Crimes militares de opinião: exigência do princípio democrático

Resumo: Os militares, federais e estaduais, não foram excluídos da cidadania, sendo titulares de direitos fundamentais tanto quanto qualquer outro cidadão, com exceção da vedação à sindicalização, à greve e à filiação a partido político. Não obstante, há casos de militares que foram indiciados, acusados e condenados criminalmente pela prática de delitos militares de opinião, levantando-se vozes afirmando que referidos delitos ofendem não apenas à livre expressão dos militares, como também ao princípio democrático, e que, por isso, não foram recepcionados pela Constituição Federal 1988. O presente artigo defende que há compatibilidade entre os delitos propriamente militares de opinião e o princípio democrático, que impera na atual conjuntura constitucional. Será demonstrado, em primeiro lugar, que a liberdade de expressão tem alcance mais restrito quando se trata de militares, por uma questão de necessidade militar. E, depois, que o regime jurídico dos militares se traduz em verdadeira relação de sujeição especial. Por fim, desde que os tipos penais sejam interpretados e aplicados de forma razoável - na busca do ponto virtuoso - mostram-se fundamentais para o resguardo imediato da hierarquia e da disciplina, e, de forma mediata, da própria democracia.

Palavras-chave: Direito Penal Militar. Delitos de opinião. Princípio democrático. Recepção constitucional. Hierarquia e disciplina. Sociedade militar. Necessidade militar.

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1. INTRODUÇÃO

Ao analisar o texto constitucional, é possível se depreender que os militares não foram excluídos da cidadania, afinal, são obrigados ao alistamento eleitoral; são titulares do direito-dever ao voto como qualquer outro cidadão brasileiro; e, sendo alistáveis, são elegíveis2, com exceção daqueles em serviço militar obrigatório, que são inalistáveis enquanto conscritos3.

Ademais, com exceção dos direitos à sindicalização, à greve4 e à filiação a partidos políticos5, não há outra restrição aos direitos fundamentais, ao menos expressa no texto constitucional, que se possa aplicar aos militares, o que significa que essa classe de servidores da Pátria também é titular dos direitos previstos nos incisos IV6, VI7, IX8 e XVI9 do Art. 5º, e no Art. 22010, da Constituição da República, que dispõem sobre a liberdade de manifestação do pensamento; a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença; a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; e a liberdade de reunião, respectivamente.

Os limites a essas liberdades constitucionais são encontrados na própria Constituição, quando esta, expressamente:

• veda o anonimato;

• dispõe sobre a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas11, assegurando reparação pelo dano material, moral ou à imagem, além do direito de resposta12; e

• condiciona a liberdade de reunião, caso em local aberto ao público, ao preenchimento de alguns requisitos expressos ser o ato pacífico, sem armas, e que não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente, independentemente de autorização.

Isso significa, ao menos em tese, que os militares, enquanto cidadãos, e titulares dessas liberdades, são livres para expressarem suas opiniões políticas, artísticas, ideológicas, religiosas, ou de que natureza for, manifestando-as, inclusive, publicamente, dentro dos limites traçados pela própria Constituição, apenas.

Não obstante tudo isso, em janeiro de 2002, um Subtenente (EB), à época Presidente da Associação de Praças do Exército Brasileiro (APEB), subscreveu e publicou editorial em periódico da referida associação, cujo teor foi considerado criminoso pelo Ministério Público Militar, por entender que:

os termos utilizados pelo denunciado, bem como a conclusão das ideias, encartadas nas expressões utilizadas pelo mesmo, configuram, inequivocamente, incitamento à desobediência, à indisciplina e à prática de crime militar[13].

Em 04 de novembro de 2005, o referido militar foi condenado à pena de 02 anos de reclusão, como incurso no Art. 155, do CPM14, que prevê o crime militar de incitamento.

A Defensoria Pública da União alegou, dentre outros argumentos de defesa, que o acusado teria, apenas, exercido o direito fundamental à liberdade de expressão.

Outro caso interessante ocorreu em janeiro de 2008, quando um Tenente-Coronel da Polícia Militar de Maceió/AL foi denunciado pelos crimes de incitamento (Art. 155, CPM) e ofensa às Forças Armadas (Art. 219, CPM), devido ao teor de palestra por ele proferida - A constitucionalidade dos regulamentos disciplinares militares - que continha teses contrárias aos princípios da hierarquia e da disciplina militar, no I Congresso Norte-Nordeste de Direito Militar, realizado em Natal/RN, nos dias 28 e 29 de outubro de 2005, promovido pela Associação de Praças do Exército Brasileiro (APEB)15.

O advogado do militar alegou, dentre outros argumentos de defesa, que o acusado teria, apenas, exercido o direito fundamental à liberdade de expressão16.

Vale mencionar, ainda, o caso de março de 2007, em que graduados da Força Aérea Brasileira, especialistas em controle de tráfego aéreo, participaram de movimento reivindicatório de âmbito nacional constante de aquartelamento voluntário e greve de fome, visando, basicamente, a desmilitarização do controle de tráfego aéreo e pressionar o governo por melhores salários17.

Alguns daqueles militares foram à imprensa e, sem autorização, deixaram-se fotografar e deram entrevistas tecendo críticas às condições de trabalho do setor aéreo brasileiro18.

Criminalmente, apenas os cabeças19 da empreitada foram responsabilizados20, sendo condenados pelos crimes de incitamento (Art. 155, do CPM), desrespeito a superior (Art. 160, CPM) e publicação ou crítica indevida (Art. 166, do CPM), de forma individualizada.

A Defensoria Pública da União alegou, dentre outros argumentos de defesa, que os acusados teriam, apenas, exercido o direito fundamental à liberdade de expressão.

Outros casos poderiam ser citados, em que militares foram indiciados, acusados e condenados em processos criminais, perante a Justiça Militar da União ou Justiças Militares estaduais21, pelos delitos militares, direta ou indiretamente, conectados ao exercício da liberdade de expressão.

Isso porque o Código Penal Militar - Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (CPM), ainda em vigor, traz em seu bojo alguns crimes propriamente militares de opinião, tais como os crimes de incitamento (Art. 155), desrespeito a superior (Art. 160), reunião ilícita (Art. 165) e publicação ou crítica indevida (Art. 166), que são tipos penais que, direta ou indiretamente, podem colidir com os direitos fundamentais já referidos.

Fato é que militares, muitas vezes, são punidos disciplinarmente ou indiciados, acusados e condenados criminalmente pela prática de delitos propriamente militares de opinião, o que tem levantado vozes22 em afirmação de que os referidos delitos militares ofendem não apenas à livre expressão do pensamento, mas também o princípio democrático, e que, por isso, não teriam sido recepcionados pela Constituição Federal de 1988.

É o que pretende o Partido Social Liberal, por exemplo, que ajuizou Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 475)23 perante o Supremo Tribunal Federal, requerendo a declaração de não recepção do Art. 166, do CPM, que trata do crime de publicação ou crítica indevida, pela Constituição da República, por afronta a preceitos fundamentais, conforme trecho da Inicial a seguir:

o Estado ou as instituições não podem proibir os militares de exercerem a plena liberdade de expressão e pensamento, em nome da hierarquia e disciplina ou da segurança nacional, pois essa liberdade é preceito fundamental da Constituição Federal, bem como pilar do Estado Democrático de Direito.

Por outro lado, sabemos que a liberdade expressão não é um conceito absoluto24.

Em virtude disso, a hierarquia e a disciplina militar sempre são invocados como argumentos suficientes para justificar a constitucionalidade dos delitos militares de opinião e a restrição ao direito de livre expressão dos militares, sendo vistos, pela doutrina penalista, como bens jurídico-penais da mais alta relevância.

Mas, afinal, o que há por trás dos princípios da hierarquia e da disciplina militar a ponto de justificarem a limitação a direitos fundamentais, inclusive por meio de um código criminal especializado, o Código Penal Militar?

Para responder a essa pergunta, buscaremos entender por que a liberdade de expressão tem alcance mais restrito quando se trata de militares, tentando encontrar os fundamentos sociológicos, éticos, lógicos e jurídicos que justificam esse tratamento diferenciado, com o objetivo de demonstrar que delitos propriamente militares de opinião são, na verdade, exigências do próprio Estado Democrático de Direito.

Esperamos, assim, contribuir para a pesquisa e o fortalecimento da Ciência Criminal e do Direito Militar, que, em nosso país, é uma disciplina quase esquecida.

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2. A DOUTRINA DA NECESSIDADE MILITAR [25]

Pergunto-me por que a roupa dos militares se chama divisa. Divisa vem, manifestamente, de dividir. O que teria a ver com a veste militar a ideia de divisão? A surpresa se esvanece rapidamente se o verbo dividir se substituísse por aquele afim, de discernir ou distinguir. É necessário separar os militares dos civis, não? A divisão é o símbolo da autoridade26.

Foi levando em conta a experiência história e tendo em vista considerações de índole sociológica e cultural, que a Suprema Corte dos Estados Unidos27 desenvolveu a doutrina da necessidade militar (doctrine of military necessity), para justificar a restrição de direitos fundamentais aos militares, no que tange, basicamente, à restrição ao free speech28.

Essa doutrina considera que os militares constituem uma comunidade separada da sociedade civil, com demandas e características únicas, governada por um regime jurídico diferenciado, caracterizado fortemente pela disciplina e uniformidade, cujo status único permitiria uma maior restrição à liberdade de expressão29.

Para essa doutrina, a disciplina e a eficiência inerentes à profissão militar superariam qualquer direito à livre expressão, devendo os direitos fundamentais receber um peso menor nesse contexto30.

Ou seja, a liberdade de expressão, que é tida pela Suprema Corte dos Estados Unidos como um direito fundamental preferencial, prima facie31, não alcançaria, em sua plenitude, os militares, mas apenas os civis.

A restrição ao free speech, obviamente, não seria um fim em si mesmo - restringir por restringir - mas visaria atender às necessidades militares de disciplina e prontidão.

Isso porque um exército eficaz não pode ser dirigido democraticamente, e um exército sem atmosfera de disciplina acabaria se degenerando em uma mera multidão armada32.

Assim, defendem os adeptos dessa doutrina que não poderia haver fusão entre a tradição democrática-liberal e a tradição militar profissional, pois esta exalta as virtudes da obediência que, por sua vez, se opõe ao princípio democrático33.

Dessa forma, a sociedade militar se apresenta como o conjunto de homens e mulheres, que, sob juramento público e solene34, por ocasião de sua incorporação à organização militar, promete cumprir rigorosamente as ordens das autoridades a que estiverem subordinados e dedicar-se inteiramente ao serviço da Pátria, cuja honra, integridade e instituições prometem defender com o sacrifício da própria vida35.

Essa é a principal distinção entre os militares e os civis, e que os distinguem de todas as outras classes de agentes públicos, pois de nenhum outro agente público se faz a referida exigência.

As Forças Armadas Brasileiras - Marinha, Exército e Aeronáutica - são instituições militarizadas por natureza, visto que exercem a função militar, propriamente dita, compreendida como sendo a administração do emprego da força militar pelo Estado, em benefício da sociedade, ou, em outas palavras, a sua função estatal é o combate armado bem-sucedido.

Outras instituições, contudo, ainda que não destinadas constitucionalmente ao emprego da força militar, são militarizadas - é o caso das Forças Auxiliares: Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares.

Às Polícias Militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos Corpos de Bombeiros Militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

Ora, as instituições militares e militarizadas são preparadas para situações, em sua maioria, de extrema exposição a risco de morte36 37, que exigem não apenas preparo físico e psicológico, mas, principalmente, disciplina militar.

Isso porque, paradoxalmente, essas situações extremas não são desejadas pelos profissionais militares.

Nenhum soldado deseja a guerra, nenhum policial deseja confrontar bandidos e nenhum bombeiro deseja ocorrências que o coloquem entre a vida e a morte.

Mesmo assim, precisam estar preparados para enfrentá-las com eficiência, coragem, cooperação, abnegação, espírito de sacrifício, ordem e disciplina. Em suma, com verdadeiro espírito militar.

Além disso, as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares integram o sistema de defesa nacional, pois são forças de infantaria do Exército, e não apenas instituições de segurança pública e defesa civil38.

Ainda pode haver dúvida sobre o que hierarquia e disciplina militar tem a ver com tudo isso?

Só com disciplina militar se pode possibilitar a vitória sobre o medo e evitar que alguém armado não se transforme em uma besta-fera, ou, ainda pior, um covarde, em meio a gritos de desespero, ao ver companheiros caindo mortos no cumprimento do dever39.

Nos momentos de vida ou morte, os soldados poderiam fugir se não houvesse uma ordem hierárquica, imperativa e coercitiva, reconhecidas desde os tempos de treinamento e instrução.40

Como disse Samuel P. Huntington:

ninguém mais do que o soldado profissional tem consciência de que o homem normal não é nenhum herói. A profissão militar prepara homens de modo a dominar seus temores e defeitos naturais41

É claro que a coesão grupal também é fator que ajuda a gerir os medos e ansiedades diante do desconhecido e do perigo, além de sustentar a motivação durante o combate, elevando o moral e aumentando as chances de sobrevivência do grupo42.

Mas até mesmo a coesão grupal - a camaradagem - surge como produto da hierarquia e da disciplina militar.

Assim é que a formação militar exige pedagogia própria, com foco no culto das tradições, rigidez de fórmulas doutrinárias e normalização minuciosa das condutas a serem adotadas por seus membros nas mais diversas situações43, e é aí que entram em cena a ordem unida, o treinamento físico militar, o uso de uniformes e o absoluto respeito aos usos e costumes militares.

Esse é um lado da moeda, que diz respeito à eficiência no emprego da força.

O outro lado é que sem a obediência hierárquica nascida de uma superioridade jurídica imposta pela força do direito, as Instituições Militares não passariam, como já dito, de um bando armado, e a superioridade seria imposta pelo direito da força[44].

Uma organização militar na qual o subordinado pudesse livremente discutir a ordem do seu superior hierárquico, resultaria em um perigo para o próprio Estado Democrático de Direito, em vez de ser a garantia de sua existência45.

Seria extremamente desastroso para a liberdade de uma sociedade livre e democrática deixar pessoas treinadas para o combate, com acesso ao manuseio de informações sigilosas, armamentos e equipamentos de guerra, desprovidas de normas repressivas eficazes46.

Diante disso, as regras de hierarquia e disciplina militar impõem um caráter pedagógico e, ao mesmo tempo, repressivo, possibilitando a manutenção ou restauração do padrão desejado47.

Com isso, fica clara a diferença entre as sociedades civil e militar: enquanto a primeira está fundada sobre a liberdade democrática, a segunda está escudada na obediência antidemocrática48.

Esse também é o entendimento de Mário Pimentel Albuquerque, Subprocurador-Geral da República, para quem o princípio democrático não deve ter aplicação nas instituições militares, senão vejamos:

Princípios democráticos são muito bons onde há relações sociais de coordenação, mas não em situações específicas, onde a subordinação e a obediência são exigidas daqueles que, por imperativo moral, jurídico ou religioso, as devem aos seus superiores, sejam aqueles filhos, soldados ou monges. ()

Da mesma forma que a vocação religiosa implica o sacrifício pessoal e do amor próprio e poucos são os que a têm por temperamento a militar requer a obediência incontestada e a subordinação confiante às determinações superiores, sem o que vã será a hierarquia, e inócuo o espírito castrense.

Se um indivíduo não está vocacionado à carreira das armas, com o despojamento que ela exige, que procure seus objetivos no amplo domínio da vida civil, onde a liberdade e a livre-iniciativa constituem virtudes. Erra rotundamente quem pretende afirmar valores individuais onde, por necessidade indeclinável, só os coletivos têm a primazia. (...)[49] (negritei)

De fato, o receio de que um comandante militar possa se valer da força para abocanhar o poder político quebrando o equilíbrio e subjugando o governo civil vem de muito longe.

Na República de Platão, já encontramos essa preocupação, quando Sócrates explicou a Glauco que os guardiões - os militares - da cidade ideal precisariam distinguir muito bem os amigos dos inimigos, defendendo a cidade destes, zelando pela vida de todos os cidadãos, em vez de se aproveitarem da sua força para explorar e tiranizar a cidade, o que implicaria, além de uma pedagogia própria, limitações a direitos que seriam comuns aos demais cidadãos50.

Sugere Platão, então, que a cidade promulgue uma lei que regule todos os aspectos da vida dos guardiões e os sujeite aos magistrados (autoridades civis), sob pena daqueles se tornarem déspotas e inimigos dos cidadãos, em vez de serem seus protetores e aliados51.

Ainda que Platão estivesse se referindo a uma República utópica, o seu conselho parece ter sido ouvido por todos os defensores de uma sociedade livre e democrática.

Thomas Jeferson, 3º Presidente dos EUA e um dos Pais Fundadores daquela nação, entendia muito bem ser requisito básico da vida democrática a supremacia da autoridade civil sobre a militar (the supremacy of the civil over the military authhority), princípio esse que se tornou uma das pedras angulares da democracia americana52.

A Constituição brasileira de 1988, por sua vez, seguindo a tradição das constituições anteriores, também adotou o princípio da subordinação da autoridade militar ao poder civil, quando dispôs, no Art. 142, que as Forças Armadas estão sob o comando supremo do Presidente da República e, no Art. 144, §6º, que as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares encontram-se subordinados aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal53.

O mesmo fez a Lei Complementar nº 97/99, ao transformar os antigos Ministérios da Marinha, Exército e Aeronáutica em Comandos subordinados ao Ministério da Defesa (Art. 20) - cargo de natureza civil.

Sobre a relação direta entre os princípios da hierarquia e da disciplina e o princípio da subordinação ao poder civil, cumpre transcrever, abaixo, o ensinamento de Samuel P. Huntington:

Como a direção política só vem da cúpula, isso significa que a profissão militar tem que se estrutura numa hierarquia de obediência. E para que a profissão desempenhe sua função, cada escalão dela deve ser capaz de merecer a obediência leal e instantânea dos subordinados. Sem esse relacionamento, o profissionalismo militar é impossível. (...).

Quando o militar recebe uma ordem legal de um superior autorizado, ele não discute, não hesita nem altera sua própria opinião; obedece instantaneamente. Ele é julgado não pelas políticas que implementa, mas sim pela presteza e eficiência com que as executa[54]. (negritei)

Diante de tudo isso, pode-se concluir que o rigoroso regime de hierarquia e disciplinar militar destina-se não apenas a assegurar o desempenho eficiente das finalidades institucionais, mas também a proteger o regime democrático e o princípio da soberania popular55.

Por fim, essa ideia de condicionar direitos fundamentais, considerando as necessidades e peculiaridades da profissão, nos fez lembrar outra importante doutrina: a doutrina das relações de sujeição especial.

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3. A DOUTRINA DA RELAÇÃO DE SUJEIÇÃO ESPECIAL

Quanto maior a distância entre o indivíduo e o Estado, maior será a amplitude dos seus direitos fundamentais, ou seja, haverá mais espaço para ser livre.

Por outro lado, quanto menor for essa distância, menor será o alcance dos seus direitos fundamentais, que poderão sofrer restrições ou, até mesmo, ficarem suspensos, enquanto o indivíduo se manter nessa situação de intensa proximidade com o Estado56.

Essa intensa proximidade com o Estado ocorre, basicamente, em duas situações: a) o sujeito, contratualmente, consentiu com essa relação de sujeição; ou b) o sujeito a isso foi obrigado, por imposição legal ou decisão judicial.

Na primeira hipótese, temos os casos dos agentes públicos, com exceção do mesário, jurado e militar em serviço obrigatório. No segundo caso, as situações dos condenados à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, e as exceções anteriores.

Assim, percebe-se que a condição indispensável para a configuração de uma relação especial de sujeição é o pertencimento ou a submissão do indivíduo ao ente estatal - é a situação de pertencimento.

Ora, seja num ou noutra hipótese, a questão é o que o indivíduo passa a se relacionar de forma mais intensa com o Poder Público, e se submete a uma série de deveres que implicam, muitas das vezes, em restrições de direitos fundamentais, pois o Poder Público exigirá que o indivíduo se comporte desta ou daquela maneira, ou que, por um período de tempo, não exerça seus direitos fundamentais, ou, ao menos, não em sua plenitude.

As relações de sujeição especial decorrem da própria concepção institucional da Administração Pública, nos termos que nos ensina Marçal Justen Filho, senão vejamos:

A concepção institucional permite compreender a Administração Pública como um conjunto uniforme de sujeitos. Este conjunto não perde sua identidade em virtude da alteração da identidade de seus componentes e opera de acordo com regras e costumes que nem sempre são aqueles formalmente contemplados no texto da lei.

Por sua natureza institucional, a Administração Pública produz padrões de conduta que se impõem a seus integrantes, gerando uma linha de continuidade vinculada a tradições do passado.[57] (negritei)

Esclareça-se que não se trata de doutrina nova, mas que remonta ao pensamento de Paul Laband (1838-1918), professor da Universidade de Estrasburgo, para quem a relação de vassalagem constituía-se em vínculo do mesmo gênero que a relação de serviço entre o agente e o Estado, ressaltando apenas que esta seria de Direito Público, enquanto aquela de Direito Privado58.

Já a expressão relações especiais de sujeição foi amplamente difundida por Otto Mayer (1846-1924), para quem sujeição significava o vínculo entre duas pessoas desiguais sob o ponto de vista jurídico, cujo conteúdo é definido pela vontade unilateral da pessoa superior no caso, o Estado59.

Otto Mayer distinguiu as obrigações gerais, que vinculam todos os cidadãos, das obrigações especiais de sujeição, que obrigariam apenas determinados súditos[60].

Assim, a peculiaridade de tal relação jurídica no universo das instituições militares e militarizadas se justifica pelo interesse público: segurança dos cidadãos, manutenção da ordem pública e finalidades institucionais, como o cumprimento eficiente da missão constitucional.

Conforme ensina Gilmar Ferreira Mendes, a existência de uma relação desse tipo justifica por si só possíveis limitações dos direitos dos que fazem parte dela61.

Houve momento na história em que se excluíam, por completo, as pessoas nessas condições do âmbito da aplicação dos direitos fundamentais62.

Hodiernamente, porém, as limitações de direitos decorrentes das relações especiais de sujeição devem ser aplicadas na exata medida de sua necessidade, buscando o ponto de equilíbrio, que impeça o completo sacrifício dos direitos fundamentais.

Assim é que tais limitações, além de previsão legal, requerem interpretações cuidadosas e casuísticas, justificadas rigorosamente pela preservação de um bem jurídico maior63.

A doutrina aponta alguns critérios que, se observados, tornam as restrições legítimas e constitucionais64, tais como a referibilidade (a missão da instituição deve justificar a restrição imposta) e a compensação (o sujeito será compensado por ter estabilidade no cargo, ascensão funcional, remuneração digna, certas honrarias etc).

Todos esses critérios podem ser resumidos ao princípio da proporcionalidade.

Estamos certos de que os militares não são os únicos submetidos a uma relação jurídica desse tipo, uma vez que esta alcança também os servidores civis e outros agentes públicos, como os magistrados e membros do Ministério Público, em maior ou menor medida.

Contudo, é fato que os militares encontram-se numa situação bastante peculiar, pois tanto a doutrina das relações de sujeição especial, quanto a doutrina da necessidade militar, exteriorizada por meio dos princípios da hierarquia e da disciplina militar, justificam restrições de direitos ainda maiores.

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4. A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL MILITAR NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Pode-se dizer que em um Estado Democrático de Direito a principal função do Direito Penal comum - enquanto saber penal - é a limitação ou contenção do poder punitivo dentro de limites racionais e razoáveis65.

Nesse sentido, o Direito Penal se apresenta como um apêndice do Direito Constitucional, na medida em que o respeito aos princípios formulados pela doutrina mais liberal é garantia de segurança jurídica para o status libertatis do cidadão.

Nas palavras de Claus Roxin, o sistema criminal democrático é aquele que protege o cidadão através do Direito Penal e também ante o Direito Penal66.

Assim ocorre desde o momento da criação do tipo penal ou seja, da escolha do bem jurídico a merecer tutela penal e da aprovação de lei pelo Parlamento até o momento de aplicação da lei, no caso concreto, em que o Judiciário opera restritivamente sobre a legislação posta, limitando seu alcance ao considerar, casuisticamente, se houve efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.

Dentre os princípios do minimalismo, exsurge, ao lado da legalidade, anterioridade e proporcionalidade, o princípio da intervenção mínima, e de seus corolários: princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, princípio da fragmentariedade, princípio da subsidiariedade e princípio da ofensividade.

Com base nesses princípios, a violência do Direito Penal somente pode ser empregada: a) com a finalidade de proteger bens jurídicos (exclusiva proteção de bens jurídicos); b) quando indispensáveis à manutenção da vida em sociedade (fragmentariedade); c) depois de esgotadas todas as outras possibilidades menos gravosas de proteção jurídica (subsidiariedade); d) contra ataques graves ou seja, se a lesão for efetiva ou potencialmente gravosa (ofensividade)67.

Em decorrência do princípio da ofensividade, por sua vez, seriam atípicas, mesmo que descritas nas leis, as condutas que: a) não afrontam o conceito de justo, lícito e socialmente adequado do corpo social (adequação social); b) produzem lesão insignificante (insignificância); e c) não causam lesão algum a terceiro ou ofendem apenas preceitos de moralidade (alteridade)68.

Resumidamente, essa é a doutrina do Minimalismo penal, inerente ao Estado Democrático de Direito, que defende que o Direito Penal tem por função garantir que o combate ao crime - exercício do poder punitivo - seja realizado com respeito à dignidade humana e aos valores democráticos.

Esses princípios também se aplicam no âmbito do Direito Penal Militar, mas sem esquecer que há forte incidência da doutrina da necessidade militar e da doutrina das relações de sujeição especial.

A própria existência de uma legislação penal especializada de natureza castrense a ser aplicada por órgão do Judiciário igualmente especializado, já demonstra as consequências daquelas doutrinas.

Como já foi dito, os militares estão submetidos a uma série de regramentos, que visa padronizar condutas.

Assim é que no meio militar há uma espécie de expectativa normativa69.

Quando um militar não respeita essa expectativa normativa, há uma mensagem comunicativa negativa para os demais indivíduos do grupo afetado.

Primeiro, de que alguém não aderiu às expectativas do grupo, criando sua própria realidade de expectativas normativas 70, revelando a presença de um elemento desviante.

Segundo, e talvez mais importante, a mensagem leva à indagação se aquela expectativa normativa era de fato correta ou se ainda permanece em vigor, e é aí que se encontra o perigo.

Afinal, se palavras convencem, o exemplo arrasta.

Nesse contexto, a pena aplicada, disciplinar ou criminal, emite um impulso comunicativo contrário, em que se nega a expectativa particular do militar desviante, e, por conseguinte, reafirma-se a expectativa normativa geral71 - ou seja, reafirma-se qual o padrão de conduta considerado adequado pelos membros daquele grupo.

Por isso o Estatuto dos Militares, em seu Art. 42, dispõe que a violação às obrigações e aos deveres militares constituirá crime militar ou transgressão disciplinar, conforme dispuser a lei específica.

Isso, por si só, demonstra a estreita relação entre os delitos militares e as transgressões disciplinares, podendo-se, até mesmo, afirmar que possuem a mesma natureza, diferenciando-se apenas quanto ao grau do desvio ou da negação da expectativa normativa geral pelo militar transgressor ou delinquente72.

O escopo principal da aplicação da pena no Direito Penal Militar é ratificar a vigência da norma, em uma concepção dialética hegeliana, em que a conduta destoante do comando normativo seria a negação da norma jurídica posta e a aplicação da pena significaria a negação da conduta desviante, o que leva à reafirmação da própria norma transgredida73.

Diante disso, pode-se dizer que a finalidade da pena, enquanto prevenção geral positiva, é a própria razão de ser do Direito Penal Militar, ou seja, sua função é reforçar as expectativas normativas gerais no seio da caserna, garantindo-se, em última instância, o desempenho eficiente da missão constitucional da instituição militar, o regime democrático e o princípio da soberania popular.

A consequência lógica a que se chega neste trabalho, ainda que involuntariamente, é que o único destinatário do Direito Penal Militar deveria ser o militar, jamais o civil, uma vez que esses jamais estiveram sujeitos aos mesmos preceitos disciplinares que aqueles.

Ou seja, toda a expectativa normativa geral esperada de militares - e que é incuntida desde os tempos de adaptação e formação - é completamente ignorada pelos civis.

Como diria, com razão, Eugênio Raul Zaffaroni e Ricardo Juan Cavallero, crimes militares cometidos por civis, são, na verdade, falsos delitos militares.

Afinal, não se pode afirmar que violam deveres militares quem não os tem ao seu cargo.

Para os referidos autores, os delitos cometidos por civis, ainda que afetem as instituições militares, não podem ser considerados delitos militares, mas sim delitos especiais do Direito Penal comum74.

Entendemos que essa lógica deveria ser aplicada ao direito brasileiro, considerando não recepcionados pela atual Constituição os incisos I e III, do Art. 9º do CPM, que admitem a prática de crimes militares por civis75.

Na ADPF 289, a Procuradoria-Geral da República vai nesse mesmo sentido e pede que o artigo 9º, I e III, do Código Penal Militar seja interpretado como define a Constituição de 1988 e seja reconhecida a incompetência da Justiça Militar para julgar civis em tempos de paz.

Já em julgado recente76, o Juiz Federal Substituto da 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, Frederico Montedonio Rego, reconheceu a inconstitucionalidade, inconvencionalidade e não recepção dos dispositivos do Código Penal Militar (Art. 9º, I e III) que tipificam crimes militares por civis em tempos de paz e atribuem a competência da Justiça Militar para julgar esses casos, cujo trecho de sua decisão segue abaixo:

Ao contrário do que ocorre em tempos de guerra, nos quais garantias constitucionais podem ser suspensas (CF, art. 138), caso um civil em tempos de paz, e.g., cometa estelionato contra o patrimônio da Marinha, ou desacato contra um soldado, tais condutas não possuem, em tese, gravidade superior a um estelionato cometido contra o INSS ou a um desacato contra policial federal. Tratar civis penalmente como militares, de forma mais gravosa, embora os primeiros não sejam hierarquicamente sujeitos aos segundos, também viola a isonomia. Em sede internacional, é cada vez mais robusto o consenso de que a Justiça Militar não deve julgar civis. Trata-se do princípio da especialidade, que "atribui jurisdição militar aos crimes cometidos em relação com a função militar, o que a limita a crimes militares cometidos por elementos das forças armadas"

Isso porque o julgamento pela Justiça Militar traz ao acusado maior carga restritiva de direitos, acarretando um ônus mais gravoso do que o constrangimento de ser processado pela Justiça Comum77, tal como reconheceu o próprio STF, entendendo, porém, admissível a submissão de civis à Justiça Militar em caráter excepcional78

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5. CONCLUSÃO

Os militares, federais e estaduais, não foram excluídos da cidadania, sendo titulares de direitos fundamentais tanto quanto qualquer outro cidadão, com exceção da vedação à sindicalização, à greve e à filiação a partido político.

Diante disso, a liberdade de expressão dos militares sofre restrição não apenas quando a Constituição expressamente determina, mas também de forma implícita, quando dispõe que as instituições militares têm por princípios basilares a hierarquia e a disciplina.

A compreensão do alcance e importância desses princípios exige uma análise das instituições militares com base na doutrina da necessidade militar e da doutrina das relações de sujeição especial.

A doutrina da necessidade militar considera que os militares constituem uma comunidade separada da sociedade civil, com demandas e características únicas, governada por um regime jurídico diferenciado, caracterizado fortemente pela disciplina e uniformidade, cujo status único permitiria uma maior restrição à liberdade de expressão

Essa doutrina se assemelha à doutrina das relações de sujeição especial, que também é invocada para justificar a restrição, e até mesmo a suspensão, de direitos fundamentais daqueles que se encontrem numa relação de intensa proximidade com o Estado - como no caso dos militares.

Isso explica por que razão existe um Código Penal Militar, e não um Código Penal dos servidores civis.

A prevenção geral positiva é a própria razão de ser do Direito Penal Militar, ou seja, sua função é reforçar as expectativas normativas gerais no seio da caserna.

Nesse contexto, a pena aplicada emite um impulso comunicativo contrário, em que se nega a expectativa particular do militar desviante, e, por conseguinte, reafirma-se a expectativa normativa geral - ou seja, reafirma-se qual o padrão de conduta considerado adequado pelos membros daquele grupo.

Assim, os delitos militares de opinião se justificam constitucionalmente, desde que seja dada interpretação razoável aos tipos penais, diante da necessidade premente de resguardo da autoridade e da disciplina militar.

Em suma, não há que se falar em ofensa ao princípio democrático, nesses casos, mas em verdadeira exigência do princípio democrático, uma vez que é o resguardo da hierarquia e da disciplina militar que garante que os militares se mantenham subordinados ao poder civil, o que, em última instância, protege o próprio Estado Democrático de Direito.

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REFERÊNCIAS

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NOTAS

1. Capitão-Tenente do Quadro Técnico, especialidade Direito, do Corpo Auxiliar da Marinha do Brasil. Especialista em Direito Marítimo (UERJ) e em Ciências Criminais (Estácio). Atualmente é Assessor Jurídico no Comando da Força de Submarinos.

2. Art. 14, § 8º, da CRFB/88:

   “O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

   I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;

   II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.”

3. Art. 14, § 2º, da CRFB/88: “Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.”

4. Art. 142, § 3º, IV, da CRFB/88: “Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve.”

5. Art. 142, § 3º, V, da CRFB/88: “O militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos.”

6. “É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.”

7. “É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias.”

8. “É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.”

9. “Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.”

10. “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.”

11. Art. 5º, X, da CRFB/88: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

12. Art. 5º, V, da CRFB/88: “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem.”

13. STM - Recurso Criminal (FO) nº 2004.01.007193-3-PE, Relator: Marcus Herndl, Data de Julgamento: 28/09/2004, Data de Publicação: 08/11/2004

14. Procedimento Ordinário nº 1/05-0, Auditoria da 7ª CJM. Cf. <https://www2.stm.jus.br/cgi-bin/nph-brs?s1=AUD7aCJM1050P.NACL.&L=20&d=SAM3&p=1&u=l&r=1&f=G&sect1=SAMM2> Acesso em: 20 de jan. de 2020.

15. STM - HC: 34511 DF 2008.01.034511-6, Relator: Antonio Apparício Ignacio Domingues, Data de Julgamento: 26/06/2008, Data da Publicação: 19/08/2008. Na denúncia, baseada nos depoimentos de dois Subprocuradores-Gerais da Justiça Militar e um Procurador da Justiça militar, consta que o coronel, em sua palestra, defendeu teses contrárias aos princípios da hierarquia e da disciplina militar, por defender, por exemplo, o exercício da advocacia por militares, inclusive da ativa, com a desobediência de textos legais, se necessário; que as praças sofrem injustiças quando processadas, pois os Conselhos de Justiça não são compostas por graduados, mas por oficiais; e que as ordens dos superiores só deveriam ser obedecidas se a autoridade demonstrasse que a ordem era legal, invertendo a ordem de que as ordens devem ser obedecidas, a não ser flagrantemente ilegais; sendo, por tudo, “aplaudido entusiasticamente pela plateia

16. HC nº 95.348 – PE, Relator Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, Dje nº 55, publicado em 26/03/2010. A ação penal acabou sendo trancada por força da decisão proferida pelo STF no referido HC.

17. STM – AP: 234020077120012 – AM, Relator Marcos Augusto Leal de Azevedo, Data de Julgamento: 01/07/2010, Data de Publicação: 16/09/2010.

18. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff0804200704.htm. Acesso em: 18 jan. 2020.

19. Art. 53, <§ 4º, do CPM: “Na prática de crime de autoria coletiva necessária, reputam-se cabeças os que dirigem, provocam, instigam ou excitam a ação.”

20. Sobre a responsabilização dos cabeças, vale a pena transcrever trecho do voto do Relator, o Min. Marcos Augusto Leal de Azevedo: “Penso que, no presente caso, esses controladores só não foram processados por conspiração, por estratégia do Parquet castrense, para que não se perdesse o objeto do processo diante de intermináveis audiências, que seriam necessárias para apurar a participação de todos os participantes do movimento de aquartelamento voluntário e greve de forma que se instalou nos CINDACTAs, em todo o Brasil, optando pela tentativa de responsabilização apenas dos cabeças da empreitada criminosa. Estratégia do “dominus litis que não cabe ao judiciário criticar”.

21. Por exemplo, dois Policiais Militares condenados à pena de dois meses de detenção, pela prática do crime do Art. 166, do CPM – publicação ou crítica indevida, por efetuarem críticas à determinação do Comandante de Cia. PM e a ex-Comandante Geral da Polícia Militar, durante trocas de mensagens em grupo de WhatsApp. TJ-MSP- APR: 0075732018, Relator Avilvadi Nogueira Júnior, Data de julgamento: 13/12/2018, 2ª Câmara.

22. SILVA, Higo Viana da. “A violação a liberdade de expressão nas organizações militares estaduais brasileiras.” Olhares Plurais – Revista Eletrônica Multidisciplinar. v. 1, nº 8 (2013): 55-76.

23. Desde 07 de fevereiro de 2019 que os autos se encontram conclusos ao Relator, o Min. Dias Toffoli. https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5245469.

24. Como qualquer direito individual, a garantia constitucional da liberdade de expressão não é absoluta, podendo ser afastada quando ultrapassar seus limites morais e jurídicos. Foi o que decidiu o STF, dentre outros casos, no HC nº 82.424/RS, Rel. Moreira Alves, Pleno, julgado em 17.09.2003, D.J. 19.03.2004.

25. Estamos com Aury Lopes Jr., para quem o jurista precisa reconhecer a insuficiência do monólogo jurídico, em virtude da complexidade que é analisar as relações sociais, e, com humildade científica, se socorrer de leituras de sociologia, história e filosofia. “Não há espaço para o profissional alienado, pois ali é nada”. Em Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 40.

26. CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal, 3ª ed., 2ª tir. – Leme/SP: CL EDIJUR, 2016, p. 14.

27. A Suprema Corte dos Estados Unidos foi estabelecida pela Constituição dos EUA de 1787, e começou a tomar forma com a aprovação do Judiciary Act de 24 de setembro de 1789, tendo realizado sua primeira sessão em 2 de fevereiro de 1790. Composta por 9 Justices, é o mais alto tribunal daquele país, funcionando também como guardião e intérprete último da Constituição. Desde sua criação, a Suprema Corte proferiu decisões emblemáticas que tiveram forte impacto na história americana, como os casos Marbury v. Madison, de 1803, que estabeleceu o judicial review, reconhecendo a autoridade da Corte para declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos; Dread Scott v. Sandford, de 1857, que declarou que os negros, nascidos ou não no território americano, fossem ou não escravos, não eram cidadãos americanos, e, portanto, não estariam protegidos pela Constituição, sendo o estopim para a eleição de Abraham Lincoln, a explosão da Guerra Civil Americana e a abolição da escravatura, em 1865; Plessy v. Ferguson, de 1896, que reconheceu que os Estados tinham o direito de impor a segregação racial em locais públicos, sob a doutrina dos “separados, mas iguais”; Brown v. Board of Education, de 1954, que, em oposição à decisão anterior, declarou inconstitucional a segregação racial entre estudantes negros e brancos nas escolas públicas, colocando um fim à segregação racial nos EUA; Gideon v. Wainwright, de 1963, que reconheceu a obrigatoriedade de defesa técnica em processos criminais, mesmo quando o réu não possua condições financeiras de custear advogado, criando a figura do defensor público; Miranda v. Arizona, de 1966, que reconheceu a obrigatoriedade de cientificação dos direitos constitucionais àquele que é preso, especialmente do direito ao silêncio, antes de qualquer interrogatório etc. Cf. https://www.americanbar.org/groups/public_education/Programs/constitution_day/landmark-cases/. Acesso em 18 de jan. 2020.

28. Parker v. Levy, de 1974, é tido como o leading case sobre a liberdade de expressão dos militares. A ele se seguiram os casos Brown v. Glines, de 1980, e Goldman v. Weinberger, de 1986, que, juntos, construíram a jurisprudência norte-americana sobre o assunto.

29. SUGIN, Linda. “First Amendment Rights of Military Personnel: Denying Rights to Those Who Defend Them.” New York University Law Review 62, n. 855 (1987). Disponível em: https://ir.lawnet.fordham.edu/faculty_scholarship/803. Acesso em 18 jan. 2020.

30. MORRIS, Lawrence J. “Free Speech in the Military.” Marquette Law Review 65 (1982): Article 9. Disponível em: https://scholarship.law.marquette.edu/mulr/vol65/iss4/9. Acesso em 18 jan. 2020.

31. Nos Estados Unidos, doutrina e jurisprudência adotam expressamente a tese que sustenta a preferência de alguns direitos fundamentais sobre outros. Havendo conflito entre a liberdade de expressão e outro direito fundamental, a liberdade de expressão é analisada, prima facie, como um direito preferencial (preferred position), por estar intrinsecamente ligada ao princípio democrático. No Brasil, o Dr. Cláudio Chequer, Procurador da República, escreveu rica e preciosa monografia sobre o assunto: A Liberdade de Expressão como Direito Fundamental Preferencial Prima Facie (análise crítica e proposta de revisão ao padrão jurisprudencial brasileiro). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

32. MORRIS, Lawrence J. Op. cit.

33. SUGIN, Linda. Op. cit.

34. Art. 32, da Lei nº 6.880/80: Todo cidadão, após ingressar em uma das Forças Armadas mediante incorporação, matrícula ou nomeação, prestará compromisso de honra, no qual afirmará a sua aceitação consciente das obrigações e dos deveres militares e manifestará a sua firme disposição de bem cumpri-los.

35. Dentre as manifestações essenciais do valor militar, tem-se o patriotismo, traduzido pela vontade inabalável de cumprir o dever militar e pelo solene juramento de fidelidade à Pátria até com o sacrifício da própria vida. Art. 27, I, da Lei nº 6.880/80.

36. O número de PMs vitimados em 2019 no Rio de Janeiro equivale ao efetivo de um batalhão de pequeno porte. Do total de 339 policiais feridos, 21 ou 6%, morreram. https://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2020-01-05/numero-de-policiais-militares-feridos-no-rio-de-janeiro-sobe-46-em-2019.html. Acesso em 18 de jan. 2020.

37. Só no resgate ao ataque das Torres Gêmeas, no ano de 2011, em Nova York/EUA, 342 bombeiros morreram. Cerca de 200 morreram depois em decorrência de doenças adquiridas naquela ocasião. <https://g1.globo.com/mundo/noticia/2019/09/11/restos-mortais-de-bombeiro-que-faleceu-o-11-de-setembro-sao-enterrados.ghtml>. Acesso em: 20 jan. 2020.

38. Art. 144, § 6º, da CRFB/88 e Art. 4º. II, da Lei nº 6.880/80. No seu conjunto, as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares são Forças Auxiliares e reserva do Exército.

39. CONFORTO, Gen. Ex. “A Importância da Justiça Militar da União na Preservação da Hierarquia e Disciplina nas Forças Armadas.” STM em Revista ano 2, n. 2 (jul-dez 2005), p. 8.

40. CASTRO, Sebastião José Ramos de. “Autoridade e Forças Armadas.” Revista do Exército Brasileiro v. 138, 3º quadrimestre (2001), p. 5.

41. HUNTINGTON, S. P. O soldado e o estado: teoria e política das relações entre civis e militares. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército, 1996, p. 81.

42. NOBRE, Erica Barreto. “Ser Militar.” Revista Villegagnon, 2011, p 36.

43. WORTMEYER, Daniela Schmitz. “Introdução a uma perspectiva psicossociológica para o estudo das Forças Armadas.” jan de 2009. <https://www.researchgate.net/publication/318792860_Introducao_a_uma_Perspectiva_Psicossociologica_para_o_Estudo_das_Forcas_Armadas> (acesso em 10 de jun de 2018).

44. GIULIANI, RICARDO HENRIQUE ALVES. “Processo Penal Militar: uma análise do ritual judiciário, disciplina e hierarquia.” Dissertação apresentada no Programa de Pós-graduação em Ciências Criminais - Mestrado. Edição: Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. 2006. https://hdl.handle.net/10923/1906 (acesso em jan de 2020).

45. FAGUNDES, João da Silva. “A Obediência Hierárquica na Legislação Penal Brasileira.” Revista de Direito Militar n. 3 (1975): p. 203.

46. VASCONCELOS, Jocleber Rocha. “Elementos para a interpretação constitucional da prisão disciplinar militar.” Âmbito Jurídico. 01 de jan de 2011. <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/elementos-paraainterpretacao-constit>. Acesso em: 21 jan 2020.

47. Ibidem.

48. MALUF, Sahid. Curso de direito constitucional. São Paulo: Sugestões Literárias S/A, 1972, p. 286/287.

49. Parecer constante HC 2.217/RJ – TRF/2ª Região – Rel. Des. Federal Sérgio Correa Feltrin – 25.04.2001. Disponível em: <https://ternuma.com.br/index.php/art/3085-ideal-coexistencia-entre-a-justica-e-a-peculiar-vida-militar-mario-pimentel-albuquerque-procurador-da-republica-em-parecer-constante-do-hc-2-217-rj-trf-2-regiao-rel-des-federal-sergio-correa-feltrin-j-em-25-04-2001>.

50. PLATÃO. República - tradução e adaptação em português. Tradução: Marcelo Perine. São Paulo: Scipione, 2001, p. 47.

51. Ibidem, p. 48.

52. Disponível em: https://famguardian.org/Subjects/Politics/ThomasJefferson/jeff1480.htm. Acesso em 19 jan. 2020.

53. Os militares exercitam as decisões daquele que foi eleito diretamente pelo povo, o que legitima democraticamente o uso da força pelo Estado.

54. HUNTINGTON, S. P. Op. cit., p. 91.

55. FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 894.

56. ADAMY, Pedro. “Direitos fundamentais e as relações especiais de sujeição.” Revista Brasileira de Políticas Públicas 8, n. 1 (abr 2018): 361-377.

57. FILHO, Marçal Justen. Op. cit., p. 874.

58. NETTO, Luísa Cristina Pinto e. A contratualização da função pública. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 98.

59. CANDIDO, Daniele Chamma. “Competência sancionatória nos contratos administrativos.” São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2009, p. 15.

60. JÚNIOR, Carlos Pinna de Assis, e Lucas Gonçalves da SILVA. “Relações Especiais de Sujeição e Direitos Fundamentais: a liberdade de expressão dos agentes públicos militares.” Revista Brasileira de Filosofia do Direito vl. 3 n. 1 (2017): 82-100.

61. MENDES, Gilmar Ferreira, e Paulo Gustavo Gonet BRANCO. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 189.

62. Ibidem, p. 190.

63. ADAMY, Pedro. Op. cit.

64. ADAMY, Pedro. Op. cit.

65. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 172.

66. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Tradução de Ana Paula dos Santos Luis Natscheradetz.. Lisboa: Vega, 2004, p. 28.

67. FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. História do Direito Penal (crime natural e crime de plástico). São Paulo: Malheiros, 2005, p. 98.

68. Ibidem, p. 99.

69. NEVES, Cícero Robson Coimbra, e Marcello STEIFINGER. Manual de Direito Penal Militar. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 194.

70. Ibidem, p. 194.

71. Op. cit., p. 197.

72. Op. cit., p. 101.

73. Op. cit., p. 195

74. Derecho Penal Militar: Lineamentos de la Parte General, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Ariel, 1980, p.11

75. “Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

    I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

    II – (...)

    III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

    a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

    b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

    c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

    d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.”

76. Termo Circunstanciado nº 5038654-35.2019.4.02.5101/RJ, julgado em 15 de out de 2019.

77. De fato, a Justiça Militar não aplica os institutos despenalizadores da transação penal e da suspensão condicional do processo aos crimes de menor potencial, por expressa vedação legal (Art. 90-A, da Lei nº 9.099/95). Além disso, o CPM não prevê a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, como no Código Penal comum. Também não cabe recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça das decisões tomadas em sede de apelação pelo Superior Tribunal Militar, ao contrário do que ocorre com os julgamentos colegiados dos Tribunais Regionais Federais. E também: (a) a aplicação da atenuante da confissão na Justiça Militar exige que o crime seja de autoria ignorada ou imputada a outrem ( CPM, art. 72, III, d), o que não ocorre no direito comum ( CP, art. 65, III, d); (b) a continuidade delitiva militar tem tratamento mais gravoso ( CPM, arts. 79 e 80) que a do Código Penal (art. 71); (c) a semiimputabilidade tem tratamento mais gravoso no direito militar ( CPM, arts. 48, parágrafo único, e 73) em comparação com o direito comum ( CP, art. 26, parágrafo único); (d) o termo inicial da prescrição da pretensão executória no direito penal militar é o trânsito em julgado para ambas as partes ( CPM, art. 126, § 1º, a), o que é mais gravoso que a regra geral, segundo a qual se exige apenas o trânsito em julgado para a acusação ( CP, art. 112, I); (e) a tentativa no direito penal militar pode ser punida com a mesma pena do crime consumado em caso de excepcional gravidade ( CPM, art. 30, parágrafo único), possibilidade inexistente no direito comum ( CP, art. 14, parágrafo único); e (f) admite-se o prosseguimento de processo penal militar à revelia do réu citado por edital ( CPPM, art. 292), o que não ocorre no direito comum ( CPP, art. 366).

78. STF, 1ª Turma, RHC 118.030, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/8/2014.