigo acima, as responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal. Nestes termos, o art. 8° da Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b) assegura a incidência das causas excludentes de ilicitude, uma vez que: Art. 8º Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativodisciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (BRASIL, 2019b).

Insta salientar que a omissão do legislador quanto às causas supralegais de exclusão da ilicitude pode ser suprida por analogia in bonam partem. Segundo o Professor e Juiz de Direito Samer Agi (2021), esse dispositivo traz uma importante vinculação com o mérito da decisão do juízo criminal. Em conformidade com a lei, a decisão judicial que torne incontrovertida a existência do fato e os indicativos de autoria passa a ter força vinculante.

Não só a existência passa a vincular, mas também a inexistência deles. Ademais, é importante ressaltar que, segundo o Professor Rogério Sanches (2021), o art. 188 do Código Civil inspirou o art. 8º da Lei nº 13.869/2019, em que se lê: Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. (BRASIL, 2021).

Dessa forma, o que afasta a ilicitude dos atos praticados é a justificativa real, não se aplicando para o caso de descriminante putativa. A legítima defesa imaginada, por exemplo, não exclui a ilicitude, mas somente, a culpabilidade, caso essa exista, de maneira que não exime o réu de indenizar o dano na esfera cível (COSTA; FONTES; HOFFMANN, 2021). Há divergência na doutrina em relação ao legislador ter mencionado que tais 21 questões precisam estar decididas no juízo criminal, o que pode suscitar dúvida sobre em qual instância tal fato ocorreria, visto que alguns defendem que o melhor a ser usado é a terminologia no âmbito criminal.

A doutrina majoritária adota a posição de que só com o trânsito em julgado da decisão é que tal vinculação se faz possível, por mais que o art. 8º da Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2021b) faça menção à sentença penal, o que remete ao decisório criminal de primeira instância. Não pode qualquer sentença penal promover tal vinculação, até porque ela está sujeita a um grande leque de recursos.

4.3. EFEITOS DA CONDENAÇÃO E COMPETÊNCIA

Destaca-se que a Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2021b), em seu artigo 4º, especifica os efeitos extras penais pelo crime de abuso de autoridade, ou seja, a condenação pelo crime se dá na própria norma específica, em que: Art. 4º São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos; II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos; III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública. Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença. (BRASIL, 2021a).

É mister ressaltar que o rol era maior quando previsto pela Lei nº 4.898/1965 (BRASIL, 2021a), incluindo efeitos automáticos. Porém, há de se destacar que, na nova legislação, além dos efeitos previstos nos três incisos do art. 4°, o seu parágrafo único define que somente se aplicam os incisos II e III que promovem a inabilitação para cargo ou função, ou ainda a perda dele quando há reincidência específica em crime de abuso de autoridade.

A nova lei exclui, ainda, o efeito automático desses na sentença, devendo o magistrado, portanto, aplicá-los após motivação. Ademais, a obrigação de indenizar é efeito automático e incide mesmo em relação ao condenado primário. Todavia, diferentemente da regra geral do art. 387, IV do Código Penal (BRASIL, 2021a), o valor mínimo da indenização não é fixado obrigatoriamente pelo juiz, mas apenas se requerido pela vítima. Trata-se de uma 22 previsão específica da Lei de Abuso de Autoridade, que deve incidir por força do princípio da especialidade.

Assim sendo, a perda do cargo público e a inabilitação para seu exercício de 1 a 5 anos são condicionadas à reincidência em crime de abuso de autoridade, tratando-se de uma reincidência específica. Outro ponto importante é que os efeitos elencados nos incisos II e III só se aplicam no caso de reincidência. Isto posto, notase que a referida lei requer que os termos do art. 63 e 64 do CP (BRASIL, 2021a) sejam atendidos, vez que a mera prática de duas infrações penais não é suficiente para gerar tais efeitos.

Dentre os exemplos de Henrique Hoffmann (2021), esse seria o caso em que um policial que fosse beneficiado por transação penal, ou mesmo por sursis processual, não poderia ser considerado reincidente para fins de aplicação de tais institutos. Outrossim, mesmo que condenado por um crime de abuso de autoridade, em transcorrendo o período de depuração, o autor do fato voltaria a ser considerado primário nos termos da lei e, portanto, não seria considerado reincidente.

No que tange à competência, é a Justiça Estadual que, em regra, deve processar e julgar o delito de abuso de autoridade. No caso de abuso praticado por militar, aplica-se o rito indicado pela Lei Castrense, devendo ser frisada a vedação legal de incidência do rito e dos institutos de política criminal previstos na Lei nº 9.099/1995 (BRASIL, 2021e). Desse modo, a competência será da Justiça Federal apenas se o crime for praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, conforme art. 109, IV da CF (BRASIL, 2021b), o que ocorre no caso de delito cometido por funcionário público federal no exercício da função.

Sendo assim, é relevante frisar que tão só o fato de o delito ser praticado por agente público federal não atrai a competência da Justiça Federal, sendo imprescindível que o crime tenha relação com as funções desempenhadas, ou seja, também deve haver o nexo funcional. Trata-se ainda de competência da Justiça Federal o crime que for cometido a bordo de navio ou aeronave, ou contra interesse indígena. Além disso, havendo conexão ou continência entre crime estadual e federal, prevalece a Justiça Federal.

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme as considerações expostas neste trabalho, com a entrada em vigor 23 da Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b), surgiram vários questionamentos da comunidade jurídica como um todo, especialmente quanto à real finalidade do referido diploma normativo.

Além disso, também são refutados o modo célere e em regime de urgência como foi inserida, e a insistência em dispositivos vagos, isso tudo sem discussão suficiente do tema. No Brasil, é comum o legislador se utilizar de algumas expressões com certo grau de vagueza, como forma de manter a norma atualizada por mais tempo, frente às evoluções sociais e culturais de uma sociedade.

No entanto, uma lei dessa envergadura deveria ter passado por um debate intenso junto à comunidade jurídica e à sociedade como um todo. Ao ser feita de modo acelerado, com votação alegórica e em regime de urgência, o processo legislativo fracassou pela falta de transparência, impedindo uma evolução da qualidade da legislação.

Sendo assim, é possível concluir o notável o vício de finalidade da Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2021), uma vez que a aprovação emergencial, com pouca discussão nas Casas do Congresso Nacional, representa verdadeiro artifício para inibir a prestação jurisdicional, objetivando dificultar as investigações e condenações pela prática dos delitos de corrupção.

Isso porque o legislador priorizou reprimir os abusos e excessos comuns às atribuições dos membros do Poder Judiciário, tendo se omitido em positivar os abusos de autoridade praticados pela classe política. No âmbito penal, com a vigência da Lei nº 13.869/2019 (BRASIL, 2019b), houve a tipificação de crimes funcionais cometidos pelo agente público, que extrapolam os limites de atuação e ferem o interesse público.

A nova lei, a seu turno, elimina alguns problemas, por exemplo, a questão das penas insuficientes, advindas do antigo regulamento. Conquanto, ela exagera em algumas sanções penais, persiste com crimes vagos demais, criminaliza infrações disciplinares e foi editada sem discussão suficiente do tema. Por último, os direitos fundamentais sofrem restrições de algumas espécies de leis e a lei penal é uma delas.

Por isso, deve-se observar os chamados limites dos direitos fundamentais, dentre os quais ganha destaque a reserva de lei proporcional. Quando o legislador age em excesso, por exemplo, cominando penas severas demais acontecimento marcante na nova Lei de Abuso de Autoridade, fere o princípio da proporcionalidade, impondo medida legislativa inadequada para atingir escopos perseguidos.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AGI, Samer. Comentários à nova Lei de Abuso de Autoridade. Brasília: CPIuris, 2019.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, vol. 4, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Presidência da República, [2021a]. Disponível em: . Acesso em: 29/06/2021.

COSTA, Adriano Sousa; FONTES, Eduardo; HOFFMANN, Henrique. Carreiras Policiais: Lei de Abuso de Autoridade. 2. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2021. Legislação criminal especial comentada: Volume único/ Renato Brasileiro de Lima- 8.ed. rev., atual. e ampl.- Salvador: JusPODIVM, 2020 .

Presidência da República. Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017. Altera o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 - Código Penal Militar. Brasília, DF: Presidência da República, [2019a]. Disponível em: . Acesso em: 01/09/2019. .

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Presidência da República. Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965. Regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade. (Revogado pela Lei nº 13.869, de 2019). Brasília, DF: Presidência da República, [2021c]. Disponível em: . Acesso em: 29/06/2021. .

Presidência da República. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Brasília, 25 DF: Presidência da República, [2021d]. Disponível em: . Acesso em: 29/06/2021. .

Presidência da República. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [2021e]. Disponível em: . Acesso em: 29/06/2021.