O consentimento do ofendido na teoria do delito

Sumário: INTRODUÇÃO. 1 A EXPRESSÃO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO. 2 TEORIAS DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO. 2.1 Teoria do Negócio Jurídico. 2.2 Teoria Verdadeira. 2.3 Teoria da Ação Jurídica. 3 AQUIESCÊNCIA DO TITULAR DO BEM JURÍDICO. 3.1 Aquiescência do Titular do Bem jurídico como Causa de Exclusão da Tipicidade: acordo. 3.2 Aquiescência do Titular do Bem Jurídico Como Causa de Exclusão da Antijuridicidade: consentimento. 4 CONSENTIMENTO PRESUMIDO. 5 CONSENTIMENTO PUTATIVO. 6 REQUISITOS DE VALIDADE DO CONSENTIMENTO. 7 O CONSENTIMENTO E SEU TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL. CONCLUSÃO

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INTRODUÇÃO

O objetivo deste trabalho é analisar o consentimento do titular do bem jurídico dentro da teoria do delito.

Para tanto, primeiramente, torna-se necessário abordar as teorias acerca da natureza jurídico do consentimento. Depois, é importante analisar a aquiescência e seus desdobramentos: o acordo e o consentimento. Posteriormente, verificaremos como é tratado o consentimento presumido e o consentimento putativo, diferenciando-os. Após, analisaremos os requisitos de validade do consentimento, para, por fim, verificar o consentimento e seu tratamento jurisprudencial.

É importante ressaltar, que mesmo não havendo nenhum dispositivo legal em nosso ordenamento jurídico que discipline o consentimento do titular do bem jurídico, este é de grande relevância no estudo do direito penal moderno, uma vez que este às vezes opera-se como causa de exclusão da tipicidade e, por vezes, como causa de justificação.

Portanto, a pretensão de nosso trabalho, é verificar o tratamento que é dispensado ao consentimento do titular do bem jurídico dentro da teoria do delito no direito penal vigente.

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1 A EXPRESSÃO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

Antes de adentrarmos na análise das teorias, pressupostos e requisitos do consentimento do ofendido deve-se esclarecer que a expressão "consentimento do ofendido" varia de autor para autor, uns acreditam que a expressão mais correta seria "consentimento do interessado" e, outros, "consentimento do titular do direito".

Assim, Délio Magalhães, que seguindo a opinião de Francesco Carnelutti, sustenta que a expressão "consentimento do ofendido" deve ser substituída pela expressão "consentimento do interessado", uma vez que "não podemos chamar de ‘ofendido’ ao sujeito passivo dessa ação, porque contra ele não há ofensa: violenti non fit injuria. É simplesmente o interessado" (1).

Por outro lado, Oscar Stevenson entende que a expressão "consentimento do ofendido" não é de boa técnica que seria mais acertada a locução "consentimento do titular do direito" (2).

Não obstante, estas diferenças terminológicas quanto a expressão "consentimento do ofendido", acreditamos que todas possuem uma fundamentação teórica sustentável, podendo-se admitir a todas, entretanto, para fins deste trabalho preferimos a utilização da expressão "consentimento do titular do bem jurídico" por acreditarmos ser a expressão mais correta e mais difundida entre os doutrinadores pátrios e estrangeiros.

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2 TEORIAS DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

Primeiramente, urge destacar, que são várias as teorias que buscam explicar o consentimento do titular do bem jurídico protegido. Logo, para fins deste trabalho é importante analisar as teorias que se revelaram mais relevantes dentro da teoria do delito.

Assim, para fins deste estudo analisaremos em primeiro lugar a Teoria do Negócio Jurídico, após a Teoria Verdadeira e, posteriormente analisaremos a Teoria da Ação Jurídica e seus desdobramentos.

2.1 Teoria do Negócio Jurídico

A teoria do negócio jurídico foi desenvolvida por Zitelmann, construída a partir do disposto nos §§ 182 e ss. do Código Civil alemão (BGB) (3).

A teoria do negócio jurídico concebe o consentimento como um negócio jurídico de Direito privado, a sua natureza consiste em garantir ao consenciente a realização da conduta típica (4).

Desse mesmo modo é o magistério do Dr. Hans-Heinrich Jescheck:

"La teoría del negocio jurídico entiende que el consentimiento del lesionado constituye un negocio jurídico y tiene la consecuencia de ortorgar al autor un derecho revocable a la lesión" (5).

Conforme Zitelmann, uma vez admitida a natureza de negócio jurídico ao consentimento, pode-se explicar a sua eficácia como causa de exclusão da antijuridicidade, pois os princípios que regulam os negócios jurídicos existem em si mesmos no Direito privado, onde a pessoa possui o poder de determinar, dentro de certos limites, os próprios fundamentos jurídicos (6).

Embora, seja esta teoria defendida por grande parte da doutrina, as críticas que se lhe opõem são severas, como podemos observar nas palavras de Pierangeli:

"Esta teoria, conquanto defendida por grande parte da doutrina, justamente por aqueles que sustentam a possibilidade de adoção de critérios civilísticos no Direito Penal (...) apresenta falhas que a tornam inaceitável, principalmente diante do desenvolvimento da dogmática moderna.

"A não aceitação da teoria do negócio jurídico resulta da própria natureza negocial do consentimento. Não se trata de um verdadeiro e próprio negócio jurídico, porque nem todas as manifestações de vontade são negócios jurídicos" (7).

Por fim, como bem afirma Mezger: "a tese de Zitelmann confunde dois institutos totalmente diversos, a saber, o consentimento como negócio jurídico e como causa de justificação, que é o que interessa ao Direito Penal" (8).

Por isso, segundo Giuseppe Maggiore "a teoria do negócio jurídico é uma construção dentre as mais inúteis no campo do Direito Penal, destinada ao insucesso" (9).

2.2 Teoria Verdadeira

Segundo Giuseppe Maggiore, a verdadeira teoria é a do desinteresse do Estado pelo castigo (10).

Assim, consoante a lição de Mezger:

"O consentimento do ofendido constitui o exemplo clássico da exclusão do injusto com apoio no princípio da ausência do interesse. Já que supõe o abandono consciente dos interesses por parte do que legitimamente tem a faculdade de disposição sobre o bem jurídico" (11).

Enfim, há de se registrar, ainda, que conforme o Prof. Jiménez de Asúa a tese do desinteresse do Estado é falha porque, em muitos casos, o assentimento, expresso ou presumido, significa uma atuação em interesse do lesado (12).

2.3 Teoria da Ação Jurídica

Conforme esta teoria, defendida por Berling, se o titular do bem jurídica tutelado consente na sua perda, redução ou deteriorização, é porque não mais considera esse bem como bem de calor, devendo ser considerada lícita a conduta (13).

Destarte, o bem juridicamente protegido perde essa proteção no momento em que seu titular permite a ofensa a esse bem, ou seja renuncia à proteção jurídica (14).

Não obstante ser a teoria da renúncia a proteção jurídica, juntamente com a do negócio jurídico, dominante na doutrina, deve-se esclarecer que segundo Pierangeli, esta teoria se mostra muito útil no Direito Civil, entretanto no Direito Penal mostra somente uma das faces que o instituto apresenta (15).

Por fim, há de se ressaltar que esta teoria possui variantes tornando-se relevante ressaltar as posições de Mezger e Welzel.

Segundo Mezger, a exclusão do injusto funda-se na falta de interesse do titular sobre o bem titulado. Assim, afirma Mezger que o consentimento será eficaz quando o titular da ação e do objeto de proteção é o mesmo, caso contrário, há a conservação da antijuridicidade da ação apesar de ter havido o consentimento (16).

Para Welzel, se a conduta estiver de conformidade com o consentimento, este a torna lícita, porém, a validade do consentimento é limitada pelos bons costumes, que se contrariados, tornam a conduta ilícita (17).

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3 AQUIESCÊNCIA DO TITULAR DO BEM JURÍDICO

A expressão "aquiescência" do titular do bem jurídico é gênero do qual são espécies o consentimento e o acordo.

A conceituação da aquiescência é difícil, uma vez que por vezes ela apresenta-se como causa de atipicidade, outras como causa de justificação e em alguns casos, ainda, resulta irrelevante (18).

Assim, a aquiescência será irrelevante na lição de Zaffaroni quando "la aquiescencia que una persona puede prestar será irrelevante cuando implique un grado de disposición que impida la disposición de los demás titulares" (19).

A aquiescência tomada como acordo implica na exclusão da tipicidade, enquanto que a aquiescência tomada como consentimento gera a exclusão da antijuridicidade (ou opera-se como causa de justificação) ver como fica melhor.

Desse modo nos diz Zaffaroni:

"Hemos visto que la aquiescencia del supuesto sujeto pasivo de la conducta legalmente típica tiene por efecto, ora dar lugar a la atipicidad de la conducta del tercero que opera dentro de sus límites, ora dar lugar a la justificación de la misma. Lo primeeo sucede cuando la conducta es ejercicio de la disponibilidad tutelada por la norma; lo sengundo cuando el ejercicio de esa disponibilidad se quiere que sólo se halle en manos del propio sujeto y terceros sólo en la estricta medida del consentimiento del sujeto, revocable en cualquier momento, es decir, cuando no se tolera un compromiso para el futuro" (20).

Portanto, o acordo, segundo Zaffaroni:

"é precisamente o exercício da disponibilidade que o bem jurídico implica, de modo que, por maior que seja a aparência de tipicidade que tenha a conduta, jamais o tipo pode proibir uma conduta para a qual o titular do bem jurídico tenha prestado sua conformidade (...) o acordo somente pode ser feito pelo titular do bem jurídico" (21).

Enquanto que, o consentimento para o ilustre penalista argentino

"é também uma forma de aquiescência mas que se dá quando um preceito permissivo faz surgir uma causa de justificação que ampara a conduta de um 3º, na medida em que aja o consentimento do titular do bem jurídico" (22).

Então, a aquiescência do titular do bem jurídico pode apresentar-se como excludente da tipicidade ou como excludente da antijuridicidade, o que passamos a analisar. A importância desta distinção esta nos efeitos produzidos pela aquiescência no plano da tipicidade e os efeitos produzidos no plano da antijuridicidade. Destarte, como frisa Damásio Evangelista de Jesus:

"Atuando em nível de tipicidade, o erro sobre o consentimento configura ‘erro de tipo’, excludente do dolo (art. 20 do CP). Se entendermos a valoração do consenso em termos de antijuridicidade, o erro sobre sua presença constitui ‘erro de proibição’: erro sobre os pressupostos de uma causa supralegal de exclusão da ilicitude, subsistindo o dolo e afastando-se a culpabilidade, de acordo com o art. 21 do CP" (23).

3.1 Aquiescência do Titular do Bem jurídico como Causa de Exclusão da Tipicidade: acordo

A aquiescência como causa de exclusão da tipicidade ocorre nos casos em que há a necessidade de dissentimento da vítima, se este consente, não há tipicidade, consequentemente não há crime.

Desse modo, nos diz Heleno Cláudio Fragoso: "o dissenso da vítima é elementar à conduta típica, pois em tais situações o consentimento exclui a tipicidade. É o caso, por exemplo, da invasão de domicílio (art. 150 Código Penal - CP)" (24).

Nesse mesmo diapasão, afirma Aníbal Bruno: "quando um dos elementos do tipo é o não consentimento do titular do bem jurídico, se este consente, ‘o tipo não se configura e não existe crime’" (25).

Por fim, é importante ressaltar, também, a posição de Damásio E. de Jesus, que versa:

"Quando a figura típica contém a falta de consentimento da vítima como elemento da definição legal do crime, o consenso funciona como causa de exclusão da tipicidade. Assim, no delito de violação de domicílio (CP, art. 150), o dissenso do sujeito passivo funciona como elementar do tipo. De modo que a presença de seu consentimento torna atípico o fato" (26).

3.2 Aquiescência do Titular do Bem Jurídico Como Causa de Exclusão da Antijuridicidade: consentimento

Primeiramente, cabe ressaltar o magistério do Prof. Antonio José Miguel Feu Rosa que versa:

"Diante da importância e da utilidade social dos bens protegidos pela norma penal, não se pode admitir que o consentimento do ofendido sirva de causa de justificação para o ato do criminoso. Esta é, portanto, a regra geral.

"Este princípio não se aplica, no entanto, de forma absoluta, nem tampouco com exatidão rigorosa.

" (...) há certos casos em que se admite que o consentimento exclua a antijuridicidade" (27).

Assim, conforme Pierangeli, o consentimento do titular do bem jurídico se constituirá em uma causa de exclusão da antijuridicidade somente "nos delitos em que o único titular do bem ou interesse juridicamente protegido é a pessoa que aquiesce (‘acordo’ ou ‘consentimento’) e que pode livremente dele dispor" (28).

Destarte, podemos depreender que o fundamento do consentimento como causa supralegal (29) de justificação (30) está naqueles casos onde há a necessidade de dissentimento do titular do bem jurídico e quando se tratar de bens disponíveis.

Nesse sentido, afirma Hans-Heinrich Jescheck:

"El consentimiento del lesionado encierra virtualidad justificante en la mayoría del hechos punibles contra el individuo, por la razón de que en este ámbito un ordenamiento jurídico liberal permite a cada cual adoptar sus decisiones según sus propias representaciones valorativas y los fines por él elegidos" (31).

Por fim, torna-se importante também frisar a posição de Damásio Evangelista de Jesus, que versa: "nas figuras em que o dissentimento do ofendido não se encontra descrito como elementar, o consenso funciona como causa supralegal de exclusão da ilicitude" (32).

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4 CONSENTIMENTO PRESUMIDO

Como esclarece Pierangeli, "o principal problema que apresenta o consentimento presumido se coloca no pressuposto de que nele não existe um consentimento real do ofendido, mas se pressupõe a sua existência diante das circunstâncias".

Segundo Johannes Wessels,

"No consentimento presumido, reconhecido pelo direito costumeiro, podem obter importância duas ponderações diversas: o atuar no interesse material do ofendido e o princípio do interesse ausente (...) O primeiro desempenha um papel antes de tudo no direito médico, quando o perigo é iminente e o consentimento não pode ser de qualquer forma obtido, ou não pode ser obtido a tempo (como na cirurgia de um vítima de trânsito, em estado de inconsciência). A ação será aqui justificada, se se situar no interesse do ofendido, dentro de um juízo objetivo, como ‘justo meio para justo fim’ e o atuante, depois da ‘devida investigação’, tiver chegado a se convencer de que o fato corresponde à vontade presumida do titular do consentimento (...) O segundo princípio será considerado onde faltar um interesse de conservação do ofendido, digno de ser protegido, e deva se supor o seu consentimento, conforme um juízo objetivo e razoável" (33).

É esclarecedora, também, a lição de Délio Magalhães quando exemplifica este tipo de consentimento, como podemos observar:

"O sujeito penetra na casa de seu vizinho, na ausência deste, para reparar a torneira de água quebrada ou abre a carta dirigida a seu amigo, para atender a um assunto deste, que não admite demora; uma pessoa produz lesões no que está na iminência de afogar-se, para poder salvá-lo da morte certa; o médico opera o que foi vítima de um acidente, estando este último privado da consciência (...) Em todos estes casos, falta um consentimento real, mas dir-se-á: é indubitável que o consentimento teria sido outorgado, se o supostamente ofendido tivesse conhecimento da situação de fato e oportunidade de fazê-lo. Nestas condições, tal qual sucede com o consentimento efetivo, não se pode, absolutamente, falar de antijuridicidade nem tampouco de punibilidade" (34).

Portanto, em determinadas circunstâncias, mesmo não estando presente o consentimento real, presume-se que este ocorreu. Logo, entendemos que o consentimento presumido, assim como o real, acarreta a exclusão da tipicidade (se for elemento do tipo o dissenso) ou exclusão da antijuridicidade (se não for elemento do tipo o dissenso).

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5 CONSENTIMENTO PUTATIVO

O consentimento putativo difere do consentimento presumido, pois, enquanto no primeiro, o agente acredita na existência de um consentimento que não houve, no segundo, o agente tem pleno conhecimento da inexistência do consentimento (35).

Destarte, entendemos que se se tratar de aquiescência que exclua a tipicidade (acordo), o erro sobre este consentimento configura-se como um erro de tipo (art. 20 do CP), onde há a exclusão do dolo, mas permite-se a punição por crime culposo se previsto em lei; agora, se se tratar de aquiescência que exclua a antijuridicidade (consentimento), o erro sobre este consentimento configura-se como um erro de proibição (art. 21 do CP), onde há a isenção de pena, se inevitável, e a diminuição de um sexto a um terço, se evitável.

Nesse mesmo raciocínio, jurisprudência do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:

" (...) Erro: de tipo e de proibição. O erro sobre o consentimento do proprietário ou seu representante, incidindo sobre o elemento fático do tipo (coisa alheia), caracteriza erro de tipo essencial (...) No erro de tipo, se evitável, permite a punição a título de culpa, se inevitável, exclui o dolo" (36).

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6 REQUISITOS DE VALIDADE DO CONSENTIMENTO

O consentimento para ser válido e eficaz deve observar a alguns requisitos: objetivos e subjetivos. Entre os requisitos objetivos estão: a capacidade de consentir e a anterioridade do consentimento; entre os requisitos subjetivos estão: a ciência do consenso e a vontade de atuar (37).

Assim, como bem esclarece Johannes Wessels, os requisitos de validade e eficácia do consentimento são:

"a) a renúncia do interesse protegido deve ser, sobretudo, juridicamente admissível; b) o consenciente deve estar autorizado à disposição, isto é, deve ser o único titular do interesse protegido ou estar autorizado, como seu representante, a dispor do bem jurídico; c) o consenciente deve ser capaz de consentir, isto é, capaz, segundo sua maturidade psíquica e moral, de reconhecer o significado e o alcance da renúncia ao bem jurídico e de julgá-lo justamente (...) Não se exige para isto uma determinada idade (...) Decisivo é somente que tenha abarcado inteiramente, segundo sua maturidade de entendimento e capacidade de julgamento, a essência, o alcance e os efeitos da intervenção afetadora de seus interesses; d) o consentimento não pode padecer de defeito essencial de vontade; e) em intervenção à integridade corporal o ‘fato’ não pode atentar contra os bons costumes; f) o consentimento deve ter sido ou expressamente declarado ou concludentemente expressado antes do fato (...) Antes do cometimento do fato, o consentimento é livremente revogável; e, g) no aspecto subjetivo, o autor deve ter agido no conhecimento e por causa do consentimento" (38).

Nesse mesmo sentido, afirma Heleno Cláudio Fragoso:

"O consentimento deve ser dado pelo titular único do bem jurídico (...) Será válida a manifestação a vontade de quem é capaz de discernimento, não obtida através da coação ou da fraude (...) Antes de praticada a ação, pode o consentimento ser revogado (...) é indispensável que o agente tenha consciência do consentimento e que atue em função dele" (39).

Por fim, é relevante destacar que segundo Pierangeli, "o consentimento é revogável até o momento em que o agente executa o fato consentido" (40), podendo ser a revogação tácita ou expressa, obedecendo a forma em que o consentimento assumiu, ou seja, se "expressa foi a forma da aquiescência, expressa deve ser a forma de sua revogação; se tácita, também será válida a revogação tácita" (41). Também, segundo o autor é possível que o consentimento seja tanto expresso como tácito, mas independentemente deste ser tácito ou expresso, ele "deve ser claro, sério, livre e determinado" (42).

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7 O CONSENTIMENTO E SEU TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL

A jurisprudência tem adotado o consentimento do titular do bem jurídico, principalmente, nos casos de furto, estupro, violação de domicílio, rapto, aborto, entre outros. Entretanto, o entendimento adotado segue sempre uma mesma linha, ou seja, nos casos em que o dissenso é elemento do tipo, o consentimento válido exclui a tipicidade e, nos casos em que o dissenso não faz parte do tipo, o consentimento válido exclui a antijuridicidade. Há, ainda, aqueles casos em que o consentimento é que caracteriza o delito, como nos casos do rapto consensual, sedução e o aborto provocado terceiro com o consentimento da gestante.

Como já salientado, mesmo não estando tipificado em nenhum instituto legal, o consentimento do titular do bem jurídico é de grande relevância dentro do cenário jurídico penal, uma vez que através deste se pode estabelecer se houve ou não o fato delituoso.

Para entendermos melhor como a jurisprudência vem tratando o consentimento do titular do bem jurídico vamos analisar o tratamento jurisprudencial com relação a certos delitos, aqueles onde fica mais claro a sua compreensão.

Assim, com relação ao crime de violação de domicílio, podemos citar jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que versa:

"Inviolabilidade de Domicílio e Consentimento do Morador. Crime de Tráfico de Entorpecentes. Prova para a Condenação. O núcleo da disposição expressa no inc-XI do art-5 da CF-88 esta no consentimento do morador, de sorte que a proibição de entrar se coloca em função da aquiescência do mesmo morador. Se este não faz objeções ao ingresso de policiais, não se vislumbra na ação deles a ilicitude na busca e apreensão de substância entorpecente ..." (43).

Nesse mesmo sentido, jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"Crime de violação de domicílio. O consentimento da esposa do chefe da casa, na ausência deste, exclui a ação criminosa de quem penetra no lar, com o consentimento da mesma" (44).

Com relação ao crime de rapto consensual, onde o consentimento do titular do bem jurídico é o que caracteriza o delito, há que se fazer uma ressalva: quando a iniciativa parte da ofendida não há a caracterização do delito, como podemos ver no extrato jurisprudencial abaixo:

"Rapto Consensual. Para que se caracterize o crime do art-220 do CP, é indispensável seja do réu a iniciativa do projeto criminoso. Não caracterização. Iniciativa da vítima para fugirem" (45).

Com relação ao aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante, este consentimento é elemento caracterizador do delito, logo sua presença configura o crime, como podemos observar na jurisprudência que segue:

"Aborto. Prova inequívoca de que a ré praticou o crime de aborto com o consentimento da gestante. Configuração do delito. Unânime" (46).

Por fim, há de se ressaltar que a grande discussão sobre o consentimento do titular do bem jurídico se verifica no delito de estupro, mais precisamente quanto a presunção de violência prevista no art. 224, "a" do CP. A jurisprudência a respeito não é pacífica, existindo divergência até mesmo no dentro do mesmo Tribunal, uns afirmando que o consentimento do titular do bem jurídico afasta a tipicidade e outros dizendo que não. Com relação a presunção de violência, uns afirmam que a presunção é absoluta e, outros sustentam que esta é relativa, onde o consentimento afastaria sua tipicidade.

Com relação ao delito de estupro, podemos citar jurisprudência do TJRS:

"Estupro Real. Pressupõe o sincero dissenso da mulher. Não existe, portanto, quando a relação sexual foi consentida. Palavra da ofendida. Se declara que depois de uma resistência inicial tirou ela mesma sua roupa e aceitou passivamente que o réu se deitasse por cima delas ainda juntos do mato, (...) Tais circunstâncias demonstram que não houve a caracterização do estupro" (47).

Desse mesmo modo, jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: " (...) Inocorrência dos crimes de atentado violento ao pudor e estupro em decorrência do consentimento da vítima" (48).

Nesse mesmo sentido, jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

"Estupro. Absolvição. Inexistência de prova continua de resistência da suposta ofendida. Consentimento tácito. Valor probatório do Inquérito Policial. O devido Processo Penal. Absolvição. 1. A conjunção carnal na configuração típica é a realização do coito praticado por pessoas de sexo oposto, não se exigindo que o ato seja completo, mas que a ´introductio penis intra vas´ ocorra contra a vontade da ofendida, mediante o emprego da violência real ou presumida; 2. Se foi a própria "ofendida", antiga companheira do réu-apelante, que marcara o encontro ao lado do matagal, não oferecendo qualquer resistência (física ou psicológica), e ainda de forma indireta, colaborara no sentido a afugentar seu atual namorado para que fugisse do local e ludibriado convocara agentes da autoridade para "socorrê-la" e, após, em sede judicial não se mostrou jamais revoltada, retornando inclusive a conviver com o namorado enganado, nada aduzindo sobre o fato, demonstra o consentimento da ofendida em bem disponível que é causa de exclusão da ilicitude; 3. Contudo, a suposta vítima não foi constrangida, praticando o coito por sua livre vontade, razão pela qual inexiste violação de sua liberdade sobre seu corpo e seu prazer sexual. Trata-se, pois, de fato atípico pela ausência do elemento subjetivo do tipo. 4. Recurso provido" (49).

Com relação a admissão da exclusão da tipicidade da violência presumida, no caso de estupro, podemos citar os seguintes extratos jurisprudenciais:

A respeito, jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

"Estupro. Reconhecimento da Violência Presumida. Impossibilidade. Jovem madura com idade próxima ao limite legal. É induvidoso que, nos dias atuais, não se pode mais afirmar que uma jovem, na pré-adolescência, continue como ca década de 40, a ser uma insciente das coisas do sexo. Na atualidade, o sexo deixou de ser um tema proibido, para se situar em posição de destaque na família, onde é discutido livremente por causa da AIDS, nas escolas, onde adquiriu o "status" de matéria curricular e nos meios de comunicação de massa, onde se tornou assunto corriqueiro. A quantidade de informações, de esclarecimentos, de ensinamentos sobre sexo flui rapidamente e sem fronteiras, dando as pessoas, inclusive as de monos de 14 anos de idade, uma visão teórica da vida sexual, possibilitando-a a rechaçar as propostas de agressões que nessa esfera se produzirem-se a uma consciência bem clara e nítida da disponibilidade do próprio corpo. Sob pena do conflito da lei com a realidade social, não se pode mais excluir completamente, nos crimes sexuais, a apuração do elemento volitivo da ofendida, de seu consentimento, sob o pretexto de que continua não podendo dispor livremente de seu corpo, por faltar-lhe capacidade fisiológica e psico-ética" (50).

Nesse mesmo sentido, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"Estupro. Menor de Quatorze Anos. Violência Relativa. O entendimento prevalecente, na jurisprudência e na doutrina, é no sentido de que a presunção de violência prevista no CP, Art. 224, "a" é relativa, cedendo diante da prova contrária" (51).

Nessa mesma linha, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais sumulou seu entendimento: "A presunção de violência prevista no art. 224, "a" do CP não é absoluta. Unanimidade" (Súmula 64).

Nesse mesmo sentido, jurisprudência do Tribunal de Justiça do Mato Grosso:

"Estupro. Violência Presumida. Absolvição. Consentimento. Se a vítima consentiu no ato sexual e tendo conhecimento do assunto, já que fora alertada pela mãe da possibilidade de engravidar e sobretudo porque freqüentava barzinhos à noite com outras adolescentes, demonstrando que não era moça ingênua e recatada, deve prevalecer a sentença absolutória que afastou a ´inocentai consilii´, que é relativa" (52).

Com relação a não admissão da exclusão da tipicidade da violência presumida, no caso de estupro, podemos citar os seguintes extratos jurisprudenciais:

A respeito, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"Estupro. Menor de Quatorze Anos. Presunção de Violência. Consentimento. Consoante o entendimento pretoriano, na hipótese de crime de estupro cometido contra menor de 14 anos, nem mesmo o consentimento da vítima ou a sua anterior experiência elidem a presunção de violência" (53).

Nesse mesmo sentido, jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"Estupro. Presunção de Violência. Vítima menor de 14 anos de idade. Sequer elide a presunção de violência o alegado fato do consentimento da vítima quanto à relação sexual. A violência ficta, prevista no art. 224, letra "a", do Código Penal, é absoluta e não relativa" (54).

Por fim, o fundamento para que seja considerada a presunção de violência reside no fato de que a menor de 14 anos não tem capacidade para consentir, como podemos observar no extrato jurisprudencial abaixo do TJRS.

"Estupro Ficto. Menor de quatorze anos de idade não possui discernimento para, com vontade válida, entregar-se sexualmente ..." (55). Nessa mesma linha: "Estupro. Se a ofendida é menor de 13 anos de idade não pode consentir e se consentir não e válido" (56).

Desse mesmo modo, jurisprudência do Tribunal de Justiça de Sergipe:

"Estupro. Violência Presumida Confirmada. Vítima Menor de 14 anos de Idade. Falta de consciência plena para validar com seu consentimento o ato que cometeu. Sentença recorrida amparada na provados autos. Recurso improvido a unanimidade" (57).

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CONCLUSÃO

Portanto, tendo em vista o que foi dito, o consentimento do titular do bem jurídico pode apresentar-se de quatro maneiras dentro da teoria do delito: como circunstância que é absolutamente irrelevante (como nos casos em que o bem é indisponível, exemplo: vida); como elemento do tipo que caracteriza o delito (quando o consentimento está presente no tipo como elemento necessário para sua configuração, exemplo: rapto consensual); como elemento do tipo que descaracteriza o delito – causa de exclusão da tipicidade - (quando só existe delito quando inexiste o consentimento, exemplo: furto) e, como causa de exclusão da antijuridicidade (como nos casos em que o consentimento não faz parte do tipo, exemplo: crime de dano).

Logo, dependendo das circunstâncias do crime e do tipo, o consentimento do titular do bem jurídico assume uma feição, sendo de fundamental importância sua análise, uma vez que em determinadas ocasiões se estiver este presente não há tipicidade ou não há antijuridicidade e, se não há tipicidade ou não há antijuridicidade, não há crime, já que a tipicidade e a antijuridicidade são elementos essenciais do delito.

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NOTAS

1. MAGALHÃES, Délio. Causas de Exclusão de Crime. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 142.

2. STEVENSON, Oscar apud MAGALHÃES, Délio. Causas de Exclusão de Crime. Ob. cit., p. 141.

3. Vide a respeito, PIERANGELI, José Henrique. O Consentimento do Ofendido (na teoria do delito). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 68 e MAGALHÃES, Délio. Causas de Exclusão de Crime. Ob. cit., p. 142-143.

4. A propósito, PIERANGELI, José Henrique. O Consentimento do Ofendido (na teoria do delito). Ob. cit., p. 68 e MAGALHÃES, Délio. Causas de Exclusão de Crime. Ob. cit., p. 142-143.

5. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal – Parte General. Tradução: S. Mir Puig e F. Muñoz Conde. v. I. Barcelona: Bosch, 1981, p. 515.

6. Zitelmann citado por PIERANGELI, José Henrique. O Consentimento do Ofendido (na teoria do delito). Ob. cit., p. 69.

7. Idem, p. 71-72.

8. Mezger apud MAGALHÃES, Délio. Causas de Exclusão de Crime. Ob. cit., p. 143.

9. MAGGIORE, Giuseppe apud PIERANGELI, José Henrique. O Consentimento do Ofendido (na teoria do delito). Ob. cit., p. 72.

10. MAGGIORE, Giuseppe apud MAGALHÃES, Délio. Causas de Exclusão de Crime. Ob. cit., p. 148.

11. Mezger apud MAGALHÃES, Délio. Causas de Exclusão de Crime. Ob. cit., p. 148.Idem, p. 146.

12. ASUA, Jimenez de. apud MAGALHÃES, Délio. Causas de Exclusão de Crime. Ob. cit., p. 146.

13. PIERANGELI, José Henrique. O Consentimento do Ofendido (na teoria do delito). Ob. cit., p. 72.

14. Idem, p. 73.

15. Idem, ibidem.

16. Mezger apud PIERANGELI, José Henrique. O Consentimento do Ofendido (na teoria do delito). Ob. cit., p. 72.

17. Welzel apud PIERANGELI, José Henrique. Ob. cit., p. 74.

18. Nesse sentido, afirma Eugenio Raúl Zaffaroni. "... aquiescencia opera a veces como causa de atipicidad, otras como causa de justificación y, em otras, resulta irrelevante". ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal – Parte General. Tomo III. Buenos Aires: Ediar, 1981, P. 517.

19. Idem, p. 518. Nesse mesmo intento, afirma Pierangeli citando Zaffaroni: "A existência de bens que concernem a um único indivíduo e outros que pertencem a uma pluralidade deles. Quanto aos últimos a aquiescência de qualquer um de seus titulares isoladamente será irrelevante, por não possuírem a disponibilidadedo bem. Quanto aos primeiros, a lei nada mais faz do que tutelar o âmbito da liberdade individual ". PIERANGELI, José Henrique. O Consentimento do Ofendido (na teoria do delito). Ob. cit., p. 87.

20. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal – Parte General. Ob. cit., p. 521.

21. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 554. Nesse mesmo sentido diz Johannes Wessels: "A concordância do interessado exclui a tipicidade nos casos em que o desvalor da ação se deduz, precisamente, do fato desta ação resultar, segundo a descrição legal da conduta, contra ou sem a vontade do ofendido". WESSELS, Johannes. Direito Penal – Parte Geral. Tradução: Juarez Tavares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1976, p. 76.

22. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Ob. cit., p. 555. Nesse mesmo sentido diz Johannes Wessels: "Onde o atuar contra ou sem a vontade do protegido já não pertencer ao tipo em sentido estrito, o consentimento, para bens jurídicos individuais renunciáveis, terá o significado de uma classe de justificação". WESSELS, Johannes. Direito Penal – Parte Geral. Ob. cit., p. 76.

23. JESUS, Damásio Evangelista de. O Consentimento do Ofendido em Face da Teoria da Imputação Objetiva. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, ano 8, n. 94, p. 03, set/2000.

24. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: José Bushatsky, 1976, p. 210.

25. BRUNO, Anibal apud PIERANGELI, José Henrique. O Consentimento do Ofendido (na teoria do delito). Ob. cit., p. 89.

26. JESUS, Damásio Evangelista de. O Consentimento do Ofendido em Face da Teoria da Imputação Objetiva. Ob. cit., p. 03.

27. ROSA, Antonio José Miguel Feu. Direito Penal – Parte Geral. 1. ed. 2. Tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 367.

28. PIERANGELI, José Henrique. O Consentimento do Ofendido (na teoria do delito). Ob. cit., p. 90.

29. Importante destacar que conforme Paulo José da Costa Jr. "nosso código foi omisso a respeito da admissibilidade das causas supralegais da antijuridicidade. Nada impede, entretanto, o reconhecimento em nosso direito de causas extralegais de exclusão da ilicitude (...) As causas de justificação não são apenas aquelas que o Código enumera, porque a juridicidade ou antijuridicidade deve ser encarada em face de todo o direito positivo, considerado unitariamente (...) Não se venha porventura a alegar que o reconhecimento de causas supralegais de descriminantes venha a pôr em risco o princípio da legalidade. O princípio que assegura o ‘jus libertatis’ tem o condão de estabelecer quais as condutas ilícitas e de impedir a interpretação ‘in malan partem’. Nada impede, entretanto, em nome de um direito penal liberal, que se venha a aceitar a analogia ‘in bonam partem’ e as causas excludentes de criminalidade não codificadas, sempre ‘favor rei’". COSTA, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 111.

30. Segundo Luis Jimenez de Asua: "son causas de justificación las que excluyen la antijuricidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal; esto es, aquellos actos y omisiones que revisten aspecto de delito, figura delictiva, pero en los que falta, sin embargo el caráter de ser antijurídicos, de contrarios al Derecho, que es el elemento más importante del crimen (...) Em suma, las causas de justificación non son outra cosa que aquelos actos realizados conforme a Derecho". ASUA, Luis Jimenez de. Tratado de Derecho Penal. 5. ed. Tomo III. Buenos Aires: Losada, 1992, p. 1035.

31. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal – Parte General. Ob. cit., p. 517 (grifos no original). Nesse mesmo modo afirma Luiz Regis Prado: "o fundamento dessa causa justificante reside no princípio da ponderação de valores: isso se verifica quando ‘o Direito concede preferência ao valor da liberdade de atuação da vontade frente ao desvalor da ação e do resultado da agressão ou lesão ao bem jurídico’". PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 255.

32. JESUS, Damásio Evangelista de. O Consentimento do Ofendido em Face da Teoria da Imputação Objetiva. Ob. cit., p. 03.

33. WESSELS, Johannes. Direito Penal – Parte Geral. Ob. cit., p. 78-79.

34. MAGALHÃES, Délio. Causas de Exclusão de Crime. Ob. cit., p. 146-147.

35. PIERANGELI, José Henrique. O Consentimento do Ofendido (na teoria do delito). Ob. cit., p. 151.

36. TARS. Ap. Crime nº 296037765. 2º Cam. Crime. Rel. Tupinambá Pinto de Azevedo. J. 06.02.1997.

37. A respeito vide, PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Ob. cit., p. 256.

38. WESSELS, Johannes. Direito Penal – Parte Geral. Ob. cit., p. 77-78. Nesse mesmo diapasão, afirma Damásio E. de Jesus sobre os pressupostos de validade do consentimento: "1) permissão do ordenamento jurídico para a disposição pessoal do interesse; 2) capacidade pessoal do consensiente (de compreensão e discernimento); 3) ausência de vício da vontade, como erro, coação, fraude, etc.; 4) consentimento anterior à prática do fato; 5) conhecimento do consenso por parte do autor. JESUS, Damásio Evangelista de. O Consentimento do Ofendido em Face da Teoria da Imputação Objetiva. Ob. cit., p. 03.

39. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Geral. Ob. cit., p. 210.

40. PIERANGELI, José Henrique. O Consentimento do Ofendido (na teoria do delito). Ob. cit., p. 144.

41. Idem, p. 145.

42. Idem, p. 140. Nesse mesmo sentido, posiciona-se Paulo José da Costa ao afirmar: "o consentimento, enquanto ato de vontade, pode ser expresso ou tácito, quando resultante de comportamento inequívoco". COSTA, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. Ob. cit., p. 112.

43. TJRS. Ap. Crime nº 689065639. 2ª Cam. Crim. Rel. Osvaldo Peruffo. J. 14.12.1989 (Grifos nossos).

44. STF. RHC nº 46.151-SP. 2ª Turma. Rel. Min. Adalício Nogueira. J. 24.09.1968 (grifos nossos).

45. TJRS. Apel. Crime nº 696053016. 3ª Cam. Criminal. Rel. Fernando Mottola. J. 08.08.1996. Nesse mesmo sentido, jurisprudência do TJRS, "Rapto Consensual. Moça que já vinha a tempo mantendo copula com o namorado. Oposição dos pais. Sugestão da ofendida para fugirem. Delito não caracterizado". TJRS. Ap. Crime nº692115009. 3ª Cam. Crime. Rel. Moacir Danilo Rodrigues. J. 10.12.1992.

46. TJRS. Ap. Crime nº 684023823. 2ª Cam. Crime. Rel. Antonio Augusto Fernandes. J. 09.08.1984. Nesse mesmo sentido, jurisprudência do STF: "Aborto provocado com o consentimento da gestante. Caracterização do delito". STF. HC 73332-SP. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 02.04.1996.

47. TJRS. Ap. Crime nº686044900. 2ª Cam. Crime. Rel. Ladislau Fernando Rohnelt. J. 13.11.1986. Nesse mesmo sentido, jurisprudência do TJRJ: " (...) A lei define o crime de estupro, como "constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça". A lei penal, adverte Damasio, protege a faculdade de livre escolha ou livre consentimento nas relações sexuais. É o direito de dispor do próprio corpo, de selecionar os parceiros e de praticar livremente os atos sexuais. Comete o delito de estupro real, o agente que, para a consecução de conjunção carnal com a ofendida, usa de violência ou grave ameaça. Não caracterização. (TJRJ. ACr 391/96. 2ª C.Crim. Rel. Des. Eneas Cotta. J. 09.09.1997).

48. TJDFT. Ap. Crime nº 19990410024460. Rel. Natanael Caetano. J. 17.02.2000.

49. TJRJ. ACr 140/95. 2ª C.Crim. Rel. Des. Álvaro Mayrink da Costa. J. 29.08.1995.

50. TJRS. Apel. Criminal nº 698248671. 6ª C.Crim. Rel. Sylvio Baptista Neto. J. 15.10.1998. Nesse mesmo sentido, jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo: "Sob pena de conflitarem lei e realidade social, não se pode mais afirmar que se exclui completamente, nos crimes sexuais, a apuração do elemento volitivo da pessoa ofendida, de seu consentimento sob o pretexto de continua não podendo dispor livremente do seu corpo, por faltar-lhe capacidade biológica e pscico-ética. A pressão exercida pela realidade social tem sido de tal ordem que a presunção de violência decorrente das circunstâncias da ofendida dispor de idade inferior de 14 anos se relativizou (...) Em decorrência do exposto, a tais situações de relativização da presunção deve ser acrescida uma outra, ou seja, exclui-se a presunção de violência quando a pessoa ofendida, embora com menos de 14 anos de idade, deixa claro e patente ter maturidade suficiente para exercer a sua capacidade de auto-determinar-se no terreno da sexualidade. Se dela partir a iniciativa ou a provocação do ato sexual, ou se ela adere prontamente ao convite de caráter sexual, que o agente lhe dirige, constitui um verdadeiro contra senso entender que sofreu uma violência". TJSP. Ap. Crime nº 93117-3. Rel. Des. Márcio Bartoli.

51. STJ. RESP. nº 161.284-RS. Rel. Min. Edson Vidigal. J. 21.03.2000.

52. TJMS. Acr. nº 58.753-3. 2ª T. Rel. Des. Carlos Stephanini. J. 10.06.1998.

53. STJ. HC nº 9.056. 6ª Turma. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. 30.06.1999. Nesse mesmo sentido, jurisprudência do TJDFT: " (...) É incabíel a alegação de que houve o consentimento por parte da vítima, eis que sendo esta menor de 14 (quatorze) anos, a violência é presumida". TJDFT. Ap. Crime nº 1999085003969-4. 1ª Turma. Re. Des. Otávio Augusto. J. 24.02.2000.

54. STF. HC nº 72.575-9. 2ª Turma. Rel. Min. Néri da Silveira. J. 04.08.1995.

55. TJRS. Ap. Crime nº 694006651. 1ª C.Crim. Rel. Guilherme Oliveira de Souza Castro. J. 30.03.1994.

56. TJRS. Ap. Crime nº 686049156. 1ª C.Crim. Rel. Paulo David Torres Barcellos. J. 09.09.1987.

57. TJSE. ACr 008/94. Ac. 0406/94. C.Crim. Rel. Des. Rinaldo Costa e Silva. DJSE 26.05.1994.

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BIBLIOGRAFIA

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6 JESUS, Damásio Evangelista de. Comentários ao Código Penal – Parte Geral. v. I. São Paulo: Saraiva, 1985.

7 ___. O Consentimento do Ofendido em Face da Teoria da Imputação Objetiva. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, ano 8, n. 94, p. 03, set/2000.

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13___., ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

14 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

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17 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal – Parte General. Tomo III. Buenos Aires: Ediar, 1981.

18 ___., PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.