O objetivo deste estudo é desmistificar, sem esgotar o tema, o instituto jurídico do saneamento do processo em grau recursal, por meio da análise de posicionamentos doutrinários, que compreendam a sua sistemática e relevância.

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A Constituição Federal e a legislação infraconstitucional estabelecem normas que regem o Direito Processual Civil, delimitando sua abrangência, bem como estipulando o melhor e mais adequado procedimento para alcançar a solução das demandas, seja para obter o reconhecimento de um direito, ou a declaração de inexistência de obrigação, entre tantos outros feitos que possa ser resolvido por meio do processo, importante instrumento de pacificação social.

Estabelece o artigo 5.º, inciso LXXVIII da Carta Magna que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua limitação”. Contudo, a realidade não está nem próxima da idealização feita pelo legislador na prestação do serviço judiciário, seja pelo excesso de causas diariamente distribuídas, que se adicionam à tantas outras já em curso, com previsão indefinida a solução; seja pelo procedimento e suas exigências formais, estabelecidos no Código de Processo Civil que impede que a satisfação eficaz, segura e legítima do pedido inicial em tempo hábil, mas que contribui para a manutenção da divergência que se fixou entre a segurança jurídica e a celeridade processual. Portanto, para se ter celeridade processual, tem se apresentado como soluções hipóteses em que o interessado escolhe “abrir mão” de alguns recursos e fases do processo, ou aceitar o sistema rigoroso, tendo a oportunidade de lançar mão, quando necessário, de vários meios de provas e impugnações, ou seja, submetendo-se a um procedimento mais moroso.

Diante desse quadro, o legislador tem apresentado reformas ao Estatuto Processual para resolver questões como a celeridade processual, mantendo a segurança jurídica das decisões, para que depois de transcorrido todas as fases existentes no procedimento ordinário, o processo atinja a sua finalidade, formar coisa julgada material, permitindo ao titular o direito adentrar a fase satisfativa, com a execução do título judicial. 

Dentre o conjunto das reformas realizadas há pouco mais de um ano (2006), encontra-se a inserção do § 4.º, no art. 515, do Código de Processo Civil, que atribui ao relator do recurso de apelação interposto a competência para sanear o processo nesse grau de jurisdição, de modo que o julgamento do apelo não apresente nulidades capazes de fazer o processo retroagir a fases processuais anteriores à prolação da sentença, para repetir ou realizar atos no juízo de origem. 

A inteligência deste novo dispositivo está fixada em pontos de grande relevância para o processo civil, quais sejam: 

i) o princípio da instrumentalidade do processo, que vincula a economia e a celeridade processuais ao princípio da liberdade das formas, princípio esse que resistido pela doutrina por muitas décadas, mas que tem sido visto como um dos mais importantes diante das reformas necessárias em nosso sistema processual, temas que serão mais bem explanados ao longo deste trabalho.

ii) o aumento da competência dos tribunais para tratar de matérias que, antes da reforma ocorrida, quando constatadas obrigavam ao relator a devolver o processo a instância inferior para resolver as irregularidades contidas e que prejudicavam o prosseguimento do julgamento do feito, distanciando cada vez mais o processo de atingir seu escopo principal, tornar-se coisa julgada material. Como será minuciosamente abordados, a inserção do § 4.º no art. 515, do CPC, permitiu expressamente que nas hipóteses em que for constatada a nulidade sanável, ou seja passível de ser regularizada, o próprio tribunal poderá determinar as providências, intimando as partes para o cumprimento, convertendo os autos em diligência e, sendo possível, prosseguindo no julgamento do mérito do recurso.

Destarte, trata-se de uma inovação no Código de Processo Civil, cuja eficácia demonstra ser positiva, visto que por meio de um único ato do relator, permitirá não somente a regularização do processo, eliminando-se nulidades que possam prejudicar o curso do processo, mas permitirá ao tribunal conhecer efetivamente da matéria tratada nos autos, ou seja, conhecer a fundo todo o conteúdo fático, além do direito material e processual. Com essa postura, a tutela jurisdicional alcançará a sua finalidade primordial do processo que é formar a coisa julgada material, que nada mais é do que solucionar os conflitos sociais, por meio de instrumentos eficazes, que permitem transmitir aos jurisdicionados a segurança e a proteção esperada seu direito, assegurada pelo título judicial reconhecido e emitido pelo Estado, depois de transposta toda a fase de conhecimento e instrução processual para, finalmente, alcançar a satisfação do seu pedido. 

1. DA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL             

Tanto na Constituição Federal quanto na norma infraconstitucional encontram-se os dispositivos que regem o Direito Processual Civil, bem como também delimita sua aplicação e o procedimento para sua devida aplicação. O ilustre doutrinador Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra Instituições de Direito Processual Civil[1], informa que, nos estudos realizados na área da ciência processual baseado nos direitos, nas garantias e ainda nos princípios, estão sendo reconhecidas as relações existentes entre a Constituição e o Processo, pois daquela nasce o direcionamento processual (os princípios e as garantias) e por meio deste se compõem os meios para que se reconheça e seguramente se efetive a função jurisdicional.

O Direito Processual Civil, composto de regras e normas jurídicas, por meio do qual o poder jurisdicional é atribuído pelo Estado, tem como escopo dirimir os conflitos de grupos ou pessoas, por meio do devido processo legal (due process of law), previsto no inciso LIV art. 5.º, da Constituição Federal, que constitui “um vínculo auto-limitativo do poder estatal como um todo, fornecendo meios de censurar a própria legislação e editar a ilegitimidade das leis que afrontem as grandes bases do regime democrático”[2]

Nelson Nery Junior demonstra que a ciência jurídica analisa a influência que têm exercido entre si, o Direito Constitucional e o Direito Processual, resultando na criação doutrinária do Direito Processual Constitucional e do Direito Constitucional Processual. Àquele fundamentado nas garantias e princípios advindos da Constituição; enquanto que este se compõe dos instrumentos previstos na Constituição para melhor aplicabilidade, segurança e efetividade da prática dos atos nos moldes legais. Nesse sentido ensina José Frederico Marques:

“A condensação metodológica e sistemática dos princípios introdutórios do processo em geral. Nele devem ser fixadas as regras brasileiras que informa a ciência processual e que promanam da Constituição, além de institutos e preceitos que na Lei Maior encontram sua fonte formal expressa”.[3]

Do exposto, se depreende que o Estado apresenta aos jurisdicionados os meios para se defender de acordo com a estrutura por ele mesmo construída, vez que não admite a autodefesa. Assim, espera-se que surja por meio do Poder Judiciário a tutela jurídica e que o exercício desta pretensão se estruture por meio do Direito Processual.

1.1 Garantia do Duplo Grau de Jurisdição     

Esse princípio não está expressamente previsto na Constituição Federal, mas a sua existência não levanta dúvidas, eis que o Estado tem interesse na ”possibilidade de rever o julgado por instância diversa daquela que o proferiu, vez que exerce a função jurisdicional em prol da integridade do seu próprio ordenamento jurídico”.[4] Assim é possível concordar com Ada Pellegrini Grinover, ao concluir que o principal fundamento para que haja a manutenção desse principio seja a sua natureza política, justificando-a que nenhum ato pode ficar sem controle interno sobre a legalidade e a justiça das decisões judiciárias, isto porque o Poder Judiciário é o de menor representatividade, já que seus representantes não provêm de escolha advinda do povo.

O princípio em tela “é acolhido pela generalidade dos sistemas processuais contemporâneos, inclusive pelo brasileiro. O principio não é garantido constitucionalmente de modo expresso, entre nós desde a República; mas a própria Constituição incumbe-se de atribuir a competência recursal a vários órgãos de jurisdição (...), prevendo expressamente, sob denominação de tribunais, órgãos judiciários de segundo grau”[5], além de prever e disciplinar o duplo grau de jurisdição no Código de Processo Civil vigente, como assegura os art. 98, inciso I;  art. 102, II, alíneas a e b; art. 105, II, alíneas a, b e c; e 108, II ambos da Constituição Federal.

Não há consenso entre os doutrinadores sobre a existência do princípio do duplo grau de jurisdição. Luiz Guilherme Marinoni é um exemplo de estudioso que acompanha a minoria que não enxerga no princípio do duplo grau a suma importância para a devida e efetiva tutela prestada pelo Estado: "O duplo grau de jurisdição não pode ser considerado um princípio fundamental de justiça, já que ele não garante a qualidade e a efetividade da prestação jurisdicional (...) Embora o duplo grau possa ser considerado importante para uma maior segurança sobre a justiça da decisão, a verdade é que ele não é vital para o bom funcionamento da justiça civil”[6].

Para a maioria dos autores, a existência deste princípio está implícita na previsão constitucional das várias competências recursais dos tribunais[7], bem como no direito de ver sua causa revista por órgão jurisdicional diferente daquele que a proferiu no primeiro momento. O princípio do duplo grau é efeito produzido em razão do princípio da ampla defesa, como explícita o lustre doutrinador Nelson Nery Jr.:

“Fundamentalmente constitui-se em manifestação do princípio do estado de direito e têm íntima ligação com o princípio da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer dizer que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório”.[8]

Este ocorre quando às partes é dada a oportunidade de defesa: esta comparece em juízo e oferece a sua impugnação, aplicando o princípio do contraditório, que consiste na ciência por ambas as partes do que se faz ou pretende fazer no processo e na possibilidade de contrariar.

Importante o rol representativo que justifica e confirma a existência, ainda que não expressamente na Constituição Federal, do princípio do duplo grau de jurisdição, apresentado por Rogério Licastro Torres de Mello[9]: i) é a garantia dos jurisdicionados contra eventual arbítrio do órgão julgador; ii) observância ao constitucional direito de ação, na medida em que a motivação presta-se a viabilizar os recursos e vias impugnativas autônomas; iii) observância do princípio maior do devido processo legal; iv) contrapesos ao princípio da livre apreciação das provas pelo órgão julgador; e v) decorrência óbvia do Estado Democrático de Direito, vez que, ao motivar seus atos decisórios, sejam judiciais ou administrativos, o Poder Público nada mais faz senão justificar perante o jurisdicionado ou administrado o seu agir que, em verdade, se trata de agir em observância imediata ou mediata aos interesses dos indivíduos.

1.2.1 Conceito

Alexandre Bandeira, em sua obra “Má utilização dos recursos: uma visão do duplo grau de jurisdição”, mais uma vez tendo a demonstrar a existência do princípio constitucional em estudo, permite-nos aduzir a importância de sua previsão e aplicação no Direito Pátrio: 

“No nosso sistema jurídico, vigora o princípio do duplo grau de jurisdição, isto é, toda decisão de relevância que o juízo de 1.º grau toma pode ser cabível de revisão por um tribunal hierarquicamente superior a aquele. A pertinência disso se deve porque, como o ser humano é falho, pode decidir de forma errada também. Porém, como o processo é a busca pela verdade, este não pode admitir que ocorram erros. Em razão disso, para se dificultar a prática destes que vão comprometer esta busca pela verdade, é que se submete algumas decisões a revisão, uma vez que, algo que passa pelas mãos de mais de um julgamento, diminuem a incidência destes.[10] (grifos nossos)

No Brasil, o princípio do duplo grau de jurisdição é decorrente da regra contida no art. 5º, LV, da CF[11]: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

1.2.2 Função

De acordo com Ada Pelegrini Grinover, é de suma importância este princípio, pois possibilita à parte não satisfeita com a decisão proferida “lançar mão” da faculdade de provocar o órgão jurisdicional, agora em instância superior, distinta daquela que proferiu a sentença, para que seja realizado o seu reexame por juízes mais antigos e experientes. Isso é importante, visto que, havendo a possibilidade dessa reanálise pelo órgão colegiado constituído, o juiz em primeira instância terá  que ser mais arguto, cuidadoso e atento na adequada aplicação da lei.

Aponta ainda a Ilustre doutrinadora que há uma outra função implícita, atribuída ao duplo grau de jurisdição de natureza política: “É preciso, portanto, que se exerça ao menos o controle interno sobre a legalidade e a justiça das decisões judiciárias”.[12] Portanto, atém-se dessa observação que em virtude da não escolha dos membros do Poder Judiciário, como ocorre nos outros dois poderes (Legislativo e Executivo), tem-se a dificuldade do controle dos membros  e dos atos por estes praticados.

O entendimento acima destacado também já era objeto de estudo de Francesco Carnelutti[13], que expõe claramente que a função do duplo grau de jurisdição se concentra em:

"submeter a lide ou negócio a um segundo exame que ofereça maiores garantias do que o primeiro, já que se serve da experiência deste e o realiza um oficio superior.(...) o essencial é que se trata de um exame reiterado, isto é, de uma revisão de tudo quanto se fez na primeira vez, e essa reiteração permite evitar erros e suprir lacunas em que eventualmente se incorreu no exame anterior. Dessa função provém que o objeto do segundo procedimento tem que ser a mesma lide ou aquele mesmo negócio que foi objeto do primeiro, pois do contrário não se trataria de novo exame; a isso se costuma chamar o princípio do duplo grau...".

1.2.3 Natureza Jurídica

A corrente majoritária não considera a remessa necessária como recurso, mas condição de eficácia da sentença, como bem demonstra Rosiane Ferreira Machado[14], ao repetir o magistério de Nelson Nery Jr.: “embora existente e válida, somente produzirá efeitos depois de confirmada pelo tribunal. Não é recurso por lhe faltar: tipicidade, voluntariedade, tempestividade, dialeticidade, legitimidade, interesse em recorrer e preparo, que são características próprias dos recursos”. Afirma ainda Neide Aparecida Rosati que o instituto em questão se distingue dos recursos pela proteção do interesse público, que atribui a natureza jurídica de bijurisdicional, de reexame.

1.2.4 Efetividade

O Duplo Grau de Jurisdição efetiva-se principalmente quando a parte desfavorecida pela decisão provoca novamente o órgão jurisdicional. Pode, excepcionalmente, efetivar-se em casos expressos em lei, desde que com justificado interesse público. Assim, a jurisdição de instância superior “entra em cena” mesmo sem ser provocada pela parte inconformada. Instituto denominado remessa necessária.

Leciona sobre a remessa necessária Alfredo Buzaid:

 "Tem a virtude de suspender os efeitos da sentença até que sobre ela se pronuncie a instancia superior. O que ela exprime, portanto, em sua configuração mais simples, é a devolução da causa ao Tribunal, a cujo conhecimento toca a obrigação de manter ou modificar a sentença apelada, independentemente de recurso interposto pelas partes interessadas".[15]

No art. 475, do CPC estão legalmente elencados o rol das sentenças de mérito que estão sujeitas à remessa necessária, que nada mais faz do que instituir a figura do duplo grau de jurisdição obrigatório:

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente".

 

Assim questiona-se: O direito de reexame é garantia expressa ou implícita? Esta garantia está implícita na garantia do duplo grau de jurisdição. Portanto, a inconstitucionalidade só se caracterizará havendo quebra de dogma expresso na Constituição – ofensa direta à previsão legal – mas não háverá inconstitucionalidade quando a quebra for de garantia implícita.

1.2.5 Possibilidade de Limitação

As Constituições Federais que surgiram após 1824 não apontavam expressamente a garantia absoluta do duplo grau de jurisdição, mencionando apenas a existência dos tribunais e a sua competência recursal. “Implicitamente, portanto, havia previsão para a existência de recurso. Mas frise-se não garantia absoluta ao duplo grau de jurisdição”.[16]

Roberto Rosas, explica que o duplo grau não está previsto expressamente, mas “apenas deduz-se da estrutura constitucional da duplicidade de pronunciamentos que o mesmo pertence à estrutura do poder judiciário”.[17] Complementa José Renato Nalini, que o chamado princípio da revisão, cultiva a tendência de se “atribuir a possibilidade de recurso, assegurada às partes a utilização de meios de impugnação adequados com vistas ao reexame do tema”.[18]

Do exposto, entende-se que não há previsão expressa que demonstre a existência da garantia constitucional do princípio em questão. Entretanto, ao se analisar o art. 5.º, inciso LV da Constituição Federal, inserido no Capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, que trata do princípio do contraditório e ampla defesa ou ainda “princípio da audiência bilateral”[19], observação mais atenta permite deduzir que o duplo grau de jurisdição é, ainda que tacitamente, reconhecido pelo legislador infraconstitucional,quando garante o direito ao recurso, contudo, sua aplicação é limitada em razão da competência, de modo a evitar abusos. Portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade, por declaração de ausência à garantia absoluta do duplo grau de jurisdição.

Destarte, cabe aqui reproduzir o que diz Ada Pelegrini Grinover acerca da inexistência do duplo grau de jurisdição como: “nas hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal Federal, especificadas no art. 102, inc. I, da CF. Mas tratam-se exceções constitucionais ao princípio, também constitucional. A Lei Maior pode excepcionar às suas próprias regras”.[20]

2. DA ABORDAGEM PROCESSUAL

A Constituição ocupa o ápice do sistema jurídico dentro de um Estado de Direito, e seus princípios representam o preceito legal nuclear do sistema normativo, sendo esse o topo do sistema jurídico-normativo.

A importância dos princípios são evidentes nas palavras de Liva Maria Armentano Koenigstein Zago[21]: “A inserção de princípios nas Constituições modernas procurou sanar o positivismo exacerbado servindo então como uma espécie de respiradouro para o ordenamento jurídico,  bem como permitindo uma interpretação da Constituição pelos seus princípios, de forma a possibilitar um ordenamento jurídico apto a propiciar a justiça e a paz social”.

E Segundo ensina De Plácido Silva, os princípios “revelam o conjunto de regras ou preceitos que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica”.[22]

Os princípios constitucionais guardam valores fundamentais da ordem jurídica, vez que estes pretendem lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Isso é possível, pois se sobressaem e pairam sobre uma área mais ampla que a norma que estabelece os preceitos, ou seja, como diz Celso Ribeiro Bastos: “o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa ao espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas”.[23]

Diante do exposto, conclui-se que os princípios podem vir expressos ou implícitos na Constituição, que poderão ser identificados pelas limitações do Estado, mesmo que seja além do que abrange a matéria de ordem processual.

2.1 Princípios Processuais Constitucionais

2.1.1 Princípio do Devido Processo Legal

O art. 5.º da Constituição Federal estabelece o princípio do devido processo legal ao dispor que: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Esse preceito surgiu no Direito Constitucional Inglês e também se expandiu para o Direito Norte-Americano. Deste princípio constitucional surgem suas derivações que, unidas elencam as garantias processuais, envolvendo o do procedimento e o instrumento adequado à tutela jurisdicional que espera a pessoa ou o grupo quando bate às portas do Poder Judiciário, segundo José Afonso da Silva[24]. Referidos desdobramentos constituem os seguintes princípios: da Inafastabilidade do Controle do Judiciário, do Acesso à Justiça - Direitos e Garantias de Ação e de Defesa, do Juiz Natural, da Igualdade das Partes ou da Isonomia, e o do Contraditório e da Ampla Defesa, que passaremos a analisar em seguir.

2.1.1.1 Princípio da Inafastabilidade do Controle do Judiciário ou da Proteção Judiciária

O inciso XXXV do art. 5.º da Constituição Federal enuncia que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou grave ameaça a direito”. Segundo José Afonso da Silva[25], a Constituição Federal prevê a possibilidade da obtenção da tutela jurisdicional nos casos em que já se efetivou a lesão ao direito (medidas contenciosas – processo cognitivo), mas também nos casos em que ela pode ser evitada (medidas jurídicas preventivas), com o reconhecimento e cumprimento devido da proteção requerida.

Percebe-se nessas condições o liame existente com o due process of law do sistema anglo-norte-americano. Este supõe a presença de três condições, conforme as lições de Calmon Passos e Ada Pellegrini Grinover: i) o acesso à justiça; ii) a existência do juiz imparcial; iii) o contraditório; que serão apreciados a seguir.

2.1.1.2 Princípio do Acesso à Justiça - Direitos e Garantias de Ação e de Defesa 

O direito e as garantias provenientes deste princípio se fundamentam nos incisos LIV e LV do art. 5.º da Constituição Federal, que respectivamente preceituam: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. A preocupação máxima dessas disposições está diretamente relacionada com a efetiva jurisdição e à segurança jurídica.

Assim, garante-se constitucionalmente a faculdade à parte de direcionar sua pretensão ao exame do Poder Judiciário; ou perante esse, apresentar defesa acerca da intenção pelo reconhecimento de direitos ou deveres alegados por outro, que “representam garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos e compete a todos indistintamente”.[26]

2.1.1.3 Princípio do Juiz Natural

Segundo Nelson Nery Jr., “a garantia do juiz natural é tridimensional”,[27] vez que todos têm o direito a submeter-se a julgamento por juiz competente (art. 5º, LIII, CF), pré-constituído nas formas da lei e imparcial. Complementando as considerações ora apresentadas, Ada Pelegrini Grinover[28] e Cândido Rangel Dinamarco[29] ensinam que essa garantia se sustenta sob o presente tripé: i) os órgãos jurisdicionais são aqueles em que a Lei Maior, bem como as leis ordinárias constituem, assim como ii) os julgamentos devem ser realizados por juiz competente, também instituídos por aqueles, e não por quaisquer pessoas ou funcionários do Poder Judiciário; iii) preexistência do órgão judiciário, de modo que ninguém poderá ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato.

Importante ressaltar que o item ii acima descrito se sustenta também pelo disposto na vedação expressa prevista no art. 5.º, inciso XXXVII, da Carta Magna, acerca da criação de tribunais de exceção, com o intuito de evitar que diante de uma situação de fatos já conhecidos, viesse o Estado e se pronunciasse baseando-se em supostas influências, segundo Candido Rangel Dinamarco.   

Segundo Hutter, o juiz natural “é todo aquele cujo provimento no cargo se deu mediante as normas estabelecidas na Constituição. A competência – limite de suas atribuições – é mera repartição interna de funções”.[30] Esta é determinada no momento de propositura da ação, conforme preceitua o art. 87, do CPC; sua modificação só ocorre em casos de supressão do órgão judiciário ou quando houver transferência da competência para apreciação em razão da matéria ou hierarquia.

2.1.1.4 Princípio da Isonomia ou Igualdade das Partes

Segundo Antônio Carlos Araújo Cintra, o “princípio da igualdade no processo se manifesta sob dois planos diferentes. Um seria o plano legislativo, em que se vê a imposição do princípio ao legislador enquanto este disciplina o processo. O outro seria o plano em que se coloca o juiz, na sua função de direção do processo”.[31] 

Desse modo temos a igualdade substancial, garantida pela Constituição Federal, como previsto no art. 3.º, inciso IV: “constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” e no caput do art. 5.º, do mesmo dispositivo legal que preceitua: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos residentes no país: a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. A igualdade formal, disposta no art. 125, inciso I, do CPC, que incumbe ao juiz e ao legislador a responsabilidade de assegurar às partes igualdade de tratamento no âmbito do processo, mas não necessariamente oferecendo às mesmas oportunidades e atos, mas adequando a cada necessidade apresentada pelas partes distintamente, ou seja, “tratar os iguais, igualmente e os desiguais na medida de sua desigualdade.” Nas palavras do Prof. Dinamarco: “Neutralizar as desigualdades significa promover a igualdade substancial, que nem sempre coincide com uma formal igualdade de tratamento”.[32]

2.1.1.5 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

Ensina Nelson Nery Jr.:

“Fundamentalmente constitui-se em manifestação do princípio do estado de direito e têm íntima ligação com o princípio da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer dizer que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório”.[33]

Cabe ressaltar que a análise do princípio do contraditório está relacionada ao trinômio apresentado por Dinamarco: pedir-alegar-provar e garantido pela publicidade dos atos processuais, por meio de citação e de intimação. Assim, o autor, ao requerer tutela jurisdicional descreve a sua pretensão e a fundamentação para o reconhecimento pelo juiz. Após, abre-se fase de alegações, em que o réu é chamado a juízo, por meio de citação válida, para (querendo) comparecer em juízo e oferecer as suas razões e fundamentações para que não sejam acolhidas as pretensões advindas da inicial. Momento em que se instaura o contraditório.

Mister destacarmos que, mesmo nos casos em que haja a concessão de medidas urgentes (cautelares ou antecipatória de tutela) inaudita altera parte, o contraditório se institui posteriormente. O momento probatório é concedido para ambas as partes, de forma a motivar o convencimento do juiz acerca de suas alegações e trazidas na inicial e/ou defesa apresentadas.

O contraditório, porém, não se aplica exclusivamente às partes, mas também envolve o juiz, em razão do seu Dever e Poder instituídos pela Carta Magna, para administrar, direcionar, impulsionar o processo, de modo que transporta a fase postulatória, proferida a decisão saneadora e finalizada a fase instrutória, tenha no processo o instrumento completo, para motivar convictamente a sua decisão.

2.1.2 Princípio da Motivação das Decisões Judiciais

Este princípio resume-se à obrigação do juiz fundamentar na legislação vigente as decisões dos casos que lhes forem apresentados; ou na sua omissão normativa aplicar “analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”, como estabelece o art. 126, do CPC.

Conclui-se que, para a tutela jurisdicional efetiva e segura, a decisão deve ser proferida por órgão julgador capaz intelectualmente e autônomo para invocar a norma abstrata mais adequada ao caso concreto.

2.1.3 Princípio da Publicidade dos Atos Processuais

A publicidade é um instrumento que possibilita a qualquer pessoa a fiscalização dos atos dos magistrados, promotores públicos e advogados. “A responsabilidade das decisões judiciais assume outra dimensão, quando tais decisões hão de ser tomadas em audiência pública”.[34] Destarte não seria de todo incorreto considerar a publicidade uma garantia de independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz.

A garantia da publicidade dos atos processuais está abarcada pelo que dispõe o art. 5º, inciso XIV, da Constituição Federal: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardando o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. Casos, por exemplo, em que não é possível a participação de pessoas estranhas à relação processual constituída ou mesmo a não divulgação do conteúdo do processo, que são aqueles previstos no art. 155, incisos I e II e 841, ambos do CPC.

No magistério de Candido Rangel Dinamarco, é explicado que o legislador procura a proteção dos litigantes, permitindo acesso ao conteúdo dos autos, bem como a participação em todas as audiências, além de restringir o acesso de estranhos e a divulgação dos atos por estes, de modo irrestrito.

2.1.4 Princípio da Economia Processual e da Instrumentalidade das Formas

Ao considerar o processo como instrumento, recomenda-se o princípio da economia que não haja dispêndio exagerado no litígio (envolvimento de bens materiais ou não), mas o equilíbrio entre custo-benefício, procurando com o menor número de atos processuais alcançar o resultado efetivo e seguro da atividade jurídica.

2.2 O Direito Processual Civil

Constituído por normas, princípios e regras, o Direito Processual Civil tem por função solucionar os litígios existentes entre os jurisdicionados; ou ainda entre o Estado e aqueles na área de atuação privada, de natureza comercial e civil. Os estudos se concentram em temas relacionados à ação, ao processo e ao litígio.

O processo se inicia com o cumprimento das condições da ação ao ser proposta, quais sejam: legitimidade das partes, apresentação de pedido juridicamente possível e interesse processual para agir, além de atendidos os pressupostos processuais de existência, de validade e negativos.

Segundo Miguel Reale[35], dependendo do objetivo que envolve o pedido inicial, pode-se alcançar cinco tipos de ação e de sentença, segundo a classificação quinária de Pontes de Miranda, sendo:

a) “A ação declarativa é ação a respeito de ser ou não-ser a relação jurídica”; b) “De regra, a ação constitutiva prende-se à pretensão constitutiva, res deducta, quando se exerce a pretensão à tutela jurídica. Quando a ação constitutiva é ligada ao direito, imediatamente, não há, no plano da res in iudicium deducta, pretensão constitutiva (há-a, no plano do direito subjetivo à tutela jurídica, que é a especialização, pelo exercício da pretensão à tutela jurídica em pretensão constitutiva)”; c) “A ação de condenação supõe que aquele ou aqueles, a quem ela se dirige tenham obrado contra direito, que tenham causado dano e mereçam, por isso, ser condenados (con-damnare)”; d) “A ação mandamental prende-se a atos que o juiz ou outra autoridade deve mandar que se pratique. O juiz expede o mandado, porque o autor tem pretensão ao mandamento e, exercendo a pretensão à tutela jurídica, propôs a ação mandamental”; e) “A ação executiva é aquela pela qual se passa para a esfera jurídica de alguém o que nela devia estar, e não está” [36]

2.2.1 O Processo

Deocleciano Torrieri Guimarães bem define processo como: “conjunto organizado de preceitos legais que dão forma e movimento a ação, compõe-se de peças, termos e atos com que se instrui, disciplina e promove a lide em juízo para efetivação do direito nela pleiteado”[37], ou seja; sua função principal é dirimir os conflitos  existentes na relação jurídica constituída pelos sujeitos processuais afim de obter do Estado-Juiz a tutela jurisdicional. A Constituição Federal, em seu art. 22, inciso I, prevê a competência exclusiva para legislar acerca de matéria processual à União Federal. Essa competência compreende os temas relacionados à jurisdição, ação, defesa, condições da ação, pressupostos processuais, provas e decisões judiciais latu sensu (decisões interlocutórias, despachos com conteúdo decisório, incidentes intermediários, sentenças, acórdãos), segundo Luiz Rodrigues Wambier.

Necessário distinguir processo de procedimento. Humberto Theodoro Júnior conceitua o procedimento como ”a forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto”[38], ou seja, conjunto de atos formais que devem ser praticados para o dinâmico desenvolvimento do processo; ou ainda, como ensina Grinover, “cada anel da cadeia que é o procedimento, realiza-se no exercício de um poder ou faculdade, ou para o desencargo de algum ônus ou de um dever”[39], nascido com a constituição da relação jurídica”. Quanto à competência para legislar acerca de matéria procedimental, a União Federal atua concorrentemente com os Estados e o Distrito Federal, segundo o art. 24, inciso XI, da CF, na qual se estabelece que aos Estados e ao Distrito Federal caberá a competência para tratar da forma, do tempo e do lugar dos atos processuais, segundo ensina Luiz Rodrigues Wambier.

2.2.1.1 Estrutura

A estrutura processual é dialética. Explica Reale que a dialética consiste na faculdade de dominar a arte da exposição e da argumentação de maneira efetiva e atraente, dos problemas e suas oposições. Ainda ensina que pode ser reconhecida como a dialética da implicação-complementaridade, que exclui a conciliação de elementos opostos, mas constitui um processo em que os elementos se envolvem e se interam; porém não se (con)fundem, mantendo-se a individualidade de cada qual.

Os elementos contraditórios se conciliam no esquema de teses, antíteses e sínteses. Diante disso, demonstra a aplicação dessa tríade Calamandrei, ao dizer que o processo se equivale ao jogo, apontando-o “como a dinâmica do entrechoque entre uma tese sustentada pelo autor, uma antítese trazida pelo réu, ambas a espera da síntese que virá do juiz”.[40]

2.2.1.2 Finalidade

Do conceito de processo se aduz a sua finalidade social que envolve ao mesmo tempo o interesse privado e o interesse público, ensina Jonathas Milhomens. Aquele busca a solução dos conflitos de interesses apresentados pelos sujeitos que constituem a relação processual, por meio do Estado-Juiz, que aplica a Lei em abstrato ao caso concreto nos autos do processo. Em outras palavras, é o “instrumento de produção jurídica e uma forma incessante de realização do direito”[41], de forma que o autor tem assegurado o seu direito efetivamente quando demonstra a justiça da pretensão; e quando existe a oposição justa, há a asseguração da improcedência da ação reconhecida ao réu no que cerne ao interesse público, consistente na garantia, efetividade e segurança do direito.

2.2.1.3 Natureza Jurídica

O estudo da natureza jurídica do processo tem sido objeto de estudo há muito tempo, por meio de teorias, para se firmar um entendimento, senão unânime, ao menos majoritário, mas que ainda não se alcançou esse escopo. Assim, no Direito Romano, a natureza jurídica do processo é contratual, por resultar do acordo de vontade entre as partes para que houvesse o aceite da decisão proferida.

A teoria contratual então passou a equivaler à idéia advinda do contrato social apresentado por Rosseau, ou seja, um acordo / associação de indivíduos para a formação de um Estado, e não de submissão a este. Todavia, cabe observar a inadequação desta equivalência, pois as partes se sujeitam às regras, normas e formas instituídas pelo poder jurisdicional para que se possa constituir a relação processual, o desenvolver o processo e submeter-se ao resultado.

Surgiu na França, o inconformismo acerca da teoria contratual e lançou-se mão então da teoria do quase-contrato, em que apresentou erro crasso ao tentar incluir o processo dentro do âmbito obrigacional do direito privado, fundamentando-se que o processo não era contrato e nem delito.

Foi então que na Itália, por meio dos estudos realizados por Bülow, que criou a teoria baseada na relação jurídica, e sistematizou o processo em dois aspectos: i) as relações do direito material (pedido mediato) e ii) as relações de direito processual (pedido imediato), que se constitui pelos sujeitos (autor, réu e o juiz), pelo objeto e pelos pressupostos processuais.

Posteriormente, Goldschmidt construiu a teoria da situação jurídica em oposição à teoria italiana, afirmando que a norma abstrata existe estaticamente, ou seja, a espera da ocorrência do fato concreto, que se encaixe nessa norma, dando início à dinâmica processual (dá-me o fato e darei o direito), estruturada no seguinte quadrinômio: possibilidade-perspectiva-expectativa-ônus, que se resume à pratica de certos atos para a obtenção do reconhecimento por meio de uma sentença favorável. A principal crítica a essa teoria, estruturada no quadrinômio exposto, reside na dúvida quanto a existência do direito material e não processo.  

 Após esta teoria, por criação do italiano Elio Fazzalari que também discordou da primeira teoria italiana propondo que a natureza jurídica do processo tenha por base o procedimento do contraditório, nasce com a constituição da relação processual, em que as partes têm poderes, faculdades, deveres, ônus e estão sujeitas às mesmas que aplicadas cumprirá o disposto no inciso LV, do art. 5.º, da CF.

Assim, após a exposição das discussões acerca da natureza jurídica do processo, cabe ressaltar que os processualistas brasileiros reverenciam a Teoria italiana da relação processualem razão da existência da relação do direito material (que o autor pretende obter por meio da propositura a ação) por meio da atuação jurisdicional que se desenvolverá dentro da relação processual (constituída por sujeitos, objeto e pressupostos processuais).

 2.3 Atos Judiciais Decisórios

O juiz, como agente da jurisdição, tem a função típica de praticar atos jurisdicionais que visam resolver questões incidentais durante o decorrer do processo, ou ainda, decidir a lide e fazer valer sua ordem. Contudo, nem todos os atos praticados por ele têm esse caráter, podendo exercer dentre suas atividades os atos administrativos de sua prerrogativa, como por exemplo, os atos de polícia, que têm o condão de reprimir incidentes que venham a tumultuar o andamento do processo (arts. 445 e 446 do CPC).

Lúcio Picanço Facci[42] demonstrou o agrupamento dos atos jurisdicionais em três possíveis classificações:

i) os provimentos, também chamados ordinatórios, em que no exercício de sua função o magistrado resolve questões e determina providências, de modo a  ordenar a relação processual rumo à sentença, finalizando a atuação da prestação da tutela jurisdicional.

ii) os ditos atos materiais, também chamados probatórios, relativos à colheita de provas necessárias ao livre convencimento do juiz. Segundo Carnelutti, tal ato refere-se a todo ponto incerto no processo, em que as partes têm ônus probatório do direito pretenso e que pode ser, por vezes, invertido por hipossuficiência da parte ou determinada no saneamento; e

iii) os decisórios, quando imbuído sempre de um conteúdo deliberativo ou de comando, nos quais se aplica ao caso concreto. Existem tanto para a sentença, quanto para os despachos e decisões interlocutórias.

2.3.1 Os Atos do Juiz

O Código de Processo Civil brasileiro vigente especifica três espécies de atos judiciais em seu art. 162: “Os atos do Juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos”.

Importante ressaltar que o elenco apresentado não exaure o quadro de atos que possam ser praticados pelo Juiz. Desta forma, a palavra “atos” utilizada no dispositivo mencionado é considerada gênero, do qual “pronunciamento”[43] é espécie, e estão especificados neste artigo. O Juiz pode praticar “atos” tais como inspeção judicial, audiência (oitiva de testemunhas), assinatura de termos ou ofícios, entre outros não inclusos no art. 162 do CPC, que não traz, portanto, rol exaustivo.

2.3.1.1 Despachos

Especificados no parágrafo terceiro do art. 162 do CPC, os despachos são os atos praticados de ofício pelo Juiz ou a requerimento da parte, na qual a lei não estabelece outra forma. Antes da Lei nº 8.952/94, que acrescentou o parágrafo quarto ao art. 162, eram entendidos como despachos os denominados “despachos de mero expediente”, ou seja, eram os atos praticados de ofício pelo servidor público, e apenas revistos pelo Juiz, se necessário. Tais despachos também são conhecidos como atos meramente ordinatórios, não sendo os mesmos recorríveis, conforme preceitua o art. 504[44] do CPC, pois sequer se tratam de atos do Juiz.

Os despachos especificados não têm forma prescrita em lei. Este ato jurisdicional tem a função de regular o andamento processual, e em virtude disso, são irrecorríveis, por não trazerem nenhum gravame às partes.

2.3.1.2 Decisões Interlocutórias

A decisão interlocutória é um dos atos do juiz, e vem tratado no art. 162, § 2.º, do CPC como: “A decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente”. Portanto, é o ato decisório do Juiz, proferido no curso do processo acerca de questões de fato ou de direito, a respeito da qual se opõem as partes, sem com isso finalizar o grau de jurisdição. Pelo cunho decisório, a decisão, ao ser proferida precisa ser fundamentada, sob pena de nulidade. Assim preceituam o art. 165, do CPC e o art. 93, inciso IX da Carta Magna.

Candido Rangel Dinamarco argumenta sobre a imperfeição existente no conceito da decisão interlocutória quando dispõe que a sua finalidade está relacionada no que cerne decidir sobre questão incidente. Isto pela razão de que “nem todo o pronunciamento sobre questões incidentes é interlocutório, havendo os que põem fim ao processo”,[45] como no caso de extinção do processo em virtude de razões e fundamentos advindos da defesa apresentada pelo réu e pelo juiz acolhida. Neste caso o juiz se pronuncia por meio da sentença (art. 162, § 2.º, CPC). A importância do ato judicial está na parte que recebe ou repele a reivindicação, pois nele reside a imposição da norma a ser observado, explica o ilustre jurista.

2.3.1.3 Sentenças

Segundo a nova redação[46] do § 1.º do art. 162, do CPC, a sentença “é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.”. Tal definição, porém, contém erro. Não é correto dizer que a sentença põe termo ao processo, pois esta, ao decidir (ou não) o mérito da causa, põe termo apenas ao primeiro grau de jurisdição.

Somente pode haver uma única sentença válida em cada processo. Porém, se houver mais de um processo nos mesmos autos, haverá quantas sentenças forem os processos, mas cada uma colocará fim apenas no que diz respeito ao respectivo processo naquele grau de jurisdição. As sentenças extinguem o processo com ou sem resolução do mérito, e são classificadas em:

i) terminativas ou processuais, na qual o juiz não tocará no mérito da causa. São as hipóteses previstas no art. 267 do Código de Processo Civil:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

I- quando o juiz indeferir a petição inicial;

Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

Vll - pela convenção de arbitragem;

Vlll - quando o autor desistir da ação;

IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;

XI - nos demais casos prescritos neste Código.

 

ii) definitivas ou de mérito, nas quais o mérito da lide é resolvido, prolatadas nos casos elencados no art. 269 do CPC. Neste grupo estão inseridas as sentenças homologatórias, apesar de não possuírem análise de mérito. Diante disso, pode-se afirmar que o CPC leva em consideração a finalidade do ato, e não o seu conteúdo, ou seja, se o objetivo do ato for extinguir o processo (naquele grau de jurisdição), tratar-se-á de sentença.

Pode-se afirmar que a sentença que é aguardada no momento da proposição da ação é representada pela efetivação da tutela jurisdicional, pois quando se propõe uma demanda, espera-se que seu mérito seja julgado: “A sentença que não alcança o mérito é um acidente, não desejado nem pelas partes, nem pelo Estado”.[47]

Contra a sentença, ante a sua total carga decisória, caberá Recurso ao órgão Superior daquela que a prolatou, sendo exercido desta forma o princípio constitucional da ampla defesa.

3. DAS NULIDADES: VÍCIOS ESSENCIAIS DO PROCESSO

Em nosso ordenamento jurídico, a inobservância de certos princípios e garantias constitucionais acarreta nos vícios essenciais que prejudicam o processo. Com o objetivo de inibir a existência desses atos processuais que atentam contra a segurança jurídica e à celeridade processual, o legislador, preocupado com as conseqüências negativas que possam resultar da má prestação jurisdicional; expressamente dispõe a pena da nulidade, cuja finalidade é a sanção criada em razão do descumprimento do modelo, prevista na lei processual (segundo o sistema da legalidade formal), resultando na ineficácia do ato praticado.

Ada Pelegrini Grinover, em seu magistério, demonstra as duas categorias existentes de atos irregulares criadas pelo legislador: a) sem sanção, para os quais o ordenamento jurídico não estabelece sanção; e b) com sanção, para os quais existe uma sanção, que é a de nulidade do ato. Completa o seu raciocínio expondo que "a contrariedade às normas constitucionais de relevância processual sempre acarreta a ineficácia do ato processual, seja por nulidade absoluta ou pela inexistência, vez que estas normas tem dimensão de garantia, que interessa à ordem pública e à boa condução do processo".

3.1 O Ato Processual

O ato processual configura atividades realizadas pelos sujeitos da relação processual constituída, permitindo o andamento do processo cuja finalidade resulta na obtenção da tutela jurisdicional (extinguindo, modificando ou criando os fatos jurídicos previstos na lei) de maneira segura, célere e adequada.

O ato produzido para que surta os efeitos no mundo jurídico precisa atingir três condições: existência, validade e eficácia. A eficácia do ato processual consiste em atingir a finalidade para o qual foi praticado e que no mundo jurídico produza os efeitos esperados. A condição de validade estará cumprida quando o ato praticado estiver em conformidade com a determinação legal, ou seja, será o que se denomina ato jurídico perfeito que por conseqüência, influenciará na permanência da eficácia ou não do ato. Destarte, a condição de existência para ser satisfeita precisa que as duas anteriores (eficácia e validade) já tenham sido observadas, para que seja reconhecida no mundo jurídico e gere suas conseqüências. 

3.2 Os Sistemas de Nulidades

O ato processual para ser praticado e reconhecido validamente no mundo jurídico precisa preencher as condições conforme exposto. Contudo, quando se pratica o ato sem observar as determinações legais, o ato pode sofrer restrições que fulminem a sua existência, eficácia ou validade. Muitos sistemas foram estruturados com o objetivo de se estabelecer o modo de aplicação da penalidade (nulidade), contudo somente o que foi proposto por João Monteiro se aproximou de uma solução a essa complicada disciplina acerca das conseqüências acerca da inobservância das formas legais.

Na França, denominado de sistema do absolutismo da lei, estabelecia-se que a inobservância do que estivesse prescrito na norma processual para a prática do ato, significaria o sacrifício do processo.

O sistema inglês da eqüidade, em contrapartida ao sistema francês, atribuía poderes absolutos ao juiz, que diante da inobservância formal, deveria declarar a nulidade do ato analisando se o vício apresentado prejudicaria o procedimento.

Outro sistema inglês foi proposto por Bentham, que presumia má-fé quando não houvesse a observância formal estabelecida na lei e, portanto, para que não houvesse a declaração da nulidade era necessário que a parte interessada no ato praticado demonstrasse a boa-fé para que o ato fosse validado.

O sistema de nulidades proposto pelo francês Romagnosi, baseava-se na distinção da forma do ato. Se esta fosse essencial (intrínseca) ao ato, sua inobservância tornaria o ato inexistente, pois considerava que neste caso a forma não poderia ser separada do ato. Contudo, se a forma for acidental (extrínseca) a declaração de nulidade, em razão da inobservância, dependerá de expressa cominação expressa na norma. 

Destarte, proposta em 1850 o sistema de nulidade que descomplicou a análise acerca da inobservância das formas e suas conseqüências, denominou-se de sistema da finalidade e do prejuízo. João Monteiro propunha a aplicação da sanção de nulidade quando houvesse expressa imposição legal ou quando houvesse constatação de prejuízo a relação jurídica, cuja eficácia e existência, dependem da observação formal.

O Código de Processo Civil pátrio adotou o sistema apresentado por João Monteiro, e impôs expressamente algumas hipóteses em que a nulidade (com natureza sancionatória) será declarada. Contudo o legislador deixou ao cargo do juiz a interpretação, avaliação e a decisão de manutenção ou de retirada da eficácia do ato praticado, nos casos em que a Lei não cominar esta sanção, devendo considerar nestes casos se o ato é capaz de atingir o escopo para o qual foi concebido, ainda que não observada a forma prescrita em Lei.

3.3 Princípios Norteadores do Sistema de Nulidades

De Plácido[48] ensina que os princípios “revelam o conjunto de regras ou preceitos que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando assim a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica”.

A declaração de nulidade do ato processual obedece às regras contidas na Lei ou impostas pelos princípios gerais, como os que a seguir serão comentados: liberdade das formas, causalidade, interesse de agir, economia processual, convalidação e, por fim, da finalidade, aproveitamento e prejuízo.

princípio da liberdade das formas expressa o entendimento de que para a produção do ato processual não existe a necessidade de cumprimento de determinada forma, a não ser que esta exigência esteja expressamente prevista em lei.[49] Quando não houver tal previsão, o ato praticado deverá observar aos requisitos mínimos e indispensáveis estipulados na lei, para que seja válido e atinja a finalidade inicial.  É o que expressa o art. 244, do CPC: “Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.”

No que tange ao princípio da causalidade determina-se que o ato processual que seja declarado nulo atinge todos os atos posteriormente praticados, que daquele sejam dependentes. Ensina Moacir Amaral Santos que “os atos são os meios ou expressões de atividades que se desenvolvem, formando uma unidade, tendentes a um fim, eles se conexionam uns aos outros, uns causando os outros”.[50]

princípio do interesse de agir estabelece que “se a parte deu causa à irregularidade, situação não poderá pleitear declaração da nulidade por faltar-lhe legitimidade”, pois por meio do interesse de agir as partes mostram a existência de irregularidades que viciam os atos que podem resultar em prejuízos. Moacir Amaral Santos completa que este princípio “é sensível na teoria das nulidades processuais, silenciando ou impugnando vícios formais conforme seu interesse”.[51]

Destarte, o princípio da economia processual, fixa sua base no tripé formado pelos princípios da finalidade, aproveitamento, renovação e prejuízo, que objetivam proteger os interesses públicos ligados à prestação jurisdicional e procuram, sempre que possível, evitar que o processo seja fulminado em razão de irregularidades (passíveis de serem sanadas), excetuando-se apenas quando o próprio objetivo em salvá-lo se confronta com o interesse no qual se quer proteger. Pretende-se, também, melhor administração da prestação jurisdicional, de forma que o processo atinja a sua finalidade, “alcance o máximo de resultado, com o mínimo emprego de atividades processuais”, ensina Moacir Amaral Santos, que afirma: “não será de sacrificar o processo por um vício, de forma que sempre este (ato) possa ser suprido, a forma corrigida ou o ato repetido”.[52]

Assim, o princípio da finalidade objetiva que ainda que não observadas as formalidades legais para a pratica do ato, se este atingir o objetivo a que se destina o ato será considerado válido, desde que a “forma utilizada contenha as condições necessárias ao ato, para que este satisfaça à sua finalidade”.[53] O princípio do aproveitamento e renovação estabelece que não seja declarada a nulidade do ato processual a irregularidade puder ser sanada ou o ato puder ser aproveitado em parte. E, por fim, o princípio do prejuízo dispõe que a declaração de nulidade apenas será declarada se tal ato viciado acarretar prejuízo à parte que a argüir, pois, ensina Candido Rangel Dinamarco ser um absurdo processual anular qualquer ato ou provocar retrocesso no procedimento em razão de irregularidade “quando a pessoa a ser assistida (ajudada) obteve do processo toda a tutela jurisdicional que poderia esperar”.[54]

3.4 Graduação das Conseqüências

O ato processual “é a conduta dos sujeitos no processo que tenha por efeito a criação, modificação de situações jurídicas processuais”, ensina Ada Pelegrini Grinover. Assim, para que esses atos existam, sejam válidos e eficazes, é necessário que estejam em conformidade com a disposição legal, quando esta prescrever determinada forma. Da inobservância resulta o surgimento de vícios que violam o sistema da legalidade das formas. Assim, poder-se-á graduar a gravidade desses vícios processuais em nulidades absolutas ou relativas.

Ainda acerca das nulidades, Candido Rangel Dinamarco ensina que “a ligação teleológica do processo como um todo aos resultados que visa a produzir e autoriza incluir no campo das imperfeições dos atos a sua inaptidão a gerar os efeitos pretendidos”.[55]

O ato viciado ou irregular existe juridicamente. Contudo a sua validade pode ser cassada por uma nova decisão do Poder Judiciário, de modo que sua eficácia fique comprometida, e os efeitos normais subtraídos, quando existe o reconhecimento da nulidade e sua declaração.

A sanção de nulidade pode ser imposta seguindo três possíveis sistemas e varia de acordo com cada ordenamento jurídico, ensina Grinover, Araújo Cintra e Dinamarco[56]:

a) todo e qualquer defeito do ato jurídico leva à sua nulidade;

b) nulo só será o ato se a lei assim expressamente o declarar;

c) um sistema misto, distinguindo-se as irregularidades conforme a sua gravidade.

"O sistema de nulidades do direito processual civil brasileiro é o sistema ‘intermediário, ou seja, encaixa-se na categoria daqueles sistemas em que se confere razoável ‘liberdade’ ao juiz para tratar das hipóteses concretas. É essa, de fato, a tendência do processo civil moderno[57]” e desse modo o tratamento dado aos vícios processuais foi condicionado à uma graduação de intensidade.

Quando as partes infringem exigências formais, os atos não produzem efeito desde logo, mas quando convalidados, ou seja, reconhecida a sua validade e eficácia, pela ausência de argüição de nulidade. Contudo, analisando os atos irregulares do juízo, estes apenas terão sua eficácia subtraída quando houver a declaração de reconhecimento realizado por meio de outro ato judicial.

3.4.1 Nulidade Absoluta

A nulidade é classificada como absoluta quando não se observa as regras formais prescritas na norma jurídico-processual, cujo interesse visa à proteção da ordem pública no processo.

Ensina Candido Rangel Dinamarco que a nulidade absoluta deve ser reconhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição ordinário, ainda que não haja provocação da parte interessada, vez que, os interesses envolvidos são de ordem pública, ou seja, tem o escopo de preservar o justo, seguro e correto funcionamento dos órgãos do Poder Judiciário.

Na inobservância dos preceitos normativos, o juiz deve reconhecer a irregularidade, declarando nulo o ato ou o procedimento em que esteja envolvido. Inclusive, quando o pedido de reconhecimento de vício dessa natureza de nulidade absoluta for argüida pela parte, e sua pretensão não seja acolhida, esta tem o direito a recorrer, motivada pela defesa dos seus interesses, que podem afetar sua situação processual.

Diante da existência de nulidade absoluta no processo, não existe a necessidade de se constatar o prejuízo, este é presumido. Assim, contrariar as normas processo-constitucionais acarreta sempre a ineficácia do ato. Diferentemente da nulidade relativa, que necessita da demonstração do prejuízo para o seu reconhecimento e declaração de ineficácia, ou seja, é necessário que a inobservância da determinação legal culminasse em prejuízo às partes.

Como se expôs as nulidades absolutas podem ser declaradas em qualquer tempo e grau e jurisdição, contudo o mestre Candido Rangel Dinamarco consigna a existência de situações nas quais esta regra não prevalece. São elas:

i) exigência de pré-questionamento para conhecimento das nulidades em sede de recurso extraordinário ou especial, nesta hipótese se requer que estas questões já tenham sido argüidas anteriormente ao acórdão recorrido e suas razões expressamente rejeitadas. Assim, não havendo oposição a pontos omissos, contraditórios ou obscuros por meio dos Embargos Declaratórios não poderão ser decretados de ofício pelos Tribunais Superiores. Mister ressalvar a importância do disposto no art. 245 do CPC: a alegação de nulidade deve ser feita na primeira oportunidade de manifestação da parte nos autos em qualquer grau de jurisdição ordinário!

ii) a hipótese na qual não se aplica a declaração em estudo é a publicação da sentença. Sua pertinência justifica-se em razão da extinção da competência jurisdicional para inovação do ato, excetuando-se os casos previstos no art. 463, incisos I e II do CPC[58]; e

iii) o trânsito em julgado, vez que este certificado nos autos a torna a decisão imutável e indiscutível, em razão de não estar mais sujeita a reapreciação por recurso ordinário ou extraordinário (formação de coisa julgada material – art. 467, do CPC), em razão da preclusão do direito a impugnação em momento processual oportuno. Desse modo, a falta de impugnação contra as alegações existentes nos autos será interpretada como desistência ao direito de se opor ao acolhimento ou à rejeição do pedido (art. 474, do CPC).

 3.4.2 Nulidade Relativa

A nulidade do ato viciado quando reconhecida como relativa, trata-se da espécie na qual se objetiva é resguardar os interesses das partes por meio de prestação jurisdicional que seja efetiva, segura e segundo dispõe os preceitos constitucionais.

A iniciativa para argüir a nulidade relativa é exclusivamente da parte prejudicada ou na iminência de sê-lo, ou seja, o juiz não poderá reconhecer e decretá-la de ofício.

A parte deverá oportuna e adequadamente alegar a irregularidade existente no processo, na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos, sob pena de preclusão, expondo a infração aos ditames legais, o não alcance da finalidade para o qual o ato foi praticado e, por fim, o prejuízo causado aos seus interesses no processo.  Esta espécie de nulidade nunca estará cominada em lei como a espécie absoluta. Como se expôs anteriormente, o sistema processual vigente é adepto do princípio da liberdade das formas, excetuando-se as situações em que expressamente seja exigida a prática do ato observando determinados requisitos para a sua validade e eficácia.

Para que seja conhecida e declarada a nulidade é necessário que a parte satisfaça algumas exigências legais. Estas, não cumpridas, acarretam ao requerente o não reconhecimento do seu pedido. Cabe ressaltar que a nulidade relativa, diferentemente da absoluta, não é presumida e, portanto, não pode simplesmente ser argüida, precisa também ser demonstrado o prejuízo iminente aos interesses no processo.

As exigências legais às quais o requerente deve atentamente observar para conseguir o reconhecimento e a declaração da nulidade relativa são 03 (três):

A primeira exigência é a parte ter legitimidade para argüir a nulidade, isso significa que o requerente deve ser inocente para formular o pedido de reconhecimento da nulidade, pois a decretação da nulidade não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa (art. 243, do CPC). Com essa regra o legislador pretende evitar que a parte que praticou o ato irregular tire proveito da sua própria torpeza.

O interesse processual da anulação é a segunda exigência. Objetiva o legislador que o requerente demonstre que será beneficiado no processo com o reconhecimento da nulidade. Não demonstrado o autêntico interesse, por conseguinte, não será conhecido o pedido.

A última exigência é a demonstração de boa-fé, ou seja, que alegue a nulidade na primeira oportunidade que tenha para se manifestar nos autos do processo. O momento é único e oportuno. Se a parte não aproveitar este momento, estará sujeita aos efeitos da preclusão, ou seja, perderá a faculdade de impugnar a nulidade. A lei processual excepciona essa regra quando a parte provar justo impedimento.

Candido Rangel Dinamarco em seu magistério expõe que “a caracterização de cada uma delas resulta de uma dupla operação, em que se leva o ato concretamente realizado em confronto com o modelo definido em lei, para depois verificar se o eventual defeito foi capaz de inabilitá-lo a produzir o efeito desejado”.[59]

Do exposto, averigua-se que o ato, quando a norma não cominar a sanção de nulidade, terá decretada a nulidade quando: (i) desobedecer aos requisitos previstos na lei e ainda (ii) não atingir a finalidade para o qual foi produzido.

3.5 O Sistema de Nulidades do Código de Processo Civil Brasileiro

Para melhor compreensão acerca do sistema de nulidades, é peculiar distinguir o trato desta questão no âmbito material, disposto no Código Civil e no âmbito processual, estabelecido no Código de Processo Civil. No direito civil as classificações para os atos viciados, que podem invalidar o negócio jurídico, estão dispostos em dois grupos, quais sejam: i) atos nulos e ii) atos anuláveis. 

Os atos nulos acarretam a declaração de nulidade absoluta. Esta pode ser argüida pelas partes, pelo Ministério Público ou pelo próprio juiz “de ofício”. Quando declarada judicialmente. Sua ocorrência fundamenta-se na ausência dos elementos constitutivos essenciais para sua validade. Por conseqüências imediatas resultam: a inexistência do ato e a ineficácia dos seus efeitos perante o mundo jurídico e logicamente a impossibilidade ratificação do ato, por se tratar de vício insanável.

Todavia, o ato anulável significa que o ato pode vir a ser anulado, ou seja, o ato ou o negócio jurídico é válido e produz regularmente os seus efeitos até o momento em que a parte interessada requeira judicialmente a anulação do ato, no prazo legal estipulado, demonstrando que o ato está viciado, pois fora praticado com ofensa às formalidades legais. Assim, o ato anulável se configura como ato válido, capaz de produzir efetivamente os efeitos para o qual foi concebido até que decreto judicial reconheça o vicio argüido pelo interessado. Na ausência de impugnação por parte do interessado, o ato será considerado juridicamente ratificado (tacitamente). A conseqüência que resulta da pronuncia de anulação do ato é o retorno ao status quo ante, ou seja, as partes voltam ao estado em que se encontravam antes da prática do ato ou da realização do negócio jurídico e, na impossibilidade deste retorno, haverá o pagamento de equivalente indenização.

Destarte, depois de apertada síntese acerca do sistema de nulidades vigente no direito material, previsto no Código Civil, passemos a análise do sistema de nulidades vigente no Código de Processo Civil.

3.5.1 Ato Processual: Forma ≠ Essência

“Art. 243 - Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa”.

O art. 243 transcrito do CPC estabelece que a nulidade apenas seja decretada quando houver estabelecimento expresso na norma processual de que a observância da forma é indispensável para que o ato praticado tenha sua eficácia e validade reconhecidos, ou seja, “a solenidade será irrenunciável”[60]. Este artigo deve ser analisado concomitantemente com o disposto no art. 154, do CPC, pois este prevê que a pratica de atos processuais não dependem de forma determinada para serem produzidos somente quando a lei estipulá-la, pois o importante para o processo não é o modo como se atingiu a finalidade do ato, mas “que o conhecimento que determinado ato exterioriza, chegue, perfeito, ao processo”.[61]

 Ressalva muito importante feita pelo legislador neste artigo esta no fato de que a parte que produziu a nulidade, não poderá argüi-la posteriormente de modo a tirar proveito da sua improbidade, evitando-se prejuízos ao perfeito andamento do processo, por meio da má-fé processual evidente.[62]

3.5.2 Preterição da Forma

“Art. 244 - Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”.

Analisando atentamente este artigo é possível se verificar que o seu princípio se equivale ao previsto no retro comentado art. 154, pois novamente demonstra a inteligência do princípio da liberdade das formas, que estabelece que não importe o meio utilizado para a prática do ato, mas que a sua finalidade seja atingida. O que importa é a finalidade e não o ato em si mesmo.

Quando a lei declara que determinada forma é essencial ao ato e comina a sanção de nulidade diante de sua inobservância, então o ato, neste caso, é contaminado pela nulidade denominada insanável, na impossibilidade de repetir o ato ou suprimir a falta. Contudo, se houver previsão formal para a produção do ato, mas a estipulação da pena de nulidade do ato não estiver cominada, esta apenas será aplicada se o ato preterir a forma além de não atingir o seu objetivo.

Destarte, nunca é demais ressaltar que a “nulidade nunca poderá ser alegada pela parte que a tenha dado causa, nem por aquela que a tenha tacitamente renunciado”.[63]

 

3.5.3 Argüição de Nulidade e Preclusão

“Art. 245 - A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Parágrafo único - Não se aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão, provando a parte legítimo impedimento”.

No sistema do Código de Processo Civil vigente no Brasil dentre os requisitos primordiais que devem ser cumpridos pela parte que tem interesse no reconhecimento e na declaração da nulidade argüida, está a demonstração de boa-fé processual, ou seja, que a parte deve censurar a existência de irregularidade processual na primeira oportunidade em lhe for dado para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão do direito de praticar o ato correspondente e conjuntamente provar ter sofrido ou estar na iminência de sofrer prejuízos frente ao ato argüido.

 Excepciona essa regra do art. 245, do CPC em duas situações, quais sejam: (i) a prova irrefutável e legítima de impedimento de argüição no momento oportuno a falar nos autos; e (ii) quando o reconhecimento da nulidade depender da ação do juiz, decretando a nulidade absoluta, que por tratar de questões de interesse público não são atingidos pelos efeitos preclusivos previstos em Lei.

 Destarte, em se tratando de irregularidade, que não comprometa a validade da prestação jurisdicional e nem da relação jurídica constituída, que para o reconhecimento da nulidade dependa exclusivamente da argüição do interessado e, este não houver tomado nenhuma providência para combater a existência e validade do ato viciado, este se convalida, no podendo mais argüir tal nulidade para nenhum efeito.  

 3.5.4 A Declaração de Nulidade e a Ineficácia dos Atos Processuais Subseqüentes

“Art. 248 - Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes”.

Neste artigo nos apoiaremos no magistério do Doutor Sergio Sahione Fadel na qual ensina que a decretação parcial ou total dos atos processuais viciados depende da simples divisão dos atos em autônomos e interdependentes. Significa, portanto, que na primeira hipótese os atos processuais não estão “lincados” a nenhum outro anterior a ele e dele nenhum outro depende.  Já os atos incluídos na segunda hipótese são aqueles que estão ligados pelo nexo de causalidade a outros atos anteriores a ele ou, mesmo, posteriores.

 Assim, quando a análise do vício do ato processual se depara com a sanção de nulidade absoluta, surtem as conseqüências, advindas da declaração judicial que reconhece a irregularidade existente, invalida o ato e suspende de imediato os seus efeitos, em razão da gravidade do defeito apresentado, evitando, que exista um ato válido sobre o vício. Essa declaração opera portanto o efeito ex tunc que se refere “à qualidade do ato que tem o efeito retroativo a situação jurídica criada anteriormente[64]”, contaminando a validade do já processado. 

O sistema processual vigente evoca os princípios da economia processual e da aproveitabilidade dos atos praticados, evitando-se que se estendam os efeitos do ato reconhecidamente nulo a outras partes do ato se não houver dependência entre elas. Trata-se, portanto, de nulidade parcial.

 Destarte, importante observação feita por Luisella  MORTARA[65] é a de “que a nulidade do ato posterior pode repercutir, de modo indireto sobre os atos processuais anteriores”. E ainda exemplifica a hipótese de ocorrência: “declarada a nulidade de um ato, não mais possa ele ser repetido em conseqüência de uma caducidade ou preclusão. Nesse caso, os atos anteriores se teriam tornado inúteis, por não terem atingido o fim colimado”.

 3.5.5 Atos Atingidos pela Declaração da Nulidade

“Art. 249 - O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos ou retificados.

§ 1º - O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.

§ 2º - Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”.

 

O juiz, por meio da decisão declaratória de nulidade, reconhece a irregularidade do ato, pronuncia expressamente os atos que são atingidos, em razão de possível vínculo de interdependência entre os atos praticados, e, por fim, informa se o ato deverá ser repetido ou retificado. Contudo, como já foi dito, a parte deve demonstrar o dano a que o ato argüido submeteu os seus interesses, não reconhecendo a nulidade suscitada se não houver efetivo prejuízo. 

O § 2.º do artigo em comento evidencia duas possibilidades de atuação jurisdicional diante da declaração de nulidade. A primeira hipótese é declarar a nulidade em benefício da parte interessada. Contudo, se o magistrado estiver convicto de que ao decidir o mérito da causa, esta decisão será em benefício da parte suscitante, nesta hipótese poderá superar a questão da nulidade. Todavia, se a decisão de mérito pender para a parte contrária, deverá nesse momento o juiz declarar a nulidade do ato viciado e daqueles dependentes deste, cujo aproveitamento não possa ser efetivado.   

 3.5.6 Erro de Forma

“Art. 250 - O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.

Parágrafo único - Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa”.

 

A inobservância da forma ou a sua aplicação de forma distinta do previsto na lei é o objeto de comento deste artigo. Em diversos pontos deste capítulo se demonstrou que a nulidade quando cominada na norma e verificada no caso concreto, corrompe a regularidade do processo. Trata-se de nulidade passível de ser regularizada, seja por meio da repetição do ato, seja pela prática de atos complementares àqueles atos que foram aproveitados. Importante ressaltar que o ato aproveitável é aquele que não prejudica as partes no processo e atinge a finalidade da sua prática; caso contrário, o ato deverá ser repetido pela forma adequada para que haja o regular e efetivo processamento da ação.

 3.6 Nulidades Previstas em Lei

No estatuto processual pátrio, não existe um rol taxativo e enrijecido acerca das nulidades processuais, são raras tais as cominações. Assim, o sistema do CPC, limita-se a especificar poucas hipóteses em que o ato terá sua nulidade decretada, e deixa as demais situações ao cargo do intérprete da norma processual, a verificação da capacidade do ato atingir a sua finalidade, ainda que concebido de modo diverso do estabelecido em lei. Passemos a análise de algumas nulidades previstas em lei.

3.6.1 Intervenção do Ministério Público

CPC, Art. 246 - É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

 

A norma processual estabeleceu expressamente algumas hipóteses em que o representante ministerial tem competência para intervir (art. 82, do CPC). A inobservância deste dispositivo acarreta a cominada pena de nulidade, absoluta, em que o magistrado deve reconhecê-la de ofício, tornando todos os atos praticados nulos desde o momento em que o Ministério Público deveria ter sido intimado pessoalmente a manifestar-se nos autos, como estabelece o § 2.º do art. 236, do CPC. Mister ressalvar que é o que dispõe também o art. 84, do CPC, ao estabelecer: “quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação, sob pena de nulidade”. Como se trata de nulidade cominada na lei, não há possibilidade de aplicar o princípio da convalidação do ato, mesmo que demonstrada a inexistência de prejuízo.

3.6.2 Nulidade das Citações e Intimações

CPC, Art. 247 - As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais.

 

A citação é o ato processual por meio do qual o juízo dá ciência da existência de ação interposta contra a pessoa do citando, chamando-o para figurar como parte no processo. A citação é ato indispensável para a validade do processo e conseqüentemente para a perfeita formação da relação jurídica processual. Todavia, qualquer irregularidade neste ato, acarreta a aplicação imediata da pena de nulidade, que fulmina o processo desde o seu início. A citação é requisito que cabe ao autor providenciar. Contudo, o art. 154, do CPC expressa a inteligência do princípio da instrumentalidade das formas, ou seja, preceitua que “os termos e atos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”. Assim, a irregularidade existente quanto à citação pode ser suprida pelo demandado em duas hipóteses, quais sejam:

(i) falta de nulidade: esta é a previsão do art. 214, § 1.º do CPC, que estabelece que se o réu comparece espontaneamente em juízo e dá-se por ciente da ação proposta, torna-se parte e tem a faculdade de apresentar impugnação ao pedido do demandante; ou,

(ii) nulidade de citação: previsão expressa no art. 214, § 2.º do CPC, na qual o réu comparece em juízo para alegar a nulidade da citação. Se a nulidade argüida for acolhida, o réu será intimado desta decisão na pessoa de seu advogado, considerando-se realizada a citação nesta data e neste momento será iniciado o prazo para apresentação de sua defesa.

A intimação estabelece o art. 234, do CPC “é ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que fale ou deixe de fazer alguma coisa”. No que se refere à intimações, existente a nulidade, esta, distintamente da citação, não fulmina o processo, o juiz determinará a repetição dos atos subseqüentes se restar demonstrada a existência de prejuízo advinda da inobservância da norma legal.

Destarte, esclarece Sergio Sahione Fadel[66] que “se o interessado não argúi a nulidade de sua citação ou intimação e comparece aos autos, supre aquele vício e convalece o ato irregular”, assim como, também “se não argúi na primeira vez que haja de falar nos autos”.

3.6.3 Fundamentação das Decisões Judiciais

CF, Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

Omissis

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e, fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (grifos nossos)

 

O artigo 165, do CPC, estabelece que a sentença e acórdãos proferidos deverão cumprir os requisitos essenciais do art. 458 do CPC, que determina que toda decisão conterá (i) o relatório, que em apertada síntese registrará as principais ocorrências existentes no processo;  (ii) o fundamentos, pelos quais o magistrado analisa as questões fáticas e jurídicas, e por fim, (iii) o dispositivo, parte em que o juiz pronuncia a resolução do litígio; portanto, trata-se de requisitos essenciais ao ato processual, que devem ser cumpridos simultaneamente.

A inobservância das regras essenciais ao proferir as decisões judiciais acarreta a pena de nulidade absoluta, fulminando a decisão, em razão da infração ao interesse do Estado, em proteger a ordem pública no processo.

Oportuno o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, acerca das conseqüências da ausência dos requisitos fundamentais das decisões judiciais: “A sentença, para ser formalmente válida, deve conter o relatório, a fundamentação e o dispositivo, nos termos do art. 458 do CPC. Ausente um dos requisitos essenciais e deficientes dos demais, a nulidade é evidente e deve ser decretada, inclusive, de ofício. Sentença desconstituída”.{C}[67]{C}

3.6.4 Incompetência Absoluta

CPC, Art. 113 - A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.

omissis

§  - Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.

 

A incompetência é ausência de capacidade legal para que o juiz ou o tribunal possa pronunciar-se acerca do mérito do litígio posto sob sua apreciação. Diz-se que a incompetência é absoluta, quando não houver possibilidade de modificar a competência por acordo firmado manifestamente pelas partes. O juiz incompetente deve declarar ex officio quando não tiver competência para julgar a ação. Se assim o magistrado não proceder, cabe ao réu declarar a incompetência do juízo em sede de contestação. Reconhecida e declarada a incompetência, todos os atos decisórios serão atingidos pelos efeitos da sanção de nulidade. Quanto aos outros atos praticados, cuja natureza não seja decisória, estas serão ratificadas após o juiz competente ouvir as partes, antes de proferir sua decisão.

3.6.5 Ônus da Prova

CPC, Art. 333 - O ônus da prova incumbe:

omissis

Parágrafo único - É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

 

O ônus da prova está relacionado diretamente com a atividade processual das partes ao requererem a tutela jurisdicional e a justa aplicação da lei. É por meio do empenho que a parte dedica para alcançar o resultado esperado, que, “a ela toca o encargo de produzir as provas, destinadas a formar a convicção do juiz na prestação jurisdicional”,[68] e isso ocorre quando a parte consegue persuadir o juiz por meio de razões, argumentos e fatos a reconhecer a existência das circunstâncias que constitui o seu direito.

No sistema probatório (pertencente ao direito material) ensina Sergio Sahione Fadel que existem dois grupos de fatos probantes, quais sejam: (i) o que acompanha a alegação feita pela parte, que costuma ser elemento suficientemente hábil e (ii) aquele fato que é considerado provado de modo presumido, uma vez que não houve impugnação pela parte contrária.

O art. 333 do CPC dispõe a quem cabe a produção da prova. Contudo, estabelece em seu parágrafo único a pena de nulidade quando há alteração do dever legal da prova recair em direito indisponível da parte ou quando a inversão ônus probante acarrete excessiva dificuldade para o exercício do direito, isso porque a essa faculdade atribui-se a natureza de condição para que seu seus interesses sejam reconhecidos e protegidos nos moldes do requerido.     

3.6.6 Falta de Assentimento dos Cônjuges

CPC, Art. 11 - A autorização do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cônjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossível dá-la.

Parágrafo único - A falta, não suprida pelo juiz, da autorização ou da outorga, quando necessária, invalida o processo.

 

O Código de Processo Civil estabelece no art. 10, que há necessidade de consentimento de ambos os cônjuges (autorização marital ou outorga uxória) para a propositura de ação que verse sobre direitos reais imobiliários. Trata-se de requisito essencial para que todos os atos do processo sejam válidos, ou seja, “concordância para regularização da capacidade e da legitimidade ad processum do cônjuge autor”.[69]

Devido à prescrição legal de determinada forma para a pratica de alguns atos pelos cônjuges, a inobservância ao requerido pela lei acarreta ao processo a sua invalidação, em razão da ausência do consentimento dos cônjuges nas hipóteses (art. 11, parágrafo único do CPC). A sanção de nulidade aqui prevista não está vinculada ao direito material, mas ao direito formal, posto que o autor da ação seja titular de direitos (tem legitimidade para a propositura da ação), contudo não preenche o pressuposto processual da legitimatio ad causam, por ausência da capacidade para estar em juízo. Trata-se de nulidade relativa, cuja irregularidade pode ser suprida pelo magistrado, devendo-se analisar o interesse do casal e dos respectivos filhos na ação proposta.

3.6.7 Incapacidade Processual e Irregularidade da Representação

CPC, Art. 13 - Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:

I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;

Omissis

 

O estatuto processual estabelece que toda pessoa com capacidade jurídica e processual, pode estar em juízo para defender direito de que seja titular. Contudo, para a sua representação em juízo, a prática dos atos deve ser realizada por procurador, pessoa habilitada que detém a capacidade postulatória. Esta capacidade é atribuída ao advogado por seu cliente, no momento em que este outorga o instrumento competente de representação jurisdicional, a procuração.

Diante de incapacidade, seja absoluta ou relativa, a legitimatio ad causam se transfere ao curador ou ao tutor, que o representará nos atos processuais em defesa dos interesses do representando.

O magistrado, antes de despachar a petição inicial, deve verificar a representação e a capacidade processual das partes. Na existência de vício, que se inclua nas hipóteses retro mencionadas, procederá a suspensão do processo por prazo não superior a 15 (quinze) dias, excetuando-se os casos em que a Lei estabelecer prazo superior, para que as partes regularizem a situação. No art. 13, inciso I do CPC, está cominada a pena de nulidade do processo, decorrente da inércia da parte autora, frente ao transcurso do prazo determinado para proceder ao saneamento da irregularidade apontada.

3.6.8 Publicação da Pauta de Julgamento

CPC, Art. 552 - Os autos serão, em seguida, apresentados ao presidente, que designará dia para julgamento, mandando publicar a pauta no órgão oficial.

§ 1.º - Entre a data da publicação da pauta e a sessão de julgamento mediará, pelo menos, o espaço de 48 (quarenta e oito) horas.

omissis

 

A sanção de nulidade prevista no artigo mencionado, cujo entendimento está pacificado pela súmula 117[70] do Supremo Tribunal Justiça (STJ), garante a aplicação do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, vez que determina que o procurador constituído seja intimado da data do julgamento do recurso ora interposto, para que no período mínimo de 48 (quarenta e oito) horas, possa preparar a argumentação adequada a ser exposta em sustentação oral cuja finalidade é o esclarecimento de suas alegações recursais, bem como dos pontos controversos ainda existentes, visando alcançar a modificação ou revogação pretendida.  

Neste artigo aplica-se a regra disposta no CPC, no art. 184, caput: “computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento”; e no § 2.º do CPC: “os prazos somente começam a correr a partir do primeiro dia útil após a intimação”. Assim, explica Sergio Sahione Fadel, “se a publicação saiu numa sexta-feira e a sessão é segunda-feira, não terá decorrido o interstício e o julgamento, se tiver lugar, será nulo, salvo se as partes comparecerem ou, não comparecendo, deixarem de argüir a nulidade”.[71]

 3.7 Efeitos da Decretação da Nulidade

O ato quando declarado nulo não recupera a eficácia sanando por meio de notificações.[72] Contudo, em alguns casos há a possibilidade de ‘salvar’ o procedimento, realizando o ato que tenha sido omitido, repetir o ato viciado na forma legal, de modo que se cancele a nocividade decorrente das irregularidades, permitindo que o procedimento prossiga regularmente.

Assim, Candido Rangel Dinamarco enumera os efeitos decorrentes da declaração de nulidade do ato processual, quais sejam, convalescer, sanear, convalidar, repetir e suprimir.

convalescimento trata-se da confirmação de ato que foi atingido pelos efeitos da preclusão superveniente, ou seja, se valida o ato jurídico a que faltava algum requisito, em razão da ocorrência de nova lei que tenha abolido a sua exigência.

convalidação do ato é a correção de vício de ato jurídico objetivando a produção do efeito pretendido; torna o ato válido, sanando a ausência de requisito essencial e restabelecendo a eficácia jurídica.

saneamento consiste em providências cujo escopo objetiva eliminar as irregularidades ou vícios em um processo, redimindo-o da ineficácia. O ato recupera a sua validade e eficácia diante da repetição ou a realização de ato omisso, deixando de produzir os efeitos nocivos nos atos subseqüentes e dele dependentes.

repetição decorre do pronunciamento jurisdicional da nulidade, na qual o juiz declara os atos atingidos e ordena que as partes providenciem o necessário para que se repitam os atos ou os retifique. Ressalte-se que diante de falta que não prejudique a parte ou na possibilidade de decidir a demanda em favor da parte a quem aproveite a declaração de nulidade, não ocorrerá a repetição do ato. 

Destarte, a supressão objetiva corrigir falta de ato processual anterior, completando-o para que aquele cumpra as exigências formais e, assim, torne-se válido ato antes relativamente nulo.

 4. DO SANEAMENTO PROCESSUAL

Na atividade jurisdicional o Estado atribui ao Juiz a competência para administrar a justiça, dirigir o processo, zelar pela rápida solução do litígio e prevenir e/ou reprimir atos contrários à dignidade da justiça, além de garantir a igualdade de tratamento às partes. Para o adequado desempenho das suas atribuições o Juiz deve atentar-se ao trinômio: pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa, como demonstrou o Prof. Alfredo Buzaid,[73] citando Machado Guimarães em seu magistério de fundamental importância.

Analisando os pressupostos processuais, o juiz examina a constituição da relação processual e o seu desenvolvimento regular. Estes “são os requisitos que devem ser preenchidos, em cada caso concreto, para que o processo constitua e desenvolva regular e validamente”.[74]

Após essa primeira análise, passa-se a verificação do preenchimento das condições da ação. O direito de ação resulta da instauração do processo e desse ponto em diante se submete às regras processuais de forma a ser permitida a admissibilidade regular pelo Poder Judiciário. Essas condições devem se apresentar sempre e ao mesmo tempo para que se constitua o instrumento processual capaz de prestar a  tutela jurisdicional pretendida. Ausente quaisquer dessas condições, o juiz decreta a carência da ação[75] e extingue o processo sem apreciar o mérito.

Em relação ao mérito da causa, é importante ressaltar que não há que se confundir com as condições da ação. Este, é a substância do pedido, diz respeito ao conteúdo e razão de ser da inicial, que adentrado e examinado pelo magistrado competente, julgará procedente ou não o pedido.

4.1 Direito Comparado

Na busca pela simplificação dos atos processuais, efetividade da tutela jurisprudencial, economia processual e evitar o dispêndio temporal e procedimental, além da eternização das demandas, países europeus (Itália, Portugal, Alemanha, Reino Unido - Inglaterra e Escócia -, Áustria) e americanos (Brasil e Estado Unidos) procuraram por meio do Despacho Saneador ou da Audiência Preliminar desenvolver a prática processual justa, segura, legal e econômica. Como será possível observar o breve relato da evolução desses institutos, trata-se de duas distintas soluções com finalidades bastante semelhantes.

 4.1.1 Itália: Prima Udienza

O instituto do despacho saneador fixou à figura dos preparatoria iudici[76] (representantes da época medieval), que se destinavam a resolver questões processuais e exceções dilatórias,[77] antes da contestação, sem abordar a questão principal.

Os especialistas jurídicos da época tiveram a importante percepção da necessidade de se extinguir, gradualmente, as questões prévias antes da sentença. Contudo, a aplicação desse instituto não passou de meros experimentos.

4.1.2 Portugal: Despacho Expurgador ou Saneador

Portugal, foi o pioneiro, com a promulgação do Decreto n.º 03, de 29 de maio de 1907, no qual se verificava, em seu art. 9.º, a criação do que foi conhecido por despacho regulador do processo, que inicialmente só conhecia e procurava sanar as nulidades.

O art. 24 do Decreto n.º 12.353, de 22 de setembro de 1926, descreve Alfredo Buzaid, passou a determinar “que, findos os articulados, o juiz proferisse despacho para conhecer de qualquer nulidades, da legitimidade das partes e sua representação e de outras questões que pudessem obstar à apreciação do mérito da causa”.[78] Assim, verifica-se uma expansão quanto às funções atribuídas a esse instituto, com uma importância tão grandiosa e ainda ignorado na sua grandeza e porque não dizer, em sua eficácia. Com esse decreto passou-se a “obrigar o juiz a proferir verdadeira sentença de forma e deixar para a sentença final apenas as questões de fundo, isto é, as questões relativas ao mérito da causa”.{C}[79]{C} O  ensinamento de Alberto Reis, trazido por Alfredo Buzaid, acerca da vigência do art. 24, principalmente no que tange a sua aplicação à economia processual e à eliminação de irregularidades para o regular andamento do feito:

“O art. 24 do Decreto propôs evitar semelhante enormidade. Antes de se entrar no período de produção de provas, isto é, antes de se iniciar a fase do processo, que obriga maiores despesas e incômodos, impõe-se ao juiz o dever de se pronunciar sôbre as questões que podem prejudicar o conhecimento do objeto da causa[80].

Com a aprovação do Decreto 18.552, de 03 de julho de 1930, o art. 10 acrescentou à legislação processual mais uma atribuição ao despacho saneador: “conhecer de todas as outras questões para cuja decisão o processo forneça os elementos necessários”.

Após dois anos da inserção dessa última atribuição, o Decreto 21.287, de 26 de maio de 1932, unificou no art. 102, as quatro já destacadas funções do saneador. A criação e as vantagens da inclusão do Despacho após a fase postulatória foi justificada por Galeno Lacerda:

“O legislador outorgou ao magistrado poderes para conhecer quaisquer nulidades insupríveis e as supríveis apontadas pela partes, só anulando o processo ou corrigindo a falha quando a irregularidade fosse elemento preponderante na decisão do litígio”.

 

Ainda no intuito de demonstrar a evolução do instituto em questão, Alfredo Buzaid expõe a importância da introdução do art. 510 ao Código de Processo Civil Português, com redação do Decreto-lei n.º 44.129/1961:

“O legislador português atinge aí o ponto culminante, imprimindo ao instituto um cunho de originalidade, cuja importância não foi ainda devidamente enaltecida. Mantém a separação entre  questões prévias e questão de mérito, determinando que o juiz decida as primeiras no despacho saneador, salvo se o estado do processo lho impossibilitar de modo absoluto; e que decida a segunda por antecipação, quando a questão de mérito for só de direito e o juiz puder conhecê-la com perfeita segurança, ou sendo de direito e de fato, ou só de fato, se o processo contiver todos os elementos para um julgamento consciencioso” [81].

Galeno Lacerda ainda completa:

“Essa nova feição surgiu exatamente em razão do desenvolvimento paulatino da história processual, incentivada pelas decisões de primeiro e segundo graus que encontravam no despacho saneador a maneira de se chegar à análise do mérito com maior segurança e rapidez”.[82]

Como pode se observar o legislador português determina que o juiz, antes da fase instrutória, averigúe os pressupostos processuais, condições da ação bem como todos os elementos para um julgamento eficaz e seguro, como demonstra a redação vigente do art. 510 que se refere expressamente ao Despacho Saneador:

Artigo 510.º - Despacho saneador:

1. Findos os articulados, se não houver que proceder à convocação da audiência preliminar, o juiz profere, no prazo de vinte dias, despacho saneador destinado a:

a) Conhecer das excepções dilatórias e nulidades processuais que hajam sido suscitadas pelas partes, ou que, face aos elementos constantes dos autos, deva apreciar oficiosamente;

b) Conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma excepção peremptória.

2. Se houver lugar a audiência preliminar, o despacho saneador é logo ditado para a acta; quando, porém, a complexidade das questões a resolver o exija, o juiz poderá excepcionalmente proferi-lo por escrito, no prazo de vinte dias, suspendendo-se a audiência e fixando-se logo data para a sua continuação, se for caso disso.

3. No caso previsto na alínea a) do nº 1, o despacho constitui, logo que transite, caso julgado formal quanto às questões concretamente apreciadas; na hipótese prevista na alínea b), fica tendo, para todos os efeitos, o valor de sentença.

4. Não cabe recurso da decisão do juiz que, por falta de elementos, relegue para final a decisão de matéria que lhe cumpra conhecer.

5. Nas acções destinadas à defesa da posse, se o réu apenas tiver invocado a titularidade do direito de propriedade, sem impugnar a posse do autor, e não puder apreciar-se logo aquela questão, o juiz ordena a imediata manutenção ou restituição da posse, sem prejuízo do que venha a decidir-se a final quanto à questão da titularidade do direito”. [83]

                                                                    

Por fim, percebe-se que não houve alteração da função do despacho saneador, mas a ampliação para apreciação da matéria bem como da oportunidade de julgamento do mérito da causa.

4.1.3 Alemanha: Die Erste Termin

No direito processual civil alemão a análise do despacho saneador foi realizada com base no princípio da oralidade. Isso significa que no Zivilprozessordnung (ZPO) o despacho saneador, diferentemente do que vimos no direito processual português, que não se preocupa com a separação das questões preliminares e as questões de mérito, uma vez que a análise e julgamento de ambas se realiza dentro da audiência preparatória.

Esclarece Galeno Lacerda, com base no ensinamento do Ilustre jurista alemão James Goldschmidt, que a função da audiência preparatória se concentrava em: “a) tentar a conciliação; b) fixar o ponto litigioso para efeito da delimitação da prova e possível discussão da causa em uma só audiência perante o colégio; c) decidir sobre a remessa do assunto ao tribunal competente e resolver as exceções dilatórias que se proponham e discutam”.[84]

O que chama atenção no sistema processual é a falta de previsão legal determinando expressamente o momento para o ordenamento do processo, podendo inclusive “acontecer que as preliminares venham a ser julgada na audiência em que se deveria decidir também o mérito”.[85] 

“Merece destaque, neste aspecto, o chamado Modelo de Stuttgart, do processo civil alemão, onde as partes, os advogados e o juiz travam um diálogo ativo acerca dos fatos e dos direitos envolvidos, tendo como resultado objetivo tanto a celeridade do procedimento quanto a obtenção de decisões mais facilmente aceitas pelas partes, o que elide as esferas recursais, sendo a característica mais interessante do procedimento o fato dos juízes, após a oitiva das partes e das testemunhas, retirarem-se para deliberação, retornando em seguida com uma minuta da sentença, que é discutida com as partes, sendo ainda facultado a estas a composição amigável.”[86] (grifos nossos)

 4.1.4 Áustria: Die Erste Tagsatzung

 O direito processual austríaco, também, objetivando conquistar um sistema adequado para a solução dos litígios, apostou no princípio da oralidade e “lançou mão” da audiência preliminar, buscando na simplificação dos atos, a melhora da prestação jurisdicional, apostando na diminuição do dispêndio temporal e financeiro.

 Ensina Alfredo Buzaid que o sistema austríaco limitou o conteúdo a ser apreciado na primeira audiência. Deverá haver a apreciação das matérias exclusivamente processual, podendo adentrar ao mérito, em caso de conciliação ou renúncia. O ponto negativo desse sistema é que não se percebe o marco preclusivo entre o momento da apreciação da matéria preliminar e de mérito, o que pode resultar em decisão dessas matérias em separado ou na mesma sentença na audiência de debate oral.

Nesse sistema, ensina Klein-Engel nesse sistema “o conjunto dos negócios litigiosos de jurisdição contenciosa se reduz a quatro grupos, que vão diminuindo de modo significativo até a discussão oral de mérito, subindo à instância do recurso, de ordinário, somente uma parte deles”.[87] A primeira audiência, tecnicamente, intenta facilitar o exercício da atividade jurisdicional. 

4.1.5 Reino Unido: Summons for Directions

 4.1.5.1 Escócia

 O direito processual civil escocês, visando à simplificação dos atos processuais, seguindo os passos do processo civil austríaco, criou o análogo instituto das Summons for Directions, nas quais dispõe no ordenamento jurídico a exigência de realização de uma audiência após a fase de alegações, com o objetivo de convocar as partes para manifestarem sobre a produção das provas, cabendo ao magistrado a decidir acerca da admissibilidade das provas requeridas, bem como, se admitidas, qual o modo para sua produção.

  4.1.5.2 Inglaterra

 O direito processual civil inglês, baseado nos usos e costumes, tem o seu procedimento dividido em duas fases: a) fase estrutural e funcionalA fase estrutural se relaciona diretamente às atividades preparatórias do processo. Ensina o Prof. Alfredo Buzaid, que esta primeira fase inicia-se com as pleadings, ou seja, pequena demonstração dos elementos em que o autor fundamenta para requerer a tutela jurisdicional; segue com a abertura da oportunidade do réu defender-se (traverse) ou opor exceções (confession and avoidance) por meio da citação; e por fim, oportunidade do autor de responder a defesa apresentada pelo réu (reply). Nesse ponto, encerra-se a fase do pleading (postulatória), operando os efeitos preclusivos para apresentação de novos fatos e razões.

 Com a conclusão da fase dos pleadings e a pontuação das questões preliminares a serem solucionadas pelo magistrado (issues), inicia-se a segunda fase, funcional, na qual se concentra o esforço para o julgamento do litígio. Segundo Alfredo Buzaid, nesta fase o réu é convocado para a audiência Summons for Directions, onde são resolvidas as questões preliminares (order), momento em que master (juiz), examina e decide esclarecendo os fatos que ainda obscuros, por meio do depoimento dos litigantes, determinando a juntada de documentos que julguem importantes à solução do conflito, resolvendo questões preliminares, adentrando ao exame do mérito.   

 4.1.6 Estados Unidos da América: Pre-trial Conference ou Pre-trial Procedure

 Pre-trial Conference é uma audiência de natureza não obrigatória (ou seja, a falta de sua realização não acarreta sanção de nulidade), por não possuir caráter essencial do processo. A sua utilização iniciou-se com a constatação de que cerca de metade dos litígios eram resolvidos por meio de conciliação. Diante deste fato, experimentalmente alguns juízes passaram a exercer a função de mediador entre as partes e para possibilitar a conciliação não aplicavam a lei.

 A experiência obteve relevantes e consideráveis resultados, com diversas demandas aguardando o habitual julgamento foram nesta audiência finalizadas. Devido ao importante resultado alcançado por esse procedimento, a Suprema Corte dos Estados Unidos inseriu no art. 16 da Lei Federal de Processo Civil a sua regulamentação, que se inicia com a intimação dos procuradores para apresentar as partes em juízo para a audiência, cuja natureza de julgamento preparatório, objetiva cumprir o seguinte roteiro:

“a) a simplificação das questões;

b) a necessidade ou o desejo de alterar os pedidos;

c) a possibilidade de obter admissões de fatos e de documentos, que evitarão provas desnecessárias;

d) a limitação do número de peritos;

e) a conveniência de uma alusão preliminar de questões ao juiz relativas a material a ser utilizados como prova quando a decisão deve ser proferida pelo júri;

f) quaisquer outras matérias que possam facilitar o desenvolvimento da ação[88].

 

Com expressa previsão do procedimento Pre-trial Conference ampliou-se os poderes do juiz para o direcionamento do processo, de forma a que se conduza sempre que possível à conciliação. Esta tentativa resultando infrutífera, ainda assim contribui eficazmente ao andamento processual, simplificando procedimentos, permitindo a solução do litígio com economia temporal e financeira; afinal o principal objetivo da norma é proteger os interesses dos particulares e não simples e exclusivamente para prevalecer e se fazer aplicar a vontade da lei.

 4.2 Conceito

 Calmon de Passos, respeitado especialista, define claramente a finalidade do que se denominava despacho saneador:

não para o que expunge o processo de seus vícios e irregularidades, sim para aquele que o declara livre desses mesmos vícios e em condições de prosseguir na fase instrutória. O saneador, portanto, é decisão sempre interlocutória, insuscetível de pôr fim ao processo, que apenas resolve, com força preclusiva, questões incidentes, relativas aos pressupostos processuaiscondições da ação e validade dos atos do procedimento na fase postulatória"[89]. (grifos nossos)

A decisão saneadora, nomenclatura adotada com o advento da Lei n.º 11.276/2006 é proferida pelo juiz, quando este se pronuncia diante de irregularidades, nulidades, ilegitimidade das partes e sua representação, bem como decide questões prejudiciais ao andamento do feito.

 4.3 Natureza Jurídica

 O poder jurisdicional está vinculado ao binômio dever-ser, pois o juiz no cumprimento da sua função vincula e ordena a conduta das partes: “exercício de um direito em relação ao sujeito e cumprimento de um dever no tocante a outro sujeito”[90] Essa atividade pode ser exercida por meio do poder instrumental ou do poder ordinatório. Carnelutti ensina que o poder ordinatório, permite ao juiz direcionar a relação processual escolhendo a maneira e as condições mais convenientes com o interesse público (discricionariedade), porém limitada ao disposto na Lei. Já o poder instrutório, condiciona a aplicação da norma processual taxativa à questão apresentada no processo, vinculando a atuação do juiz e conseqüentemente das partes. 

A natureza da atividade jurisdicional pode ser discricionária ou vinculatória, que ser determinada pela norma, que sendo taxativa, vinculará os sujeitos e sua conduta na relação processual, conforme previsto em lei. Caso contrário se estiver disposto ao juiz a faculdade ou a elasticidade a aplicação da norma, este será denominada discricionária.

Assim, quando a norma disciplinar a conduta dos sujeitos, nesse caso o juiz estará exercendo a atividade jurisdicional, que possui eficácia absoluta, vincula as partes à decisão tão logo opere preclusão dos atos ou mesmo a coisa julgada, ao finalizar a jurisdição; contudo, havendo previsão legal e tendo como destinatário órgão judiciário (auto-determinação), estar-se-á diante da atividade administrativa, que ao ser exercida pelo juiz, ao decidir, alcança a eficácia relativa, por serem apreciados  novamente, mas agora por aquele poder.

O despacho saneador obriga o juiz oficiosamente a inspecionar o processo e suprimir as irregularidades que venham a obstar o regular andamento do processo e julgamento do mesmo. Em seu pronunciamento após se deparar com as questões prévias pode originar três decisões: a) declarar a isenção de vícios ou irregularidades, oportunidade em que poderá proferir a sentença, nos termos em que dispõe o art. 330, do CPC[91], ou iniciando a fase instrutória; b) ordenar diligências para sanar as nulidades, quando se deparar com um incidente processual que necessite ser resolvido antes da instrução e julgamento do mérito. Neste momento o juiz concederá prazo para que a parte promova a sua correção ou supressão. Findo o prazo, e sendo cumprido, que cumprido, pronunciará o juiz declarando-o sanado e permitindo o prosseguimento do processo; ou finalmente, c) finalizar a atividade jurisdicional, pondo termo ao processo. Atentemo-nos que nesse caso, deparar-se com três possíveis decisões: i) terminativa, quando ao julgar, não houver a apreciação do mérito; ii) declaratória, quando identificar a nulidade (insanável) do processo; ou iii) sentença, se a questão prévia for de mérito.

Diante do exposto, pode-se aduzir que a natureza jurídica do despacho saneador pode ser considerada um provimento jurisdicional declaratório diante da existência da relação processual, e constitutiva quando houver modificação ou extinção dessa relação.

4.4 Objeto

Em sendo as normas referentes ao processo civil de ordem pública, isso quer dizer que às partes não cabe decidir se querem ou não praticar algum ato previsto em Lei. Ainda que não tenha a intenção conciliatória, o juiz deverá dar andamento aos atos processuais ainda na audiência preliminar, ou seja, exercer a função saneadora que envolve: a) a existência das condições da ação; b) a presença dos pressupostos processuais; c) o exame das questões preliminares suscitadas pelo réu; e d) a apreciação dos requerimentos de produção de provas, que serão detalhadamente analisadas a seguir.

4.4.1 Condições para o Exercício do Direito de Ação

Para que no exercício do direito de ação o autor consiga a admissibilidade regular do processo, quando de sua instauração por meio do Poder Judiciário e a final obter a tutela pretendida, necessário se faz o cumprimento das condições previstas pela norma processual.

Humberto Theodoro Jr. ensina que intermediando os pressupostos processuais e o mérito da causa aparecem as condições da ação, o que se pode aduzir que essas são requisitos a serem cumpridos para a existência da própria ação, “possibilitando ao autor praticar atos processuais até obter a tutela jurisdicional”.[92]

Em não havendo o cumprimento dessas condições, o juiz estará impedido de adentrar ao exame do mérito da questão, declarando ser o autor carecedor da ação.

O ilustre jurista Ovídio Baptista da Silva melhor demonstra as razões para essa declaração:

“Afirmando o juiz que o autor não tem legítimo interesse para a causa, sem dúvida estará afirmando que o conflito por ele descrito na petição inicial não merece que o estado lhe outorgue proteção o que significa declarar que tal conflito é irrelevante para o direito. E neste caso, lhe falta a ação de direito material, ou esta seria ilegítima por falta de interesse”

As condições que permitem a admissibilidade da ação e a apreciação do mérito da causa são três: legitimidade para a causa, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido que passamos a analisar individualmente.

4.4.1.1 Legitimidade para a Causa

A primeira condição a ser abordada, “legitimatio ad causam”, em apertada síntese representa a qualidade para o ingresso em juízo numa relação trazida para apreciação do judiciário, agindo as partes como demandante ou demandado; ou seja, relação de legítima adequação entre o sujeito e a causa”.[93]

Para se ter legitimidade para estar em juízo, necessário se faz o cumprimento do requisito ativo, ou seja, o autor deverá ser titular do direito que afirma ter em juízo assim como o réu, requisito passivo precisa estar sujeito diante da pretensão que sustenta o autor, ou seja, àquele que caiba o cumprimento da obrigação da qual decorre a pretensão do autor. Na ausência de qualquer desses dois requisitos, não se estabelece o vínculo entre os sujeitos, não permitindo desse modo que o juiz vislumbre essa relação, levando o processo a sua extinção sem o julgamento do mérito, por ser carecedor.

A ausência dessa condição deve ser alegada em sede de contestação; uma vez não aduzida, o réu será condenado nas custas processuais, ainda que vencedor, assim como perderá o direito aos honorários advocatícios, quando do saneamento do feito.

4.4.1.2 Interesse Processual para Ação

O interesse de agir, segunda condição para o exercício do direito de ação, constitui a oportunidade que tem as partes para propositura e contestação da ação, resguardo, defesa ou reivindicação de direito ou vantagem que tenha sido ameaçado ou violado.

Moacir Amaral Santos divide o interesse de agir em dois momentos: i) primário, se relaciona com o direito material, ou seja, resume-se a pretensão do autor; e ii) secundário, que consiste na propositura da ação para a obtenção de tutela jurisdicional pelo Estado, em razão de inexistência de outra forma, que não a processual-instrumental para a proteção reivindicada. 

O Ilustre jurista afirma ainda que para mover a ação deva ter o autor “interesse na composição da lide” e não o “interesse em lide”. Aquela é a constituição do instrumento que possibilite o reconhecimento do direito pleiteado por meio da atividade jurisdicional. Esta, no entanto, resume-se ao interesse em alcançar o bem jurídico que pleiteia e que é resistido pelo réu.

Esta condição da ação está adstrita no trinômio: necessidade-utilidade-adequação. A necessidade consiste na instauração do processo para  que tenha a apreciação pelo Poder Judiciário. A adequação que se resume ao meio que se emprega para se demonstrar o direito que tem sobre o objeto resistido, viabilizando, desse modo, a apreciação do mérito. Por fim a utilidade deve ser analisada sob o aspecto processual, ou seja, com deve-se ter por finalidade alcance de determinado resultado, ou seja, a procedência do pedido.

Nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier, o interesse processual para a ação “nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada por meio adequando, que determinará o resultado útil e pretendido, do ponto de vista processual”.[94]

4.4.1.3 Possibilidade Jurídica do Pedido

Finalizando a análise sintética das condições da ação, a possibilidade jurídica do pedido deve ser estudada em distintos ramos do Direito, respeitando os princípios que rege cada um deles. Se estiver diante de normas do direito público, deve-se ater que o pedido juridicamente possível será aquele na qual exista expressa previsão legal autorizando a conduta, vedando, por óbvio, tudo que a lei deixar de fazer quaisquer referências.

Se estivermos em sede de direito privado, a análise será contrária, pois neste ramo, estar-se-á diante de pedido juridicamente possível, quando não houver na norma material nenhuma proibição quanto à procedência pretendida.

Em apertada síntese, na esfera do direito privado é necessário apenas que não haja vedação legal expressa em relação a pretensão apresentada; contudo, na esfera do direito público, se não houver expressa permissão ou referência deve-se considerar vedada a pretensão.

O direito de ação poderá ser exercido quando houver possibilidade de ser reconhecido o pedido em juízo. Isso quer dizer que o pedido deverá basear-se na pretensão de tutela pelo direito material, ou seja, que tal pretensão esteja inclusa naquelas previstas e reguladas pelo direito objetivo.

Do exposto conclui-se que a pretensão será juridicamente impossível de ser reconhecida e atendida quando de alguma maneira houver divergência entre as regras e o fato apresentado pelo autor, impossibilitando que se reconheça e, por fim, seja gerado o direito. “É necessária a sua compatibilidade com cada um dos seus elementos com a ordem jurídica de modo a possibilitar o atendimento do pedido”.[95] (destaques do autor)

4.4.2 Pressupostos Processuais para Apreciação e Julgamento do Mérito

Os pressupostos são os requisitos que condicionam e viabilizam, em cada caso concreto, a válida constituição da relação processual e o efetivo e regular desenvolvimento do processo, direcionando-o para a apreciação do mérito, por meio da análise das alegações e provas contidas nos autos, que motivará a decisão jurisdicional para conceder a tutela pretendida àquele que demonstrar ser o sujeito de direito. As condicionantes de indispensável cumprimento devem ser observadas conjuntamente sob dois aspectos: o subjetivo e o objetivo.

4.4.1.1 Subjetivos

Os pressupostos processuais subjetivos são aqueles requisitos que se relacionam com os sujeitos da relação processual, ou seja, a quem se destina o desenvolvimento da prestação jurisdicional, quais sejam: a) o juiz, “mero agente de um dos sujeitos, que é o Estado”,[96] representará este legitimamente, se devidamente investido de jurisdição, com competência e imparcialidade para conhecer e decidir o conflito que envolve as partes e, b) as partes, pessoa que requer ou em face de quem se requer a tutela jurisdicional, que para serem legítimas ao exercício do direito de ação necessitam possuir capacidade para estar em juízo, além da postulatória e processual. 

4.4.1.1.1 Legitimação do Juízo

O juiz atua como órgão jurisdicional, e para o exercício dessa função é preciso que conjuntamente se verifique a presença da investidura, da competência e da imparcialidade.

a) Investidura

investidura é o ato que deriva da Constituição Federal e pelo qual o Estado legitima o juiz, para ser sujeito da relação processual, contudo em posição superior à das partes, pois no exercício da sua função o magistrado: i) conhece o litígio, ii) decide e reconhece a tutela àquele que durante a fase cognitiva demonstrar ser o sujeito de direito, motivando e fundamentando sua decisão na formação material, por meio das alegações e provas presentes nos autos e, por fim, inicia a fase satisfativa, quando iii) executa as decisões, efetiva e finaliza a prestação jurisdicional. Esse poder atribuído ao juiz, também impõe o dever de desenvolver atividades para direcionar e ordenar o trabalho forense durante o curso do processo, velando pela solução do litígio em tempo hábil e de modo eficaz, evitando a existência de irregularidades ou até mesmo de erros de julgamento da lide.  

b) Competência

O segundo requisito subjetivo é a competência, que consiste numa “relação de adequação legítima entre o processo e o órgão jurisdicional”.[97] Ensina, ainda, Liebman que “é a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão ou grupos de órgãos”,[98] por meio de regras legais, que por conseqüência excluem os outros órgãos jurisdicionais da apreciação dos conflitos trazidos à Justiça. 

Ensina Ada Pelegrini Grinover que a competência é definida pelo legislador observando dois critérios, que atendam: i) ao interesse público ou ii) ao interesse/comodidade das partes.

Quando o interesse público determina a competência, e não existe disposição legal que permita qualquer modificação dos critérios estabelecidos para apreciação dos litígios, esta competência é conhecida como material ou absoluta. Contudo, se o interesse das partes é considerado para modificar a competência, esta decorrente também de expressa previsão da norma processual, que autoriza a eleição ou prorrogação, seja pelo valor da causa ou pelo território, no momento da propositura da ação (art. 111 do CPC).  Competência é denominada territorial ou relativa.

Para a constituição válida da relação processual é preciso que o juiz, representante do Estado que a presidirá seja competente de acordo com as normas de organização judiciária. Assim, quando o processo iniciar, o juiz deve observar sua competência para apreciar a matéria contida nos autos e, assim, conduzir o litígio em questão. Se verificada a incompetência absoluta, deverá pronunciar-se de ofício ou por alegação do réu em preliminar, e remeter os autos ao órgão competente, quando declarada a incompetência (art. 113, §2.º do CPC), sendo nulos todos os atos decisórios praticados no processo, pela constatação do vício da incompetência (efeito ex nunc) e pela impossibilidade de prorrogação de sua competência. Ressalva-se que os atos que puderem ser aproveitados pelo magistrado competente, o serão, após manifestação das partes.

Mister observar que se o autor propõe ação sem obedecer as regras de competência, ou seja, em foro incompetente para apreciação do pedido, abre precedente para que o réu, na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos, argua a incompetência por meio de exceção, que até o seu julgamento suspenderá o andamento do processo (art. 112, 305 e 306 do CPC). Se o réu não propuser a ação declinatória de foro ou juízo, contra a existente incompetência relativa, haverá a prorrogação da competência relativa, estabelece a nova redação do art. 114,[99] do CPC: ”prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112, desta Lei, ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais”.

c) Imparcialidade

O último requisito subjetivo é a imparcialidade, que consiste na capacidade subjetiva do órgão julgador em apreciar alegações e provas das partes para formar sua livre convicção. A inobservância deste pressuposto viciará o julgamento, beneficiando, direta ou indiretamente, uma parte em detrimento da outra.

Com o objetivo de evitar esse indesejável comportamento do órgão jurisdicional, o legislador estabeleceu nos art.s 134 a 136 do CPC, as hipóteses de impedimento e suspeição, que, quando verificada sua ocorrência no caso concreto, enseja imediata incapacidade subjetiva do juiz para continuar presidindo o feito. Se o juiz ou desembargador não se declarar impedido ou suspeito, o fato poderá ser argüido por qualquer das partes por meio de competente exceção, como preceituam os arts. 137 e 304 do CPC.

4.4.1.1.2 Legitimação Processual

As partes são os sujeitos parciais, “titulares das faculdades, ônus, poderes e deveres inerentes à relação jurídica processual”,[100] em estado de submissão ao poder jurisdicional. O autor é quem pleiteia o reconhecimento e a satisfação do direito que alega ser titular, enquanto que o réu é o sujeito que se opõe à pretensão do autor; oferecendo contestação, exceção ou reconvenção, para demonstrar a inexistência dessa pretensão. 

Ensina Moacir Amaral Santos: “Todos aqueles que, segundo o direito civil, têm capacidade de exercer pessoalmente os próprios direitos, igualmente têm plena capacidade processual, isto é, podem pessoalmente estar em juízo, exercendo por isso os direitos e deveres processuais”.[101] (grifos originais do autor)

Assim, pode-se aduzir do magistério de ilustre doutrinador, que as partes também devem preencher alguns requisitos subjetivos para exercerem o direito de ação e do contraditório, quais sejam, capacidades jurídica, processual e postulatória.

a) Capacidade Jurídica

capacidade jurídica está bem definida no disposto no art. 1.º do vigente Código Civil (2002) estabelece que ”toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Trata-se da capacidade de ser parte, ou seja, para ser titular em situações jurídicas processuais. Assim, possuem capacidade jurídica as pessoas: naturais (incluído o nascituro), jurídicas[102] e, por fim, formais (representantes de massa patrimonial: a massa falida, a herança jacente ou vacante, o espólio).  

b) Capacidade Processual

A norma processualista define a capacidade processual (legitimatio ad processum) no art. 7.º do CPC, estabelecendo que “toda pessoa que se acha no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo”. Trata-se da capacidade para atuar em processos no geral, como parte praticando atos processuais válidos.

A capacidade para estar em juízo é atribuída também aos os entes despersonalizados (sem a capacidade jurídica). Estes possuem capacidade exclusivamente processual, pois sua representação é feita por pessoa física, que detenha a função representativa e o poder para o exercício de direitos e deveres processuais.    

Importante ressaltar que a Lei Civil vigente, nos arts. 3.º e 4.º, prevê a incapacidade processual para os absolutamente e relativamente incapazes, e portanto, a representação ou assistência destes sujeitos será realizada por seus pais, tutores, curadores (art. 8.º, do CPC).

c) Capacidade Postulatória

A capacidade postulatória consiste na obrigação atribuída às partes de comparecer em juízo representados por profissional legalmente habilitado (art. 36, do CPC), pois ainda que a parte tenha capacidade jurídica e processual, os atos postulatórios, apenas poderão ser realizados por advogado, em razão deste reunir “condições muito melhores que a parte para argumentar racionalmente, evitar condutas agressivas ou desleais e eventualmente negociar a conciliação com o advogado da parte contrária”.[103]

4.5.1.2 Objetivos

Os pressupostos objetivos são os requisitos que se relacionam à inexistência de fatos que impeçam a constituição da relação jurídica. E esta se constitui, é necessário observar as normas legais referentes ao procedimento escolhido para que haja o válido e correto desenvolvimento da demanda.

4.4.1.2.1 Extrínsecos

Galeno Lacerda denomina de requisito objetivo extrínseco a inexistência de fatos que impeçam a constituição da relação jurídica. Luiz Rodrigues Wambier classifica como pressupostos processuais negativos, os requisitos que estão fora da relação processual, vez que a ocorrência de quaisquer desses impedimentos obstam impedem o julgamento da lide.

a) Litispendência

A litispendência (art. 301, V do CPC) conceitua-se como a existência de dois ou mais processos simultâneos, em que se verifiquem mesmas partes, causa de pedir e pedido, reproduzindo mesma ação anteriormente ajuizada, ainda que a primeira ação esteja pendente de julgamento. A indução a litispendência ocorre com a citação válida, tornando prevento o juízo que primeiro conheceu a demanda com a tríplice identidade referida. Essa previsão do art. 301, §§ 1.º e 2.º do CPC, tem a objetivo de evitar o perigo de julgamentos conflitantes, se os processos fossem apreciados e decididos por juizes distintos.

b) Re-propositura da Ação

A repropositura da ação é um direito do autor. Contudo, o legislador limitou o seu exercício a apenas três vezes, quando for extinto o processo sem julgamento do mérito com o fundamento previsto no art. 267, III do CPC, em que o autor não promova os atos e diligências que lhe competir, abandonando a causa por mais de 30 (trinta) dias (art. 268, § único do CPC). O autor, ao exercer o seu direito de ação, apenas terá o despacho inicial proferido, depois que houver demonstrado o pagamento das custas e dos honorários advocatícios (art. 268, do CPC).

Do exposto, aduz-se do art. 268, § único do CPC, que o autor apenas poderá apresentar alegações de defesa em eventual ação intentada pelo réu contra si. Ressalta-se que nesta ação, na qual o réu assume o pólo ativo da demanda, não há constituição do pressuposto negativo em comento, ainda que esteja em litígio o mesmo objeto, pois a iniciativa é do réu e não do autor “impedido”.   

c) Convenção de Arbitragem

A arbitragem surgiu como as primeiras maneiras de solução dos litígios e como principal solução para a atual situação em que se encontra o Poder Judiciário, com a crescente distribuição de demandas, que se somam às que estão em andamento, prejudicando a prestação jurisdicional, com os entraves que se depara na tentativa de adequar a celeridade, a economia processual e a eficácia processual. “A estrutura da arbitragem funda-se essencialmente na liberdade dos indivíduos, pressuposto do sistema de mercado”.[104]

A lei 9.307/96, alterou o inciso IX do art. 301 do CPC, inserindo a convenção de arbitragem como pressuposto negativo para a constituição da relação jurídica, por meio de seus elementos cláusula compromissória[105] e compromisso arbitral.[106]

O relator Ministro Maurício Côrrea bem define a convenção de arbitragem como:

“fonte ordinária do direito processual arbitral, espécie destinada à solução privada dos conflitos de interesses e que tem por fundamento maior a autonomia da vontade das partes. Estas, espontaneamente, optam em submeter os litígios existentes ou que venham a surgir nas relações negociais à decisão de um árbitro, dispondo da jurisdição estatal comum.”[107]

Ensina Luiz Rodrigues Wambier que esse pressuposto extingue o processo quando verificada a existência de convenção de arbitragem. A interpretação mais apropriada acerca desta inserção no Código de Processo Civil é de que o legislador objetivou privilegiar a arbitragem, pois a convenção de arbitragem fundamenta-se na sua constituição à autonomia e vontade das partes e por meio de seus elementos obriga as partes a se submeterem ao que previamente foi pactuado, devido ao efeito vinculativo que aquela impõe entres as partes. 

4.4.1.2.2 Intrínsecos

A relação processual para ter sua constituição e seu desenvolvimento válidos, afirmando a existência do vínculo que une autor-juiz-réu, precisa que todos os atos estejam em conformidade com a disposição legal. Assim, o art. 271 do CPC dispõe que será aplicado a todas as demandas o procedimento comum (sumário ou ordinário) ou especial (§ único), previsto no Código de Processo Civil e em Leis Especiais. Neste foco se concentram os pressupostos objetivos intrínsecos que se passa a comentar.

a) Petição Inicial

petição inicial é o instrumento por meio do qual o autor exerce o seu direito de ação. Para que se verifique o cumprimento deste pressuposto processual, é necessário que a peça inaugural seja apta e adequada aos termos da lei processual, ou seja, deverá cumprimento dos requisitos previstos no art. 282 do CPC e seus respectivos incisos, bem como ter exposição clara, objetiva e lógica dos fatos, compatibilidade entre os pedidos, e por fim, que juridicamente analisando seja possível o atender o objeto em litígio.

b) Citação Válida

A citação é o ato pelo qual o demandando toma conhecimento da existência da propositura da ação contra si. Este ato é indispensável para a validade da constituição da relação processual, pois sua realização válida torna parte, o réu ou o interessado citado. O processo será viciado quando não houver cumprimento válido deste pressuposto. Contudo, se o demandado tomar conhecimento por qualquer outro meio inequívoco, apresentando resposta, por exemplo, ainda que a citação não tenha ocorrido, declara explicitamente que está ciente da existência da demanda contra si e este ato é suficiente para suprir o vício. 

c) Instrumento de Mandato

O art. 37 do CPC dispõe que “sem instrumento de mandato o advogado não será admitido a procurar em juízo”. O advogado (mandatário) detém o jus postulandi, ou seja, o poder de atuar em nome e pelos interesses da parte (outorgante), mas para que o profissional possa exercer suas funções precisa formalizar a representação perante o juízo por meio do instrumento de mandato, que lhe outorga poderes para o exercício das funções a que está legalmente habilitado. Contudo, a Lei excepciona o não cumprimento deste pressuposto por um lapso temporal de 15 (quinze) dias, com possibilidade de prorrogação pelo mesmo prazo, nos em casos em que a prática dos atos postulatórios, seja com o objetivo de evitar a decadência ou prescrição do direito do representado, devendo apresentar o instrumento referido no prazo concedido para que haja a ratificação dos atos praticados, sob pena de serem declarados inexistentes, e o advogado responder por perdas e danos e pelas custas.

4.4.3 Produção de Provas e Ordenação do Processo

A decisão saneadora do processo inclui em seu objeto de apreciação as providências a serem cumpridas sobre a produção das provas e, por fim, o ordenamento do processo.

Ao deferir a prova a ser produzida, diz Galeno Lacerda, o juiz delimita-lhe o objeto, preparando o processo para a Audiência de Instrução, Debates e Julgamento, fixando os pontos essenciais logo após a apresentação da resposta do réu, evitando que haja dispêndio excessivo financeiro e temporal na tentativa de inutilmente provar ou demonstrar pontos secundários, que não serão considerados pelo juiz, seja por já ter a sua convicção e orientação formadas, seja por não se tratarem de pontos essenciais da causa.

Assim, ao final da Audiência de Tentativa de Conciliação restada infrutífera, o juiz passará a analisar o feito e apontará os pontos controvertidos, deferindo as provas pertinentes para esclarecê-los dentro do rol previamente indicado pelas partes, passando à designação de “Audiência de Instrução”, se houver necessidade de produção de provas orais, conduzindo após a apreciação do mérito e prolatação da sentença.

4.5 As Espécies de Decisões Saneadoras

As decisões saneadoras podem ser classificadas em ordinatórias ou decisórias.

As decisões saneadoras ordinatórias, não produzem efeitos, mas permitem o encaminhamento e fiscalização da lide, suprindo ou não os vícios e as nulidades relativas apresentadas, até que seja proferido um segundo despacho saneador, com carga decisória explícita.

Analisando as decisões saneadoras decisórias, depara-se com efeitos relacionados ao processo e sobre a questão decidida, pois finalizam incidentes na lide. Os efeitos dependem da natureza de cada decisão proferida e da análise de conteúdos variáveis e não uniformes.

4.6 Momento do Saneamento

Inicia-se com o despacho referente à petição inicial, o primeiro exame realizado pelo juiz, no sentido de cumprir a função de sanear o feito. Nesta oportunidade pode seguir uma de duas possibilidades: a) dar o devido prosseguimento ao processo abrindo vistas ao réu para a contestação no prazo legal; ou, b) indeferi-la de plano, como prevê o art. 295, do CPC, em razão do não cumprimento dos requisitos impostos na lei processual (art. 282 e 283, ambos do CPC). Pode ocorrer também, do autor ser intimado para emendar ou completar a peça, esse não cumprir no prazo legal (art. 284, do CPC).

O réu, após ser citado validamente, defender-se-á num primeiro momento contra o processo, ou seja, alegará as questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais antes de defender-se no mérito.

Dispõe o art. 323, do CPC, que finalizado o prazo para a resposta do réu, o juiz no prazo de dez dias, determinará as providências preliminares, verificando:

 i) os efeitos da revelia[108] (art. 324, do CPC), em que dispensará a produção de provas para demonstração do alegado na inicial, em razão da presunção de veracidade dos fatos alegados e não contestados, em sendo citado o réu, de modo regular e válido;

ii) a declaração incidente (art. 325, do CPC), pedido autônomo, dentro da ação principal (mas, que tramita em autos apartados), acerca da existência da relação jurídica e que suspende o curso do processo, produzindo, a sentença que julgar o pedido de declaração, a formação de coisa julgada, impossibilitando assim que haja nova discussão em outro processo;

iii) os fatos impeditivos, modificativos e extintivos (art. 326, do CPC), na qual o primeiro, existe o direito, mas não pode ser exercido; o segundo, “que transforma o direito originário num outro, só possível de ser exercitado por outro modo, ou contra outra pessoa”;[109] e o terceiro, “é aquele que pressupondo a existência de um direito, exsurge como causa que lhe põe fim ou impossibilita possa ser exercido de forma definitiva”;[110]

 iv) as alegações do réu (art. 327, do CPC), quando houver apresentação de resposta pelo réu e em sendo alegada preliminarmente quaisquer das matérias arroladas no art. 301, do CPC, será o autor intimado para a produção de prova documental (réplica). Em caso de nulidades relativas, o juiz determinará a supressão das irregularidades; a omissão do autor acarretará a extinção do processo; em caso da omissão ser do réu, precluirá o seu direito de produção ou realização do ato posteriormente, prosseguindo o processo, como se o ato não houvesse sido praticado.

Após o cumprimento das providências preliminares, acima expostas, atinge a finalidade de deixar o processo em condições de julgamento, vez que nessa fase foram “escoimadas as irregularidades, supridas as omissões e sanadas as nulidades”.[111] O processo será extinto se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 267, do CPC (sem resolução do mérito, quando se profere sentença terminativa) e art. 269, do CPC (com resolução do mérito – acolhendo ou rejeitando o pedido do autor, quando se profere sentença de mérito), conforme dispõe o art. 329, do CPC. 

O julgamento do processo pode ocorrer no estado em que se encontra. Esta ocorre quando o pedido realizado pelo autor versar sobre matéria de direito, direito e fato (não havendo necessidade de produção de prova em audiência), e por fim, quando ocorrer a revelia (excetuando-se os casos do art. 320, do CPC). Este artigo é de suma importância no processo ordinário, visto que elimina a prática de atos processuais desnecessários, contribuindo para a economia de atos, temporal e financeira, além de limitar a Audiência de Instrução para os casos em que se verifique a necessidade de produção de prova oral.

4.6.1 Na Audiência Preliminar[112]

Do magistério de José Frederico Marques se aduz que não ocorrendo nenhuma das hipóteses sumariamente apresentadas, designará a audiência preliminar (ou de conciliação e saneamento), desde que os direitos alegados nos autos sejam disponíveis e, portanto, admitam transação (art. 331, do CPC). Esta é a audiência em que se objetiva “a conciliação, o saneamento e ordenamento dos atos instrutórios posteriores do procedimento, encerrando ao mesmo tempo a fase postulatória”.[113]

Nessa audiência, o juiz tem o primeiro contato com as partes a fim de realizar a tentativa de conciliação dos litigantes, como preceitua o art. 125, do CPC (dever do juiz): “tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes, com o que estimula a conciliação, como forma alternativa de resolução do conflito, pouco importando a fase em que esteja o processo, no começo, no meio, ou no fim, quando pressentir o juiz, ou for informado, de que existe clima para a conciliação”.[114] Em se realizando a audiência e sendo a conciliação frutífera, está será homologada por sentença e encerrará o processo com resolução do mérito.

Se ao contrário, i) não houver composição entre as partes, ii) o direito for indisponível,[115] que não possibilitar transação (irrenunciáveis), ou iii) as circunstâncias da causa apresentar evidências de impossibilidade da obtenção desse direito, o juiz continuará na prática dos atos de audiência, assim, encerra-se a fase postulatória para iniciará o saneamento do processo. É o que dispõe o art. 331, § 3.º do CPC:

 Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

(...) omissis

§ 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º. (grifos nossos)

Os atos processuais, segundo Grinover, Cintra e Dinamarco, é “toda a conduta dos sujeitos nos processo que tenha por efeito a criação, modificação ou extinção de situações jurídicas processuais”.[116]

A decisão (interlocutória) saneadora é um ato processual complexo. Este se caracteriza por ser um ato formalmente uno, materialmente fracionado, porém contínuo. O juiz dentro de um só ato (único pronunciamento) versa acerca de distintos e relacionados momentos processuais.  

Objetiva-se com a decisão saneadora: i) eliminar as nulidades e irregularidades processuais, ii) fixar os pontos controvertidos,[117] iii) decidir questões processuais pendentes e, iv) deferir os meios de provas e determinar a sua produção, requerida pelas partes e justificadas a sua pertinência em momento anterior à audiência preliminar, e por fim, v) designar audiência de instrução. (ver ponto 4.4 – Objeto do Despacho Saneador)

Assim, se a audiência preliminar não tiver alcançada o seu objetivo; primeiro de conciliar os litigantes, terá servido para o saneamento e ordenamento do processo, que prosseguirá com i) o início da fase instrutória, se houver deferimento para produção de provas em audiência ou, ii) encerrará a prestação jurisdicional em 1.º grau, com a prolação e publicação da sentença, nos moldes do que estabelece o art. 458 do CPC, iniciando-se a fase de efetivação do julgado.

Publicada a sentença, o juiz de primeiro grau não poderá mais modificar a alterar a sentença (art. 463, CPC), ressalvando-se os casos previstos nos incisos I e II do mesmo dispositivo legal. Contudo, poderá haver a reforma, a invalidação, o esclarecimento, quando a parte sucumbente interpuser o recurso correlato à decisão que lhe seja desfavorável nos limites em que foi vencida. Ressalva-se que é nesta limitação, contida na parte dispositiva da sentença, que efetivamente está resguardado o seu interesse recursal do recorrente.

Mister observar que interposto o recurso, este continuará o procedimento anterior, dentro dos autos do processo já instaurado impedindo o trânsito em julgado e, portanto, a formação de coisa julgada material (art. 467, do CPC), enquanto estiver pendente de julgamento.

4.6.2 No Juízo de Mérito do Recurso de Apelação[118]

O recurso é um instrumento por meio do qual a parte, vencida ou inconformada com a decisão proferida no juízo monocrático, voluntariamente requer a o reexame da matéria impugnada (errores in judicando ou errores in procedendo), bem como re-análise do conjunto probatório acostado aos autos, seja para obter a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração da sentença, excetuando-se as matérias que estejam encobertos pelos efeitos preclusivos.

A apelação, recurso ordinário previsto no rol do art. 496, inciso I, do CPC, é o instrumento que enfrenta as irresignações advindas de sentença proferida que resolva o mérito ou que venha a extinguir a prestação jurisdicional, sem resolvê-lo (art. 513, do CPC). É considerado o recurso “mãe” do processo civil, pela abrangência devolutiva, em razão das matérias que podem ser apreciadas com a sua interposição.

Ao tribunal será devolvida a apreciação da matéria impugnada, questões suscitadas e discutidas no processo (anteriores a sentença) e questões de fato, desde que fundamentada e demonstrada a impossibilidade de suscitá-las no momento oportuno.

Para que o tribunal destinatário possa julgar o recurso é necessário o preenchimento dos requisitos de admissibilidade. O recurso de apelação possui dois juízos de admissibilidade (diferido e definitivo), que “antecede lógica e cronologicamente o exame de mérito. É formado por questões prévias”,[119] antes de adentrar definitivamente no mérito do apelo.

juízo de admissibilidade diferido ou meramente provisório é examinado pelo juiz de primeira instância, cuja competência específica será a apreciação da matéria relacionada ao preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso. Estes pressupostos são questões de ordem pública, em que não se operam os efeitos da preclusão; são inerentes a todas as espécies recursais; podem ser revistos em qualquer tempo e grau de jurisdição (ordinário). Ademais, a ausência de qualquer deles impedem o processamento da espécie recursal e conseqüentemente a apreciação da matéria impugnada pelo tribunal competente, transitando em julgado a sentença combatida.

“Ocorre que para facilitar os trâmites procedimentais, em atendimento ao princípio da economia processual, o juízo de admissibilidade é normalmente diferido ao juízo a quo para, num primeiro momento, decidir provisoriamente sobre a admissibilidade do recurso. De qualquer sorte, essa decisão do juízo a quo poderá ser modificada pelo tribunal, a quem compete, definitivamente, proferir o juízo de admissibilidade recursal, não se lhe podendo retirar essa competência[120].

Os requisitos de admissibilidade dos recursos são: cabimento, a legitimação para recorrer, a tempestividade, o preparo, a regularidade formal e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer.

O requisito cabimento estabelece que a decisão impugnada deva ser passível de ser atacada por via do recurso (art. 162, do CPC) e que esteja elencada na norma processual prevista a espécie recursal adequada para atacar cada decisão (art. 496, do CPC), satisfazendo o binômio recorribilidade-adequação.[121]

Quanto à legitimação para recorrer, dispõe este pressuposto que a parte é sucumbente no limite que saiu vencida, ou seja, terá interesse para recorrer quando suportar prejuízos em decorrência da decisão proferida, quando houver reconhecimento, no todo ou em parte, do pedido formulado.

Acerca da tempestividade é o mais simples dos requisitos a serem cumpridos, pois trata-se da apresentação no prazo determinado pela lei (art. 508, do CPC e na Lei 9.099/95). Assim, o prazo para interposição do recurso inicia-se no próximo dia útil posterior a publicação da decisão ou do acórdão recorríveis no Diário Oficial.

O requisito preparo corresponde ao recolhimento das custas processuais (inclusive porte de remessa e de retorno), que deve ser demonstrada no momento da interposição do recurso (art. 511, do CPC). A inobservância à essa regra acarreta a pena de deserção.

No Código de Processo Civil estão elencados os pressupostos formais que devem ser observados para que seja cumprido o requisito da regularidade formal em matéria recursal. Assim como no juízo monocrático, no âmbito recursal também se valoriza o princípio da finalidade dos atos processuais, ou seja, se o ato atinge ao seu objetivo, ainda que tenha sido praticado sem a observância da forma legal, mas cumpriram-se os requisitos mínimos legais, está apto a ser reconhecido como válido e eficaz, desde que não acarrete prejuízo a qualquer das partes e nem fira princípios constitucionais como da ampla defesa e do contraditório. 

No caso do recurso de apelação estão elencados os requisitos formais, que devem ser observados conforme disposto no art. 514 do CPC: “A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá: I- os nomes e a qualificação das partes; II- os fundamentos de fato e de direito; III- o pedido de nova decisão.”  

E, finalmente, a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, também são denominados “pressupostos negativos de admissibilidade dos recursos”.[122] Este requisito consiste na presença de fatos que impeçam ou extingam o direito de recorrer como a renúncia, a desistência da ação ou mesmo do recurso.

Ensina Nelson Nery Jr. que o ato extintivo de renúncia consiste voluntária desistência do direito de recorrer acarretando como sua principal conseqüência a inadmissibilidade de eventual recurso interposto por quem tenha renunciado ao direito à impugnação. Contudo, a desistência consiste em fato impeditivo de julgamento do recurso interposto, ou seja, é o “ato pelo qual a parte manifesta expressamente a vontade de não recorrer”[123] até o momento próximo ao julgamento, sendo-lhe vedada qualquer manifestação posteriormente (art. 501, do CPC).

Assim, quando interposto o recurso, o juiz examina se estão presentes todos os requisitos exigidos no juízo diferido de admissibilidade, e constatando a presença de todos os pressupostos, determina que o mesmo seja processado (juízo positivo de admissibilidade), após declarar os efeitos na qual recebe o apelo e intima o recorrido, abrindo-lhe vistas  dos autos para as contra-razões, resguardando o direito ao contraditório. Contudo, pode ocorrer do juiz negar seguimento ao recurso por ausência de algum requisito recursal (juízo negativo de admissibilidade) que comporta ataque por meio do recurso de agravo de instrumento. Essa decisão que defere o processamento da apelação não vincula a instância superior à sua decisão (de natureza meramente interlocutória).

“O órgão ad quem, a quem compete definitivamente decidir sobre a admissibilidade do recurso, não fica vinculado ao juízo de admissibilidade positivo proferido no primeiro grau de jurisdição. Nem ao negativo, pois a decisão de indeferimento de recurso (juízo negativo de admissibilidade), prolatada pelo órgão a quo, está sujeita a impugnação para que o tribunal ad quem decida a respeito”[124].

Finalizado o prazo para o oferecimento de contra-razões os autos são remetidos ao tribunal competente, onde é protocolizado e ordenado para distribuição, seguindo as regras do regimento interno (arts. 547 e 548, do CPC). Os autos são conclusos ao relator sorteado, que no prazo de 48 (quarenta e oito) horas examina os autos, realizando o juízo de admissibilidade definitivo do recurso, não adentrando ao exame da questão de mérito, apreciando a matéria relacionada ao preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso (já realizado na primeira instância), mas em caráter definitivo.     

Se concluir que não estão presentes todos os requisitos recursais, o relator decidirá pela negativa de seguimento ao recurso (não-conhecendo o recurso), cuja decisão interlocutória pode ser enfrentada por meio do agravo de instrumento (art. 557, inciso II, do CPC), que admite juízo de retratação.

Contudo, verificando que presentes os requisitos recursais de admissibilidade, o relator conhece o recurso e faz “nos autos uma exposição dos pontos controvertidos sobre que versar o recurso” (art. 549, parágrafo único, do CPC), restituindo os autos à secretaria, que remeterá a conclusão do revisor, a quem caberá o pedido de dia para julgamento, que será designada pelo presidente, ordenando a publicação da pauta por meio do órgão oficial (arts. 551, § 2.º e 552,  do CPC).

Assim, conhecido o recurso, ultrapassada a fase de admissibilidade do recurso, efetiva-se o efeito devolutivo conferido ao apelo, devendo o órgão superior adentrar ao exame do mérito recursal e do mérito recursal, decidindo-se se tem o recorrente apresentado em suas razões motivação suficiente para obter a reforma da decisão impugnada. Se acolhidas as razões apresentadas, a decisão proferida no juízo a quo é retirada do mundo jurídico, tendo, portanto, sua existência e eficácia cassadas, em razão de novo pronunciamento determinado pelo julgamento proferido ad quem, conforme dispõe o art. 512, do CPC: “O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso”.

Contudo, o interesse do recorrente pode estar limitado ao reconhecimento e a declaração da existência de nulidades ou vícios formais, que estejam prejudicando seus interesses processuais. Diante de situações como esta, antes da vigência da Lei 11.276/2006, vigorava o entendimento de que não havia análise do mérito da causa. Assim, a apreciação pelo tribunal limitava-se ao julgamento do pedido recursal, declarando nulo o ato reconhecido como tal, bem como os subseqüentes dependentes daquele, além de devolver os autos à instância a quo para a resolução da irregularidade, saneando o processo de vícios e, por fim, proferindo nova decisão.

Com a aprovação da Lei 11.276/2006 e enfrentado o período de vacatio legis previsto, entra em vigor o § 4.º do art. 515, do CPC, apresentando importante solução ao problema enfrentado pelo Judiciário pátrio com relação a celeridade, economia processual e segurança jurídica. Dispõe o citado artigo:

Art.. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...) omissis

§ 4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.

 

A hipótese incluída no § 4.º do art. 515 do vigente Código de Processo Civil, atribui ao Tribunal a competência para a realização de atos corretivos, de forma a sanar quaisquer nulidades relativas. Por essa nova sistemática, o Tribunal pode devolver os autos à primeira instância para a prática ou renovação de algum ato processual, que realizado, permita, sempre que possível, o julgamento da apelação.

Como se expôs, o Código de Processo Civil Brasileiro estabeleceu como regra os princípios da instrumentalidade das formas e o da ausência de prejuízo para convalidar os atos processuais, conforme dispõe o art. 244, do CPC, em que o fim atingido pelo ato é mais importante que o meio pelo qual ele for produzido. Impossibilitando-se a sua convalidação somente quando demonstrado a efetivo prejuízo causado a parte que argüi o reconhecimento e declaração da nulidade.

Assim, deve-se interpretar que as nulidades sanáveis de que trata o dispositivo em comento são todos os atos que praticados atinjam sua finalidade primeira e que não apresentem risco ou produzam prejuízo à parte.

A interpretação deste dispositivo prevê a extensão da competência do tribunal, permitindo que este determine atos corretivos da irregularidade processual. Dessa forma, o relator determinará a intimação das partes e a baixa dos autos em diligência para que a primeira instância renove o ato, e expurguem os erros e defeitos declarados. Ressalte-se que este dispositivo apenas será aplicado quando a realização dessas providências não acarretar prejuízo à outra parte.

Destarte, o sistema de nulidades prevista na norma processual pátria atribui competência ao relator, ampliando seus poderes para constatar a nulidade em âmbito recursal e determinar o expurgo dos vícios e irregularidades processuais, assim como ocorreu com a atribuição de maior liberdade ao magistrado, na instância a quo para tratar dessas questões. Cumpridas as diligências, os autos retornaram ao tribunal para que se prossiga o julgamento do recurso de apelação.

4.7 Os Efeitos das Decisões Saneadoras

Demonstrada as espécies de decisões saneadoras, cabe nesse momento explanar os efeitos jurídicos que se produzem com a manifestação do juiz quando aplica a norma in abstrato ao caso concreto.

Quanto às decisões saneadoras ordinatórias, estas não produzem efeitos sobre a questão. Sua função é apensa de impulsionamento do processo para a retificação do error in procedendo, objetivando a supressão do vício, que pode ou não ocorrer.

As decisões saneadoras decisórias produzem efeitos sobre a questão decidida e sobre o próprio processo. Por meio das decisões proferidas pelo magistrado, pode-se deparar com efeitos como:

i) a decretação da carência de ação, por ausência das condições da ação. Nessa oportunidade de manifestação, o juiz esgota a jurisdição e extingue a relação processual sem adentrar a análise da pretensão do autor, induzindo à litispendência[125], em caso de tentativa de re-propositura da ação.

ii) o acolhimento da defesa do réu, baseando-se no disposto do art. 267, § 3º, ou seja, o conhecimento de ofício pelo juiz a qualquer tempo e grau de jurisdição de fatos extintivos do pedido.

iii) a repercussão unicamente matéria processual, na qual se atribui a esta decisão os efeitos da preclusão, para evitar que não se renove a questão no mesmo processo em curso.

4.7.1 A Eficácia Preclusiva das Decisões Interlocutórias de Saneamento

 A preclusão é a caducidade de um direito ou faculdade processual que não exercida no prazo legal fixado, que impede o retorno às fases superadas do processo, não permitindo a produção dos efeitos, quando os atos sejam praticados, fora do prazo.

Assim, ao juiz é vedado decidir novamente sobre as mesmas questões já decididas, conforme dispõe o art. 461, do CPC: “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide”. Também às partes é proibida a discussão “no curso do processo, questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão”, conforme estabelece o art. 473, do CPC.

 Estas vedações abrangem as decisões interlocutórias e a sentença. Assim, a decisão saneadora, de natureza interlocutória não atacadas no prazo legal, por meio do recurso de agravo, são acobertadas pelos efeitos preclusivos. Contudo, em se tratado de matérias de ordem pública, ocorrerá a limitação aos efeitos da preclusão, podendo assim o juiz ou o relator decidi-las novamente ainda que já tenha ocorrido o transito in julgado a decisão saneadora, conforme preceituam o § 3.º do art. 267 e § 4.º do art. 301, ambos do CPC.

 4.8 Recorribilidade

As decisões interlocutórias, entende Tereza Arruda Alvim, poderão ser proferidas de ofício, com o fito de resolver questões e para o atendimento de pedidos e não apenas como estabelece o CPC para decidir questões incidentes. Questão pode significar um ponto controvertido que tenha que ser logicamente decidido pelo juiz antes que este examine o mérito ou significar item do pedido, ou seja, matéria que integra o próprio thema decidendum, acepção esta em que a palavra questão é usada no art. 458, III do CPC.

Este o ato decisório é proferido no curso do processo, em primeiro ou segundo grau de jurisdição, sobre questão incidente, ou seja, “ao contrário dos despachos, possui conteúdo decisório e causa prejuízo às partes”.[126]

Assim, diante de qualquer inconformismo diante de uma decisão de natureza interlocutória, como a de saneamento, o agravo é o recurso cabível, sem limitação de qualidade ou quantidade, ensinam Nelson e Rosa Maria Nery. Em 1995, com a reforma ocorrida na lei processual, nota-se que o agravo, foge a regra de interposição do recurso no órgão prolator da decisão recorrida, pois esta é feita diretamente no Tribunal competenteO recurso de agravo não suspende o andamento do processo. Recebido no efeito devolutivo, transfere ao tribunal o conhecimento da matéria guerreada, onde a mesma será reexaminada. Tereza Arruda Alvim resume bem o entendimento: “Caracteriza o regime do agravo a circunstância de ter sido ele praticamente sempre privado de efeito suspensivo. A sua interposição não embaraça o curso do processo, nem interfere na eficácia da decisão impugnada”.

Contudo há que se observar as alterações corrias na lei processual em razão da vigência da Lei 11.187/2005,[127] que estabeleceu nova redação ao art. 522, do CPC, estabelecendo que as decisões interlocutórias serão atacadas por meio do recurso de agravo na forma retida, salvo nas hipóteses em que restar demonstrada que trata-se de impugnação contra decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, deixando a interposição do agravo de instrumento restrito à matéria de urgência (que são expressões cujo conteúdo varia ao sabor da subjetividade de cada um[128]).

No sistema do Código de Processo Civil, o recurso de agravo é previsto no rol taxativo do art. 496 e sua interposição e processamento estão dispostos nos arts. 522 a 529, cuja fundamentação baseia-se na inconformidade da parte (agravante) frente à decisão interlocutória proferida. Destarte, diante de inconformismos perante as decisões interlocutórias de saneamento do processo, seja ele realizado no juízo a quo ou nos Tribunais, a parte prejudicada poderá interpor recurso de agravo, lembrando-se de que a regra é a modalidade em retido, salvo nas hipóteses de comprovada demonstração de que a decisão pode causar ao agravante lesão grave e de difícil reparação, poderá interpor o recurso na modalidade de instrumento.

Imperioso consignar o magistério de Cândido Rangel Dinamarco[129] de que nem toda pronúncia judicial acerca de questões incidentes, é de natureza interlocutória, havendo aquelas em que extinguem a prestação jurisdicional. Por exemplo, se o juiz no momento do saneamento verifica a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (art. 267, inciso IV, do CPC), a natureza desta decisão não é interlocutória, mas de sentença, devendo ser atacada pelo recurso que segundo o sistema de correlação típica trata-se do recurso de apelação (art. 162, § 2.º, CPC). A importância do ato judicial está na parte que recebe ou repele a reivindicação, pois nele reside a forma de ataque as decisões prejudiciais.

5. DA APLICAÇÃO DO NOVO SISTEMA DE SANEAMENTO PERANTE OS TRIBUNAIS BRASILEIROS

O instituto do saneamento do processo, proposto pelo art. 515, § 4.º do Código de Processo Civil baseia-se nos princípios da economia processual, instrumentalidade das formas, cujo escopo fundamenta-se em uma prestação jurisdicional célere, segura, justa e efetiva de seu instrumento de pacificação, o processo.

Rodrigo da Cunha Lima Freire esclarece que essa inovação visa consagrar o que expressa o princípio do juiz natural, de que o magistrado é o órgão investido de jurisdição e, portanto, visando à efetiva aplicação da lei, a ele cumpre “quando for o caso, sanear os atos processuais e o próprio processo não apenas em primeiro grau, mas também no grau de recurso”.[130] Constata-se, portanto, que a pretensão do Estado é proteger aos interesses da ordem pública no processo primeiramente e, por conseguinte, aos direitos subjetivos da parte na forma assegurada pela ordem jurídica.

5.1 Conceito – Noções Gerais

A Lei n.º 11.276/2006 inseriu um novo parágrafo (§ 4.º) no art. 515 do CPC, cuja redação estabelece que “constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação”.

Como exposto neste trabalho, a apelação é o recurso “mãe” do processo civil, pois o seu efeito devolutivo é amplo e total, permitindo o tribunal o reexame das questões impugnadas e o exame daquelas, que embora não abordadas nesta sede, estão abrangidas pela devolução, por terem sido suscitadas e discutidas no processo, quais sejam, aquelas que “pertinindo à mesma causa de pedir, embasam e apóiam a pretensão das partes”.[131]

No juízo de mérito o relator elaborará o relatório contendo resumo das questões e pontos controvertidos que forem objeto do recurso, bem como dos incidentes ocorridos no curso do processo. É neste momento, de exame minucioso, que o desembargador pode verificar a existência dos atos irregulares, que acarretem a sua nulidade ou até mesmo a do processo.

As nulidades ditas sanáveis poderão ser suscitadas pelas partes ou conhecidas ex officio pelo tribunal. Constatando a existência de nulidade passível de ser sanada, o parágrafo em comento autoriza o tribunal a suspender o julgamento do recurso de apelação, convertendo-o em diligências, intimando as partes para as providências necessárias, como a realização do ato faltante ou a renovação de ato irregular, ao invés de decretar a nulidade existente de imediato, se possível.

Encerrado o prazo estabelecido para o cumprimento da diligência, duas podem ser as conseqüências, quais sejam: (i) se não sanado o vício, a nulidade será declarada pelo Tribunal; contudo, (ii) se a irregularidade for sanada o recurso prosseguirá no exame do mérito.

Humberto Theodoro Jr. ensina que a inclusão deste instituto na prática processual é de reconhecida inteligência, pois objetiva “a invalidação e o retrocesso do processo a estágios anteriores à sentença, com repetições de atos e decisões no juízo de origem”. Sempre que for possível, tentar-se-á salvar a sentença proferida e o prosseguimento do julgamento do recurso.  

5.2 Natureza Jurídica do Instituto

As normas de ordem pública são elementos que objetivam a proteção e a segurança do interesse público no processo, são questões que ao próprio Estado, por seu órgão competente cumpre fiscalizar. O processo é o instrumento que está à disposição das partes para a proteção do seu direito. Contudo, o interesse estatal no processo é mais amplo; ultrapassa o interesse das partes na solução do litígio, objetiva a efetiva, ordenada e pacífica solução dos litígios. Trata-se de elementos essenciais consagrados na Constituição Federal, ou que esta projeta nas normas processuais, por meio dos princípios que são evocados pelo legislador para configurar a via adequada para melhor aproveitamento do instrumento de pacificação.

O legislador outorga ao juiz – agente público – a liberdade para agir ou não agir em determinada direção, ou seja, pode escolher seguindo os critérios da conveniência, oportunidade e finalidade da lei, para solucionar o litígio, contudo, essa liberdade é limitada pelo disposto no art. 93, IX, da CF, de que toda decisão deverá ser motivada, evitando-se, portanto, escolhas arbitrárias e aleatórias no cumprimento adequado de suas atribuições.

A decisão interlocutória de saneamento do processo em grau recursal é um provimento jurisdicional que objetiva preservar e estabilizar a ordem jurídica e assim garantir a superioridade e hegemonia da jurisdição. Por conseguinte, o legislador de maneira simples e inteligente atribuiu a competência aos tribunais para sanear o recurso, no momento da apreciação do mérito. Caso constate a existência de vícios ou irregularidades, que impeçam que prossiga com o julgamento. Trata-se da aplicação do princípio discricionário do juiz, na qual fica a seu a aplicação prudente do dispositivo. Portanto, ao juiz institui-se o arbítrio preconizado pela norma processual, decorrente da sua autoridade na direção do processo e na competência para o julgamento dos fatos que se fundem no litígio.  

Destarte, do exposto se reconhece que a decisão saneadora tem natureza jurídica discricionária, pois ao juiz atribui-se a competência para a condução do processo, que escolhe a maneira e as condições mais convenientes com o interesse público (discricionariedade), que neste caso, trata-se da organização do conjunto de preceitos que dão forma e movimento à ação. O referido interesse é evidente: proteger o Estado e a sociedade, exercendo a função pacificadora, com a aplicação da norma adequada por meio do seu órgão investido e competente, requisitos estes primordiais para o exercício da justiça.

5.3 Requisitos Formais

A aplicação válida e eficaz deste instituto, em grau recursal, exige a observação de alguns requisitos, que podem ser observados com atenta leitura do parágrafo em comento (§ 4.º, art. 515, do CPC), quais sejam: (i) a interposição do recurso de apelação; (ii) a constatação de nulidade sanável; e, (iii) a intimação das partes para providências.

O primeiro pressuposto é a interposição do recurso de apelação, tempestivo e regular nos moldes exigidos pelo art. 514, do CPC. Trata-se de providência específica da parte vencida ou interessada na obtenção de novo pronunciamento jurisdicional que modifique ou revogue o anterior.  

Por conseguinte requisito, a constatação de nulidade sanável, que suspenderá o julgamento do recurso interposto, para tentar sanar o vício apresentado, convertendo-o em diligências. Note-se que o objetivo é evitar a invalidade do ato ou mesmo do processo, com a decretação imediata da pena de nulidade.

Destarte, o último requisito consiste na intimação das partes para providências, devendo ser observado o art. 284 do CPC, cuja providência recomendada neste dispositivo é construtiva, pois propicia às partes a correção da falha existente. Ressalte-se que o prosseguimento do julgamento da apelação só restará comprometido se as partes regularmente intimadas, não atenderem a determinação judicial. 

5.4 Incidência do Instituto

A inserção do § 4.º, no art. 515, do CPC, traz uma pergunta controvertida acerca da aplicação extensiva deste dispositivo a outros recursos. Diante da omissão da Lei quanto às regras de aplicação, restar-nos-á a interpretação sistemática, que se baseia nas regras da hermenêutica jurídica, de modo a apreender “o conteúdo da norma, a sua essência, para bem compreender o seu sentido e determinar a sua incidência”,[132] para fixação do seu sentido real. Para tanto, analisaremos o cabimento dos recursos de agravo, embargos declaratórios, extraordinário e especial.

O recurso de agravo é interposto em face de decisão interlocutória, proferida para a “solução de uma questão litigiosa, controvertida ou, pelo menos, pretendida por uma das partes em detrimento de outra ou em proveito próprio”, sem, contudo, pôr termo a prestação jurisdicional. Quando a parte intimada da decisão proferida, a considerar capaz de lhe imputar prejuízos, ataca a decisão proferida, visando a sua modificação ou reforma. 

Os embargos declaratórios são opostos contra sentença ou acórdão que apresentar obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão, que possa apresentar problemas na fase de satisfativa do processo. Assim, a finalidade deste recurso é aclarar a decisão proferida, não havendo, portanto, alteração, inovação ou infringência do julgado.

O recurso extraordinário foi criado para zelar pela supremacia e uniformidade da Constituição Federal em face de decisões que contrariem as matérias de cunho constitucionais (art. 102; inciso III; alíneas a, b, c, da CF).

Destarte, o recurso especial também foi instituído para uniformizar a legislação infraconstitucional, quando a decisão recorrida der à lei federal interpretação distinta da que lhe haja atribuído outro tribunal ou quando contrariar as hipóteses contidas, também no art. 105; inciso III, alíneas a, b e c, da CF.

Conclui-se, que o art. 515, § 4.º do CPC, em análise, não tem o efeito extensivo, ao contrário, tem aplicação restritiva ao recurso de apelação, que é o recurso que devolve ao tribunal não apenas o reexame da matéria impugnada, mas também as questões suscitadas e discutidas no processo, bem como dos demais fundamentos do pedido ou da defesa quando a decisão acolher apenas um deles. Assim, a sua aplicação é restrita ao recurso de apelação, vez que comparado a devolutividade dos outros recursos, nota-se que são devolvidas para o tribunal apenas o conhecimento da matéria impugnada, limitada, portanto, às razões do recurso interposto e à sua atribuição recursal.  

5.5 Recorribilidade

A recorribilidade de que trata o presente subtítulo refere-se à possibilidade de impugnar a decisão do relator que decidir converter o julgamento do recurso em diligência, quando constatar a necessidade de suprimir omissões, cumprir formalidades ou realizar ato indispensável ao esclarecimento da lide, uma vez que o legislador não se pronuncia no dispositivo em comento.

Constatou-se com a inserção deste parágrafo (§ 4.º, do art. 515, do CPC) que o legislador estendeu o limite do poder discricionário do relator, para que esse no exercício das suas atribuições, não preserve meramente o interesse subjetivo das partes, mas o amplo interesse estatal no processo. Portanto, o relator detentor desse poder pode determinar as diligências que forem cabíveis para formar o seu convencimento e possa conduzir o julgamento do recurso em conformidade com as normas constitucionais, processuais e, quando necessário, os princípios gerais de Direito, desde que fundamentando a pertinência da diligência, que “muitas das quais são de importância decisiva para a apreciação do mérito”.[133]

 Data venia, as diligências, quando ordenadas pelo relator, são de relevante importância para a devida apreciação do recurso. Trata-se de uma decisão da qual resulta a suspensão do julgamento do processo, até o término do prazo estabelecido para o cumprimento das providências, em razão do interesse da ordem jurídica no processo.

Contra a decisão de conversão do julgamento em diligência entende-se que não cabe impugnação por suposto inconformismo, mesmo porque para a interposição de recurso é necessário que se demonstre o interesse em recorrer, isso significa suportar o ônus de provar os prejuízos suportados em decorrência desta decisão.

Além do exposto, ser diligente e regularizar o processo, para que este prossiga regularmente, não acarreta prejuízos às partes, principalmente, quando estas são intimadas para as providências, pelo contrário, garante a segurança do juízo, da relação jurídica constituída e, principalmente, dos interesses públicos, inegavelmente mais abrangentes.   

5.6 Recentes Aplicações do Instituto

A Lei 11.276/06, que inseriu o § 4.º no art. 515 do CPC, entrou em vigência em 09 de maio de 2006. Em pesquisas realizadas nos arquivos de jurisprudência, que se encontravam disponíveis, nos websites dos Tribunais de Justiça do Brasil foram verificadas as poucas oportunidades em que foi aplicado o instituto em comento.

Dos casos encontrados, utilizando-se como critérios de busca a combinação de palavras relacionadas ao assunto, como “saneamento, nulidades, apelação, art. 515 § 4.º do CPC”, no período de 10.06.2006 a 20.02.2007, obteve singela mostra da aplicação do referido dispositivo foi realizada nos Tribunais de Justiça dos Estados de Santa Catarina e Rio Grande do Sul.

Dessa mostra, pode-se verificar as hipóteses em que incidiram a aplicação do art. 515, § 4.º do CPC:

i) Complementação da instrução probatória, convertendo-se o julgamento em diligência para a realização de perícia médica:

“Apelação Cível - Servidora Pública Estadual - Adicional de Insalubridade - Necessidade de Prova Pericial - Conversão do Julgamento em Diligência - Inteligência do Art. 515, § 4º, do Cpc. A constatação das condições insalubres da atividade laborativa da servidora não prescinde de produção de laudo pericial. Nesse sentido, julgada antecipadamente a lide e suprimida a realização de perícia, impõe-se a conversão do julgamento em diligência, nos termos do art. 515, § 4º, do CPC, acrescido pela Lei n. 11.276/06. (Apelação Cível 2006.010347-6, Des. Rel. Volnei Carlin, Tribunal de Justiça de SC, julgado em 13.06.2007)”

ii) Ausência do instrumento de representação processual

“Recurso de Apelação. Capacidade Postulatória do Firmatário das Respectivas Razões. Carência, em Razão da Ausência de Instrumento Procuratório. Seguimento Obstado Monocraticamente. Art. 515, § 4º, Cpc na Redação Decorrente da Lei n. 11.276/2006. Possibilidade de Saneamento da Nulidade. Agravo Seqüencial Acolhido. Travada, em decisão singular do relator, a tramitação de recurso de apelação cível diante na falta de representação processual do procurador que subscreveu as respectivas razões, há que se colher o agravo interno deduzido, com aplicação do § 4º, acrescentado ao art. 515 do CPC pela Lei n. 11.276/2006, possibilitando-se a retomada do curso normal da insurgência obstaculizada. (Apelação Cível 2006.000762-4, Des. Rel. Trindade dos Santos. Tribunal de Justiça de SC, julgado em 22.06.2007)”.

 

 iii) Liquidação de título judicial, conversão do julgamento em diligência para a realização de perícia contábil.

Embargos Á Execução. Complementação de Ações. Brasil Telecom S.A. Necessidade de Perícia Contábil. Critério de cálculo adotado pela sentença exeqüenda, para fins apurar a quantidade de ações devidas pela Brasil Telecom S.A., não observado por nenhuma das partes. Título que deve ser liquidado. Necessidade de perícia contábil. Processo baixado em diligência. Art. 515, § 4º, CPC. Baixaram o processo em diligência. (Apelação Cível nº 70015335326, Décima Nona Câmara Cível. Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Rafael dos Santos Júnior, julgado em 08.08.2006).

 

Diante do demonstrado, verifica-se que em 09 (nove) meses de vigência da Lei n.º 11.276/06, um importante e inteligente dispositivo que estabelece a aplicação do saneamento do processo em grau recursal, vem sendo pouco explorado,[134] na efetiva busca da solução para a crise da prestação jurisdicional que enfrenta o Poder Judiciário, que mesmo com alterações legislativas, não consegue se organizar para prestar efetivamente a tutela jurisdicional de forma boa e eficaz.

CONCLUSÃO

 A Lei 11.276/2006 entrou em vigência em 09 de maio de 2006, e uma atenta leitura nos leva a perceber que trata dentre outras questões do saneamento de nulidades em grau recursal.

 A situação em que se encontra o Poder Judiciário é crítica, principalmente se o ponto de exame da questão fixar-se em um ponto: o acesso à justiça. Como restou demonstrado, quando a parte não encontra outro modo para a solução de um conflito de interesses que não o ingresso no Poder Judiciário, espera que ao final de todo um procedimento processual estabelecido do Código de Processo Civil obtenha a efetiva tutela jurisdicional, que o magistrado, conhecendo todo o conteúdo de fato e de direito tenha sido confrontado, e por meio de uma sentença líquida, certa e exigível, possa após o trânsito em julgado de essa decisão ter a segurança de que àquela material que versa sobre específico direito novamente não poderá ser rediscutido.

 Contudo, para que a decisão proferida pelo magistrado se transforme em coisa julgada material é necessário que seja cumpridos os requisitos estabelecidos no Estatuto Processual, para que não haja necessidade de retroagir a momentos processuais já superados em decorrência da constatação de um vício ou irregularidade existente, que possa por “em xeque” todo o exercício jurisdicional.

 O art. 331, § 3.º do CPC, é um dispositivo de importância indiscutível, pois nele é possível que o juiz, após tentativa frustrada de conciliar as partes, passe a conhecer a fundo as questões distribuídas para a sua apreciação e julgamento. Trata-se do saneamento do processo em juízo monocrático, nas quais o juiz estipula os pontos em controvérsia, além de afastar ou acolher a produção desta ou daquela prova para que sem dispêndio exagerado de tempo e dinheiro, possa auxiliar o agente do Estado a formar a sua livre convicção acerca de quem é o titular ou não do direito em questão, ou a declaração de existência ou não de obrigação.

 Contudo, ainda que o juiz seja diligente em todos os seus atos, pode ocorrer que após a prolação e publicação da sentença ocorra o inconformismo da parte que se tornou sucumbente e reuniu os requisitos necessários para requerer que esta decisão seja re-analisada por um órgão colegiado, e assim, consiga a reforma da sentença no todo ou em parte que foi prejudicado pela decisão proferida.

 O recurso de apelação é o recurso cabível contra as decisões que resolvem ou não o mérito da demanda. Superado os dois juízos de admissibilidade do recurso em comento, quais sejam, diferido e definitivo, passa o relator a apreciação do mérito do recurso, ou seja, nas razões nas quais demonstram o recorrente o seu inconformismo perante a decisão monocrática.

 Ao relator, diante do que estabelece os art. 515 e segs. do CPC, é autorizado o reexame de toda a matéria impugnada expressamente nas razões de apelação, bem como de toda a matéria discutida no curso do processo, sem extrapolar nas atribuições de sua competência. Como se lembrou em diversos pontos o recurso de apelação é o único recurso que possui o efeito devolutivo pleno e amplo, capaz de permitir que sejam analisadas as questões suscitadas autos, desde que não atingidas pelos efeitos da preclusão.

Diante desse quadro, uma atenta leitura no recém inserido § 4.º, no art. 515 do CPC, é a demonstração da importância e inteligência do instituto criado com base nos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, da economia processual e, finalmente, a liberdade das formas. Trata-se do saneamento do processo em grau recursal.

Estabelece esse instituto que o relator, no juízo de mérito do recurso de apelação, ao constatar a existência de nulidades sanáveis, terá o dever de suspender o processo e converter o julgamento em diligência, intimando-se as partes para o cumprimento de sua determinação. Se finalizado o prazo estabelecido para a providência, esta tiver sido totalmente cumprida, prosseguir-se-á com o julgamento do recurso; caso contrário, na impossibilidade de saneamento do feito, o relator declarará a existência de nulidade, pronunciando os atos atingidos, bem como aqueles que poderão ser aproveitados, desde que guardem vinculo de dependência, posterior ou anterior, com o ato nulo. 

De suma importância esse dispositivo, vez que a sua principal função é evitar que a sentença seja anulada, retrocedendo o processo a fases anteriores, para repetição ou realização atos no juízo de origem. Trata-se da valorização do princípio da liberdade das formas que estabelece a convalidação do ato processual praticado, quando este atinja a sua finalidade, ainda que de modo diverso do estabelecido em lei e não resulte em real prejuízo às partes e nem ao processo.

 Data venia, não foi por acaso que sabiamente o legislador inseriu esse dispositivo na previsão legal do recurso de apelação, pois é o único recurso com devolutividade ampla e total, que possibilita o reexame das matérias objeto do recurso, como também, àquelas discutidas no processo, diferentemente dos outros recursos cuja finalidade é específica e restrita à matéria impugnada.

 A importância desse dispositivo não se resume exclusivamente sanear o processo, retirando do seu curso irregularidades constatadas, mas trata-se de outra garantia à relação jurídico-processual constituída, pois, prosseguindo o relator com o julgamento do recurso, após este reexame fático e material do feito, complementada pelas providências realizadas pelas partes, quando devidamente intimadas, terá melhores condições fundamentar sua convicção decidindo pela manutenção da decisão monocrática ou reformando-a nos limites do apelo do recorrente.

Ressalte-se que se trata de um dispositivo com tímida aplicação, restrita (ao que se pôde verificar) ainda aos Tribunais de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e Santa Catarina, porém, diante de tudo o que foi exposto neste trabalho, não deixa dúvidas de que atentamente interpretado, sua aplicação não permitirá ser adjetivado como “letra morta” dentro do sistema processual. Mostra o legislador a argúcia que o motivou a inserir esse parágrafo, que se fundamenta não somente na busca de soluções imediatistas para os problemas enfrentados pelo Poder Judiciário diante da prestação jurisdicional que lhe é requerida, mas trata-se da oportunidade de reformar o Estatuto Processual para que o instrumento de pacificação social, não seja o único modo de solucionar os litígios existentes na sociedade. Contudo, se diante de situações nas quais recorrer ao judiciário seja única alternativa viável para a solução do conflito, que esse instrumento possa ser eficaz, justo e buscando, sempre que possível, evitar os entraves impostos por lei em razão de rigorismos formais desnecessários, principalmente nos atos em que não restem prejuízos e tenha o intuito unicamente protelatório.

 Destarte, neste contexto, evidente que é que o instituto do saneamento processual em grau de recurso está ainda dando seus primeiros passos. Cabe ao profissional jurídico interpretar a norma e aplicá-la de modo que ela se torne eficaz, atingindo sua finalidade; e quando necessário, promover as correções à falhas e lacunas existentes na lei, para que se viabilize o cumprimento do princípio a que está vinculada a norma em comento: a função social com justiça, segurança e eficácia.

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____________

 

[1] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. São Paulo: Editora Malheiros, 2001.

[2]Ibi idem, pág. 243

[3] ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional – Princípios Constitucionais do Processo Civil. 2.ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 14 apud MARQUES, José Frederico. Ensaio sobre a Jurisdição Voluntária. 2.ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1959. 

[4] HUTTER, Rudolf. Os Princípios Processuais no Juizado Especial Cível. São Paulo: Ed. Iglu, 2004. p. 53 a 54.

[5] GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos Araújo; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Malheiros, 2003, pág. 75

[6] HUTTER, Rudolf. Os Princípios Processuais no Juizado Especial Cível. São Paulo, Editora Iglu, 2004, pág. 54 apud Tutela Antecipatória: julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 3.ª edição revisada e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pág. 218-219

[7] Constituição Federal da República Federativa do Brasil – 1988:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I-  juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; 

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: II - julgar, em recurso ordinário: a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; b) o crime político; 

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: II- julgar, em recurso ordinário: a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória; b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País; 

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: II- julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

[8] Apud HUTTER, Rudolf. Os Princípios Processuais no Juizado Especial Cível. São Paulo, Editora Iglu, 2004,p. 48

[9] Ponderações sobre a motivação das decisões judiciaisin Revista do Advogado, Associação dos Advogados de São Paulo, ano XXIII, n. 73, novembro de 2003, p. 188

[10] BANDEIRA, Alexandre D. M. Revista Autor. Ano II. N. 17. nov.2002. Disponível em http://www.revistaautor.com.br/artigos/2002/W17/ADB_17.shtml. acesso em 30.09.2005

[11] ROSATI, Neide Aparecida. Remessa necessária no Código de Processo Civil. Jus Navigandi.Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3256 . Acesso em: 30 set. 2005

[12] GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos Araújo; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 74

[13] ROSATI, op. cit.

[14] MACHADO, Rosiane Ferreira. O reexame necessário: casos de dispensa. O mandado de segurança e a reforma do Código de Processo CivilAlterações pela Lei nº 10.352/ 2001. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3282>. Acesso em: 30 set. 2005.

[15] ROSATI, Neide Aparecida. Remessa necessária no Código de Processo Civil. Jus Navigandi.Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3256 . Acesso em: 30 set. 2005

[16] Ibid. p. 167

[17] ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional – Princípios Constitucionais do Processo Civil. 2.ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 22

[18] Apud HUTTER, Rudolf. Os Princípios Processuais no Juizado Especial Cível. São Paulo, Editora Iglu, 2004,p. 53

[19] GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos Araújo; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 55

[20] op. cit. pág. 75

[21] Apud HUTTER, Rudolf. Os Princípios Processuais no Juizado Especial Cível. São Paulo, Editora Iglu, 2004, pág. 29

[22] ibidem, pág. 31

[23] ibidem pág. 33

[24] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23.ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2004

[25]  Idem

[26] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23.ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2004, pág. 430

[27] Apud HUTTER, Rudolf. Os Princípios Processuais no Juizado Especial Cível. São Paulo, Editora Iglu, 2004, p. 42

[28] GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos Araújo; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Malheiros, 2003

[29] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I São Paulo: Editora Malheiros, 2001.

[30] Os Princípios Processuais no Juizado Especial Cível. São Paulo, Editora Iglu, 2004, pág. 44

[31] Apud HUTTER, Rudolf. Os Princípios Processuais no Juizado Especial Cível. São Paulo, Editora Iglu, 2004, p. 37

[32] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I São Paulo: Editora Malheiros, 2001, pág. 208

[33] apud HUTTER, Rudolf. Os Princípios Processuais no Juizado Especial Cível. São Paulo, Editora Iglu, 2004, pág. 48

[34] GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos Araújo; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Malheiros, 2003, pág. 69

[35] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 2001.

[36] Oliveira, Carlos Alberto Álvaro. O Problema da Eficácia da Sentença. Tex.pro.br. Disponível em http://www.tex.pro.br/wwwroot/curso/processoseconhecimentoecautelar/oproblemadaeficaciadasentenca.htm. Acesso em 30 de julho de 2006, apud Pontes de Miranda, Tratado das Ações, tomo I, São Paulo, 1970, RT, 118/112.

[37] GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. São Paulo: Editora Rideel, pág. 454

[38] WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 1. 13.ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pág. 159 apud Curso de Direito Processual Civil, 22.º edição, vol. I, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1997, pág. 43.

[39] GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos Araújo; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Malheiros, 2003, pág. 284. Cabe ainda ressaltar o magistério de Grinover, Cintra e Dinamarco quanto às posições jurídicas ativas, em que se concentram os poderes e faculdades. Esta se resume a liberdade de agir, assumindo as conseqüências pertinentes a ação ou omissão; enquanto aquele, é o direito a deliberação, ação e mando, acrescido da força coercitiva da lei ou das atribuições que revestem o agente. Em relação às posições jurídicas passivas, concentram a sujeição, os deveres e também os ônus. Aquela é a situação jurídica que impossibilita a ação de alguém; os deveres, antônimo de poderes, é o que a lei exige que seja cumprido pela pessoa; e por fim, ônus, é uma obrigação ou encargo, que se torna necessário seu cumprimento para que se realize um interesse.    

[40] Apud DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I São Paulo: Editora Malheiros, 2001, pág. 215

[41] MILHOMENS, Jonathas. Teoria e Prática do Despacho Saneador. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1958, pág. 11

[42] FACCI, Lucio Picanço. Meios de impugnação dos atos jurisdicionais no direito brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3760>. Acesso em: 30 out. 2005

[43] Provimentos judiciais ou pronunciamentos, Segundo Candido Rangel Dinamarco, “são declarações de vontade do Estado-juiz, às vezes acompanhadas de alguma determinação no sentido de realizar ou omitir uma conduta, Externam-se mediante o uso da palavra escrita ou oral.” (Instituições de Direito Processual Civil, vol.II. São Paulo: Editora Malheiros, 2001, p. 488

[44]{C}Art. 504, do CPC: “Dos despachos não cabe recurso”, redação inserida pela Lei n.º 11.276, publicado no  DOU de 07 de fevereiro de 2006, cujo interstício findou-se em 10 de maio de 2006, após vacatio legis de 90 (noventa) dias, alteração literal que eliminou o qualificativo “de mero expediente”, aplicado a este ato judicial.

[45] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol.II. São Paulo: Editora Malheiros, 2001, p. 491

[46] inserido pela Lei 11.232/2005, publicada no Diário Oficial da União em 23 de dezembro de 2005, entrando em vigência em 2 de junho de 2006, após vacatio legis de 06 (seis) meses.

{C}[47]{C} WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Os Agravos no CPC Brasileiro, 3ª Edição revista, atualizada e ampliada, São Paulo, Editora: Revista dos Tribunais, 2000, p. 78.

[48] Apud HUTTER, Rudolf. Os Princípios Processuais no Juizado Especial Cível. São Paulo: Editora Iglu, 2004, pág. 31

[49] Art. 154 - Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

[50] SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Volume 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, pág. 66.

[51] Ibi idem

[52] SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Volume 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, pág. 68.

[53] Ibiidem, pág. 64

[54] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. II. São Paulo: Editora Malheiros, 2001. pág. 593

[55] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. II. São Paulo: Editora Malheiros, 2001. pág. 579

[56] GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos Araújo; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Malheiros, 2003, pág. 342

[57] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pág. 551

[58] Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I- para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; II-  por meio de embargos de declaração.

[59] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume II. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, pág. 590

[60] FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, pág. 200

[61] FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, pág. 199

[62] Nemo de improbitate sua consequitur actionem = Ninguém poderá de sua improbidade atingir ação.

[63] FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, pág. 280

[64] GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico, pág. 315

[65] in Commentario del codice e delle leggi di procedura civile. 4.ª Edição. Milano, 1923, vol. II, pág. 820 apud FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, pág. 284

[66] Código de Processo Civil Comentado. 7.ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, pág. 283

[67] Apelação Cível Nº 70011144714, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 17/05/2005

[68] BUZAID, Alfredo. Estudos de Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 1971, pág. 06, apud GUIMARÂES, Machado.  Carência da Ação, repertório XII, pág. 47

[69] FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, pág. 25

[70] “A inobservância do prazo de 48 horas, entre a publicação de pauta e o julgamento sem a presença das partes, acarreta nulidade”

[71] Código de Processo Civil Comentado. 7.ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, pág. 711

[72] Notificação: ato de levar um fato ao conhecimento de uma pessoa, de informá-la a respeito de ato realizado ou a efetuar-se em juízo.

[73] BUZAID, Alfredo. Estudos de Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 1971, pág. 06, apud GUIMARÂES, Machado.  Carência da Ação, repertório XII, pág. 243.

[74] WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.) Curso de Processo Civil Avançado. 3.ª Edição – revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pág. 207

[75] Carecedor de Ação: Aquele que ajuíza a ação não tendo legitimidade para aze-lo nem legítimo interesse na sua pretensão ou reivindica o que é juridicamente impossível. Carecedor de Direito: diz-se daquele que não é titular do direito que pleiteia ou alega, ou não prova suficientemente a própria intenção em juízo. (GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico, pág. 147)

[76] As exceções dilatórias serviam para que se declarasse a inadmissibilidade da ação, por ilegitimidade da parte ingressante, ausência de interesse processual, declinação de foro ou suspeição do juiz.

[77] BUZAID, Alfredo.  Estudos de Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 1971.

[78] ibiidem, pág. 16

[79] LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990, pág. 41

[80] BUZAID, Alfredo.  Estudos de Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 1971, pág. 16 e 17 apud Alberto dos Reis, Breve Estudo sobre a Reforma do Processo Civil e Comercial, 2.ª Edição. Coimbra, 1929, págs. 150 e segs.

[81] ibidem, pág. 19.

[82] LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990, pág. XV.

[83] Código de Processo Civil Português. Disponível no endereço eletrônico: http://www.portolegal.com/CPCivil.htm. Acesso em 13/07/2006.

[84] LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990, pág. 44 e 45 apud GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil, trad. Espanhola (Leonardo Prieto Castro), Barcelona: ed. Labor, 1936. pág. 185, e §§ 348 e 349 do ZPO.

[85] ibidem, pág. 45.

[86] FILHO, Wanderley Rebello de Oliveira, MIRANDA, Alessandra Nóbrega de Moura, PETRILHO, Marcio Roncalli de Almeida. Origens Históricas dos Juizados de Pequenas Causas e sua Problemática Atual: A experiência americana , européia, japonesa e brasileira  e os desafios globais. Disponível em http://www.estacio.br/site/juizados_especiais/artigos/artigofinal_grupo1.pdf. Data de Acesso: 10.02.2007

[87] BUZAID, Alfredo.  Estudos de Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 1971, pág. 15 (nota de rodapé 31) apud Der Zivilprozess Österreichs. Mannheim/Berlin/Leipzig: Editora: J. Bensheimer. 1927, pág. 261 (nota de rodapé 31)

[88] BUZAID, Alfredo.  Estudos de Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 1971, pág. 24. Rule 16. Pretrial Conferences – Objectives: In any action, the court may in its discretion direct the attorneys for the parties and any unrepresented parties to appear before it for a conference or conferences before trial for such purposes as (1) expediting the disposition of the action; (2) establishing early and continuing control so that the case will not be protracted because of lack of management; (3) discouraging wasteful pretrial activities; (4) improving the quality of the trial through more thorough preparation, and; (5) facilitating the settlement of the case. Disponível em: http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/Rule16.htm. Data de acesso: 31.01.2007

[89] Comentários ao Código de Processo Civil. Volume III. Editora Forense, p. 442.

[90] LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990, p. 99

[91] Art. 330, do Código de Processo Civil: O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I-  quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produção de prova em audiência; ou II- quando o processo correr a revelia, conforme dispõe o art. 319.

[92] WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 1. 13.ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pág. 140 apud Manual de Direito Processual Civil – vol I. 1.ª edição. Campinas, Ed. Bookseller, 1997

[93] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. II. São Paulo: Editora Malheiros, 2001, pág. 330

[94] WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 1. 13.ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pág. 137.

[95] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. II. São Paulo: Editora Malheiros, 2001, pág. 298

[96] GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos Araújo; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Malheiros, 2003, pág. 287

[97] GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos Araújo; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Malheiros, 2003, pág. 231

[98] idem, pág. 230

[99]Redação inserida pela Lei n.º 11.280, publicado no  DOU de 17 de fevereiro de 2006, cujo interstício findou em 18 de maio de 2006, após vacatio legis de 90 (noventa) dias.

[100] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume II. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, pág. 249

[101] SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 1.º volume. São Paulo: Editora Saraiva, 1998, pág. 355

[102] Para o reconhecimento da personalidade jurídica plena das pessoas jurídicas devem ser cumpridos os requisitos gerais: “a) identificação do ente subjetivado(nome, sede, objetivo), para ser possível definir sua capacidade e responsabilidade; b) sua organização (organização de homens e de meios para a satisfação de interesses e necessidades comuns); c) a existência de patrimônio próprio e d) o reconhecimento estatal”. (DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume II. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, pág. 281)

[103] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume II. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, pág. 285

[104] http://www.taspvm.com.br/home.htm / evolução histórica

[105] Art. 4.º - A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. (Lei n.º 9.307/96, que dispõe sobre arbitragem)

[106] Art. 9.º - O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. (Lei n.º 9.307/96, que dispõe sobre arbitragem)

[107] STF - Tribunal Pleno - Sentença Estrangeira Contestada nº 6.753-7 – Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, Acórdão de 13/06/2002, D.J. de 04/10/2002, Ementário nº 2085-2. apud BENEDETTI JUNIOR, Lídio Francisco. Da convenção de arbitragem e seus efeitos. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3951>. Acesso em:14.10.2006.

[108] Revelia: é o não comparecimento do réu para defender-se em juízo ou aquele que a contesta invalidamente. Oportuno o acórdão proferido pela 4.ª Turma do STJ, no AI 123.413-PR – AgRg, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo, j. 26.2.97: “Em alguns casos, todavia, como naqueles em que ausente algumas das condições da ação ou haja evidente falta de direito, o não oferecimento oportuno da contestação não importa na procedência do pedido. É da melhor doutrina que “não está no espírito da lei obrigar o juiz a abdicar de sua racionalidade e julgar contra a evidência, ainda que esta lhe tenha passado desapercebido””. (NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 29.ª edição atualizada até 05 de janeiro de 1998, São Paulo: Editora Saraiva, 1998, pág. 297/298)     

[109] FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, pág. 403

[110] Ibiidem, pág. 404

[111] FADEL, op. cit., pág. 405

[112] previsão do art. 331, § 3.º, do CPC inserido pela Lei n.º 10.444, publicado no DOU de 07 de maio de 2002, cujo interstício findou em 05 de agosto de 2002, após vacatio legis de 90 (noventa) dias.

[113] WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. I. 13.ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pág. 571 apud Manual de Direito Processual Civil – vol I. 1.ª edição. Campinas, Ed. Bookseller, 1997

[114] FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, pág. 174

[115] Importante ressaltar a consideração feita por Luiz Rodrigues Wambier ressalta acerca da indisponibilidade de alguns direitos: “sobre eles é perfeitamente possível realizarem-se acordos especialmente quando a pretensão gira em torno dos aspectos puramente quantitativos. (...) Por outro lado, a transação permite alteração da lide, circunstâncias em que as partes “cedem”, alterando a postulação feita em juízo. Pode ocorrer que, em determinada causa, em que originalmente se tenha formulado pedido em torno de direito indisponível, se faça acordo versando direito disponível”.  (Curso Avançado de Processo Civil. Vol. I - 3.ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, pág. 566)

[116] WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 1. 13.ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pág. 159 apud Curso de Direito Processual Civil, 22.º edição, vol. I, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1997, pág. 43.

[117] Os pontos controvertidos são aqueles aduzidos pelo autor na exordial e que o réu, no momento da resposta apresentou resistência. Cabe ressaltar que o art. 334, CPC, dispõe a impossibilidade de ser objeto de prova os pontos não controvertidos, ou seja, não contestados / não resistidos e que tacitamente acabou por revogar o disposto no art. 451, CPC: “ao iniciar a instrução, o juiz ouvidas as partes, fixará os pontos controvertidos sobre que incidirá a prova”.

[118] Previsão do art. 515, § 4.º, do CPC, inserido pela Lei n.º 11.276, publicado no DOU de 08 de fevereiro de 2006, cujo interstício findou em 09 de maio de 2006, após vacatio legis de 90 (noventa) dias.

[119] NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6.º edição (atualizada, ampliada e reformulada). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pág. 253

[120] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Juízo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civisin Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado da Guanabara, v. 19, Rio de Janeiro, 1968, p. 184 apud NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6.º edição (atualizada, ampliada e reformulada). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pág. 255 apud BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis, in Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado da Guanabara, v. 19, Rio de Janeiro, 1968, p. 184

[121] NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6.º edição (atualizada, ampliada e reformulada). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

[122] NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6.º edição (atualizada, ampliada e reformulada). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pág. 395

[123] Teoria Geral dos Recursos. 6.º edição (atualizada, ampliada e reformulada). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pág. 421.

[124] NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6.º edição (atualizada, ampliada e reformulada). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pág. 255

[125] Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. Há litispendência quando se repete ação que está em curso; há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. (GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico, pág. 395)

[126] STJ 4.º Turma, RESP 195.848-MG, relator Ministro Sálvio de Figueiredo, j. 20.11.2001, não conheceram, v.u, DJU 18.02.02, p. 448)

[127] publicado no DOU de 19 de outubro de 2005, entrando em vigência em 17 de janeiro de 2006, após vacatio legis de 90 (noventa) dias.

[128] ALVARENGA, José Eduardo. O recurso de agravo e a Lei 1.187/2005. Disponível no endereço eletrônico: http://www.direitonet.com.br/artigos/x/25/14/2514/. Acesso em 26/03.2006.

[129] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol.II. São Paulo: Editora Malheiros, 2001

[130]{C} FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; MAZZEI, Rodrigo; NEVES, Daniel Amorim Assumpção; e RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC: Leis 11.187, 11.232, 11.276, 11.277 e 11.280.  São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 349.

[131] FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, pág. 631

[132] GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. São Paulo: Editora Rideel, pág. 371

[133] BUZAID, Alfredo. Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, item 33, apud CAHALI, Yussef Said (org.) Constituição Federal, Código Civil, Código de Processo Civil. (obra coletiva com colaboração de Gisele de Melo Braga Tapai) 6.ª edição rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 579.

[134] Se comparado ao rol exemplificativo apresentado por Humberto Theodoro Jr., para a aplicação do dispositivo, como: (i) havendo litisconsórcio necessário, a sentença ou o recurso foram intimados apenas um ou alguns deles; (ii) o preparo do recurso ficou incompleto, mas o apelante não foi intimado a completá-lo; (iii) o recurso subiu sem ter dado a oportunidade ao apelado para as contra-razões; (iv) o apelado juntou documento novo às contra-razões sem ouvida do apelante, entre outros. (in As Reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, pág. 10).


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