Breves comentários sobre a reforma do processo de execução.

Lei n° 11.382/06

Breves comentários sobre a reforma do processo de execução. Lei n° 11.382/06

Publicado em 03/2007. Elaborado em 02/2007.

As alterações buscaram agilizar o processo de execução no sentido de satisfazer o direito do credor, atacando várias situações (às vezes claramente protelatórias) em que o modo-de-ser do processo atrasasse o efetivo resultado esperado.

SUMÁRIO: Introdução; 1- Modificações terminológicas; 1.1 – Denominação das partes no processo de execução; 1.2 – Título e obrigação; 2 – Da possibilidade do oficial de justiça fazer as avaliações do bem penhorado; 3 – Do crédito de aluguel ou renda de imóvel, taxa e despesas de condomínio; 4- Título executivo judicial e extrajudicial – execução provisória e definitiva; 4.1 – Critério legislativo para determinar a execução definitiva e a provisória; 4.2 – Execução de título judicial e extrajudicial; 5 – Sujeição dos bens dos sucessores; 6 – Da conseqüência da não indicação de bens sujeitos à penhora e seus valores; 7 – Constrição de bens sujeitos à registro público a pedido do exeqüente logo na distribuição da execução; 8 – Fraude à execução e responsabilidade pela constrição de bens sujeitos a registro público; 9 – Simplificação nas obrigações de fazer e de não fazer quando há recusa do seu cumprimento pelo executado; 10 – Da modificação da lista dos bens impenhoráveis; 11 – Do procedimento da citação e da penhora inicial pelo oficial de justiça; 12 – Alteração na ordem legal dos bens penhoráveis; 13 – Da penhora "on line"; 14 – Da substituição da penhora; 15 – Ampliação e simplificação das formas de expropriação; 15.1 – A preferência pela adjudicação e a inclusão da remição de bens; 15.2 – A alienação por iniciativa particular; 15.3 – A alienação de bens pela Internet; 16 – Da simplificação dos procedimentos para a realização da hasta pública; 17 – A possibilidade do pagamento parcelado para a aquisição de bens arrematados judicialmente; 18 – A ciência de outros interessados na alienação ou adjudicação; 19 – Publicidade do leilão; 20 – Do usufruto de bens móveis e imóveis; 21 – Cabimento dos embargos e a desnecessidade da prévia garantia do juízo; 22 – Novo prazo e contagem nos embargos; 22.1 – Prazo para litisconsortes com diferentes procuradores; 23 – Execução e embargos no caso da citação por precatória; 24 – Rejeição liminar nos embargos manifestamente protelatórios; 25 – Inversão da regra geral: os embargos não serão recebidos no efeito suspensivo; 25.1 – Contrariedade à decisão sobre o efeito suspensivo aplicado aos embargos; 25.2 – Prosseguimento da execução mesmo com a atribuição de efeito suspensivo aos embargos; 25.3 – Regras gerais de interpretação e co-implicação entre o regime do cumprimento de sentença e do processo de execução; 26 – Prazo para manifestação dos embargos e a determinação de audiência; 27 – Das alegações nos embargos; 28 – As regras para o executado que paga ao invés de embargar; 29 – Embargos na oportunidade da adjudicação, alienação ou arrematação; 30 – Depósito de bens penhorados e prisão do depositário infiel e 31 – Remição pelo executado.

INTRODUÇÃO

As alterações trazidas pela Lei 11382 de 2006 buscaram agilizar o processo de execução no sentido de satisfazer o direito do credor, atacando várias situações em que o modo-de-ser do processo atrasasse a efetivo resultado esperado, em muitas situações claramente protelatórias.

A sistemática é uma seqüência do rumo das alterações já introduzidas pela lei 11.232/05 que cuidou da execução de título executivo judicial, a que deu o nome de cumprimento de sentença (art. 475-J a 475-R).

A análise empreendida aqui é uma primeira leitura das alterações em seu conjunto funcional, considerando-se o que já existia no processo de execução. O objetivo foi o de destacar tais modificações. Muitas interpretações poderão ser reformuladas ou acolhidas no uso do novo procedimento da execução, mas a jurisprudência ou outra reforma é que darão o tom dos ajustes.

1- MODIFICAÇÕES TERMINOLÓGICAS

1.1 - Denominação das partes no processo de execução

Cada tipo de processo tem denominação específica para as partes, embora a prática forense (praxis) nem sempre respeite as denominações que a lei traz. Para os processos de conhecimento a denominação das partes é "autor" e "réu" simplesmente. Para as cautelares, "requerente" e "requerido". Para as ações de jurisdição voluntária, como não é esperada a controvérsia entre os que participam do processo, "interessados", já que não existem partes.

Na execução apesar de muito consagrados os termos "exeqüente" e "executado", desde 1973 o CPC traz a denominação de "credor" e "devedor", acompanhando a denominação utilizada no código de processo civil italiano. Isto suscitou diversas críticas na doutrina. Primeiro por confundir com a denominação do direito material e, depois, simplesmente pela preferência dos operadores de direito pelos termos "exeqüente" e "executado" que apontam para a ocupação dos pólos processuais.

As modificações da Lei 11.382/2006, ainda que incompletas, acabaram por indicar o caminho já iniciado pela lei 11.232/05, ou seja, a preferência pela denominação "exeqüente" e "executado". Como muitos artigos não foram corrigidos, é aconselhável utilizar-se exeqüente como sinônimo de credor e executado como sinônimo de devedor.

1.2 – Título e obrigação

Foram corrigidas as referências ao título, quando a lei queria se referir à obrigação que o título representa.

Essa correção terminológica é a que se vê no artigo 618 do CPC. Antes se referia ao título como "título líquido e certo". Agora se refere ao título e sua correspondente obrigação líquida e certa.

2 – DA POSSIBILIDADE DO OFICIAL DE JUSTIÇA FAZER AS AVALIAÇÕES DO BEM PENHORADO

A avaliação é uma das espécies de perícia. É por ela que se atribui valor com expressão econômica aos bens. Na execução, a avaliação exerce um papel fundamental pois complementa o ato da penhora e serve como parâmetro para se determinar se a execução encontra-se ou não, total ou parcialmente garantida, para efeito de atribuição de efeito suspensivo aos embargos e também para evitar que a execução fique suspensa. Da avaliação também se constatará o de excesso de penhora.

A atribuição de valor aos bens, na execução se dava em duas etapas: (a) no ato da penhora e (b) após o julgamento dos embargos ou antes dos atos expropriatórios (adjudicação, alienação e arrematação) caso aqueles não tenham sido opostos (art. 680). Na segunda hipótese o CPC explicitamente indicava ser um perito o responsável pela avaliação. A questão anterior se referia à possibilidade do oficial de justiça – que não é perito – fazer a avaliação, o que na prática sempre ocorria. A lei 11.232/05 já previa a possibilidade do oficial de justiça avaliar o bem penhorado, prevendo que o perito avaliador só seria nomeado caso o oficial de justiça não pudesse proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados (art. 475-J, § 2º).

Com a alteração do artigo 680, 652 § 1º e 143, V, o oficial de justiça tem reconhecida a validade da sua avaliação para todos os efeito da execução, excetuando-se duas hipóteses: (a) em que há necessidade de conhecimentos especializados para se determinar a avaliação, caso em que subsiste a figura do perito avaliador e (b) quando o valor atribuído pelo oficial ou pelo executado em oferta espontânea ou em substituição de bem penhorado (668, V), seja o valor aceito pelo exeqüente.

3 – DO CRÉDITO DE ALUGUEL OU RENDA DE IMÓVEL, TAXA E DESPESAS DE CONDOMÍNIO

O novo inciso V do artigo 585 do CPC indica que tanto a renda ou aluguel advindo de imóvel, bem como outros encargos, entre eles as taxas e despesas de condomínio precisam ser "documentalmente comprovados". Esta expressão é mais abrangente que a anterior que só se referia ao "contrato escrito" e, de qualquer forma, alargam o sentido do a lei determina como título executivo.

As modificações indicam que, para a execução destes créditos, basta existir comprovação documental válida (seja por cópia de contrato ou pela emissão de boletos e demonstrativos comuns aos condomínios). Com isso, a falta de contrato original de locação ou a sua existência sem a assinatura de testemunhas, deixou de ser obstáculo para se ingressar com a execução. Aquilo que antes só poderia ser resolvido pelas vias ordinárias (muitas vezes em processo pelo rito sumário – art. 275 do CPC ou pelo procedimento especial monitório) agora poderá ser exigido via execução. Toda a vez que se aceita a comprovação documental do crédito, haverá a possibilidade de se questionar a demonstração da aceitação do devedor (o que se faz com a aposição de sua assinatura). As despesas condominiais, uma vez aprovadas pelo condomínio, costumam materializar-se em documentos sem a assinatura do devedor. Mesmo assim, possuem validade para efeitos de execução. De toda a forma, com a modificação da lei, deve-se entender de forma mais ampla o que venha a ser o título executivo, agora definido no artigo 586 como título de obrigação certa, líquida e exigível.

É certo que algumas questões ainda demandem ações pelas vias ordinárias, como é o caso de se exigir multa contratual por outros descumprimentos contratuais que não a falta ou atraso de pagamento, mas o mérito destas alterações é facilitar a execução dos créditos oriundos da locação e que, anteriormente, seriam discutidos nas vias ordinárias ou deveriam ser precedidas de outras formalizações em título executivo, como vinha ocorrendo com a confissão de dívida.

4 - TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL - EXECUÇÃO PROVISÓRIA E DEFINITIVA

4.1 - Critério legislativo para determinar a execução definitiva e a provisória

A questão da execução provisória e definitiva está tratada nos artigos 475-I, § 1º e no art. 587 do CPC.

A regra é que a execução é definitiva, em se tratando de cumprimento de sentença, quando a sentença transitou em julgado e provisória quando houver recurso pendente sem efeito suspensivo. Se houver recurso da sentença que se quer executar, com efeito suspensivo, não haverá execução, em nenhuma de suas formas (475-I, § 1º).

Para a execução de título extrajudicial, a regra geral é que sempre se trata de execução definitiva (587, primeira parte), mas é provisória quando houver recurso, com efeitos suspensivo, tirado de sentença de improcedência dos embargos do executado (587, parte final).

A apelação da sentença que julga improcedentes os embargos a execução, é, de regra, sempre recebida só no efeito devolutivo (art. 520, V). Considerando o artigo 520, V, bem como o fato de que os embargos do executado são recebidos sem o efeito suspensivo, ordinariamente, pode-se concluir que, em termos práticos, a execução de título extrajudicial será sempre definitiva.

Esta interpretação quanto à execução provisória e definitiva para a execução de título extrajudicial também pode ser aplicada aos títulos executivos judiciais não originados no processo de conhecimento como ocorre com a (i) sentença arbitral, (ii) sentença penal, (iii) sentença estrangeira homologada, (iv) formal de partilha e para (v) acordo ou transação homologados em juízo.

Se houver, em qualquer dos casos, recebimento dos embargos do executado ou da impugnação ao cumprimento de sentença, com o efeito suspensivo, haverá a suspensão da execução que, em termos práticos, equivale à execução provisória, pois os atos expropriatórios não poderão se consumar, a não ser com caução suficiente e idônea.

4.2 - Execução de título judicial e extrajudicial

As modificações trazidas pela lei 11.382 de 2006, cuidam dos casos de execução de título executivo extrajudicial, isto porque a antiga "execução de título executivo judicial" já foi contemplada em reforma legislativa anterior, pela lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005, em que o assunto integrou o CPC com a nova colocação do tema e a nova disciplina nos artigos 475-J a 475-R. Apesar destas modificações, as regras gerais da execução, mesmo para o título executivo judicial, continuam no Livro II do CPC.

O cumprimento de sentença, em prosseguimento à conclusão do processo de conhecimento, faz com que nas decisões que haja condenação e esteja estipulada uma obrigação, a execução se dê sob a classificação de "execução lato senso", integrando uma fase do processo de conhecimento. No entanto, ao se executar outros títulos judiciais que não foram resultado de um processo de conhecimento civil, parece-nos que a denominação "execução de título executivo judicial" ainda poderá ser mantida, como forma de diferenciá-las (ver art. 575 e também 475-I caput).

A lei 11.232/05 reservou colocação nova para a liquidação de sentença que antecede a execução de título executivo judicial (cumprimento de sentença), nos artigos 475-A a 475-H, também como fase do processo de conhecimento e fase anterior ao cumprimento da sentença. Isso significa que a liquidação será incidente de conhecimento nos demais títulos executivos judiciais e, de plano, fase desnecessária na execução dos títulos extrajudiciais, correndo a liquidação por conta do exeqüente.

5 - SUJEIÇÃO DOS BENS DOS SUCESSORES

Com a redação anterior, somente as execuções oriundas de ações judiciais é que sujeitariam o patrimônio do sucessor a título particular. Com a nova redação e a correção feita no inciso I do artigo 592 do CPC, a execução de título executivo extrajudicial passa também a sujeitar os bens dos sucessores a título singular, desde que o título executivo esteja fundado em direito real ou obrigação reipersecutória.

Portanto, agora, tanto o cumprimento de sentença (execução de título executivo judicial) de ação fundada em direito real ou obrigação reipersecutória, bem como a execução de título executivo extrajudicial, oriundo de negócios jurídicos privados de mesmo fundamento, obrigarão os sucessores a título singular.

6 – DA CONSEQÜÊNCIA DA NÃO INDICAÇÃO DE BENS SUJEITOS À PENHORA E SEUS VALORES

Uma questão prática que sempre atormentou o exeqüente referia-se à obrigação do executado em nomear bens à penhora, pelo que existiam as execuções infrutíferas, ou seja, aquelas em que não havia qualquer penhora ou por não existir bens disponíveis ou sujeitos à penhora ou simplesmente por não ser descobertos em investigação pelo exeqüente ou porque o executado também os ocultava.

Com o acréscimo do inciso IV do artigo 600 do CPC, as petições iniciais de execução que contiverem o requerimento para que o executado indique seus bens disponíveis, trarão o dever para que este indique, em 5 dias, os bens sujeitos à penhora e os seus respectivos valores, sob pena de caracterizar o ato atentatório à dignidade da justiça, sujeitando o executado a multa não superior a 20% do valor atualizado do débito exeqüendo (art. 601 do CPC). A indicação do valor dos bens, pelo executado, supre a necessidade de avaliação pelo oficial de justiça ou por perito.

A multa de 20% do valor do débito exeqüendo só pode ser aplicada quando o executado é encontrado e citado, bem como para o caso de não indicar nenhum bem em 5 dias, não cabendo para as situações em que há revelia ou inexistam, de fato, os bens sujeitos à penhora. Em princípio, salvo má-fé, não nos parece cabível a multa se o executado, em manifestação tempestiva e escrita, disser que os seus bens não estão sujeitos à penhora, mesmo indicando-os erroneamente quanto à esta sujeição.

A multa também é aplicável em momento posterior, caso o executado diga, no prazo dos 5 dias, que não possui bens sujeitos à penhora, mas venha a se provar que os bens existiam à época da indicação.

A multa só será relevada se o executado se comprometer a não repetir o ato de não indicar os bens sujeitos à penhora e ainda der fiador idôneo (fiador judicial), questão esta que acaba por resolver a garantia do juízo com os bens antes não indicados.

A inclusão desta nova modalidade de ato atentatório à dignidade da justiça ensejará, para a mesma prática, ainda duas outras conseqüências: (a) a aplicação da pena de proibição de falar nos autos, de constitucionalidade duvidosa e (b) a aplicação da pena de desobediência (Código Penal, artigo 330).

7- CONSTRIÇÃO DE BENS SUJEITOS À REGISTRO PÚBLICO A PEDIDO DO EXEQÜÊNTE LOGO NA DISTRIBUIÇÃO DA EXECUÇÃO

O processo judicial afetava o registro dos bens imóveis de duas formas principais: (1) com a penhora do próprio bem, no caso de execução e (2) com a hipoteca judicial oriunda de sentença condenatória.

Pela redação do artigo 615-A, a este rol foi acrescida uma nova maneira de tornar pública a existência de execução ajuizada contra o proprietário e para evitar que este venha a aliená-lo em prejuízo do exeqüente ou valendo-se da boa-fé de terceiro adquirente. Esta alteração consiste na possibilidade do exeqüente, já no ato da distribuição da execução, pedir certidão comprobatória para averbação no registro de imóveis, de veículos e de outros bens sujeitos à penhora ou arresto e que tenham registro em cadastros públicos (como também é o caso da quota social nas Juntas Comerciais).

A averbação deve ser comunicada pelo exeqüente ao juízo da execução e só terá validade até que outros bens penhorados sejam suficientes para cobrir a dívida, podendo a penhora recair sobre os próprios bens que já receberam a averbação (art. 615-A, §§ 1º e 2º).

Na distribuição de uma execução de título executivo extrajudicial será possível fazer a averbação com os mesmos efeitos, logo no início do processo, antes mesmo da citação ou da apresentação de embargos, evitando a alegação dos compradores de que a aquisição tenha sido feita de boa-fé e que se desconhecia a execução movida contra o devedor.

Esta praticidade para o credor e evidente constrição para o devedor acarreta, de um lado o apressamento de um acordo entre as partes, facilitando o resultado de uma audiência de conciliação e, de outro lado, torna o credor responsável pelos excessos e prejuízos advindos ao devedor quando a averbação se tratar de execução manifestamente indevida (decorrente do uso do processo para fins indevidos em verdadeira litigância de má-fé, em todas as figuras previstas no art. 17 do CPC).

8- FRAUDE À EXECUÇÃO E RESPONSABILIDADE PELA CONSTRIÇÃO DE BENS SUJEITOS A REGISTRO PÚBLICO

O § 3º do artigo 615-A diz que a alienação ou a simples oneração (dar o imóvel em garantia nas figuras da hipoteca, por exemplo) faz presumir a "fraude à execução". O referido texto trata-se de uma ênfase pretendida pelo legislador, ao que já continha o artigo 593 do CPC (mantido nesta reforma) com uma diferença: antes a fraude à execução dependia da verificação se, no momento da alienação ou oneração de bem, haveria ou não redução do patrimônio do devedor a ponto de torná-lo insolvente. Agora, esta verificação é desnecessária, pois se o bem com a averbação for alienado ou onerado, reduziu ou não o devedor à insolvência, já será presumida a fraude à execução, com a possibilidade de anulação do negócio jurídico (da alienação ou oneração).

9 – SIMPLIFICAÇÃO NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER QUANDO HÁ RECUSA DO SEU CUMPRIMENTO PELO EXECUTADO

Nas situações em que o devedor da obrigação de fazer se recusa em prestar ou abster-se do ato ao qual se obrigou, a solução dada pelo processo de execução era a conversão em indenização ou, de forma parecida, a prestação por terceiro cujo custo seria suportado pelo executado, num mecanismo semelhante à indenização.

Com a redação dada ao artigo 634 do CPC, o juiz poderá decidir de plano se a execução da prestação puder ser prestada por terceiro, sem a necessidade de perícia. O perito teria a função de determinar qual seria o valor justo para que a execução não se tornasse onerosa demais para o executado e nem houvesse prejuízo da qualidade para o exeqüente. Esta solução se justificaria em situações complexas, porém, na maior parte das execuções comuns, em nome da celeridade, o juiz poderá usar de seu prudente arbítrio e de seus conhecimentos cotidianos para determinar a prestação por terceiros, evitando-se excessos e exageros.

O juiz pode se valer de peritos na hipótese de uma questão complexa e que demande conhecimentos técnicos específicos para aquilatar a proporcionalidade entre o ato não prestado e o que será prestado por terceiro. Isso com base na regra geral não modificada do artigo 145 do CPC.

O terceiro que prestará a obrigação de fazer, poderá ser indicado pelo exeqüente ou pelo executado, porém, pela evidente reação de recusa no cumprimento da obrigação e motivo da execução, na maioria das vezes será de escolha do exeqüente, sob a aprovação do juiz e o contraditório do executado. Essa preferência ao credor ou exeqüente é estampada no parágrafo único do artigo 637 do CPC. Este parágrafo sofreu também uma pequena correção em sua redação. Corrigiu-se o texto para que a preferência pela execução do credor possa ser exercida, como é da ordem cronológica, após a apresentação da proposta no processo e antes da escolha da proposta por manifestação também no processo.

10 - DA MODIFICAÇÃO DA LISTA DOS BENS IMPENHORÁVEIS

Além dos conhecidos bens impenhoráveis, a nova redação do artigo 649 do CPC estabeleceu a impenhorabilidade de depósitos em caderneta de poupança, até o limite de 40 salários-mínimos, acrescentando-se nova garantia a hipótese antes inexistente. Trata-se de um equilíbrio para municiar o devedor de uma garantia contra a possibilidade de ver-se privado dos valores alcançáveis pela penhora on-line (655-A), agora também prevista por esta legislação.

A impenhorabilidade dos bens listados no artigo 649 do CPC não poderá ser oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem (§ 1º), bem como os rendimentos, salários e outras espécies de remunerações não são oponíveis à penhora em razão de prestação alimentícia (§ 2º).

Também se regrou a questão dos móveis que guarnecem uma residência, assunto sempre discutido em embargos e muitas vezes utilizado com efeito protelatório ou alvo de inúmeras discussões. Os móveis e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado são impenhoráveis, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida (649, inc. II). Aqui, mais uma vez, o termo médio padrão de vida e o termo elevado valor comportarão uma apreciação subjetiva tanto do oficial de justiça, no momento da penhora, quanto do juiz ao mantê-la ou ao analisar as impugnações sobre elas. Se a média adotada for a nacional, a maioria desses bens se sujeitará à penhora. Se a média for a da "classe média" de determinado lugar, as distorções seriam inversas, tornando quase todos os bens impenhoráveis para a grande parte da população.

Da lista dos bens penhoráveis, foram retiradas as imagens objetos de culto religioso, de grande valor (ver art. 650). Esta exclusão retirou texto supérfluo, visto que os bens não mencionados também não foram contemplados na lista dos bens impenhoráveis, razão que nos leva a concluir que continuam passíveis de penhora.

11 - DO PROCEDIMENTO DA CITAÇÃO E DA PENHORA INICIAL PELO OFICIAL DE JUSTIÇA

Ao ser citado, o executado terá o prazo de 3 dias para efetuar o pagamento da dívida e não mais as 24 horas da legislação anterior, conforme a nova redação do artigo 652 do CPC. Com a mudança do prazo de horas para dias, não há mais necessidade de que o oficial de justiça certifique a hora da citação o que, muitas vezes não ocorria e, na prática, 48 horas eram contadas como 2 dias.

Se o executado decidir pagar no prazo dos 3 dias, e o pagamento for integral, terá a redução para a metade da verba honorária determinada pelo juiz (art. 652-A), sendo esta uma modificação para incentivar o pagamento.

Após os 3 dias, o oficial de justiça procederá imediatamente a penhora munido da segunda via do mandado, sem a necessidade de qualquer nova autorização do juiz. Da penhora realizada já intimará o executado na mesma oportunidade (652, § 1º).

O credor passa a ter o direito de indicar os bens a serem penhorados logo na inicial, orientando o oficial de justiça quais bens devam ser penhorados se não houver o pagamento por parte do executado. Assim, se houver indicação do exeqüente, o oficial de justiça a observará. Se não houver, fará a penhora dos bens que encontrar. Idêntico direito de o exeqüente indicar os bens à penhora também consta do texto do art. 475-J, §3º. O juiz também poderá, de ofício ou a requerimento do exeqüente, determinar que o executado indique bens passíveis de penhora (§§ 2 e 3 do art. 652).

Da penhora dos bens o executado deverá ser imediatamente intimado (§ 1º) pessoalmente ou na pessoa do seu advogado (§ 4º) se houver. A possibilidade de intimar o advogado já foi prevista na lei 11.232/05 que introduziu o artigo 475-J, § 1º, nos casos de execução de título executivo judicial. Se o executado não for localizado, o juiz poderá até dispensar a intimação da penhora (§ 5º). Trata-se de uma hipótese que se coaduna com o fato da penhora não ser mais o marco para o oferecimento e o recebimento dos embargos do executado.

12 - ALTERAÇÃO NA ORDEM LEGAL DOS BENS PENHORÁVEIS

Com a nova redação do artigo 655, esclareceu-se que o item com a primeira preferência é o dinheiro, em quaisquer de suas formas, seja em espécie, em depósito ou aplicação em instituição financeira (655, I). Seguem-no os veículos de via terrestre, os bens móveis em geral e os bens imóveis, ou seja, adotou-se a ordem mais comum em que as penhoras ocorrem e, por outro lado, diminuiu a importância das alegações, nos embargos, de que a ordem legal não teria sido seguida. Com isso, sem dúvida, a execução ganha em celeridade.

Para se evitar as alegações de vícios na execução por não ocorrer a citação do cônjuge, o § 2º previu que, nos casos de penhora de bens imóveis, haja a obrigação da intimação destes. Caso o bem penhorado seja indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem, como preceitua o artigo 655-B.

Também se inseriu, na sétima colocação, a possibilidade da penhora do faturamento da empresa devedora. Com esta modificação, não se discutirá mais se o faturamento seria passível de penhora, porém ainda será discutível se há um percentual em que o faturamento poderia ser comprometido com a penhora. Há regras para a operacionalização da penhora do faturamento de empresa executada, visto ser necessária a nomeação de depositário que terá a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da penhora, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas para imputação em sua dívida (655-A, § 3º).

Ao se acrescentar nos incisos IX e X a expressão com cotação em mercado, as modificações legislativas apontam para um regramento da utilização dos títulos antigos ou particulares da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal, justamente porque não possuem cotação em mercado, ou se possuírem, pelo valor de mercado real e não o de face.

13 - DA PENHORA "ON LINE"

O artigo 655-A traz o regramento para as hipóteses em que o juiz requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade até o valor da execução. Assim, legalmente, está autorizada a penhora que se conhece por penhora on line, desenvolvida na execução trabalhista.

O requerimento do juiz poderá ser feito preferencialmente por meio eletrônico o que também já acontece com a penhora trabalhista, observando-se que o legislador ainda pretendeu limitar a invasão do sigilo bancário do executado ao limitar as informações à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor o valor da execução (655-A, §1o).

No caso de excessos ou incorreções e independentemente de embargos, competirá ao executado demonstrar que as quantias depositadas são impenhoráveis, como as que são oriundas de rendimentos, salários, mencionadas no artigo 649 ou protegidas por outras formas de impenhorabilidade (655-A, §2). Pela urgência e pelas conseqüências, as decisões relativas a esta discussão se sujeitarão somente ao agravo sob a forma de instrumento e não sob a forma retida.

14 - DA SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA

Quaisquer das partes podem pedir a substituição da penhora, alegando os motivos do artigo 656, ou seja, (I) se não obedecer a ordem legal; (II) se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento; (III) se, havendo bens no foro da execução, outros houver sido penhorados; (IV) se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame; (V) se incidir sobre bens de baixa liquidez; (VI) se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem ou se (V) o devedor não indica o valor dos bens ou omite qualquer das indicações a que estaria obrigado caso ele mesmo venha a pedir a substituição da penhora (ver art. 668).

Acrescentaram-se duas mudanças importantes: (1) deixou-se claro que os bens já penhorados podem ser oferecidos à penhora em nova execução, caso em que inexistam outros livres e (2) que a baixa liquidez, comprovada pelo fracasso na alienação judicial ou de outra forma, é motivo para requerer a substituição do bem penhorado - evitando-se, com isso, o antigo artifício protelatório de se garantir o juízo com bens de difícil comercialização. Para que a finalidade do texto seja atingida completamente, pensamos que a alegação da baixa liquidez será cabível se o exeqüente possui meios de prová-la, mesmo antes da alienação.

A substituição da penhora também pode ser requerida exclusivamente pelo executado, quando demonstre que a substituição não trará prejuízos para o exeqüente e lhe será menos gravosa (668), neste ponto conservando-se o respeito à regra geral (art. 620).

15 – AMPLIAÇÃO E SIMPLIFICAÇÃO DAS FORMAS DE EXPROPRIAÇÃO

15.1 - A preferência pela adjudicação e a inclusão da remição de bens

A expropriação é o ponto culminante em que o bem deixa de pertencer ao executado e passa a se constituir numa das formas de satisfação da obrigação do crédito do exeqüente (ou converte-se em dinheiro para a entrega ao exeqüente ou é entregue o próprio bem ao exeqüente – na conhecida adjudicação). A rapidez e a forma como a melhor satisfação do crédito do exeqüente se dá é um dos termômetros da eficiência do serviço público conhecido como jurisdição. Eficiência é um termo para demonstrar a intenção da rapidez, do menor custo e da maior perfeição a que todo serviço público está inserido, conforme o reconhecimento deste princípio administrativo no artigo 37 da Constituição Federal. Sob o ponto de vista jurisdicional, esse mesmo fenômeno é tratado como a avaliação da "efetividade da jurisdição", ou seja, traduzido na melhor, confiável e mais efetiva prestação jurisdicional, como um novo sentido à garantia do "acesso á justiça" de que tanto se comenta hoje (art. 5º, XXXV da CF).

Com a nova redação dada ao artigo 647 do CPC, a entrega do bem ao exeqüente passa a ser a primeira opção (inc. I) pois, de fato, é a mais rápida e menos custosa. Antes a adjudicação só era possível após tentar-se a alienação pública comum, situação na qual consumia muito tempo e dinheiro. Com a nova redação a alienação em hasta pública, antes a preferida e a primeira, agora passou para a terceira posição na ordem de preferência (inc. III do art. 647 do CPC). A preferência pela adjudicação em primeiro lugar, pela alienação particular do bem em segundo e a colocação da alienação em hasta pública em terceiro, também pode ser conferida na nova redação do "caput" do artigo 686.

Além do exeqüente, a adjudicação poderá ser feita à outras pessoas como o cônjuge, descendentes e ascendentes do executado (ver artigo 685-A). No caso da adjudicação ser feita para cônjuge, descendentes ou ascendentes, para o credor terá o efeito de alienação dos bens a terceiros com a respectiva entrega do dinheiro (preço). A única diferença é que se houver outros ofertantes com o mesmo preço, a preferência é garantida ao cônjuge, descendentes e ascendentes. Esse direito trata-se de uma chance última para que a família conserve os bens que lhes pertençam. Esse direito não é dado ao executado, somente à sua família, sendo conhecido como "remição de bens". Se o executado quiser manter os bens consigo, deverá pagar todo o débito (ato conhecido como remição da execução) e não o valor de um ou alguns bens, como se dá na "remição de bens".

A inclusão destas pessoas, nesta modificação legislativa, traz uma nova perspectiva para a conclusão da execução, pois além da adjudicação ao credor (que já era possível) estendeu-se mais uma forma para incluir também o cônjuge, descendente e ascendente que, na sistemática anterior, só teria a oportunidade da remição dos bens. Quer nos parecer que a modificação apenas trouxe a simplificação para o texto, com o objetivo de se compreender a adjudicação para o exeqüente ou para os parentes do executado, agora reunidos num único instituto, mais simples, mas com as mesmas características do que foi do direito à remição dos bens.

Outra situação também prevista no artigo 685-A refere-se ao caso em que o bem penhorado é quota social de propriedade do executado. Para este caso, a adjudicação transformaria o exeqüente em sócio, tal e qual o executado. Em geral, as regras societárias e a maioria dos contratos sociais determinam que haja a preferência, na aquisição, em igualdade de condições, para os demais sócios. Esta regra foi expressamente repetida no § 4º, ou seja, na hipótese de adjudicação das quotas sociais ao exeqüente, antes será necessário a verificação se os sócios remanescentes não desejam adquirir as quotas. Se estes desejarem adquiri-las, não haverá adjudicação, mas verdadeira alienação das quotas e a conversão destas em dinheiro e a posterior entrega deste ao exeqüente.

15.2 A alienação por iniciativa particular

É possível que a alienação em hasta pública não seja suficiente para que o credor receba seu crédito e, também, é possível que não interesse ao credor receber o bem diretamente em adjudicação. Na redação anterior não havia uma saída clara indicada pelo legislador, fazendo com que os credores mais expeditos se esmerassem para informalmente convidar possíveis interessados nos bens a comparecer em hasta pública e fazer sua oferta.

Com a redação do inc. II do artigo 647 e a disciplina detalhada na inclusão do novo artigo 685-C do CPC.

A alienação por iniciativa do particular é a opção dada ao exeqüente, caso não queira a adjudicação direta dos bens. A alienação por iniciativa de particular poderá ser feita diretamente pelo exeqüente como por um corretor credenciado perante a autoridade judiciária (art. 685-C). O credenciamento não foi detalhado pela lei, mas pelo sentido das reformas, poderá ser tanto o corretor de imóveis – este devidamente registrado no Conselho Regional respectivo – como o corretor de bens móveis, agora como uma nova espécie de ocupação, ainda de formatação e funcionamento indefinidos.

Pela exigência de que o profissional corretor esteja no exercício da profissão por não menos de 5 anos (art. 685-C, § 3º, parte final) a tal nova ocupação poderá se acomodar, além dos corretores de imóveis, a outros profissionais do comércio.

As regras para a alienação é que ela deva ocorrer num determinado período e que haja publicidade para que as condições sejam conhecidas e chegue a informação ao maior número possível de interessados, constando o preço mínimo, condições de pagamento, garantia e comissão de corretagem, se houver (artigo 685-C, §1º.). A lei não obriga a publicação de editais, mas deixa claro que o exeqüente deve informar a "forma de publicidade" ao juiz e este deve autorizá-la.

15.3 A alienação de bens pela Internet

Espera-se que a publicidade a ser dada para a proposta de alienação por iniciativa do particular, contemple a publicidade na Internet. Pelo menos é o que se entende ao ver que a conhecida e antiquada obrigação da publicação de editais em jornais foi substituída pela obrigatoriedade da indicação da "forma de publicidade" que o exeqüente ou corretor pretende utilizar (§ 1º do artigo 685-C). Além disso, no §3º do artigo 685-C faculta aos Tribunais a adoção de meios eletrônicos para a alienação, seguindo a tendência bem sucedida dos pregões eletrônicos já adotados para as compras do Estado nos sistema de licitações.

Verificando o detalhamento do parágrafo único do artigo 689-A, é possível aguardar que instituições do próprio Estado organizem os sites ou sejam incluídos nas próprias páginas dos tribunais, seção destinada para (i) a publicação de editais de que fala o artigo 687, §3º e (ii) a alienação de bens constritos em execuções judiciais. A exemplo de sistemas e programas criados pelo Banco do Brasil para os pregões eletrônicos, os próprios Tribunais poderão valer-se de seus próprios sítios na Internet ou poderão liberar o anúncio, e a alienação destes bens para os lances, em sítios privados, de forma semelhante ao funcionamento dos sítios de comércio livre e leilão privado. A possibilidade de lances virtuais praticamente disponibiliza o bem a ser adquirido por qualquer interessado que tenha acesso à Internet, ampliando sobremaneira as chances de que a alienação se converta em dinheiro e satisfaça o crédito do exeqüente e trazendo uma transparência inédita ao sistema de execuções brasileiro.

16 – DA SIMPLIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS PARA A REALIZAÇÃO DA HASTA PÚBLICA

Além da alienação em hasta pública deixar de ser a forma preferencial, também outras mudanças ocorreram com o objetivo de simplificar a publicação dos editais, bem como baratear o custo de suas publicações. Com a redação do artigo 686 do CPC, a exigência da publicação dos editais, foi dispensada para os casos em que o valor dos bens não exceda a 60 vezes o valor do salário mínimo vigente na data da avaliação (art. 686, § 3º).

Além da dispensa de que fala o § 3º do art. 686, na redação do artigo 687 reconheceu-se que o juiz tem à disposição a possibilidade de alterar a forma e a freqüência da publicidade (art. 687, § 2º) quando incompatíveis com o valor dos bens ou as condições da comarca.

Assim os editais poderão ser divulgados na imprensa local ou na forma de avisos em emissoras locais de rádio e televisão e, também, valendo-se da divulgação pela Internet.

A intimação do executado sempre foi condição necessária ao exercício do contraditório e à validade da alienação em hasta pública. Aqui o legislador também inovou e autorizou que a sua ciência possa ser dada com a intimação de seu advogado, por carta registrada, mandado, edital ou por qualquer outro meio idôneo (abrindo-se a possibilidade para o uso da comunicação eletrônica), desobrigando-se da antiga intimação pessoal (art. 687, §5º).

A alienação em hasta pública também poderá ser substituída pela alienação por meio eletrônico, a pedido do exeqüente, conforme lhe faculta o artigo 689-A.

17 – A POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO PARCELADO PARA A AQUISIÇÃO DE BENS ARREMATADOS JUDICIALMENTE

As regras para a arrematação (pagamento do preço do bem alienado judicialmente) também foram simplificadas e incorporou-se a possibilidade do pagamento parcelado para o caso de bens imóveis. As novas regras prevêem a autorização do juiz mediante a apresentação de proposta escrita com valor não inferior à avaliação, sendo o primeiro pagamento à vista não inferior a 30% do valor do bem.

A garantia do pagamento é dada com a hipoteca do próprio imóvel arrematado, observando-se que a lei não traz o número máximo ou mínimo de parcelas, situação na qual esta apreciação é dada ao prudente arbítrio do juiz e na falta de qualquer outra oferta mais vantajosa (art. 690, § 1º).

A forma de liquidação do saldo devedor de um lance em que o arrematante oferte não menos do que 30% do valor do imóvel não se resume ao pagamento parcelado, podendo existir outras formas na proposta. Isso é o que se pode entender da redação no § 4º do artigo 690, em que o adquirente (arrematante) poderá propor outras formas de liquidação do saldo devedor, como o pagamento de parcela única em momento posterior, ou diversas parcelas que não se prendam a valores iguais e nem mensais, ampliando a liberdade de ofertar e facilitando a concretização da alienação.

A arrematação não se suspende com a pendência de julgamento dos embargos do executado e, considerando-se perfeita, acabada e irretratável, desde que o auto seja assinado pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da justiça ou leiloeiro (artigo 694). Com esta modificação nota-se que a sistemática trouxe mais segurança para o negócio jurídico realizado judicialmente, bem como maior rapidez. Este ponto está intimamente ligado à modificação da regra que atribui efeito suspensivo aos embargos, que será visto adiante.

18 – A CIÊNCIA DE OUTROS INTERESSADOS NA ALIENAÇÃO OU ADJUDICAÇÃO

A nova redação do artigo 698 do CPC traz que a adjudicação e a alienação, para que sejam efetuadas, ainda devem atender a outra formalidade, ou seja, garantir que terceiros (que não fazem parte da execução) mas que possam exercer algum direito em razão do bem alienado ou adjudicado, sejam cientificados.

Antes a ciência havia de ser dada pela intimação judicial e, pela nova redação, abriu-se um leque de opções, porque é admitida a cientificação "por qualquer meio idôneo". Esta abertura poderá ser interpretada como a possibilidade da parte, ela mesma, cientificar o terceiro, pessoalmente ou por meio de correspondência registrada e juntada ao processo e, futuramente, pela adoção de meios eletrônicos seguros de comunicação (com o e-mail e a assinatura digital).

19 - PUBLICIDADE DO LEILÃO

Para adequar às novas formas de expropriação dos bens do executado, o artigo 704 também tem nova redação para autorizar que a alienação de bens se faça por meio de leilão público, com exceção de bens imóveis e daqueles de atribuição de corretores da Bolsa de Valores.

Neste ponto a redação não parece suficientemente clara para indicar que todas as formas de alienação são públicas, isso porque deixou de citar aquelas com o uso dos meios eletrônicos, bem como as que possam ser conduzidas por iniciativa do particular.

20 – DO USUFRUTO DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS

Também a figura anterior do usufruto executivo de imóvel ou de empresa foi substituído pela nova figura do usufruto de bem móvel ou imóvel (art. 647, inc. IV).

Esta aparente alteração vocabular traz duas conseqüências previsíveis, (1) a manutenção das figuras anteriores, ou seja, o usufruto de bem imóvel e também o usufruto das rendas e dividendos oriundo do bem móvel representativo de participação societária em empresa. Neste último caso houve apenas uma correção na forma de expressão já que o usufruto não é da empresa e sim do bem que o devedor possui nela, ou seja, se é sócio, o que dispõe é tão somente as quotas, ações ou quinhões sociais que representam sua participação. É certo que as quotas sociais rendem "frutos" que podem ter várias denominações: (a) lucros distribuídos; (b) dividendos; (c) juros do capital investido. Não se incluem nesta categoria as retiradas conhecidas como "pro labore" porque não são frutos e sim contraprestação do trabalho empenhado pelo sócio e tem natureza alimentar, refletindo nas espécies impenhoráveis ainda que não expressamente indicadas.

A segunda conseqüência (2) é que se estabeleceu uma nova dimensão para o usufruto de bem móvel, ou seja, se existir alguma forma para que o bem móvel produza rendimentos, estes poderão ser apropriados pela instituição do usufruto em favor do credor. A geração de renda expropriável, muitas vezes, é a hipótese menos gravosa para o devedor pois este conserva a propriedade do bem que produz o rendimento (ver caput do artigo 716). Como exemplo podem-se imaginar os rendimentos oriundos da cessão de uso de programas de computador, de marca comercial, de patentes, direito de imagem e outros que possam produzir rendimentos, aluguel, renda de comodato, royalties e outros.

A disciplina deste usufruto de bem móvel e imóvel está previsto nos artigos 716 a 724 do CPC, tendo sido mantida a figura do perito para, após o pedido de exeqüente, avaliar os frutos e rendimentos do bem e calcular o tempo necessário para o pagamento da dívida (art. 722), tempo este em que o executado perde o gozo dos bens que produzirão os frutos e as rendas (art. 717).

Modificou-se a sistemática para a locação de bem imóvel por iniciativa do exeqüente. Na sistemática anterior, caso houvesse discordância do devedor, o juiz poderia aprovar a proposta escrita do inquilino ou determinar a locação em hasta pública, procedendo-se a licitação entre os interessados. Havia a necessidade da apresentação da proposta de contrato escrito em que seriam analisadas todas as cláusulas. Na sistemática atual, mais simplificada, o juiz decidirá a melhor forma de exercício do usufruto, sem que a lei determine ao juiz a hasta pública ou que o devedor tenha que concordar com todas as cláusulas de um contrato de locação (art. 724).

21 – CABIMENTO DOS EMBARGOS E A DESNECESSIDADE DA PRÉVIA GARANTIA DO JUÍZO

A confusão vocabular continua ao serem mantidas, em alguns pontos, as expressões "embargos à execução" e "embargos do devedor". Parece-nos que os embargos poderão ser sempre considerados à execução, expressão que inclui os embargos do devedor ou agora do executado e as figuras dos embargos à adjudicação, alienação e arrematação. As queixas quanto aos vícios da penhora poderão ser incluídas nos embargos à execução ou nas outras figuras citadas. O que não se deve confundir são os embargos de terceiros, já que esta espécie não é exatamente um tipo de embargos que se opõem aos embargos do devedor – para efeito do processo de execução – pelo simples fato de tratar-se de procedimento especial e não de incidente de defesa no processo de execução.

As modificações no artigo 736 do CPC trazem uma modificação substancial ao aceitar a oposição dos embargos, independentemente de penhora, depósito ou caução. Na prática pode se dizer que a garantia do juízo não é mais condição para o conhecimento dos embargos. Esclareça-se que a penhora poderá ocorrer sem que o executado indique em quais bens prefira que ela ocorra, ou seja, ocorrerá por indicação do exeqüente ou por ato do oficial de justiça. Mas haverá situações em que a penhora não ocorrerá, como é a ausência de bens.

Esta modificação veio no momento em que já estava se consolidando o uso da exceção de pré-executividade, sem a garantia do juízo, nas hipóteses mais variadas e muitas descabidas. A falta de regramento específico para a exceção de pré-executividade fê-la tábua de salvação para o devedor, sendo utilizada indiscriminadamente e de forma não técnica. Esta ausência de técnica começa na confusão nas denominações entre "exceção de pré-executividade" e "objeção de pré-executividade", depois prossegue para as hipóteses de cabimento, para o prazo de sua interposição e, seguindo, para as recorrentes dúvidas procedimentais sobre seu prosseguimento, sobre as decisões e recursos, sobre os efeitos de seu recebimento e, além de tudo, os efeitos no processo de execução e de preclusão sobre os atos passados, tanto para as partes como para o juiz.

Sem dúvida o assunto foi simplificado e, dada a interpretação mais abrangente, poder-se-ia afirmar que esta modificação atingirá a "execução fiscal" e a "execução trabalhista", pois do contrário, nestas duas últimas subsistiriam a exceção e a objeção de pré-executividade.

Há quem possa insistir no cabimento excepcional dos incidentes de pré-executividade quando o executado tiver relevante fundamento mas, por qualquer motivo, não apresentou os embargos ou fê-lo intempestivamente. A jurisprudência irá resolver essa situação se outra alteração legislativa não vier, mas, de qualquer forma, podemos ainda reconhecer o direito de que o executado sempre terá à sua disposição – como qualquer outro jurisdicionado com interesse jurídico na causa – a possibilidade de alegar as matérias processuais de ordem pública, que não prescrevem, nem sofrem qualquer tipo de preclusão e para as quais o juiz ou tribunal possa e deva conhecê-las de ofício, como preconizam as regras gerais de processo também aplicáveis à execução (ver artigos 267, §3º e 301 §4º).

O direito do recebimento e conhecimento dos embargos, dado ao executado, mesmo sem a penhora de qualquer bem só não foi completo pela manutenção incoerente da regra de suspensão da execução como um todo do artigo 791, III. Assim, se não houver bens penhoráveis, a execução será suspensa e, desta forma, nenhum ato poderá ser praticado e, com isso, não haverá qualquer vantagem em poder apresentar embargos sem a garantia do juízo. A execução sendo suspensa, se entende que haverá suspensão também na apreciação dos embargos. Isso torna sem sentido dizer que os embargos não serão recebidos no efeito suspensivo. A questão é que não há sentido em suspender a execução, pelos embargos, que já estaria suspensa pela ausência de bens penhoráveis. A melhor interpretação e mais afinada com o conjunto das modificações seria outra: a suspensão da execução não atingiria os embargos que seriam processados e julgados, existindo a chance para o executado de que a execução pudesse ser tornada sem efeito.

22 – NOVO PRAZO E CONTAGEM NOS EMBARGOS

O prazo para os embargos à execução foi ampliado de 10 para 15 dias e não mais é contado da data da intimação da penhora, mas da juntada aos autos do mandado de citação cumprido. A sistemática para a contagem de prazo (e os procedimentos do processo de execução) se aproximou do processo de conhecimento (ver artigo 738). Observa-se que o mesmo prazo também já havia sido previsto na lei 11.232/05, para a impugnação no caso do artigo 475-J.

Modificou-se a regra para os casos em que houver mais de um executado. Na sistemática antiga, aguardava-se a juntada aos autos do último mandado totalmente cumprido, ou seja, a intimação da penhora só se aperfeiçoava quanto todos os executados fossem intimados, contando-se o prazo a partir da juntada da última intimação aos autos - seguia-se a regra geral do artigo 241, III. Agora o prazo para cada executado é independente, ou seja, juntado o mandado de citação aos autos, passa-se a contar os 15 dias do prazo. A única exceção é para o caso de em que os executados são cônjuges. A lei não diz exatamente como funcionaria a citação de cônjuge, mas é possível entender que somente quando da juntada do último mandado de citação é que fluirá o prazo para ambos (ver §1o. do artigo 738), ou seja, nessa situação, a regra geral teria plena aplicação (art. 241, III).

22.1 Prazo para litisconsortes com diferentes procuradores

Mesmo que a execução seja dirigida contra mais de um executado e até mesmo no caso em que estes executados sejam cônjuges, o §3º do artigo 738 foi modificado para garantir uma exceção à aplicação do artigo 191 do CPC. Por ser regulamentação especial, não se aplica mais a regra geral do prazo em dobro. Isto significa que os prazos são de contagem simples, ou seja, não importa que existam diferentes procuradores ou não, o prazo, a partir do início de sua contagem será único e singelo de 15 dias.

23 – EXECUÇÃO E EMBARGOS NO CASO DA CITAÇÃO POR PRECATÓRIA

A regra também foi atualizada no §2º do artigo 738 para que no caso de execução em que haja citação por precatória seja contado a partir do momento em que se dá a juntada, nos autos da execução (juízo deprecante), de comunicação do juízo deprecado, informando que foi cumprida a citação.

A novidade aqui é que esta comunicação poderá ser feita por meios eletrônicos, não se descartando a vindouro uso do e-mail, como forma de colaboração entre os juízes de comarcas e Estados diferentes. Enquanto não houver o uso do e-mail, a lei parece bastante ampla para aceitar um ofício remetido pelo correio e, inclusive, para compreender também o sistema antigo, ou seja, a juntada da carta precatória devidamente cumprida.

24 – REJEIÇÃO LIMINAR DOS EMBARGOS MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS

Os atos protelatórios vêm sendo combatidos de modificação em modificação legislativa do CPC, hoje trazendo conseqüências nas situações em que a parte abusa de seu direito para retardar o regular andamento e desenvolvimento do processo. Por isso, nos casos de recurso de embargos de declaração, quando de caráter protelatório, a lei autoriza o juiz ou tribunal a aplicar a multa de cunho processual em desfavor do embargante (art. 538, parágrafo único). Outra espécie de "pena" é a autorização para que o juiz conceda a antecipação de tutela quando a contestação ou defesa for protelatória (art. 273, II), independente da prova e da existência do perigo em razão da demora.

Com a nova redação do artigo 739 do CPC, a tentativa de utilizar os embargos como meio de protelar a satisfação do credor resultará em conseqüência grave: a sua rejeição liminar. Assim, a protelação indesejada com a apresentação de embargos agora terá um de seus remédios mais amargos: exatamente a inversão dos efeitos pretendidos, ou seja, ao invés de proporcionar um prazo para o devedor, será liminarmente desconsiderada, como se não existisse.

A alteração é, sem dúvida, pertinente no sentido de acelerar o processamento da execução, mas, em nossa opinião, o que ainda não está claro são os critérios para que o subjetivismo do juiz (que pode oscilar do prudente arbítrio para o abuso) venha a considerar um ato protelatório. Em outras palavras, não há critério legal para determinar um ato protelatório objetivo. Na falta de critérios melhores é razoável aceitar-se os definidos como ato litigância de má-fé; a alegação de fundamento jurídico claramente descabido; ausência de qualquer demonstração objetiva de que a alegação se funda em jurisprudência atual, vigente e dominante, legislação ou doutrina (ver art. 17).

Além de rejeitados liminarmente os embargos manifestamente protelatórios, o devedor estará sujeito, ainda, à multa no modelo da litigância de má-fé, ou seja, de até 20% do valor da causa e determinados em favor do executado (artigo 740 parágrafo único).

Ficou claro, agora, que o crédito resultante de qualquer condenação por litigância de má-fé poderá ser requerido na execução e será processado em autos em apenso, podendo ser compensado - se a condenação for em favor do executado ou embargante - ou poderá prosseguir como execução - se em favor do exeqüente (ver art. 739-B).

25 – INVERSÃO DA REGRA GERAL: OS EMBARGOS NÃO SERÃO RECEBIDOS NO EFEITO SUSPENSIVO

A regra geral, antes das modificações, era que os embargos do executado sempre seriam recebidos com efeito suspensivo. A não atribuição do efeito suspensivo segue a linha do que já foi acrescido ao CPC pela lei 11.232, no artigo 475-M.

Com a inclusão do artigo 739-A, a regra inverteu-se: agora eles sempre serão recebidos sem efeito suspensivo. O efeito suspensivo agora é a exceção, desde que concomitantemente: (a) seja requerido pelo embargante; (b) seja garantido por penhora, depósito ou caução (b.1) suficientes e (c) sejam relevantes os seus fundamentos e (d) o prosseguimento da execução manifestamente causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação (ver §1º do artigo 739-A).

Essa inversão também caminha para indicar que os embargos hoje se confundem com a aplicação dada aos incidentes de pré-executividade, visto que (i) não possui de regra, efeito suspensivo, (ii) não necessitam de garantia do juízo e (iii) não têm prazo certo e previsto na lei para sua apresentação em juízo (neste ponto diferente dos embargos, pois estes têm prazo certo e previsto em lei)

Observa-se também que não basta a simples oferta de garantia do juízo e o pedido expresso para que seja atribuído efeito suspensivo aos embargos, pois os requisitos são cumulativos. Assim, também será necessário que haja a alegação e a demonstração - ainda que sumária - de que o prosseguimento da execução possa causar grave dano de difícil ou incerta reparação e que os seus fundamentos são relevantes.

Também chama a atenção o fato de que a garantia do juízo, seja por penhora, depósito ou caução, deve ser suficiente. Isto implica em não se aceitar as garantias que não cubram totalmente o crédito em execução ou, como em muitas vezes ocorria, admitir-se a penhora de todos os bens encontrados como situação apta a conceder o direito de conhecer dos embargos - mesmo insuficientes para todo o crédito executado. Hoje os embargos serão conhecidos mesmo sem garantia, mas o efeito suspensivo só poderá ser atribuído após o preenchimento de todos os requisitos indicados. Assim, este importante ponto de estrangulamento das execuções também foi contemplado.

O efeito suspensivo, além de excepcional, comporta a manutenção das restrições anteriores, como a que se vê no §§ 3º e 4º do artigo 739-A, ou seja, (i) quando atribuído se estenderá somente no limite dos embargos. Se estes forem parciais, i. e., não se referir à totalidade do crédito exeqüendo, o remanescente da execução prosseguirá sem qualquer efeito suspensivo e de forma imediata. Além disso, (ii) o efeito suspensivo atribuído ao argumento que só aproveita a um dos executados não será estendido aos demais executados, tenham eles apresentado embargos ou não.

25.1 Contrariedade à decisão sobre o efeito suspensivo aplicado aos embargos

O § 2º do artigo 739-A indica que a decisão do juiz que atribui ou não o efeito suspensivo aos embargos é daquelas que não podem ser revistas pelo próprio juiz de ofício, tratando-se de uma espécie de preclusão pro iudicato, já que somente com a provocação de uma das partes, exeqüente ou executado, é que os efeitos poderão ser revistos. Pensamos que se houver erro manifesto do juiz ele pode e deve modificar sua decisão. A provocação das partes poderá se dar por simples manifestação, isolada ou juntamente com outras manifestações ou peças processuais expressamente previstas. Assim, poderá ser feita sob o nome de pedido de reconsideração, ou ainda, em sede de recurso que enseja o exercício do juízo de retratação, como é o caso do agravo retido e de instrumento. Neste particular, caso se trate de situação relevante e urgente que possa tornar de difícil ou incerta reparação para o executado, parece claro que somente o agravo de instrumento é que seria cabível (como o legislador já fez notar no artigo 475-M, § 3º).

Para o caso da rejeição liminar dos embargos o remédio parece ser o recurso de apelação com a disciplina do artigo 296, ou seja, a mesma aplicável aos casos de indeferimento da liminar.

25.2 Prosseguimento da execução mesmo com a atribuição de efeito suspensivo aos embargos

Parece-nos que o exeqüente poderá, excepcionalmente e ainda que não previsto, mesmo nos casos em que os embargos tenham sido recebidos com o efeito suspensivo, requerer o prosseguimento da execução, desde que venha a oferecer caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos, seguindo a aplicação do regramento equivalente para a execução de título judicial, tal qual previsto no art. 475-M, §1º e próximo das precauções previstas no art. 475-O, III, inclusive §1º, §2º e seus incisos I e II.

25.3 Regras gerais de interpretação e co-implicação entre o regime do cumprimento de sentença e do processo de execução

O legislador deixou evidente a co-implicação entre os procedimentos adotados para o cumprimento de sentença (no processo de conhecimento) e o regramento aplicável à execução de título executivo extrajudicial, tal qual mutuamente se referem, de forma subsidiária, os artigos 475-R e 598 do CPC.

26 – PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO DOS EMBARGOS E A DETERMINAÇÃO DE AUDIÊNCIA

Assim como ocorre na contestação do processo de conhecimento, a manifestação do executado deverá ser apresentada em 15 dias após o recebimento dos embargos. Aqui o legislador disse menos do que deveria, pois o prazo de 15 dias não se conta exatamente do ato de recebimento dos embargos, mas da ciência do exeqüente de que os embargos foram recebidos pelo juiz, conforme a regra geral de contagem dos prazos. Isso se dá por intimação ao advogado do exeqüente que, a partir deste momento será denominado embargado.

A nova redação do artigo 740 do CPC indica a clara percepção pelo legislador de que os embargos formam incidente assemelhado a um processo de conhecimento, tanto por indicar que o juiz poderá julgar imediatamente o pedido (como indicado no art. 330 do CPC) ou, se houver necessidade de provas, deverá designar audiência de conciliação, instrução e julgamento.

Cabe observar que a audiência de conciliação (artigo 331) também será prática a ser incorporada na execução, já que atende a ditames constitucionais e é própria dos feitos no processo de conhecimento. Isto porque na audiência prévia de conciliação o processo poderá se resolver em transação e, caso contrário, o juiz terá a oportunidade de saneá-lo. Desta forma, não é possível entender que se for o caso de julgamento imediato do pedido (artigo 330) o juiz não deva proceder a conciliação, como oportunidade para a solução conciliada, i.e., construída pelas partes. A conciliação parece ser indicada, pela aplicação da regra geral do 331, para os casos em que há embargos, porém, mesmo sem embargos, a audiência prévia poderá se mostrar útil na própria execução não embargada. O juiz deve atentar para a celeridade dada pelo legislador e, portanto, se a audiência de conciliação tornar incompatível com a peculiaridade do caso, é preferível não fazê-la, nas execuções não embargadas.

A transação obtida nas conciliações, em juízo ou fora dele, diga-se, não é igual àquela que se consegue no processo de conhecimento em que as partes acertam a obrigação, mas diferente, pois as partes não discutem a existência da obrigação mas transacionam a forma e condições de sua satisfação e do perdão de parte do crédito (remissão pelo exeqüente em favor do executado).

O artigo 740 indica que o rito a ser adotado é o mais breve e expedito possível, pois menciona que o juiz deve julgar imediatamente o pedido após o recebimento da manifestação do embargado e que, se houver instrução, deverá proferir sentença no prazo de 10 dias. É claro que esta redação atende mais aos anseios de celeridade do que a qualquer possibilidade prática, visto que são prazos conhecidos como impróprios e que, dirigidos ao juiz, não acarretam sanções de ordem processual, quando muito, de ordem disciplinar. Os prazos impróprios tratam-se de recomendação que, excepcionalmente, se acarretarem prejuízos às partes, sujeitará o Estado à reparação civil.

27 – DAS ALEGAÇÕES NOS EMBARGOS

A manutenção na redação do artigo 745 de que ''nos embargos o executado poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento'', mantém a defesa do executado bastante ampliada, tornando meramente exemplificativos e até desnecessários os demais incisos e exemplos indicados no mesmo artigo.

Além das nulidades processuais e aquelas que afetam o negócio jurídico, é possível ao executado alegar a nulidade de execução baseada no argumento de que o título apresentado não seja título executivo (art. 745, inc. I).

Quanto à penhora, o embargante poderá alegar que ela se deu de forma incorreta, ou por desrespeitar as regras procedimentais para sua a sua consumação ou porque atingiu bem impenhorável ou garantido de alguma forma (v.g., no caso em que a constrição atinja além do limite protegido das cadernetas de poupança). Além disso, como a avaliação acabou ganhando regras procedimentais próprias, outro argumento de defesa é que a avaliação apresentou valores incorretos (inferior ou superior). O excesso de penhora também está compreendido no inciso I do art. 745.

Aqui cabe a observação de que o legislador equivocou-se seriamente ao indicar que os defeitos da penhora só devam ser alegados nos embargos. Isto fazia sentido na redação anterior. Primeiro porque o recebimento dos embargos independe da penhora, sendo que em muitos casos os embargos já teriam sido apresentados quando viesse a ocorrer a penhora. Segundo porque no caso da penhora vier a ser oferecida pelo próprio executado, nos casos em que ele requerer o efeito suspensivo aos seus embargos, ele próprio cuidaria para que a penhora fossa a mais correta possível, anulando ou minimizando a produção de defeito por ele mesmo. Aliás é vedado, em nosso sistema, a possibilidade de alegação de nulidade por quem a causou, como regra geral (art. 243 do CPC). O legislador ainda confirmou a falha na possibilidade de alegação de defeitos da penhora, ao dar outra oportunidade de manifestação em embargos (do artigo 746) para os defeitos que tenha ocorrido "após a penhora". Desta forma, se os defeitos da penhora só pudessem ser alegados em embargos, a lei levaria a inconstitucionalidade da ausência de oportunidade para que o executado pudesse se manifestar a este respeito, contrariando a bilateralidade do processo e os princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5, inc. LV). Enquanto não se corrige este defeito procedimental, a solução seria aceitar que os defeitos da penhora pudessem ser alegados em mera manifestação, após sua ocorrência, sem prazo definido e desde que antes da adjudicação, alienação e arrematação, tal qual se faria num incidente de pré-executividade. Excepcionalmente, se houvesse possibilidade pela ocorrência da penhora dentro do prazo de embargos, o executado também poderia apontá-los em embargos, porém não só neles.

Outra questão refere-se aos defeitos da penhora realizada em cumprimento de carta precatória. Seus vícios deverão ser alegados (i) diretamente ao juízo deprecado que supervisiona e autoriza os atos praticados ou (ii) incluídos, quando possível, nos embargos à execução. Na primeira hipótese, entendemos que tais vícios poderão ser deduzidos em simples manifestação, pois se se aceitar que o sejam somente em embargos, teremos a hipótese da interposição dos embargos à penhora no juízo deprecado e embargos à execução no juízo deprecante.

Retomando os comentários ao artigo 745, também poderão ser alegados o excesso de execução e a cumulação indevida de execuções (art. 745, inc. III). Não se confunde o excesso de execução com o excesso de penhora, pois a lei é que dá o contorno ao que deva ser entendido como excesso de execução (ver artigo 743 do CPC e seu equivalente para a execução de título executivo extrajudicial no artigo 475-L, § 2º). A cumulação indevida de execuções tanto pode significar (i) a cumulação de execuções incorretamente contra um devedor quando um dos títulos se refere a outro ou (ii) a cumulação de execuções que se processem com ritos distintos, como se dá na cumulação de dívida civil com a de prestação alimentícia.

A nova redação do artigo 745 disciplina a questão da defesa do embargante quando alegar retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa, mencionados no artigo 621 do CPC. Assim, nos embargos por retenção de benfeitorias, o executado poderá requerer a compensação do que gastou com os valores devidos e exigidos pelo exeqüente. A apuração destes valores dependerá de laudo de perito, não bastando a simples alegação do executado (art. 745, § 1º). No entanto, parece claro que se executado e exeqüente concordarem com os valores atribuídos às benfeitorias, a avaliação do perito é desnecessária.

A mudança significativa trazida pela nova redução do artigo 745 é que o juiz poderá imitir o exeqüente na posse, a qualquer tempo, desde que preste caução ou deposite o valor devido pelo saldo das benfeitorias (caso estas excedam o débito) e, logicamente, já estejam determinadas. Novamente aqui se mostra a celeridade aplicada à satisfação do credor e o equilíbrio em relação ao devedor, para que ao entregar a coisa certa, não perceba prejuízo. Apesar da redação mencionar a qualquer tempo, parece-nos que o momento para esta decisão só se dará após a entrega do laudo do perito, pois este será o momento em que o valor das benfeitorias será determinado. A situação ainda pode apresentar alguma dificuldade caso o exeqüente queira dar em caução a própria coisa a ser entregue, situação que não está vetada e, na prática, implicaria na possibilidade de que o exeqüente, depois de ajuizada a execução, sempre pudesse ter em seu favor a liminar de imissão na posse a qualquer tempo.

Os argumentos listados no artigo 475-L do CPC, trazidos pela lei 11.232/06 também podem ser alegados nos embargos de título executivo extrajudicial, visto que os assuntos lá tratados são comuns a todos os tipos de processo (475-L, inc. I - falta ou nulidade de citação. ..; IV- ilegitimidade das partes e, em geral, VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação). Observa-se que toda a matéria de ordem pública, na seara processual (pressupostos processuais e condições da ação) e até mesmo na seara material (como a prescrição e a decadência) pode e deve ser alegada em sede de embargos.

28 – AS REGRAS PARA O EXECUTADO QUE PAGA AO INVÉS DE EMBARGAR

O executado que decide pagar ao invés de embargar tem novo tratamento pela redação do artigo 745-A. Com o depósito de 30% do valor executado, feito no prazo dos embargos, o devedor ganha a possibilidade de quitar o débito em até 6 parcelas, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês. Aqui o legislador reviveu o termo correção monetária que desde o evento do plano real foi eliminado de nossa legislação, sobrevivendo o mecanismo sob a denominação de atualização monetária.

O mecanismo para obter este favor consiste no depósito de 30% do valor exeqüendo, dentro do prazo dos embargos, juntamente com uma petição escrita do devedor indicando a proposta sua para o pagamento da dívida (que poderá ser em até 6 parcelas). O juiz deverá deferir a proposta - independente da concordância do executado - para que os pagamentos das parcelas se iniciem e o exeqüente levante o depósito e os atos executivos sejam então suspensos até o pagamento final do saldo (§ 1º do art. 745-A). A falta de pagamento de quaisquer das parcelas deferidas pelo juiz já implica na automática antecipação do vencimento das demais parcelas, a aplicação de multa de 10% sobre o valor das prestações não pagas, o início dos atos executivos e - por fim - a novidade da proibição da oposição de embargos (art. 745-A, § 2º). Notamos que a proibição não alcança a interposição de qualquer incidente de pré-executividade, embora seja de pouca utilidade prática, já que não suspende ato executivo algum. Além disso, a concordância com o pagamento da execução estampada na proposta de pagamento, enfraquece qualquer argumento de defesa. Exceção seja feita aos casos de matéria de ordem pública e nos casos em que a proposta de pagamento tenha sido feita em razão de qualquer vício social ou por erro, nas hipóteses em que o executado deixou de verificar que se tratava de dívida prescrita, por exemplo.

Mesmo não se manifestando após o descumprimento de sua proposta de pagamento, haverá também, oportunidade para que o executado venha a se manifestar após a adjudicação, alienação ou arrematação, apresentando os embargos de que trata o artigo 746.

Não foi prevista solução para o caso em que o executado concordar apenas com parte do crédito exeqüendo. Parece-nos que a possibilidade de pagamento e seus benefícios devam ser as mesmas para a parte incontroversa e, de outro lado, mantidos os direitos e a sistemática que permite ao devedor discutir a parte que não concorda, repetindo a fórmula do artigo 739-A, § 3º e, neste ponto, igualmente válida a fórmula assemelhada ao que legislador previu o art. 475-J, § 5º.

29 – EMBARGOS NA OPORTUNIDADE DA ADJUDICAÇÃO, ALIENAÇÃO OU ARREMATAÇÃO

O artigo 746 disciplina os casos em que há uma outra oportunidade para a apresentação de embargos, no prazo de 5 dias contados da adjudicação, alienação ou arrematação. Tais atos ocorrem sempre depois que algum bem é penhorado e que no processo haja o prosseguimento normal, independentemente de que vier a ocorrer com os embargos do executado.

Estes embargos (que a prática os nominou com o adjetivo que advém do ato que tenham sido interpostos, assim: embargos da adjudicação, embargos à alienação e embargos à arrematação) devem ser apresentados no prazo de 5 dias contados da adjudicação, alienação ou arrematação, mas tem suas matérias restritas a: (i) nulidade da execução ou (ii) causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora (caput do art. 746).

Como a penhora deixou de ser o marco processual para o recebimento e conhecimento dos embargos, cremos que a interpretação a ser dada a este dispositivo deva ser a seguinte: até a citação, toda a nulidade da execução e as causas extintivas da obrigação devem ser alegadas em sede de embargos do executado. Após esta oportunidade, somente as causas extintivas da obrigação ocorridas depois da citação e as nulidades da execução ensejadas depois da citação ou, ainda, as matérias que não sofrem preclusão, é que poderiam ser alegadas nos embargos do artigo 746. Se as matérias que não sofrem preclusão já tiverem sido alegadas nos embargos do executado e apreciadas pelo juiz, também não poderão ser alegadas nesta nova oportunidade, em virtude da preclusão, já que a mesma matéria não pode servir duas vezes para a defesa de uma mesma exigência, junto a um mesmo órgão jurisdicional.

Propositadamente estamos deixando de entender a penhora como marco divisório dos acontecimentos da execução, porque é possível opor os embargos independentemente de penhora. O legislador se equivocou ao manter a redação parecida com a anterior. A execução tem a primeira fase até a citação, em que todos os argumentos de defesa podem e devem ser apresentados até este momento. A fase seguinte é a penhora e é distinta, concomitante e independente da anterior. Por fim, outra fase é a que compreende a adjudicação, a alienação e a arrematação.

Os defeitos que poderiam ocorrer na penhora, já não são mais matérias comuns aos embargos do devedor, a não ser na hipótese em que o devedor ofereça bens para requerer o efeito suspensivo aos seus embargos. Ora, se ele mesmo oferecer bens à penhora (como reforço de penhora, por exemplo), boa parte dos defeitos deste ato desaparecem, pois eram comuns nos atos constritivos efetuados contra a sua vontade e sem a sua participação.

Assim, a penhora ocorrerá, nas situações normais, em momento distinto ao escoamento do prazo para a apresentação de embargos - isto porque eles não têm, de ordinário, efeito suspensivo. Se houver efeito suspensivo, a penhora já terá sido feita pela apresentação do executado, ou ainda, poderá recair sobre a caução que ele apresentou.

Ainda que não previsto, para as penhoras realizadas após a apresentação dos embargos à execução, entendemos que ele não precisa aguardar até a oportunidade seguinte para a apresentação dos embargos (oportunidade da adjudicação, alienação e arrematação). Nada impede que o executado impugne os atos da penhora por meio de mera manifestação requerendo sua correção ao juiz que a determinou (juiz da execução ou juiz deprecado, nas execuções por carta). Também nada impede, se no prazo, que o executado ingresse diretamente com o recurso de agravo, processado sob a forma de instrumento. Sem dúvida, risco existe de que os o agravo seja rejeitado sob a alegação de ter ocorrido a preclusão nestes casos, já que a lei diz que esta matéria é própria dos embargos do executado (ver art. 745).

Resta saber o quais seriam as nulidades da execução e as causas extintivas da obrigação que poderiam ocorrer depois da penhora [rectius: depois da citação]. Não cabe aqui uma indicação exaustiva, porém, para constar, pensamos que poderiam se tratar da situação em que haja um evento que torne o juiz impedido e os casos em que haja, por qualquer forma, um pagamento parcial ou total por parte do executado, após a citação. São hipóteses incomuns, por isso mesmo que a oportunidade para o executado não é tão relevante na prática. Pensamos que aqui caberia a alegação da prescrição intercorrente (para os que aceitam seu cabimento), ocorrida entre o início da execução e o seu desenrolar até o ato de expropriação atacado por estes embargos.

O adquirente tem o direito de desistir da aquisição, nos casos da alienação, em que haja a interposição destes embargos, como se vê facultado no § 1º do artigo 746.

Como as matérias são restritas, o embargante corre o risco de que seus embargos sejam considerados protelatórios. Aqui o legislador, ao tentar disciplinar a situação, restringiu a aplicação da multa para os embargos protelatórios. Na prática a multa pela apresentação dos embargos protelatórios só poderá ser aplicada, no montante de até 20% sobre o valor da execução, no caso de alienação em que o adquirente desista da aquisição em vista dos embargos opostos. Ou seja, no caso de embargos protelatórios em que o adquirente não desistiu da aquisição ou nos casos de adjudicação, não há previsão legal para a aplicação da multa. Não se pode coadunar com atos protelatórios e certamente dirão que se aplicaria a multa da regra geral da litigância de má-fé, mas, o assunto trará alguma discussão porque a aplicação de multas e penalidades sempre comporta aplicação restritiva e, para estes embargos aqui tratados, o legislador cuidou do assunto por inteiro, inexistindo regra especial aplicável.

Quando forem alegadas matérias controversas, como a questão dos vícios da penhora, não nos parece correta a aplicação da multa.

30 – DEPÓSITO DE BENS PENHORADOS E PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL

Uma vez penhorados, os bens serão depositados conforme a ordem de preferência estabelecida no artigo 666, ou seja, (a) em instituições bancárias oficiais, (a.1) depois as privadas; (b) em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos e, por fim, (c) em mãos de depositário particular, os demais bens. Nesta ordem restaria ao depositário particular, os bens imóveis não urbanos. Se, por outro lado, se seguir a ordem de preferência deste artigo, teríamos que o depósito em mãos do depositário particular seria a última opção.

Os bens de difícil remoção poderiam, excepcionalmente, permanecer depositados em mãos do executado (art. 666, § 1º).

A redação do art. 666, num primeiro momento, parece excluir o executado ou o exeqüente, como depositários dos bens penhorados. Essa interpretação seria confirmada pela leitura do §1º, do artigo 666. No entanto, se o artigo indica ordem de preferência, também é possível entender-se que o depositário particular seja figura que inclua o exeqüente ou o executado.

A recomendação prática para a questão da escolha do local do depósito é que o exeqüente já indique o local de sua escolha nos requerimentos da execução e que o juiz, ao expedir a ordem para a penhora, já indique o local que o bem será depositado. Se nada for requerido, o juiz poderá optar por seguir a ordem estabelecida no art. 666, porém, é certo que o depósito em instituições ou com depositários terceiros impliquem em custos que poderão reduzir o resultado útil e o fim perseguido pela execução e pelos nortes agora seguidos pelo próprio legislador.

A garantia de que o depositário estaria mais bem vinculado aos seus deveres do depósito (guarda e conservação, basicamente) advém da previsão do § 3º, do mesmo artigo, visto que a prisão do depositário judicial infiel poderá ser decretada no próprio processo de execução e seria independente da ação de depósito. Aqui o legislador corrigiu uma confusão corrente ao indicar que não se trata de qualquer depositário infiel, mas sim do depositário judicial, ou seja, aquele determinado em ação judicial (e neste caso, no processo de execução). Este é o motivo de não ser necessária a ação autônoma ou incidente de depósito para exigir a apresentação da coisa depositada, dirigida contra o depositário.

31 – REMIÇÃO PELO EXECUTADO

O executado tem à sua disposição o mecanismo da remição, ou seja, caso não efetue o pagamento até o terceiro dia após a citação e antes da adjudicação ou alienação dos bens penhorados, pode o executado remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios (art. 651).

Esta hipótese só é possível caso haja penhora de bens, por isso a lei diz "antes de adjudicados ou alienados". É importante ressaltar que a remição pelo executado refere-se a todo o crédito exeqüendo e não somente a um ou vários bens, como é o caso da remição prevista como direito do cônjuge descendentes e ascendentes (art. 685-A) que a lei agora chamou simplesmente de uma hipótese de adjudicação.

32 – DIREITO INTERTEMPORAL

As mudanças legislativas deverão ser aplicadas aos processos novos e imediatamente aos pendentes, em razão da sistemática conhecida como isolamento dos atos processuais e fundamentado no artigo 1211 do CPC.

Assim, se o ato jurídico processual ainda não se realizou, aplica-se a lei nova a partir de sua vigência, ou seja, para o caso da lei 11.382/06, 20 de janeiro de 2007. É possível que haja mais de uma penhora por exemplo e que, a última – como o reforço de penhora, por exemplo – seja disciplinada pelas regras novas. Contudo, não nos parece correto a aplicação de "penalidade processual" [rectius: ônus] agravada, pelo momento do ato da aplicação se, sua origem, tenha ocorrido antes da entrada em vigor da lei – já que, sem conhecer todas as suas implicações, o devedor não se orientou apropriadamente.

Autor

Francisco de Assis Garcia

advogado, contador, professor universitário, mestre em Direito

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

GARCIA, Francisco de Assis. Breves comentários sobre a reforma do processo de execução. Lei n° 11.382/06. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1355, 18 mar. 2007. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/9618. Acesso em: 25 abr. 2024.

Breves comentários sobre a reforma do processo de execução.

Lei n° 11.382/06