Monografia de Conclusão de Curso de Graduação para a obtenção do título de Bacharel em Direito realizada no Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo (IESA), curso de Direito.

INSTITUTO CENECISTA DE ENSINO SUPERIOR DE SANTO ÂNGELO – IESA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CARLA OSSUNA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O USO DE ALGEMAS E AS INCONGRUÊNCIAS DA SÚMULA VINCULANTE N. 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Santo Ângelo

 

2012

 

INSTITUTO CENECISTA DE ENSINO SUPERIOR DE SANTO ÂNGELO - IESA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CARLA OSSUNA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O USO DE ALGEMAS E AS INCONGRUÊNCIAS DA SÚMULA VINCULANTE N. 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

 

 

 

Monografia de Conclusão do Curso de graduação em Direito, Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo, sob orientação do Prof.  Afonso Stangherlin.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Santo Ângelo

 

2012

 

 

 

 

 

 

CARLA OSSUNA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O USO DE ALGEMAS E AS INCONGRUÊNCIAS DA SÚMULA VINCULANTE N. 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

 

 

 

 

 

Monografia de Conclusão de Curso de Graduação para a obtenção do título de Bacharel em Direito realizada no Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo (IESA), curso de Direito.

 

 

A banca avaliadora, abaixo assinada, aprova o Trabalho de Conclusão:

 

 

_________________________________________

Professor Orientador: Afonso Stangherlin

 

 

__________________________________________

Professor Examinador

 

 

__________________________________________

Professor Examinador

 

 

Santo Ângelo, ...... de ................. 2012.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Aos meus pais, João Carlos e Neiva, e a minha irmã Adriana, razões da minha vida.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

AGRADECIMENTOS

 

 

 

Aos meus pais pela motivação na busca por meus objetivos e pela transmissão de todos os valores importantes da vida. E, à minha irmã por trazer aos meus dias um pouco mais de alegria e inocência.

Ao Professor Afonso Stangherlin por aceitar me orientar, dando dicas fundamentais para auxiliar a organizar minhas ideias, realizando revisões valiosas, que viabilizaram a conclusão deste trabalho.

À Drª Karine Rigon Silva Brasil, pela amizade, atenção e auxílio, sempre que necessário, no desenvolvimento deste trabalho.

Aos Delegados de Polícia Federal, Mário Luís Oliveira dos Santos pelas incansáveis orientações, pela atenção quando surgiam as dúvidas e pelo apoio; Juliano Santos Zorzan, por conceder suas obras para consulta e pesquisa; Antar Aires Nasser pelas intermináveis discussões acerca do tema, e aos demais servidores e agentes de polícia, sempre muito solícitos quando indagados a respeito do assunto.

Aos meus colegas de graduação, que me proporcionaram cinco anos maravilhosos e inesquecíveis, os quais levarei comigo para toda a vida, em especial à amiga Giovana Rigo Beccon, pela amizade incondicional e por partilhar comigo as angustias e prazeres da vida acadêmica.

De forma especial, ao IESA – Instituto de Ensino Superior de Santo Ângelo, por tudo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

“As algemas, também elas, são um símbolo do direito. Talvez elas sejam, pensando bem, o mais autêntico emblema jurídico, mais expressivo do que a balança e a espada. É necessário que o direito sujeite as nossas mãos”.

Francesco Carnelutti

 

 

 

 

 
 
 
 
 
 
RESUMO

 

 

A elaboração da Súmula Vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal, que trata do emprego das algemas, e que traz em torno de si grande polêmica, despertou a análise exposta a seguir, baseada em revisões bibliográficas, objetivando-se apresentar alguns apontamentos críticos e problemas práticos surgidos com sua publicação. Porém antes de trazer a baila o tema principal, importante o exame da origem da súmula vinculante, com ênfase na análise da súmula vinculante n. 11, examinando-se os precedentes que lhe deram origem, os fatos e o contexto que contribuíram para sua elaboração. Ademais, verificou-se, com ponderação, os bens envolvidos na questão, visando descobrir se a Suprema Corte não atribuiu importância em demasia à alguns valores constitucionais. Também examinou-se, perante estudo da criminologia crítica, o processo de criminalização dos indivíduos e a seleção primária e secundária destes na esfera penal; a subjetividade trazida pela Súmula Vinculante n. 11, investigando-se o comportamento humano em situações de estresse e a possibilidade de prevê-lo com precisão e, por fim, a análise quanto a inconveniência desta, averiguando se sua edição extrapolou o poder conferido ao Judiciário e invadiu matéria reservada ao Legislativo.

 

 

Palavras-chave: Algemas. Súmula Vinculante n. 11. Contexto Jurídico. Contexto Político. Princípios Constitucionais. Criminologia Critica. Subjetividade. Inconveniência.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

 

INTRODUÇÃO......................................................................................................................... 9

1 ASPECTOS GERAIS ACERCA DA SÚMULA VINCULANTE N. 11....................... 12

1.1 SÚMULA....................................................................................................................... 12

1.2 SÚMULA VINCULANTE............................................................................................. 14

1.3 SÚMULA VINCULANTE N. 11..........................................................................17

1.4 CONTEXTO JURÍDICO DA ELABORAÇÃO DA SÚMULA

VINCULANTE N. 11.......................................................................................................... 20

1.5 CONTEXTO POLÍTICO DA ELABORAÇÃO DA SÚMULA

VINCULANTE N. 11.......................................................................................................... 28

2 DEBATES E CRÍTICAS SURGIDAS COM A EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 11   32

2.1 DOS ARGUMENTOS EM FAVOR DA SÚMULA VINCULANTE N. 11..............33

2.1.1 Princípio Constitucional da Segurança Jurídica...................................33

2.1.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.............................................. 35

2.1.3 Princípio Constitucional da Presunção da Inocência ............................ 37

2.1.4  Direito à Imagem.............................................................................................. 38

2.1.5  Abuso de autoridade e o constrangimento ilegal................................... 41

2.1.6  Direito a Integridade Física e Moral............................................................ 42

2.2. DOS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS A SÚMULA VINCULANTE N. 11........... 43

2.2.1 Princípio da Isonomia...................................................................................... 43

2.2.2  Integridade Física do Policial, de Terceiros e do Custodiado............. 46

2.2.3 Segurança Pública............................................................................................ 47

2.2.4 Poder de Polícia................................................................................................. 50

3 AS INCONGRUÊNCIAS DA SÚMULA VINCULANTE N. 11.................................... 53

3.1 CRIMINOLOGIA CRÍTICA E SELETIVIDADE NA PUNIÇÃO ............................. 53

3.2 A SUBJETIVIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N. 11........................................ 60

3.3 PRINCÍPIO DA PRRPORCIONALIDADE E A PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ........................................................................................................ 65

3.4 DA INCONVENIÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N. 11.................................. 71

CONCLUSÃO........................................................................................................................ 74

REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 77




 

 
 
 

 

 

 

 

 

 

 
 
 

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

É sabido que desde que o homem passou a conviver em sociedade se fez necessária a criação de leis e normas de convívio, visando garantir a harmonia e a paz social, sendo que seu descumprimento acarretaria punições por parte do Estado.

No decorrer da história, tais punições já foram perpetradas com penas corporais, mutilações, açoites e mortes cruéis. Mais tarde, em substituição a estas, começaram a ser impostas penas privativas de liberdade, penas restritivas de direito e patrimoniais. E, muito embora em outros países exista, ainda hoje, a pena de morte e a prisão perpétua, no Brasil imperam as penas privativas de liberdade, restritivas de direito e pecuniárias.

Para o cumprimento de tais penas, no entanto, é necessário que se faça a prisão e a condução do custodiado até as entidades prisionais, Plenário do Tribunal do Júri, audiências e deslocamento para eventuais exames, sendo que para as quais, o procedimento padrão adotado pelos agentes de polícia, visando a segurança do custodiado, da sociedade e da sua própria vida, era o emprego das algemas.

No entanto, tal procedimento foi um assunto muito discutido e criticado recentemente por ofender as garantias constitucionais do custodiado, o que levou o Supremo Tribunal Federal à elaboração da Súmula Vinculante n. 11, a qual condicionou o emprego das algemas a situações excepcionalíssimas, visando salvaguardar os direitos do indivíduo sob custódia.

Tal medida dividiu a opinião dos doutrinadores, colocando-os uns contra, outros a favor à Súmula.

Nesse contexto, objetiva-se examinar criticamente a limitação do uso de algemas através da Súmula Vinculante n.11, baseando-se no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro e na discussão levantada pelos doutrinadores e operadores do direito, buscando identificar problemas práticos surgidos após sua edição. Ademais, no tocante à aplicação de tal norma, abordar-se-á o papel seletivo dos operadores do sistema penal a partir dos referenciais teóricos da Criminologia Crítica.

A importância do tema baseia-se na relevância jurídica e social que a limitação ao uso das algemas reflete, tendo em vista que seu emprego envolve a colisão entre interesses fundamentais elencados na Constituição Federal, quais sejam, de um lado, o dever do Estado de garantir a ordem pública, a segurança e a incolumidade das pessoas e de seu patrimônio e, de outro, os princípios constitucionais inerentes à pessoa sob custódia.

Nesse sentido, levando-se em consideração a gama de posicionamentos e conclusões acerca do uso de algemas, interessante a análise dos argumentos utilizados por estes doutrinadores para concordar ou opor-se aos termos da Súmula Vinculante em tela.

A discussão a respeito da matéria teve início a partir das crescentes prisões com o emprego de algemas em desfavor de pessoas economicamente mais abastadas, fato pouco visto anteriormente, bem como em decorrência à ausência de regulamentação quanto à matéria em nosso ordenamento. Diante disso, o Supremo Tribunal Federal editou, no dia 13 de agosto de 2008, a Súmula Vinculante n.11, a qual condicionou o uso de algemas somente a casos excepcionais.

Contudo, devido aos critérios jurídicos subjetivos admitidos pela Súmula, alguns problemas práticos desabrocharam, principalmente tendo-se em vista que o mesmo tribunal, anteriormente à edição da Súmula Vinculante n. 11, entendia que a utilização de algemas servia apenas para amparar a segurança das partes, sem, contudo, acarretar um constrangimento ilegal.

Com efeito, convém destacar que o presente trabalho não visa a proteção do uso indiscriminado e abusivo das algemas, mas sim do emprego destas como um procedimento padronizado utilizado pelo agente policial sem nenhum tipo de seleção, bem como não pretende discutir o emprego das algemas no Plenário do Júri, tendo-se em vista que tal conduta já se encontra regulamentada pelo artigo 474 do CPP, alterado pela lei 11.689/2008, § 3º.

 De outra banda, também estimularam esse trabalho, como já mencionado, as descobertas feitas a partir do estudo da Criminologia Crítica, acerca de que a criminalidade não é uma característica intrínseca de alguns indivíduos, mas apenas trata-se de um rótulo conferido a estes através de uma dupla seleção executada pelas agências de controle social, sejam elas, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto os órgãos policiais.

Assim, pretende-se analisar o papel seletivo do Supremo Tribunal Federal ao elaborar a Súmula Vinculante n.11, levando-se em consideração tanto o contexto jurídico, como o contexto político à época da edição da Súmula sob análise; bem como dos órgãos policiais ao empregá-la, com o fito de identificar principalmente se tal mecanismo de proteção é aplicável ao caso concreto e viável na realidade brasileira, haja vista a subjetividade trazida pela súmula, bem como demonstrar os problemas práticos surgidos após a sua edição.

 

1 ASPECTOS GERAIS ACERCA DA SÚMULA VINCULANTE N. 11

 

1.1 SÚMULA

 

Para termos condições de enfrentar o tema propriamente dito, qual seja, o uso das algemas, faz-se necessária uma análise, ainda que singela, da súmula em sua conceituação ampla.

Com isso, o primeiro ponto a ser abordado, ante o tema proposto, destina-se a descrever de forma informativa acerca das súmulas em nosso ordenamento pátrio.

Derivada do latim summula, a palavra súmula, tem o significado de sumário ou índice de alguma coisa. No entendimento De Plácido e Silva, a súmula seria algo “que de modo abreviadíssimo explica o teor, ou o conteúdo integral de uma coisa. Assim, a súmula de uma sentença, de um acórdão, é o resumo, ou a própria ementa da sentença ou do acórdão” (1987, p. 297).

No âmbito jurídico, as súmulas são uma espécie de enunciados jurisprudenciais que espelham entendimentos já pacificados ou majoritários em determinados tribunais. Em outras palavras, quando um posicionamento se torna repetitivo perante casos análogos, o Tribunal edita uma súmula acerca da matéria, contendo uma redação curta e de nítido entendimento.

Tais verbetes possuem o objetivo duplo de, por um lado tornar publico à sociedade um entendimento já sedimentado e pacificado acerca de determinada matéria, e, por outro, exerce o papel de promover a uniformidade entre as decisões proferidas, obviando conflitos de interpretação.

Cada Tribunal possui súmulas ou enunciados, os quais recebem um número sequencial, e servem como instrumento de colaboração para o convencimento do magistrado nas decisões processuais futuras acerca da matéria sumulada.

As decisões que acabam se tornando objeto de súmula, são justamente aquelas repetidas em grande monta, conexas ou até mesmo aquelas que possuam certa congruência com estes julgados, gerando, em primeiro momento, jurisprudência e num segundo momento as súmulas, na intenção de facilitar e inibir ações contendo pedidos idênticos aos desta.

No entanto, mesmo apresentando-se como orientadora aos operadores do direito, a súmula não os obriga a aplicá-la, tendo-se em vista o teor do art. 5º, II, da Constituição Federal, o qual dispõe que somente a lei possui força para tanto.

Desse modo, as súmulas não desempenham tal poder de obrigação, uma vez que não são votadas pelo parlamento, nem mesmo manifestam a vontade comum, ao contrário, comportam uma pretensão bem mais modesta, tratando-se apenas de uma interpretação uniforme dos tribunais acerca de uma determinada matéria.

 Para uma melhor compreensão, importante o entendimento do Ilustre doutrinador Sérgio Sérvulo da Cunha, acerca do conceito de Súmula no Brasil:

 

(...) as súmulas são enunciados que, sintetizando as decisões assentadas pelo respectivo tribunal em relação a determinados temas específicos de sua jurisprudência, servem de orientação a toda a comunidade jurídica (1999, p. 124).

 

É importante mencionar, ainda, que a súmula não se confunde, nem tampouco se restringe ao seu enunciado, porquanto como já dito, trata-se do resumo de toda jurisprudência pacífica de um tribunal, compondo-se por enunciados.

Nesse sentido, importaria dizer que, tecnicamente, a forma mais sensata de se referir a um posicionamento já sumulado seria dizer, por exemplo, “Enunciado n. 11 da Súmula do Supremo Tribunal Federal”. Entretanto, percebe-se que devido ao hábito, solidificou-se a menção “Súmula n. 11”, inclusive nos sites dos próprios tribunais.

Da mesma forma, o conteúdo jurídico também não se esgota no enunciado da súmula, muito pelo contrário, verte deste e de seus precedentes. Assim, tais precedentes são fundamentais para o descortino do verdadeiro posicionamento jurisprudencial, valendo o estudo dessas bases pelos operadores do direito.

A súmula, portanto, nada mais é que o entendimento pacificado pelos tribunais, que depois de repetidas decisões em um mesmo sentido acerca de determinado tema, resolve editar uma súmula, visando evidenciar o posicionamento dominante da corte sobre a matéria, servindo como orientação de caráter não-obrigatório aos operadores do direito, diferentemente da súmula vinculante, que conforme intitulada, vincula o entendimento das instâncias inferiores ao posicionamento dos tribunais superiores.

 

1.2 SÚMULA VINCULANTE

 

A súmula vinculante, por sua vez, foi introduzida ao ordenamento jurídico brasileiro pelo legislador constituinte reformador através da Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, que acrescentou, ao texto da Carta Magna de 1988, o art. 103-A, com a seguinte redação, in verbis:

 

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual, municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração púbica que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que devidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com a sem aplicação da súmula, conforme o caso (STF. 2012, s. p).

 

Diferentemente da súmula, entretanto, a súmula vinculante é a jurisprudência que, foi votada e aprovada pelo Supremo Tribunal Federal, por maioria qualificada de 2/3 do plenário, adquirindo, desta forma, força de lei e, consequentemente, caráter obrigatório, vinculando juridicamente todos os demais tribunais e juízes, bem como a Administração Pública, Direta e Indireta, ao entendimento sumulado, que produz efeito erga omnes.

Ademais, reza o art. 103-A, § 3º, da Constituição Federal de 1988, que ao “ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula vinculante ou aplicá-la indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, que poderá anular o ato administrativo ou cassar a decisão judicial reclamada”.

Resultando daí, pois, notório o efeito vinculante, uma vez que a autoridade que contrariá-la ou aplicá-la indevidamente, será objeto de reclamação à Suprema Corte, que após analisar o caso, poderá anular o ato, como também determinar que a autoridade profira outra decisão, em observância ou não, aos termos da súmula.

Nesse sentido, importante se faz mencionar o entendimento do ilustre Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, José Tarcízio de Almeida Melo, em precioso estudo acerca da súmula vinculante, in verbis:

 

Súmula (de summula) expressa o diminutivo, o resumo, a menor parte de summa, que significa soma. A soma é a jurisprudência, o sentido do Civil Law (precedentes reiterados de um tribunal para casos iguais). A súmula vinculante é a mínima parte da jurisprudência dominante da Suprema Corte, que prende ou amarra a obediência dos juízes e tribunais (vinculum = laço, atilho, liame). O termo vinculante provém da expressão latina que marca a Chiesa di San Pietro in Vincoli, mandada erigir por Leão I Magno, no Século V, para obrigar parte das correntes que prendiam São Pedro na Prisão Marmetina (2012, s. p).

 

Cumpre ressaltar, no entanto, que a referida espécie de súmula não vincula o Poder Legislativo, sob pena de originar uma temerosa petrificação legislativa.

É importante enaltecer que este instituto foi concebido visando “assegurar a segurança jurídica e garantir o princípio da igualdade e celeridade processual”, sendo que o enunciado da súmula vinculante tem por “objeto a validade, interpretação e a eficácia de normas determinadas”, acerca das quais “haja controvérsia que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questões idênticas” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. 2012, s. p).

Como dito, os principais fundamentos da súmula vinculante constam da tentativa de evitar que uma mesma norma constitucional venha a ser interpretada de forma diversa para situações similares, gerando distorções inadmissíveis, além de desafogar os tribunais da grande monta de processos, gerada pela repetição fatigante de casos, cujo desfecho decisório é idêntico.

Nessa senda, quanto aos motivos que levaram o legislador constituinte à criação de tal instituto, oportuno trazermos à baila o entendimento do Procurador Federal, Leonardo Vizeu Figueiredo:

 

Os constantes reclamos sociais face à morosidade com a qual tramitam inúmeras querelas judiciais, bem como a necessidade de se salvaguardar a segurança jurídica, a isonomia e a celeridade processual, bem como, por corolário a credibilidade das decisões emanadas do Poder Judiciário, levaram o legislador constituinte derivado reformador a introduzir no ordenamento jurídico-constitucional pátrio o instituto da súmula vinculante, ampliando e dando observância obrigatória aos efeitos de suas decisões (2012, s. p).

 

A criação de uma súmula com efeitos vinculantes necessita da comprovação de certos requisitos, quais sejam: “a) o tema a ser sumulado deve ser matéria constitucional, acerca da qual já exista reiteradas decisões; b) ter grandes controvérsias que acarrete grave insegurança jurídica; c) multiplicação de processos sobre idêntica questão”. Tais requisitos encontram-se elencados no art. 2º, §1º, da Lei 11. 417/06, promulgada para regulamentar o art. 103-A da CF.

No entanto, assim como diversos outros temas, a edição das súmulas vinculantes gera discrepância e recebe inúmeras críticas.

As desaprovações mais graves clamam pela inconstitucionalidade, entendendo que esta fere o principio da separação dos poderes, vez que confere ao Poder Judiciário o nobre e perigoso poder de legislar, bem como, o principio do duplo grau de jurisdição, subtraindo do juiz de primeiro grau a sua capacidade de entendimento, a sua livre convicção e independência para julgar.

Outra crítica, nessa direção, aponta para o tratamento isonômico da matéria, concedendo a casos não exatamente idênticos as mesmas decisões, conforme lição de Humberto Theodoro Junior, Dierle Nunes e Alexandre Bahia:

 

Assim, preserva-se a igualdade quando, diante de situações idênticas, há decisões idênticas. Entretanto, viola-se o mesmo principio quando em hipótese de situações 'semelhantes', aplica-se sem mais, uma 'tese' anteriormente definida (sem considerações quanto a questões próprias do caso a ser decidido e o paradigma, cf. Infra): aí há também violação à igualdade, nesse segundo sentido, como direito constitucional à diferença e à singularidade (2010, p.27).

 

Nesse sentido, muito anterior à adoção da sumula vinculante, já alertava o brilhante Miguel Reale:

 

(…) à medida que nossos tribunais recorrerem à formulação de súmulas crescerá a responsabilidade dos juristas e advogados no sentido de que elas não se convertam em modelos rígidos nem em sucedâneos de normas legais. A súmula – poder-se-ia dizer numa linguagem figurada – marca o horizonte da compreensão do direito, em determinado momento da experiência jurídica, mas, como toda linha do horizonte, ela deve se alterar a medida que avançam as conquistas da doutrina, graças à sua interpretação construtiva  e renovada dos textos legais, cujo entendimento teórico-prático na súmula se compreendia (1976, p. 21-22)

 

  

O instituto da súmula vinculante continua sendo atacado, sob as alegações de um engessamento e estagnação do direito, haja vista, inclusive, uma generalização de precedentes, mantendo o Poder Judiciário refém de um modelo burocrático e retrógrado lesivo à população em geral, mas em especial, aos menos favorecidos e mais vulneráveis injustiças.

No entanto, não se adentrará no mérito desta discussão, haja vista o foco do presente trabalho apontar em outra direção, qual seja, a análise específica da súmula vinculante n. 11.

 

1.3 SÚMULA VINCULANTE N. 11

 

A súmula vinculante n.11 foi editada pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13.08.2008, por unanimidade, com o seguinte enunciado, in verbis:

 

Só é lícito o uso de algema em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou perigo a integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

 

A referida súmula, editada sob os termos supra, veio estabelecer inéditas regras ao uso das algemas no país, seja no ato de prisões em flagrante ou cautelar, seja durante as realizações de audiências e tribunal do júri ou no transporte de custodiados.  

A súmula vinculante em estudo tem fundamento jurídico, no plano constitucional, no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, que versa sobre os fundamentos da República e o respeito à dignidade da pessoa humana; bem como, no artigo 5º, incisos III, X, XLIX e LVII, da Constituição Federal, que coibi o tratamento desumano e degradante das pessoas, a violação da imagem e assegura o respeito à integridade física e moral do custodiado, outrossim, garante a presunção de inocência. Já no plano infraconstitucional, teve por base os artigos 284 e 292 do Código de Processo Penal e o artigo 350 do Código Penal, que, por sinal, trata do crime de exercício arbitrário ou abuso de poder, e, por fim, na Lei n. 4.898/65 que cuida do abuso de autoridade.

De acordo com tal instituto, o uso das algemas passou a ser tratado como uma exceção à regra, que deste dia em diante metamorfoseou-se ao não-emprego das algemas, exceto em casos bastante específicos e mediante uma fundamentação detalhada dos motivos que levaram a aplicar a controversa exceção.

A suprema corte levou em consideração, para a edição desta súmula, a afronta ao principio da dignidade da pessoa humana, ao entender que o uso das algemas fere a dignidade do custodiado, honra, além de imagem, haja vista as constantes explorações midiáticas das prisões.

O propósito da súmula vinculante n. 11, segundo o STF, seria atenuar a insegurança jurídica e pacificar as discussões acerca da matéria, haja vista as demandas já analisadas nas instâncias inferiores do Poder Judiciário, o que, consequentemente, diminuiria o número de recursos a respeito, uma vez que, as decisões fundamentadas no entendimento desse tipo de súmula, por seu efeito vinculante, são impedidas de recurso.

Ocorre, no entanto, que existem muitas discussões acerca de sua redação e abrangência.

O texto da súmula em tela é bastante vago, lacunoso, quando condiciona a licitude do emprego das algemas em casos de fundado receio de fuga ou perigo à integridade física própria ou alheia. Existe, pois, uma grande subjetividade acerca de tais situações, principalmente no tocante aos critérios utilizados para detectá-los.

A súmula preceitua, ainda, o dever da autoridade policial de justificar, por escrito, sob pena de punição, quando excepcionalmente o uso das algemas se fizer inegavelmente fundamental, podendo o policial responder nas esferas penal, disciplinar e civil pelo ato que, posteriormente, venha a ser considerado como um ao abusivo.

Ocorre que existe, também, a discussão de que a responsabilização de qualquer agente público decorre exclusivamente de previsão legal, logo, a responsabilização civil, penal ou administrativa de tais agentes públicos, não poderia ser objeto de imposição pelo Poder Judiciário, por meio de súmula, haja vista que nesse contexto se estará legitimando ao Supremo Tribunal Federal a competência para legislar, o que poderia vir a gerar possíveis arbitrariedades.

Por fim, existem discussões até quanto a concepção da súmula vinculante n. 11, tanto no que diz respeito à matéria sumulada, quanto ao que se refere ao contexto em que esta foi editada, gerando grande polêmica no meio jurídico e na sociedade em geral, que proclama a ausência dos requisitos e até, em casos mais fervorosos, levanta a inconstitucionalidade desta.

A corroborar as questões expostas acima, insta transcrever o entendimento do renomado José Ricardo Chagas, em artigo publicado no sítio direito.net, que considera ter sido a decisão precipitada, vejamos:

 

Inegavelmente, essa decisão fora precipitada, mesmo porque antes que houvesse o devido debate entre a sociedade, as instituições policiais e o Ministério Público; nada mais democrático. Não será absurdo que, com a publicação da sumula vinculante nº 11, todas as polícias recuem de forma patente quanto ao cumprimento de seu papel constitucional, uma vez que inviabiliza o trabalho policial, retirando dos agentes do Estado a plena utilização de importante instrumento de trabalho, muitas vezes responsável por impedir tragédias e fugas de perigosos marginais (2012, s. p).

 

Paulo Fernando Silveira também critica o enunciado da súmula vinculante n. 11 e defende que o emprego de algemas, durante a prisão é indispensável, por motivos óbvios, quais sejam:

 

a) para proteção e segurança da integridade física do policial encarregado da diligência contra possíveis e inesperados atos de agressão do preso;

b) para resguardar a incolumidade física de terceiros, ante atos de rebeldia do prisioneiro;

c) para evitar a fuga do preso;

d) para evitar a destruição de provas; e, finalmente,

e) para proteção do próprio preso, que pode, inclusive, em desespero, atentar contra sua própria vida (suicídio).

 

 E acrescenta:

 

A súmula vinculante nº 11, data vênia, apenas se preocupou com a salvaguarda do preso. Porém, aliada à proteção da vida do preso, detido ou conduzido, e das potenciais vítimas, tem-se que proteger, primeiramente, a equipe policial, o profissional de segurança (2012, s. p).

 

Nesse caso, oportuna, importante e necessária se faz a análise dos requisitos de edição de uma súmula vinculante e do contexto em que, particularmente, a Súmula Vinculante n. 11 surgiu.

 

1.4 CONTEXTO JURÍDICO DA ELABORAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 11

 

Como já citado acima e em consonância com o art. 103-A da CF/88, a elaboração de uma súmula vinculante depende da observância de alguns requisitos, quais sejam a legitimidade para propô-la, e preexistência de reiteradas decisões acerca da matéria constitucional, a preocupação com a relevante multiplicação de processos sobre questões idênticas trazidas a litígio, bem como a controvérsia entre órgãos judiciários, ou entre esses e a Administração pública, que venha a gerar grave insegurança jurídica.

Nesse contexto, passamos a análise de tais requisitos, haja vista a complexidade e a polêmica que têm se insurgido em torno da questão.

Quanto à legitimidade para sumular matérias com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal pode iniciar tal processo de ofício ou por provocação, como também são competentes para tanto as pessoas ou órgãos elencados nos incisos I a IX do artigo 103 da Constituição Federal, as quais poderão propor ação de aprovação, revisão ou cancelamento da súmula vinculante.

No caso em tela, a súmula vinculante n. 11 foi proposta de ofício e aprovada pelo Supremo Tribunal Federal, em 13 de agosto de 2008, consolidando jurisprudência da Corte no sentido de que o emprego de algemas somente é lícito em casos excepcionais e prevendo a aplicação de penalidades pelo eventual abuso, na forma de constrangimento físico e/ou moral do custodiado.

Outros requisitos deveras importantes a considerar a respeito da elaboração das súmulas vinculantes são a preexistência de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional e a preocupação com a multiplicação de processos idênticos trazidos ao judiciário, além da controvérsia entre os órgãos judiciários, o que acarretaria, desta forma, grave insegurança jurídica.

No que tange à preexistência de reiteradas decisões acerca do emprego das algemas, entende-se que a matéria deveria ter sido objeto de exaustiva discussão, questionamentos e debate no Supremo Tribunal Federal, gerando, após profunda análise, um entendimento coeso e homogêneo.

Quanto a esse requisito, Gilmar Ferreira Mendes afirma que “é necessário que ela (a sumula) reflita uma jurisprudência do Tribunal, ou seja, reiterados julgados no mesmo sentido, é dizer, com a mesma interpretação” (2008. p. 966).

Alexandre de Morais, por sua vez, discorrendo sobre a controvérsia, entende que ao exigir a cuidadosa discussão sobre os argumentos jurídicos antes da edição da súmula vinculante, reflete nada mais que a garantia da segurança jurídica (2006. p. 516).

Para ele, citando o brilhante entendimento de Sálvio de Figueiredo Teixeira, “as súmulas vinculantes são elaboradas com base na maturidade do trabalho jurisprudencial, fruto de lenta e prolongada atividade técnica dos juízes, de muitas e longas discussões, da observação atenta de casos repetidos (2006, p. 516).

Nesse contexto, digno apresentarmos os precedentes que serviram de embasamento para a contextualização de casos reiterados, quais sejam, o RHC 56.465, publicado no DJ de 06/10/1978; o HC 71.195, publicado no DJ de 04/08/1995; o HC 89.429, publicado no DJ de 02/02/2007 e o HC 91.952, publicado em 19/12/2008, os quais se passam a analisar a seguir.

A elaboração da Súmula Vinculante n. 11 teve como fonte o RHC 56.465, proferido pelo Ministro relator Cordeiro Guerra há 31 anos. No caso, o voto do relator, bastante econômico e sem uma consistente fundamentação, conclui da seguinte forma: "compete ao Juiz instrutor à disciplina das audiências e a condução dos trabalhos, de modo a preservar o respeito à justiça e a garantia da ordem” (1978, p. 418).

Tal voto revela o posicionamento de que o uso das algemas, durante a instrução criminal, não representava constrangimento ilegal, uma vez que necessário à ordem (note-se a ênfase na noção de ordem que à época do voto, prolatado em 05 de setembro de 1978 era própria ao contexto do regime autoritário de 1964), a segurança das testemunhas e como meio de evitar a fuga do custodiado (2ª Turma – Rel. Min. Cordeiro Guerra, j. 05.09.78).

A mencionada decisão repetiu-se no julgamento do HC 71.195-2 em 1994, como se depreende da relatoria do Ministro Francisco Rezeck, o uso das algemas “não constituiu constrangimento ilegal", sendo, portanto, conforme entendimento do mencionado Ministro, “uma medida necessária” (HC 71.195 – 2ª Turma – Rel. Min. Francisco Rezek, j. 25.10.94).

Nesse caso, o impetrante questionava a validade de seu julgamento, haja vista que teria sido submetido a permanecer algemado no Plenário do Júri, o que, ao seu ver, teria influenciado os jurados em seu desfavor.

Importante mencionar, no entanto, que a necessidade de o custodiado ter permanecido algemado no plenário do júri adveio do fato deste ter tentado agredir fisicamente o Magistrado e o Promotor no Plenário do Júri, durante a sessão de julgamento, da qual, inclusive, restou condenado.

Outro precedente foi um julgamento um tanto mais atual, do HC 89.429-1, relativo à prisão provisória do Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, em 26 de agosto de 2006. Neste caso, o impetrante que estava detido, visava não permanecer algemado durante sua condução da carceragem da Polícia Federal no Distrito Federal até o gabinete da Ministra do STJ, onde seria ouvido, bem como buscava não ser exposto à espetacularização midiática. Frise-se que neste caso, o custodiado era o Conselheiro do Tribunal de Contas de Rondônia.

Diante do caso, a liminar requerida foi acolhida, e, posteriormente, no mérito reconhecido o direito do impetrante circular sem algemas, por ocasião de outros deslocamentos que viessem a ocorrer, salvo em caso de reação violenta do custodiado.

Na ocasião, a Ministra Carmem Lúcia fundamentou sua relatoria na dogmática jurídica e na doutrina de Cesare Beccaria, deixando de invocar, no entanto, um direcionamento mais fincado na teoria dos Direitos Fundamentais. Mas mesmo sem um maior horizonte doutrinário, a Ministra pronunciou-se no sentido de romper com os precedentes, já referidos, favoráveis ao uso das algemas.

Na mesma oportunidade, dois outros habeas corpus foram impetrados, baseados nos mesmos fundamentos, pelos corréus do suposto crime, quais sejam, um Procurador de Justiça (HC 89.419) e um Desembargador (HC 89.416), cujos desfechos foram similares.

Por fim, tem-se como precedente o julgamento do HC 91.952, de agosto de 2008, quando o Ministro Marco Aurélio reiterou a orientação jurisprudencial firmada pela Ministra Carmen Lúcia, ao considerar exceção o emprego das algemas, culminando na edição da súmula vinculante n. 11 pelo Tribunal.

A finalidade do pedido impetrado nessa situação era o da anulação do julgamento, realizado pelo Júri da cidade de Laranjal Paulista, arguindo preliminar de nulidade, sob a argumentação de que o fato de o réu ter sido mantido algemado durante a sessão do júri, sem que a juíza presidente apresentasse justificativa para tanto, influenciou negativamente os jurados, que por serem leigos o prejulgaram, condenando-o. E, ainda, que não havia possíveis indicadores de que o réu oferecesse risco aos presentes, caso permanecesse livre de algemas, o que acabou por atingir a sua dignidade humana.

Importante frisar, no entanto, que as decisões do STF acerca do HC nº 91.952-9/SP e no HC n.º 71.195-2/SP, fazem menção a repercussão da exposição do réu algemado diante dos jurados no Tribunal do Júri, situação superada pela reforma processual penal trazida pela lei n.º 11.689/2008, que deu nova redação ao art. 474, §3.º do Código de Processo Penal, sendo, quanto a esse ponto, totalmente desnecessária a súmula, uma vez que a reforma se deu anteriormente a edição desta. Nesse liame, não cabem maiores questionamentos acerca do emprego das algemas no Tribunal do Júri neste trabalho, uma vez que já há previsão legal acerca de tal discussão.

Nessa senda, a respeito da discussão sobre o número limitado de precedentes que embasaram a edição da súmula vinculante n. 11, Fabrício Barbosa Barros cita em artigo publicado no sítio Jus Navigandi um trecho do Ministro Sepúveda Pertence, pronunciado durante o julgamento do HC 89.429/RO: “Creio que é a primeira vez que o tribunal tem de enfrentar a questão do abuso das algemas que tem se tornado uma prática frequente, destinada a dar colorido ao espetáculo da prisão (Grifamos. 2012, s. p).

Deste contexto surgem, inevitavelmente, os questionamentos e a polêmica, visando esclarecer se os quatro precedentes elencados pelo STF para justificar a elaboração da súmula vinculante n. 11 podem ser considerados como um número satisfatório de decisões reiteradas acerca da matéria e, além disso, se teriam esses precedentes, força suficiente para gerar uma grave insegurança jurídica. De outra banda questiona-se a real possibilidade desta matéria ter originado controvérsias entre os órgãos judiciários e uma eventual multiplicação de processos.

Ressalte-se, nesse tocante, o brilhante entendimento de Barros, no que diz respeito às decisões reiteradas:

 

(...) se a súmula exprime o entendimento consolidado do STF, parece-nos óbvio que reiteradas decisões devem ser proferidas adotando um determinado entendimento para a matéria discutida. Assim, não basta que o STF tenha se manifestado uma única vez em um julgamento sobre a matéria constitucional, sendo exigida uma maior evolução da discussão a respeito daquela matéria de direito. Será ilegítima a súmula que for aprovada após uma única ou poucas decisões sobre a matéria constitucional. Como a súmula terá efeito vinculante, o mínimo que se exige é que o STF tenha a oportunidade de amadurecer o entendimento considerado o mais correto para a matéria de direito constitucional, e como o novo art. 103-A da CRFB não dispõe a cerca da quantidade de julgamentos que adotaram um determinado entendimento, necessária é a observância ao princípio da razoabilidade por parte dos Ministros do Supremo Tribunal, que certamente saberão aprovar súmulas apenas quando o requisito das reiteradas decisões estiver presente (BARROS, Fabrício Barbosa. 2012, s. p), Grifamos.

 

Outro aspecto importante a levar-se em consideração são os requisitos da insegurança jurídica e a relevante multiplicação de processos.

O que se discute, fervorosamente, ainda hoje, é se realmente existem numerosos processos acerca da matéria atravancando os tribunais pátrios e se houve insegurança jurídica gerada pelo uso das algemas; ou se a intenção básica da elaboração de tal súmula foi a intenção de proteger o custodiado da exibição pública, através da mídia, tendo em vista que a operação da Polícia Federal, naquele ano, evidenciou a conduta de pessoas mais abastadas e conhecidas pelo país.

No que tange a esse debate, importante mencionar o fato de que após a edição da súmula vinculante n. 11, sete projetos de lei foram propostos na Câmara dos Deputados, PL 3506/2008, PL 3746/2008, PL 3785/2008, PL 3887/2008, PL 3888/2008, PL 3889/2008, PL3938/2008.

Essa grande monta de projetos propostos tem o mesmo objetivo de disciplinar o uso das algemas. Atualmente, estão todos apensados ao PL 2753/2000, juntamente com os Projetos de Lei nº 3287/2000, 4537/2001, 5494/2005, 5858/2005 e 2527/2007.

Observe-se, nessa conjuntura, que o primeiro projeto foi proposto no ano de 2000. Tal fato acaba por gerar grande questionamento e insatisfação, no sentido de o Poder Legislativo não ter demonstrado interesse na matéria anteriormente, haja vista que nenhum daqueles projetos sequer chegou à fase de votação nas Casas em que restaram propostos.

Importante ressaltar que, desses projetos propostos, três tratam o emprego das algemas como regra, para os demais, a medida deve ser a exceção. Inclusive, mencione-se que aqueles que primam pela obrigatoriedade do uso das algemas foram propostos após a edição da referida súmula, haja vista a preocupação com a possível vulnerabilidade da segurança pública e o aumento, em tese, das injustiças sociais no país, diante da não-obrigatoriedade do emprego das algemas.

Com relação aos debates que deram impulsionaram a edição da súmula vinculante n. 11, debateu-se, ainda, as garantias fundamentais do custodiado. O Ministro Marco Aurélio frisou o respeito à integridade física e moral dos brasileiros e estrangeiros residentes no país, in verbis:

 

A regra é ter-se com as cautelas próprias, a condução do cidadão, respeitando-se, como requer a Constituição Federal, a respectiva integridade física e moral. Mencionei, Presidente, como referências, em primeiro lugar, o diploma primário, o diploma básico – a Constituição Federal -, aludindo ao artigo 1º, que versa os fundamentos da República e revela, entre esses,  o respeito à dignidade humana. Também fiz alusão, sob o ângulo constitucional, a outra garantia: a garantia dos cidadãos em geral, dos brasileiros e dos estrangeiros residentes no Brasil com respeito à integridade física e moral (STF - DJe nº 214/2008).

 

Outrossim, o Ministro Carlos Britto defendia que a redação da súmula deveria conter

 

a tese da excepcionalidade do emprego de algemas. Essa tese que arranca diretamente da Constituição está explicitada, está consagrada na proposta de redação, porque a Constituição é que diz com todas as letras, art. 5º: “III - ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante (STF - DJe nº 214/2008).

 

Para ele, o

 

tratamento degradante significa infamante, humilhante, como se dá quando o ser humano, ainda que preso em flagrante de delito, é exibido ao público como se fosse um troféu, uma caça, numa atmosfera de exibicionismo policia (STF - DJe nº 214/2008).

 

Importante mencionar que, após analise da discussão em torno da edição da referida súmula, evidencia-se uma maior preocupação do STF, data vênia, com a exposição midiática do custodiado algemado do que propriamente com o ato de algemar.

Desta forma, colaciona-se abaixo trechos do debate que ensejou a elaboração da súmula vinculante n. 11, diante dos quais ilumina-se a presunção supra.

 

Na verdade, quando estamos a falar hoje desta questão da algema, na prática brasileira, estamos a falar da aposição da algema para os fins de exposição pública, que foi objeto inclusive de considerações específicas no voto do Ministro Marco Aurélio. (Ministro Cezar Peluso)

 

E ainda,

 

A Corte jamais validou esse tipo de prática, esse tipo de exposição que é uma forma de atentado também à dignidade da pessoa humana. A exposição de presos viola a idéia de presunção de inocência, viola a idéia de dignidade da pessoa humana, mas vamos ter oportunidade, certamente, de falar sobre isto.  Neste caso específico, a aplicação da algema já é feita com o objetivo de violar claramente esses princípios. Em geral, já tive a oportunidade de dizer, algemar significa expor alguém na televisão nesta condição, ou prender significa hoje algemar e colocar alguém na televisão.

De modo que é esta a questão que precisa ser de fato enfatizada, e ao Ministério Público incumbe a missão também de zelar pelos direitos humanos (Ministro Gilmar Mendes).

 

E ainda, em relação a atuação dos meios de comunicação e a exposição do custodiado:

 

Não bastasse a clareza vernacular do artigo 284, a  afastar o emprego de força, tomada esta no sentido abrangente – ante abusos de toda sorte,  vendo-se, nos veículos de comunicação, algemadas pessoas sem o menor traço agressivo, até mesmo outrora detentoras de cargos da maior importância na República, em verdadeira imposição de castigo humilhante, vexaminoso -, (...)  (Ministro Marco Aurélio).

 

E acrescenta, “foi o impacto que tive, quando Presidente da Corte, ao ver descer de um avião, algemado, um ex-governador e ex-senador da República. E a minha expressão foi de carioca: ‘isso é uma presepada. (Ministro Marco Aurélio).

O Ministro Cezar Peluso, por sua vez, justificou seu voto no HC nº 91.952/SP, relacionando dois motivos para acompanhar o voto do relator, sendo um deles baseado na importância política do tema. A seguir transcreve-se um trecho de seu voto:

 

(...) no mais alto sentido, desta decisão da Corte que deve servir de orientação baseada num caso concreto, mas com reflexos sobre fatos que se vêm sucedendo atualmente. Trata-se, portanto, de tema da mais plena atualidade e, por isso mesmo, reclama decisão mais explícita e ampla desta Corte (STF - DJe nº 214/2008).

 

De outra banda, Rodrigo de Abreu Fudolli elenca outra interpretação acerca da matéria, a qual transcrevemos, em parte:

 

Uma vez feita a prisão sem alarde, entendemos, com o acato e o respeito devidos à decisão do STF, que não há razão para se estabelecerem tamanhas restrições e sanções ao uso de algemas, de forma apriorística e sob a forma de uma súmula com caráter vinculante. Estando preso o investigado, réu ou condenado, a regra é a de que ele se submeta, como consectário natural de tal situação, à privação de liberdade, com todas as conseqüências daí decorrentes, o que é autorizado pela Constituição da República e pelas leis de nosso país.

 

Assim,

 

a colocação de algemas por ocasião da prisão; o transporte do preso com algemas até o presídio; o transporte do preso algemado do presídio ao Fórum, Instituto Médico-Legal (para exames de corpo de delito "ad cautelam", de insanidade mental) e vice-versa; a manutenção das algemas durante as audiências (o caso do Júri merece considerações que seguirão adiante); a condução do preso ao local em que se fará a reconstituição simulada do crime (desde que com o seu consentimento); entendemos que todos esses atos são lícitos e compatíveis com o estado de cerceamento de liberdade legalmente imposto à pessoa em questão (STF - DJe nº 214/2008).

 

Importante ressaltar, a propósito, que em conformidade com o entendimento do STF, também não se comunga dos abusos cometidos pela mídia, nem de forma alguma com possíveis abusos cometidos pelos agentes públicos no tratamento de custodiados algemados.

Contudo, diante de toda a polêmica levantada em torno do emprego ou não das algemas, válida a análise também do contexto político à época da elaboração da súmula vinculante n. 11, visando investigar a origem desta, através do viés político do país.

 

1.5 CONTEXTO POLÍTICO DA ELABORAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 11

 

Não há como negar, nesse liame de exposição midiática e direitos fundamentais, que a polêmica acerca do emprego das algemas ganhou força a partir da operação Satiagraha da Polícia Federal, período durante o qual, os eventuais abusos contra o custodiado passaram a ser discutidos mais calorosamente.

Importante mencionar que, coincidência ou não, nessa operação policial contra o desvio de verbas públicas, corrupção e lavagem de dinheiro, que resultou na prisão de vários banqueiros, diretores de banco, investidores, políticos e até o ex-prefeito de São Paulo, Celso Pitta, os custodiados eram pessoas da classe alta, conhecidos pelo país, o que aparentemente, gerou um desconforto na elite brasileira.

Essa operação investigou possíveis desmembramentos do caso “mensalão”, por aproximadamente quatro anos, resultando na expedição de 24 mandados de prisão, 56 de busca e apreensão, 22 mandados de prisão temporária e 2 de prisão preventiva, cumpridos por 300 policiais nas cidades de São Paulo, Brasília e Salvador.

Nesse episódio foram detidos, em São Paulo, o ex-prefeito Celso Pitta, Naji Nahas e alguns doleiros. No Rio de Janeiro foram presos o banqueiro Daniel Dantas, sua irmã, Verônica Dantas, e outras pessoas ligadas ao Banco Opportunity.

Investigava-se o fato de que os detidos encabeçavam uma quadrilha ligada a crimes financeiros, corrupção, lavagem de dinheiro, evasão de divisas e sonegação fiscal.

No entanto, a megaoperação policial montada para desarticular essa quadrilha foi alvo de inúmeras críticas, haja vista que a prisão com algemas do banqueiro Daniel Dantas diante das câmeras de televisão, gerou desaprovação das autoridades nacionais, dentre eles o presidente da AJUFESP, Ricardo de Castro Nascimento e o Ministro Gilmar Mendes, presidente do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, vale ressaltar que, o que desperta a atenção da sociedade é o fato de algumas pessoas e instituições nunca antes haverem se manifestado sobre esse assunto, tanto que a matéria ficou por mais de 20 anos sem legislação específica. Contudo, bastou a polícia se aprimorar, prender e algemar determinados indivíduos com maior poderio econômico e com aparição mais frequente nas colunas sociais, para iniciarem-se os questionamentos sobre o uso de algemas nessas pessoas e, por consequência, nas demais. Quando a situação acontecia somente nas camadas sociais mais baixas, tal indignação não era tão externada.

Neste sentido, Sandro César Sell, afirma que:

 

Em respeito ao princípio da dignidade humana (na versão “Ferrajoli para milionários”), algemar um banqueiro é, por presunção, abusivo; enquanto que algemar um pedreiro é salvo prova em contrário (a ser decidida com toda calma e tempo do mundo), uma medida de cautela razoável. Essa é a tradução rasteira, para efeitos práticos, da súmula do STF. Em nível de senso comum, inteligência prática etc. isso até tem sua razão de ser: é mais fácil imaginarmos um pedreiro fisicamente agressivo do que um banqueiro. Da mesma forma que as fundadas suspeitas do artigo 244 do CPP levariam “naturalmente” a dar uma “geral” no pedreiro que passeia pela avenida e uma escolta de cortesia ao banqueiro transeunte. Fundadas suspeitas ou prépercepção de periculosidade seguem tradicionalmente a cartografia da exclusão social: todas as desconfianças concentram-se nos que não concentram nada de renda (2012, s. p).

 

Importa enaltecer que a algema sempre foi empregada em procedimentos comuns nas operações da polícia, mas atingia apenas determinada parcela da sociedade, sobretudo a classe baixa. Nesse contexto não havia discussão sobre a dignidade do custodiado, ou pior, a sociedade permanecia apática e inerte a respeito de possíveis abusos cometidos.

Diante disso, o historiador Marcos Bretas, no Caderno Cultural do Jornal Zero Hora, afirma que “não me parece que houvesse problema com o uso de algemas enquanto eram exibidos os criminosos associados a um mundo das classes baixas. O problema surgiu quando assistimos a essas prisões de gente importante” (2008, p. 4 - 5).

Ademais, ao analisar as prisões de indivíduos de diferentes classes sob um ângulo social, o historiador Marcos Bretas observa que:

 

(...) quando lidamos com assaltantes ou traficantes, o olhar naturaliza a situação, parece que fez-se justiça. Quando lidamos com a elite, empresários, políticos, não existe a mesma presunção de infâmia. A inculpação das elites é objeto de dúvidas, a exposição dos presos pobres é tomada com a crença natural da culpa (2008, p. 4 – 5).

 

O que parece, observando tal situação, é que para a grande maioria da sociedade, os indivíduos de baixo poder aquisitivo são prematuramente considerados culpados, bandidos, enquanto os indivíduos de alto poder aquisitivo são considerados inocentes até que se prove ao contrário.

O ato de algemar, que até antes da prisão do banqueiro e do ex-prefeito da cidade de São Paulo era um ato discricionário do agente policial, ficou totalmente vinculado a casos restritos, nos quais o agente está condicionado a algemar mediante justificativa, por escrito, das razões que o levaram a adotar a medida.

Importante trazer-se a baila trecho da conclusão de José Reinaldo Guimarães Carneiro, Promotor de Justiça do Estado de São Paulo quanto ao tema, citado por Gomes:

 

Os argumentos contra as algemas são variados e criativos. Ora se diz presente excesso de poder, ora se afirma o desrespeito puro e simples a direitos constitucionais. O que não se diz, às claras, é que o argumento é essencialmente preconceituoso. Querem fazer crer, com péssimo propósito, que o colarinho branco não precisa ser algemado. Tiram do uso do equipamento somente sua simbologia de suposta humilhação, para concluir, às avessas, que só quem merece as algemas é o réu ordinário, aquele que mal consegue defesa técnica digna. O Brasil não merece debate tão pobre (GOMES, Rodrigo Carneiro. 2012, s. p).

 

Nesse contexto, salientamos a matéria publicada em 2002 pela revista VEJA, onde o tema é abordado de forma bastante crítica, passando a ser tratado como fato meramente político e não jurídico, fazendo forte crítica quanto à necessidade de emprego de algemas em algumas classes sócias e em outras não, vejamos:

 

 Há um consenso de que algemar e prender Jader Barbalho foram atitudes excessivas e desnecessárias. O verdadeiro escândalo, porém, não está aí – está na realidade brasileira. O tratamento dado ao ex-senador foi o mesmo que recebe, diariamente, o tal “homem comum”, esse que parece preocupar tanto o ministro Marco Aurélio, ainda que sua voz só se levante em perplexidade quando a vítima é um rico e famoso (…) (OLTRAMARI, Alexandre. 2002, p 36-37).

 

Nessa conjuntura, apresentada a polêmica constante no emprego das algemas e as discussões advindas da elaboração da Súmula Vinculante n. 11, mister se faz uma análise criteriosa em torno dos debates e criticas surgidas, bem como do posicionamento dos doutrinadores e operadores do direito, que se dividem entre os que discordam do conteúdo da súmula e os que apoiam a decisão da Suprema Corte.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2 DEBATES E CRÍTICAS SURGIDAS COM A EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 11

 

Levando-se em consideração que a adoção da Súmula Vinculante n. 11 em nosso sistema judicial é, atualmente, sem sombra de dúvida, um dos temas mais discutidos e polêmicos no âmbito jurídico, mostrando-se bastante fervorosa entre juízes, advogados e demais operadores do direito, colocando-os, uns contra, outros a favor, importante apresentarmos os principais argumentos utilizados em defesa desta, bem como em repúdio.

A primeira corrente entende que devem prevalecer o principio da dignidade da pessoa humana, o direito de imagem, o princípio da segurança jurídica, o princípio da presunção da inocência, da integridade física e moral do custodiado, entre outros.

Já a segunda corrente prima pela segurança dos profissionais e da sociedade, além da segurança do próprio custodiado, pela violação do principio da isonomia, da segurança pública, da integridade física do agente policial e de terceiros, entre outros.

Nesse sentido, diante das acaloradas discussões e atritos surgidos a respeito do uso das algemas, apontados ora a favor, ora contra, percebe-se a necessidade do estudo mais acurado acerca da matéria, iniciando pelos posicionamentos em favor da Súmula Vinculante n. 11,

 

2.1 DOS ARGUMENTOS EM FAVOR DA SÚMULA VINCULANTE N. 11

 

Muito embora já consolidada em nosso ordenamento jurídico, convém abordar alguns aspectos e considerações apontadas pelos estudiosos do assunto a respeito da Súmula Vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal.

Neste tópico, abordar-se-ão as principais justificativas levantadas em favor da adoção da Súmula Vinculante n. 11 em nosso ordenamento jurídico, baseado em alguns dos princípios que norteiam o constitucionalismo atual, além da sua suposta colaboração no que tange ao grave problema que vem afetando a digna prestação da tutela jurisdicional, qual seja a morosidade do Poder Judiciário.

Com efeito, os que advogam em favor da Súmula Vinculante n.11, alegam que esta tornaria possível, em curto espaço de tempo, minguar uma carga exorbitante de processos da mesma natureza protocolados nas instancias superiores, garantindo-lhes decisões idênticas e, consequentemente, maior segurança jurídica.  

Muito mencionados em tais análises também, os princípios constitucionais figuram como protagonistas nesses embates, ora citados para proteger a ideia de que a Súmula Vinculante em estudo possui seus benefícios, ora apontados para criticá-la.

Nesse sentido, importante ressaltá-los trazendo a baila, nesse ponto, os princípios, bem como os demais argumentos utilizados para justificar a defesa pela adoção da súmula vinculante n. 11.

 

2.1.1 Princípio Constitucional da Segurança Jurídica

 

Um fato muito grave, capaz de fracionar a harmonia da vida em sociedade é, sem dúvida, a incerteza jurídica. Diante disso, concordam os doutrinares favoráveis a adoção da Sumula Vinculante n.11 que a inserção desta no ordenamento jurídico brasileiro traria uma unificação interpretativa, conferindo certa homogeneidade ao sistema, consubstanciado em corolários do princípio constitucional da segurança jurídica.

Alegam ainda, que o efeito vinculante imposto aos juízos inferiores no exercício de sua função jurisdicional, findaria a incidência de decisões divergentes sobre uma mesma matéria e, por conseguinte, conferiria uma maior dose de segurança nas relações jurídicas postas sob arbítrio.

Importante mencionar que o princípio da segurança jurídica não está expressamente previsto na Constituição Federal, no entanto, decorre de uma série de outros princípios constitucionais (legalidade, irretroatividade das leis, devido processo legal, anterioridade, dentre outros), sendo considerado um “sobreprincípio, imprescindível para a existência do Estado Democrático de Direito” (CARVALHO, Paulo de Barros. 2005, p.150).

Fundamentalmente, o principio da segurança jurídica deve garantir a certeza em relação aos fatos já consumados, bem como assegurá-la quanto aos fatos futuros, permitindo aos cidadãos planejar seus atos, convictos da aplicação das normas e das decisões do Poder Judiciário, evitando-se, desta forma, a instabilidade nas relações jurídicas e sociais.

José Afonso da Silva citando Jorge Reinaldo Vanossi leciona que a segurança jurídica “consiste no conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida” (2000, p. 373).

Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior, a segurança jurídica está relacionada “com evitar que um evento passado […] de repente, se torne algo insignificante, e o seu futuro, algo incerto, o que faria do tempo do direito um mero tempo cronológico, uma colação de surpresas desestabilizadoras da vida” (2005, p. 265).

A segurança jurídica é considerada um princípio fundamental do direito, e embora esteja implícito na Constituição Federal, como já dito, isto não lhe tira a importância, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:

 

Portanto, é a segurança jurídica, a estabilidade que norteia a conduta dos homens. Daí que o Direito não poderia alhear-se disto. Não teria sequer como existir a não ser apoiado sobre esta base estrutural. Eis porque o princípio da segurança jurídica é, provavelmente, o maior de todos os princípios fundamentais do Direito, já que se encontra na base dele, em seu ponto de partida. (2007, p. 329).

 

Ressalte-se que a decisão somente estará revestida da segurança jurídica quando trouxer em sua fundamentação evidenciadas as razões do julgamento, apreciando as leis e a forma que estas foram aplicadas para resolver o caso concreto da forma mais justa possível.

É nesse contexto que os defensores da Súmula Vinculante n. 11, invocam tal princípio, aduzindo que além deste mecanismo tornar a Justiça mais célere, traduz-se em um instrumento que confere maior efetividade ao principio em tela.

Com efeito, uma vez editada uma Súmula Vinculante, os órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública, estarão obrigados a seguir o entendimento sumulado, o que salvaguarda a previsibilidade quanto a sua aplicação, viabilizando, desta forma, que os cidadãos planejem os seus atos, levando em consideração aquele entendimento, uma vez que estarão assegurados de que o mesmo será respeitado.

Destaca-se, ainda, que o próprio texto constitucional prevê expressamente que a súmula vinculante tem por finalidade dissipar controvérsias que possam gerar uma grave insegurança jurídica, conforme art. 103-A, §1º da CF/88.

No entanto, como já mencionado, a elaboração de uma súmula vinculante está condicionada a questões já decididas inúmeras vezes pela Suprema Corte, em relação às quais haja controvérsia capaz de motivar grave insegurança jurídica e proeminente multiplicação de processos, o que bem demonstra que a matéria a ser sumulada depende de uma análise bastante criteriosa.

Contudo, mesmo no caso de o emprego das algemas não ter gerado um vasto numero de litígios, nem grandes indícios de originar uma grave insegurança jurídica, entendem os doutrinadores que além de conferir segurança jurídica, tal súmula vinculante garante a todos que buscarem o Poder Judiciário, para resolver conflitos em relação à matéria, a mesma solução.

 

2.1.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

 

O princípio da dignidade da pessoa humana, por sua vez, é considerado um dos princípios constitucionais mais importantes e está elencado em todos os tratados internacionais, bem como em lugar de destaque dentre os Fundamentos da Republica Federativa do Brasil, qual seja, o artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.

Para José Afonso da Silva “a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos s direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”. (2000, p. 105).

Para o desembargador Nereu José Giacomolli, a dignidade da pessoa humana é:

[...] um atributo essencial que nasce com o ser humano, insubstituível e inegociável. O ser humano é um ser digno e assim deve ser reconhecido e tratado. Em nosso sistema jurídico, é o fundamento do Estado de Direito, por excelência, ao qual se vinculam todos os direitos, princípios e garantias. Violar a dignidade da pessoa humana é destruir o ser humano, descaracterizá-lo, reduzi-lo a um ser irracional e romper o ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito. Quem ofende a dignidade do ser humano está lesionando-se a si mesmo (Kant) (2006, p. 79).

 

Também esclarece Ingo Wolfgang Sarlet:

 

Em suma, o que se pretende sustentar de modo mais enfático é que a dignidade da pessoa humana, na condição de valor ( e princípio normativo)  fundamental que “atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais”, exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões (ou gerações, se assim preferimos). Assim, sem que se reconheçam à pessoa humana os direitos fundamentais que lhe são inerentes, em verdade, estar-se-á negando-lhe a própria dignidade (2004, p. 78).

 

Com efeito, no caso da elaboração da Súmula Vinculante n. 11, o princípio em tela foi suscitado como relevante fundamento destinado a salvaguardar os direitos do custodiado, visando impedir excessos e humilhações.

Os principais defensores da Súmula Vinculante n. 11, bem como a própria Suprema Corte ao editá-la, entenderam que o emprego das algemas viola a dignidade humana do custodiado, causando-lhe constrangimento e maculando ainda mais sua imagem perante a sociedade, além de atingir sua integridade moral com as algemas postas em seus pulsos.

Levando-se em consideração que tal princípio prima pela garantia de vida digna a todos os indivíduos independentemente de raça, cor, credo, origem (artigo 3º, IV) ou status social, eleito como o triunfo da igualdade sobre o preconceito, da exclusão social, da intolerância, o princípio da dignidade da pessoa humana foi suscitado como um limitador da atividade estatal, visando impedir abusos das autoridades no que se refere ao emprego das algemas. (STF. 2012, s. p).

Voltado para essa problemática, o Supremo Tribunal Federal decidiu editar a Súmula Vinculante n. 11 para deixar claro que o emprego das algemas somente deve ocorrer em casos excepcionais, impedindo que o ato desnecessário de algemar venha a ferir, tanto o princípio da dignidade humana, como os demais direitos e garantias individuais previstos no artigo 5º da Constituição Federal.

Com efeito, nota-se que o princípio da dignidade da pessoa humana, observado sob a ótica de fundamento invocado para a elaboração da Súmula Vinculante n. 11, veio limitar a atuação do Estado, o qual estará impedido de violar a dignidade humana, vez que tem o dever de respeitá-la, bem como de proporcionar permanente proteção e concretização de uma vida digna para todos.

Nesse contexto, de acordo com a lição de Pérez Luño, a “dignidade da pessoa humana constitui não apenas a garantia negativa de que a pessoa não será objeto de ofensas ou humilhações, mas implica também, num sentido positivo, o pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo” (Pérez Luño apud SARLET. 2004, 110).

Contudo, ocorre que a ofensa ao principio da dignidade da pessoa humana se configura pelos excessos e principalmente pela exposição desnecessária e exagerada pela mídia, o que sem dúvida humilha o custodiado e afronta os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito.

 

2.1.3 Princípio Constitucional da Presunção da Inocência

 

Também invocado em favor da adoção da Súmula Vinculante n. 11 e um dos princípios norteadores da Constituição Federal, o princípio da presunção de inocência está elencado em seu artigo 5º, inciso LVII, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória” (Revista da Defensoria Pública. 2012, s. p).

Em suma, o princípio da presunção da inocência visa impedir que o investigado ou conduzido sofra as consequências jurídicas da condenação antes do trânsito em julgado da sentença, ou seja, presume-se inocente todo indivíduo até que haja prova contundente sobre a autoria do crime, produzida mediante o devido processo legal.

Essa teoria em favor dos inocentes, visando preservar-lhes tal garantia, admite até a eventual impunidade de algum culpável, como bem esclarece Luigi Ferrajoli, “isso porque, ao corpo social, lhe basta que os culpados sejam geralmente punidos, pois o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção estejam protegidos” (1995, p. 549. Grifamos).

Nesse liame, Cesare Beccaria já esclarecia que “um homem não pode ser considerado culpado entes da sentença do juiz; a sociedade só lhe pode retirar a proteção púbica depois que seja decidido ter ele violado as condições com as quais tal proteção lhe foi concedido” (2000, p. 35).

Dessa forma, entende-se relevante levar em consideração as regras mínimas para o tratamento do custodiado, tendo em vista que a intervenção do processo penal se dá sobre um inocente e não o contrário. Por este fato, inclusive, os defensores da Súmula Vinculante n. 11 argumentam que o policial ao analisar a situação de fato, para utilizar ou não as algemas, deverá ter em mente que o custodiado é inocente, até que se prove, mediante devido processo legal, o contrário.

De outra banda, importante ressaltar que não existem pessoas “mais ou menos presumidamente inocentes”, em verdade, como bem esclarece Aury Lopes Junior, “todos somos presumidamente inocentes, qualquer que seja o fato que nos é atribuído” (2008, p. 181).

Nesse sentido, entendem os que advogam em favor da Súmula Vinculante em estudo, que o emprego das algemas afronta o princípio da presunção de inocência inerente a todos os indivíduos, uma vez que proporciona uma condenação prévia e uma estigmatização prematura do custodiado.

 

2.1.4 Direito à Imagem

 

Dotado de certas particularidades, o direito à própria imagem é um direito essencial do homem, e está previsto na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, inciso X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (2012, s. p).

Com efeito, além da proteção constitucional ao direito à imagem, o custodiado conta com a Lei de Execução Penal, que no artigo 41, inciso VIII, que o preserva contra qualquer forma de sensacionalismo, e no artigo 198, que menciona: “é defesa ao integrante dos órgãos da execução penal, e ao servidor, a divulgação de ocorrência que perturbe a segurança e a disciplina dos estabelecimentos, bem como exponha o preso a inconveniente notoriedade, durante o cumprimento da pena” (2012, s. p).

O direito de imagem também é protegido pela Resolução n° 14, de 11 de novembro de 1994, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que expõe as regras mínimas para o tratamento do custodiado no país, reiterando a necessidade de preservação da imagem da pessoa sob custódia em seu artigo 47, in verbis:

 

Art. 47 O preso não será constrangido a participar, ativa ou passivamente, de ato de divulgação de informações aos meios de comunicação social, especialmente no que tange à sua exposição compulsória à fotografia ou filmagem. 

Parágrafo Único – A autoridade responsável pela custódia do preso providenciará, tanto quanto consinta a lei, para que informações sobre a vida privada e a intimidade do preso sejam mantidas em sigilo, especialmente aquelas que não tenham relação com sua prisão (2012, s. p).

 

Ressalte-se, o direito de imagem é um direito intransmissível e inalienável, portanto, não pode ser desvinculado de seu titular, porém não é indisponível, ou seja, o titular pode dispor da própria imagem, utilizando-a para diversos fins. Entretanto para sua vinculação por terceiros, é exigível a autorização expressa do titular, sob pena de o responsável pela utilização indevida ser compelido a reparar os danos decorrentes de tal ato.

Há exceções, no entanto, que permitem que o direito de imagem possa ser restringido, o que significa que mesmo sem autorização do titular a vinculação da imagem será considerada lícita, como explica Regina Ferretto D’Azevedo:

 

há limitações impostas que restringem o exercício do direito à própria imagem. Essas restrições são baseadas na prevalência do interesse social, e, portanto, o direito coletivo sobrepõe o direito individual. Se o retratado tiver notoriedade, é livre a utilização de sua imagem para fins informativos que não tenham objetivos comerciais, e desde que não haja intromissão em sua vida privada. Com as ressalvas feitas no caso anterior, é livre também a fixação da imagem realizada com objetivo cultural, porque a informação cultural prevalece sobre o indivíduo e sua imagem desde que respeitadas as finalidades da informação ou notícia. Há também os casos de limitação relacionada à ordem pública, como a reprodução e difusão de um retrato falado por exigências de polícia. Obviamente, não teria lógica um criminoso se opor à esta exposição de sua imagem. Há ainda o caso do indivíduo retratado em cenário público, ou durante acontecimentos sociais, pois ao permanecer em lugar público, o indivíduo, implicitamente, autorizou a veiculação de sua imagem, dentro do liame notícia-imagem. Esse indivíduo só poderá alegar ofensa a seu direito à própria imagem se a utilização da fixação da imagem for de cunho comercial (2012, s. p).

 

Fora as excepcionalidades, entretanto, a vinculação da imagem de outrem, exige a expressa autorização deste, via de regra.

Nesse contexto, o que preocupou os estudiosos e operadores do direito foi a exposição sem qualquer justificativa do custodiado algemado à espetacularização midiática, o que causa, sem dúvida, humilhação e grande constrangimento.

Sobre esse posicionamento, Paulo José Cunha esclarece: “Se fosse possível algemar e transportar os presos sem a presença de fotógrafos e cinegrafistas a discussão sobre as algemas acabaria aqui” (2012, p. 1).

O que demonstra que a preocupação maior dos estudiosos acerca do tema, nem abrange o emprego das algemas em si, mas sim a espetacularização das diligencias policiais, uma vez que tal posição da mídia, nesse caso, ultrapassa os limites do direito de informação, que muito embora seja de extrema relevância para o Estado democrático de direito, muita vezes comete abusos.

Nesse sentido, Ricardo Chimenti expõe:

 

a existência de opinião pública livre é um dos primeiros pressupostos da democracia de um país. Só é possível cogitar de opinião pública livre onde existe liberdade de expressão jornalística. Por isso entende-se que esta é mais do que um direito, uma garantia constitucional. A liberdade de informar só existe diante de fatos cujo conhecimento seja importante para que o indivíduo possa participar do mundo em que vive, não se incluindo, portanto, os fatos sem importância, geralmente relacionados à vida íntima de uma pessoa (2007, p. 77).

 

Com efeito, o entendimento dos operadores do direito e do próprio Supremo Tribunal Federal é que a figura do custodiado, mesmo que legalmente algemado, é degradante e tem o poder de constranger e pode provocar, inclusive, o seu padecimento social, dificultando sua ressocialização depois de cumprida a pena.

Nessa direção, ressalte-se a lição de Julio Fabbrini Mirabete:

 

Prejudicial tanto para o preso como para a sociedade é o sensacionalismo que marca a atividade de certos meios de comunicação de massa (jornais, revistas, rádio, televisão, etc). Noticiários e entrevistas que visam não à simples informação, mas que têm caráter espetaculoso não só atentam contra a condição da dignidade humana do preso, como também podem dificultar sua ressocialização após o cumprimento da pena. Pode ainda o converter em instrumento de diversão ou entretenimento assuntos de natureza tão íntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraças alheias, que não demonstrem nenhuma finalidade pública e caráter jornalístico em sua divulgação (2007, p. 123).

 

2.1.5 Abuso de autoridade e o constrangimento ilegal

 

O crime de abuso de autoridade está tipificado na Lei n° 4.898, de 09 de dezembro de 1965, e regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal: “A responsabilidade administrativa será apurada por meio de procedimento administrativo próprio (sindicância ou processo), de acordo com o Estatuto ou Lei Orgânica a que estiver sujeito o funcionário que praticou o abuso” (SILVA, José Geraldo da; LAVORENTI, Wilson; GENOFRE, Fabiano. 2005, p.349).

Rômulo de Andrade Moreira ressalta que a Lei de Abuso de Autoridade tem duas finalidades principais:

 

que a função pública seja exercida na mais absoluta normalidade democrática, no sentido que os representantes da administração pública tenham um comportamento legal, portanto, sem abusos de qualquer ordem; de outro modo, a lei também visa a proteger as garantias individuais inerentes à pessoa, aquelas mesmas postas na Constituição Federal (2012, s. p).

 

O abuso de autoridade só é cometido pelas pessoas que exercem os cargos elencados no art. 5º da Lei 4.898/65: “Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração” (2012, s. p), se o abuso for cometido por um particular tratar-se-á de constrangimento ilegal e não de abuso de autoridade.

Os principais defensores da Súmula Vinculante n. 11, advogam que os agentes policiais têm o dever de preservar e garantir a segurança pública, assegurando o exercício dos direitos concedidos aos cidadãos, entretanto não devem valer-se dessa prerrogativa para abusar da autoridade a eles conferida.

Entendem, ainda, que para a prática de suas funções, as autoridades policiais possuem autorização para usar da força, em casos em que se faça inevitavelmente necessário, contudo, essa força deve ser moderada, visando apenas à garantia da paz e da ordem pública.

E embora não estar elencada entre ações que constituem abuso de autoridade, constantes nos artigos 3º e 4º da Lei 4.898/65, os argumentos doutrinários que defendem a adoção da Súmula Vinculante n. 11 apontam para o fato de que o emprego das algemas pode configurar o abuso, no caso de a autoridade estar efetuando uma prisão ou durante a condução do custodiado, vir a expô-lo, submetê-lo a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei ou então se exceder a força necessária.

 

2.1.6 Direito a Integridade Física e Moral

 

Outro direito do custodiado levado em consideração para defender o conteúdo da Súmula Vinculante n. 11 é o direito a integridade física e moral, amparado pelo artigo 5°, inciso XLIX, da Constituição Federal.

A integridade física baseia-se no direito do indivíduo de não ter seu corpo violado fisicamente, lesionado ou agredido. Importante mencionarmos que esse direito também é protegido pelo Direito Penal, que tipificou criminalmente como lesão corporal leve (artigo 88 da Lei 9099/95), grave ou gravíssima (artigo 129 do Código Penal) (2012, s. p).

Já a integridade moral, funda-se no direito do individuo ter preservada a sua incolumidade psíquica, sem ser humilhado, insultado ou menosprezado e, uma vez que esse direito seja desrespeitado a Constituição garante à vítima a garantia de resposta proporcional ao agravo, cumulado ou não de indenização por dano moral, nos termos do artigo 5°, inciso V.

Nesse sentido, impõe-se ao Estado o dever constitucional e legal de vigilância, visando evitar que qualquer pessoa que esteja sob sua custódia venha a sofrer danos pessoais, sejam eles de ordem física ou moral.

Em decorrência desse direito Mirabete entende que:

 

estão proibidos os maus-tratos e castigos que, por sua crueldade ou conteúdo desumano, degradante, vexatório e humilhante, atentam contra a dignidade da pessoa, sua vida, sua integridade física e moral. Ainda que seja difícil desligar esses direitos dos demais, pois dada sua natureza eles se encontram compreendidos entre os restantes, é possível admiti-los isoladamente, estabelecendo, como faz a lei, as condições para que não sejam afetados. Em todas as dependências penitenciárias, e em todos os momentos e situações, devem ser satisfeitas as necessidades de higiene e segurança de ordem material, bem como as relativas ao tratamento digno da pessoa humana que é o preso (2007, p. 119).

 

Nessa conjuntura, os doutrinadores defendem que o emprego das algemas e a exibição do custodiado algemado ofende sua integridade física no caso de excessos ou abusos cometidos pelas autoridades policiais, e sua integridade moral, vez que lhe causa grande constrangimento e humilhação, maculando a imagem da pessoa posta sob custódia, vez que a pessoa algemada causa repulsa, presunção de perigo e ate mesmo temor nas pessoas que, porventura, presenciem o ato.

 

2.2. DOS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS A SÚMULA VINCULANTE N. 11

 

Da mesma forma que alguns doutrinadores e operadores do direito se posicionaram a favor da adoção da Súmula Vinculante n. 11, uma grande parte destes criticou a matéria sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, posicionando-se, a favor do uso das algemas e, consequentemente, contra a Súmula Vinculante em estudo.

Nesse sentido, importante mencionarmos o posicionamento dessa corrente contrária, visando aclaramos o assunto tão polemizado.

 
2.2.1 Princípio da Isonomia

 

O princípio da isonomia, consagrado pela Constituição Federal de 1988, prevê que todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios acolhidos pelo ordenamento jurídico pátrio.

Este princípio encontra-se representado, exemplificativamente, no artigo 4º, inciso VIII, que dispõe sobre a igualdade racial; no artigo 5º, I, que trata da igualdade entre os sexos; no artigo 5º, inciso VIII, que versa sobre a igualdade de credo religioso; no artigo 5º, inciso XXXVIII, que trata da igualdade jurisdicional; no artigo 7º, inciso XXXII, que versa sobre a igualdade trabalhista; no artigo 14, que dispõe sobre a igualdade política ou ainda do artigo 150, inciso III, que disciplina a igualdade tributária (Conjur, 2012, s. p).

Seu objetivo é impedir as diferenciações injustas, bem como as discriminações não justificáveis pela Constituição Federal, vez que o tratamento deve ser “igual entre os iguais e, desigual entre os desiguais, na medida em que se desigualam” (BOBBIO, Norberto. p. 600).

Este princípio atua em dois sentidos. Por um lado, “opera perante a lei e de outro, na lei”. Por igualdade perante a lei, entende-se o “dever de aplicar o direito no caso concreto”. Já igualdade na lei compreende-se que as “normas jurídicas não devem conter diversidades, exceto as autorizadas pela Constituição” (site STF, 2012. s. p).

Nessa direção orienta Alexandre de Moraes:

 

O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, a obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas, ou políticas, raça, classe social (2005, p. 66).

 

Com efeito, entendendo que o legislador não pode criar normas que não comunguem do princípio da isonomia, sob pena de criar norma inconstitucional, bem como o intérprete não poderá aplicá-las ao caso concreto, de forma a originar ou nutrir desigualdades, a corrente contrária à adoção da Súmula Vinculante n. 11 defende a tese de que a subjetividade deixada pelo enunciado da Súmula pode acabar violando o princípio da isonomia, uma vez que diante de situações idênticas, duas pessoas podem acabar tratadas de forma distinta.

Entendem que tal ofensa ao princípio pode ocorrer uma vez que a apreciação das situações que permitem o emprego das algemas será efetuada pela autoridade que cumpre a prisão ou a condução, a qual não tem condições, neste momento, de pesar com precisão a possível conduta do custodiado ante a forte emoção causada pela prisão. Trata-se de uma avaliação subjetiva, adotada em condições de pressão.

Nesse tocante entendem que, se somente poderão ser algemados os custodiados que oferecerem resistência, receio de fuga ou perigo a sua própria integridade física ou alheia, aqueles que não forem algemados não representam perigo e passarão uma imagem de “bons”, já os que aparecerem algemados são os perigosos, e consequentemente serão taxados de “maus”.

Esse é o entendimento dos defensores do emprego das algemas, que compreendem que o conteúdo da súmula poderá agravar a exclusão social já existente, haja vista que os critérios jurídicos adotados, como a periculosidade do indivíduo, atingirão diretamente a população das classes sociais mais baixas, consideradas a priori como mais perigosas. 

Argumentam, ainda, que a adoção da Súmula Vinculante n. 11 possa vir a causar um apartheid social, já que os ricos não têm cara de bandidos, enquanto os pobres já foram rotulados através dos séculos, conforme defende a Delegada de Polícia Federal, Aryanne Queiroz “afora situações excepcionais, todos os indivíduos contra os quais houver ordem de prisão temporária ou preventiva devem ser algemados..., independente do status social do preso” (2012, s. p).

 A maior preocupação desta corrente doutrinária é em relação aos cidadãos das camadas mais baixas, por entenderem que ao longo dos anos estes vinham tendo violados os seus direitos e a sociedade permanecia indiferente.

 Portanto, os indivíduos que continuarão sendo algemados e menosprezados serão os cidadãos menos afortunados. Nessa mesma linha, Alexandre Wunderlich observa que:

 

Leis e súmulas não transformam a realidade social. É verdade. A função destes textos, pactos e declarações, mais de vezes, quando o sistema é injusto e incoerente, torna-se meramente simbólica. O certo é que não teremos uma polícia cidadã e comunitária, que obedeça aos princípios constitucionais, apenas com políticas legislativas (2009, p.14).

 

 

 

 

 

2.2.2 Integridade Física do Policial, de Terceiros e do Custodiado

 

Outra problemática enfrentada pelos críticos da Súmula Vinculante n. 11 diz respeito ao fato de que, para a elaboração da referida súmula foram levados em consideração somente os direitos fundamentais e garantias do custodiado, negligenciando-se a proteção dos policiais que procedem a prisão ou que participam de escotas; e de terceiros.

Ressalta essa corrente, que os agentes policiais e as demais pessoas suscetíveis a possíveis agressões praticadas pelo custodiado, também possuem direito a integridade física e moral constitucionalmente garantidos, mas que não foram levados em consideração pela Suprema Corte, no momento da elaboração da Súmula Vinculante n. 11.

Com efeito, alegam que a imobilização com algemas é um procedimento padrão adotado há muito tempo pelos policiais, que visa somente preservar a segurança do custodiado, assegurar a condução deste sem incidentes desagradáveis e preservar a segurança do policial.  Ainda, mencionam que inibe a reação do custodiado ou a agressão aos policiais, o que ensejaria a reação destes na mesma intensidade. E principalmente, resguardam o custodiado de, sob pretexto de reação, sofrer eventual violência policial durante o deslocamento até a autoridade.

Sobre este ponto salienta o Delegado da Polícia Federal Rodrigo Carneiro Gomes:

 

As algemas não servem apenas para garantia de segurança da equipe policial ou para assegurar a integridade física do preso em flagrante delito ou por ordem judicial, no caso específico de atos de polícia judiciária. Há uma terceira razão: inibir a ação evasiva do preso e atos irracionais num momento de desespero. Nesse ponto, pouco importa a periculosidade do agente, sua estrutura corpórea, idade ou status político e social (2012, s. p).

 

Nesse contexto, defendem que o Supremo Tribunal Federal deixou de levar em consideração o direito a integridade física dos policiais, bem como de terceiros, uma vez que o custodiado sem algemas pode cometer atos irracionais, não pelo fato do seu grau de periculosidade, mas sim por estar movido por elevado grau de estresse, o que torna impossível prever sua reação.

Mencionam, ainda, que se trata de uma tarefa árdua incumbir aos policiais e juízes a compreensão do equilíbrio exato entre a necessidade das algemas e a sua dispensa, uma vez que existem circunstâncias evidentes a caracterizar algum risco e outras extremamente tênues.

E que, o ato de algemar tem por objetivo unicamente reduzir a possibilidade de o custodiado reagir de uma forma inesperada, fazendo-se necessário, nesse caso, o uso de força maior. Para Fernando Paciello Júnior, "o emprego de algemas é uma alternativa ao uso de armas letais e ao uso de força desmedida, e ocorre com a finalidade de imobilizar o conduzido..." (2012, s. p).

Para Rodrigo Carneiro Gomes: "É menos traumático, doloroso e arriscado imobilizar o meliante pelo recurso à algema, do que pelo acesso a técnicas corpóreas de imobilização". Para ele, “... recriminar o uso de algemas é querer que o policial aceite que a vida do preso é mais importante que a sua própria vida..., este não deve deixar de algemar o suspeito, por receio de constrangimento e eleger o valor subjetivo imagem como mais importante que o valor vida” (2006, p. 8).

Nesse liame, ressaltam que aqueles que não adotarem os procedimentos de segurança, durante a prisão ou condução do custodiado, estarão pondo em risco não somente a sua vida, mas também a vida de terceiros, “o recurso das algemas representa um modo de agir preventivo e não repressivo, o comportamento do preso é imprevisível e o uso de algemas deve ser visto como regra na prática policial” (SILVA, Antonio Maurício do Nascimento. 2012, s. p).

 

2.2.3 Segurança Pública

 

O direito à segurança pública é outro ponto bastante exaltado pela corrente contrária à aplicação da Súmula Vinculante n. 11.

Esses doutrinadores ressaltam que o direito a segurança pública está ligado a história da própria humanidade, presente em qualquer agrupamento humano, uma vez que seus integrantes desde sempre tiveram a necessidade de proteção social, visando a garantia de paz e harmonia na convivência em sociedade. (DALARI, Dalmo de Abreu. 1998).

Para viabilizar essa convivência de forma harmônica e apaziguar possíveis conflitos, foram, aos poucos, sendo criadas normas, diante das quais as pessoas deveriam se subordinar visando tornar válidos os meios preventivos e coercitivos fundamentais para o sustento da prevalência da paz e da tranquilidade social.

Segundo José Afonso da Silva, a palavra segurança, no âmbito constitucional, “assume o sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente do adjetivo que a qualifica” (2000, p. 635).

Sob um enfoque positivista, Valter Foleto Santin entende que:

 

o Estado deve tomar medidas ativas, prestações positivas, para garantir e concretizar a ordem pública e proteção à incolumidade da pessoa e o seu patrimônio, numa obrigação de fazer, para a realização do bem-estar social, finalidade cobrada no Estado Democrático de Direito (2004, p. 80).

 

Com efeito, a própria Constituição Federal estabelece no artigo 144, “caput”, “a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas” (CF/88, 2012, s. p).

E, ainda, classifica os órgãos e instituições que estarão encarregados de garantir o direito social às prestações positivas por parte do Estado, sendo elas: Polícia Federal; Polícia Rodoviária Federal; Polícia Ferroviária Federal; Polícias Civis; Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (artigo 144, I a V); e as Guardas Municipais (§ 8º), bem como as diversas normas e mecanismos que garantem a possibilidade do direito fundamental social à segurança pública.

Sobre o assunto, Vidal Serrano Nunes Junior entende que:

 

afigura-se estreme de dúvidas que o objetivo de promover a adequada qualidade de vida a todos, colocando o ser humano ‘a salvo’ da necessidade, promove uma ‘fundamentalização’ dos direitos sociais, uma vez que não se pode pensar em exercício de liberdades, de preservação da dignidade humana, enfim, de direitos intrínsecos ao ser humano, sem que um ‘mínimo vital’ esteja garantido caudatariamente à própria vida em sociedade (2009, p. 65).

 

Ressalte-se, ainda, o entendimento de Aureci Gonzaga Farias:

 

Na teoria jurídica, a palavra segurança assume o sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente do adjetivo que a qualifica. Segurança social significa a previsão de vários meios que garantam aos indivíduos e suas famílias condições sociais dignas; tais meios revelam-se basicamente como conjunto de direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem (2003, p. 66)

 

Nessa conjuntura, apontam que o conteúdo da Súmula Vinculante n. 11 poderá pôr em risco a segurança pública no país, desprestigiando o dever do Estado de proporcionar a proteção aos direitos do indivíduo, bem como de assegurar a harmonia da convivência em sociedade.

Mencione-se, nessa senda, o entendimento o renomado escritor brasileiro Rui Barbosa:

 

A civilização política é liberdade. Mas a liberdade [...] não é senão a segurança: a segurança da vida, da pessoa, dos bens. Para um saxão de raça ser civilizado é ser livre. Ser livre é estar seguro de não ser atacado em sua pessoa, em sua vida, em seus bens, por ter opiniões desagradáveis ao governo. A liberdade que não significa isso é uma liberdade de comédia. A primeira e a última palavra da civilização é a segurança individual (1999, p. 199).

 

Desta forma, entendem que a segurança é um dever do Estado Democrático de Direito, conforme destaca Lenio Luis Streck:

 

[...] o Estado passou a ter a função de proteger a sociedade nesse duplo viés: não mais apenas a clássica função de proteção contra o arbítrio, mas, também, a obrigatoriedade de concretizar os direitos prestacionais e, ao lado destes, a obrigação de proteger os indivíduos contra agressões provenientes de comportamentos delitivos, razão pela qual a segurança passa a fazer parte dos direitos fundamentais (art. 5º, caput, da Constituição do Brasil) (2012, p. 5).

 

A corrente defensora do uso das algemas ressalta a necessidade social de segurança, sem a qual é impossível a sobrevivência do Estado Democrático de Direito, sendo que para preservá-la foi institucionalizada a polícia, visando a proteção do Estado e do povo que nele coexiste, sendo que a vedação ao uso das algemas é prejudicial ao desempenho satisfatório da garantia à segurança por parte desta, uma vez que é uma instituição encarregada de manter a ordem pública, a liberdade, a propriedade e a  segurança dos cidadãos.

 

2.2.4 Poder de Polícia

 

Como já citado, o Estado, visando manter a ordem e a harmonia social, foi tendo que criar mecanismos próprios para poder atingir seus objetivos previstos na lei e na Constituição Federal como verdadeiros poderes ou prerrogativas especiais de Direito Público.

Um desses poderes, conforme leciona o professor da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, Eduardo Souza, resulta exatamente do:

 

inevitável confronto entre os interesses público e privado e expressa a necessidade de impor restrições ao exercício dos direitos dos indivíduos. Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia (2011, p. 01). 

 

 O Poder de Polícia se apresenta como instituto de natureza basicamente administrativa. É o Poder de Polícia que gera a denominada Polícia Administrativa, que juntamente com a Polícia Judiciária, procuram zelar pela ordem pública, tranqüilidade das pessoas e garantia do exercício dos direitos quer individuais, quer sociais (coletivos). O Poder de Polícia apenas pode atuar onde a lei autoriza, mesmo que o faça de forma discricionária, porém é um discricionário legítimo, porque da essência desta qualidade de ato administrativo (NETO, Mário Ferreira, 2012, p. 01).

Segundo Bandeira de Mello, o poder de polícia é a atividade administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar o exercício dos direitos individuais em nome do interesse coletivo. (2004, p. 717).

Para o jurista Caio Tácito, o Poder de Polícia é definido como “o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais” (1975, p. 307).

Cretella Júnior conceitua o Poder de Polícia como “o conjunto de poderes coercitivos, exercidos por agentes do Estado sobre as atividades do cidadão, mediante a imposição de restrições a tais atividades, a fim de assegurar a ordem pública” (1987, p. 165).

Segundo os ensinamentos de Alvaro Lazzari:

 

ao policial é atribuído o poder de polícia, legitimado pelo Estado para manter o controle social. O poder de polícia é a imposição coativa das medidas adotadas pela administração do Estado, sendo ato imperativo e obrigatório ao seu destinatário, e, quando este opõe resistência, admite-se até o uso da força pública para o seu cumprimento, inclusive aplicando as medidas punitivas que a lei indique. O poder não é ilimitado, suas barreiras e limites são, dentre outros, os direitos dos cidadãos, no regime democrático, às prerrogativas individuais e às liberdades públicas garantidas pela Constituição. O poder de polícia deixa de ser exercido com democracia quando ultrapassa os limites impostos pela lei, tornando-se uma arbitrariedade (2012, s. p).

 

É sabido que, muitas das vezes, para o completo exercício de sua função, o policial precisa agir de modo enérgico ou coercitivo, para isso a autoridade policial é investida de “poder discricionário”.

Nesse contexto, cite-se o aspecto legal da discricionariedade: “A Administração Pública pode, assim, sem contrariar o regime de legalidade, sem ir positivamente de encontro à determinação legislativa, abster-se de executar a lei” (MIRRA, Álvaro Luiz Valery. 2012, s. p).

Diante de todo o exposto, a corrente contrária ao conteúdo da Súmula Vinculante n.11, entende que para cumprir seu trabalho, a autoridade policial não pode estar limitada, engessada.

O emprego das algemas é um procedimento padrão da polícia e visa unicamente garantir a integridade física do agente policial, de terceiros e do próprio custodiado, uma vez que o ato de algemar é um ato discricionário, não podendo restar condicionado a situações excepcionais, sendo que, diante da precariedade das condições da policia no Brasil, poderá acarretar ainda uma insegurança ao policial, bem como uma queda na qualidade da prestação do trabalho policial.

Desse modo, explanadas os principais argumentos da corrente favorável e da corrente contrária a adoção da Súmula Vinculante n. 11, importante analisar os efeitos práticos advindos desta, bem como analisar uma possível compatibilização dos argumentos levantados a favor e em repúdio, antes de seduzir-se pela beleza dos argumentos em teoria.

 

 

3 AS INCONGRUÊNCIAS DA SÚMULA VINCULANTE N. 11

 

Ao adentrar nesse ponto do presente trabalho, necessário se faz uma análise, diante de todo o exposto, acerca da subjetividade que norteia a elaboração da Súmula Vinculante n. 11.

Importante salientar que configura uma tarefa extremamente difícil referir-se à isonomia da justiça penal em uma sociedade tão desigual como a nossa, uma vez que a ordem jurídica muitas vezes não consegue proteger os interesses de todos os cidadãos indistintamente.

Diante disso, imprescindível analisar mais a fundo essa questão, qual seja, os referenciais teóricos da Criminologia Critica e a seletividade que acaba ocorrendo na sociedade brasileira.

 

3.1 CRIMINOLOGIA CRÍTICA E SELETIVIDADE NA PUNIÇÃO

 

A criminologia crítica surgiu na década de 60 do século XX, em oposição a Criminologia Positivista, surgida no final do século XIX, que era considerada como uma ciência causal-explicativa da criminalidade, a qual tinha por finalidade a tarefa de justificar as causas do crime, através do estudo do criminoso, bem como encontrar soluções para combatê-lo, levando em consideração a defesa da sociedade (ANDRADE, Vera Regina Pereira de. 2003, p. 28-29).

Nessa conjuntura, estimulado pela negação dos princípios norteadores da ideologia da defesa social, inicia-se, a partir da década de 60 do século XX, um processo de desconstrução e deslegitimação teórica do sistema penal, que originou o novo paradigma criminológico da reação social, base da Criminologia Crítica (ANDRADE, op. cit., p. 182).

A criminologia tradicional, na busca das causas, não se preocupava com a investigação de possíveis fatores sociais ou com a possível análise do aparelho institucional, mas preocupava-se meramente com o próprio criminoso, para o qual o estudo se direcionava como objeto principal (ANDRADE, op. cit., p. 182).

Já a criminologia crítica se preocupou em verificar o desempenho prático do sistema penal, a missão que efetivamente lhe corresponde, comparando-a funcional e estruturalmente com os demais instrumentos do controle social (BATISTA, 2005, p. 32).

Segundo Vera Regina Pereira de Andrade, a Criminologia Critica:

 

opta pela análise das condições objetivas, estruturais e funcionais que originam, na sociedade capitalista, os fenômenos de desvios, interpretando-os separadamente conforme se tratem de condutas das classes menos favorecidos ou condutas das classes dominantes, ou seja, os detentores do poder econômico e político. (1996, p. 217).

 

Nesta senda, comunga de tal entendimento o renomado estudioso do assunto, Alessando Baratta, entendendo, ainda, que a criminalidade se mostra como um status atribuído a certos indivíduos, perante uma dupla seleção:

 

Em primeiro lugar, pela seleção de bens jurídicos penalmente protegidos e dos comportamentos ofensivos a estes bens, descritos nos tipos penais; pela seleção dos indivíduos estigmatizados entre todos aqueles que praticam tais comportamentos (1997, p. 218).

 

Importante salientar, nesse contexto, que o processo de criminalização do individuo vem desde os tempos mais antigos. Na época da Idade Média, criminoso era quem cometia crimes contra a religião, contra os deuses daquela época, em suma, os cientistas e as prostitutas.

Já na Idade Moderna, o estereótipo do criminoso passou a recair sobre as camadas mais humildes, ou seja, aqueles que cometiam crimes contra a propriedade privada, como bem cita Foucault, “os delitos contra a propriedade devem prevalecer contra os crimes violentos” (2004, p. 64).

Foucault, ainda esclarece que desde os tempos modernos já existia um desfavorecimento daqueles que pertenciam às classes mais baixas da população: “as camadas mais desfavorecidas da população não tinham privilégios, em princípio” (2004, p. 70).

Com efeito, essa seletividade penal desabrochada na Idade Média venceu ao tempo e se parece, em parte, como a seletividade atual, na qual, as camadas selecionadas pelo sistema são, em grande parte, as camadas mais baixas, além dos negros e dos homens, conforme explica Vera Andrade:

 

São processos contraditórios, então, no sentido criminológico crítico de que a construção (instrumental e simbólica) da criminalidade pelo sistema penal, incidindo seletiva e estigmatizantemente sobre a pobreza e a exclusão social, preferencialmente a masculina (2003, p. 23).

 

No entanto, como já dito anteriormente, a partir da década de sessenta, nasce um novo paradigma de criminalidade, uma verdadeira revolução científica no âmbito da sociologia crítica, conforme ensina Alessandro Baratta:

 

Estas conotações da criminalidade incidem não só sobre os estereótipos da criminalidade, os quais, como investigações recentes têm demonstrado, influenciam e orientam a ação dos órgãos oficiais, tornando-a, desse modo, socialmente “seletiva”, mas também sobre a definição corrente de criminalidade, que o homem da rua, ignorante das estatísticas criminais, compartilha (1997, p. 103).

 

Ou seja, essa nova visão chegou para gerar respostas distintas daquelas fornecidas pela criminologia positivista, uma vez que afirma que a criminalidade não é uma particularidade do homem como se afirmava, sendo apenas uma etiqueta posta pela sociedade em determinados grupos de pessoas.

Nesse sentido, extremamente importante citar o ensinamento de Baratta:

 

O direito penal tende a privilegiar os interesses das casses dominantes, e a imunizar do processo de criminalização comportamentos socialmente danosos típicos dos indivíduos a elas pertencentes, e ligados funcionalmente à existência da acumulação capitalista, e tende a dirigir o processo de criminalização, principalmente, para formas de desvio das classes subalternas (1997, p. 165).

 

Para este importante autor, o estudo da criminologia crítica foi importante para o esclarecimento de que o “criminoso não é aquele que possui características patológicas comportamentais para cometer um determinado crime”, ou seja, bandido não tem cara de bandido (1997, p. 166).

O que ocorre, na visão deste é que esse pensamento, anteriormente defendido pela criminologia positivista, é consequência do etiquetamento executado pela sociedade e pelo próprio sistema penal, contribuindo para esse processo, principalmente, a sua classe social e sua cor, produzindo o controle de interesses de ordem econômica, ideológica e política dos mais favorecidos economicamente sobre as classes mais baixas (1997, p. 46).

Com isso, evidencia-se que apesar de não existir, na realidade, um estigma pré-determinado para aqueles que teriam mais propensão à criminalidade, os indivíduos mais vulneráveis e excluídos da sociedade, principalmente oriundos das classes mais baixas são os estigmatizados e rotulados pela sociedade como criminosos, conforme ensina Newton Fernandes:

 

Desse modo, à luz da Criminologia Dialética ou Crítica, o Direito Penal seria um dos instrumentos de controle social, selecionando e diferenciando facciosamente os bens e interesses jurídicos a serem tutelados por via da incriminação das condutas desviantes que os ataquem ou coloquem em perigo. Assim, o processo de criminalização seria escancaradamente elitista, incriminando preferencialmente condutas típicas das classes sociais baixas e privilegiando ou contemporizando, por outro lado, os comportamentos das classes mais elevadas. […] o compromisso primário da Criminologia Dialética ou Crítica é com a abolição das diferenças sociais em termos de riqueza e poder, repisando seus cultures, e todos aqueles que comungam de suas teses, que a solução para o problema do crime depende da eliminação da exploração econômica e da opressão política sobre as classes menos aquinhoadas. (2002, p. 562). 

 

No Brasil, não se pode negar, existe um sistema classificatório, elitista e seletivo, tanto em âmbito social, como político e econômico, no qual os indivíduos menos favorecidos econômica e socialmente se encontram inseridos na área de exclusão, marginalização e das limitações. Sobre essa ótica, Baratta expõe que “a criminalidade é um ‘bem negativo’, distribuído desigualmente conforme a hierarquia dos interesses fixados no sistema socioeconômico e conforme a desigualdade social entre os indivíduos” (1997, p. 161).

Além disso, a Criminologia Crítica avalia o processo da criminalização do indivíduo sob dois ângulos. Primeiro analisa-se a formação da criminalização primária e, por conseguinte, a criminalização secundária.

A criminalização primária ocorre quando, nas palavras de Eugenio Raul Zafarroni, “se sanciona uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas” (2006, p. 43). Essa atribuição de criminalização é desempenhada pelas agencias políticas, que selecionam os bens jurídicos que avaliam se mais dignos à tutela pelo Direto penal.

Já a seleção secundária, se concretiza quando as leis elaboradas pelas agencias políticas, são executadas pelas agências incumbidas de aplicar e de exercer o poder punitivo nos casos concretos.

Conforme ensina Zafarroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, em sua obra Direito Penal Brasileiro I, a seleção criminalizante:

 

condiciona todo o funcionamento das agências  do sistema penal, de tal modo que o mesmo se torna inoperante para qualquer outra clientela, motivo pelo qual: a) é impotente perante os delitos do poder econômico (chamados crime do colarinho branco), b) também o é, de modo mais dramático, diante de conflitos muito graves e não-convencionais, como o uso de meios letais massivos contra a população indiscriminada, usualmente chamado terrorismo, c) torna-se desconcertado nos casos excepcionais em que há alguém que e encaixa nesse quadro (...destinam-se-lhes alojamentos diferenciados na prisão) (2006, p. 46-47)

 

Entende-se, no entanto, que apesar da criminalização importar um primeiro passo seletivo, este permanece, de certa forma, em um nível de abstração, uma vez que as agencias que elaboram as normas não sabem a quem se aplicarão de fato, a qual acaba efetuada pela criminalização secundária, que, diante da sua capacidade operativa limitada, não possui outra alternativa senão proceder de modo seletivo, sendo que estarão incumbidos de proceder as penas sobre as pessoas anteriormente criminalizadas e proteger as pessoas consideradas vítimas, desta forma “a seleção não só opera sobre os criminalizados, mas também sobre os vitimados”  (2006, p. 44).

Ressalte-se que as agencias de criminalização não classificam os indivíduos criminalizados e os vitimados somente tendo em vista os seus próprios critérios, mas também são induzidos por outras agencias, como as da comunicação social, por exemplo.

E, por fim, existe ainda, um terceiro nível de criminalização, reconhecido como “criminalização terciária”, a qual ocorre nas instancias oficiais de controle social, dentro da qual os indivíduos têm as suas identidades alteradas, sendo-lhes atribuído um status de delinquente, levando a uma estigmatização social.

Pedro Torres Lobo entende esse estigma social se origina desse controle exercido pelos órgãos oficiais que condiciona o indivíduo, sob o jugo da reação social, a permanecer naquele papel de delinquente em que foi introduzido, ficando estigmatizado e rotulado para sempre como um criminoso (2007, p. 96).

Nesse liame, nota-se através do estudo da criminologia critica e da seletividade, que os detentores do poder, através de suas ideologias atreladas a um sistema penal edificado em seu favor, consequentemente adquirem o papel de vítimas potenciais protegidas. De outra banda, a criminalização incide sobre aqueles que têm um estereótipo de criminoso, qual seja, a camada menos abastada e marginalizada pela sociedade.

Nesse âmbito, muitas pessoas, ainda, entendem que a educação deficiente, a pobreza, bem como as demais mazelas sociais, são as causas dos delitos, pois desconhecem que essa realidade em conjunto com o próprio sistema penal são, na verdade, as “principais determinantes que impulsionam os ilícitos dessas classes menos favorecidas”, mas sobretudo, geram a sua criminalização. Por outro lado, percebe-se a imensa quantidade de ilícitos cometidos por outros segmentos da sociedade, com a mesma intensidade, porém com maior lesividade, sem, contudo, sofrer algum tipo de sanção, vez que estão protegidos pelo sistema e a salvo da criminalização, do estigma.  (ZAFFARONI, 2006, p. 48).

Sob essa ótica e levando-se em consideração que aos olhos da sociedade, a delinquência só se encontra presente nos segmentos subalternos e nas classes menos favorecidas econômica e socialmente, surge a preocupação com o efetivo emprego das algemas, tendo em vista a estigmatização social, muito presente na realidade brasileira e, por outro lado, a subjetividade conferida pelo enunciado da Súmula Vinculante n. 11.

Nesse liame, surge a apreensão quanto o efetivo cumprimento da Súmula em estudo, nas classes mais baixas da sociedade, uma vez que diante da criminalização e da estigmatização pelas classes mais altas em detrimento destas, poderão ser considerados perigosos de antemão, o que levaria ao uso das algemas de forma discriminada nesses indivíduos, gerando uma exclusão social ainda maior.

Corroborando essa perspectiva, frise-se que por tanto tempo houveram abusos em relação aos usos das algemas nos indivíduos mais pobres; sensacionalização das prisões; filmagens no interior das Delegacias de Polícia, tanto que existem milhares de vídeos na internet que circulam o mundo todo; custodiados obrigados a mostrar o rosto em rede nacional. No entanto, nunca antes alguém se importou com a dignidade daquelas pessoas ou com a prévia condenação destas por aquelas que presenciavam as cenas.

Já a prisão de figuras ilustres da sociedade, conhecidas como proprietárias de grandes fortunas, desagradou visivelmente as elites brasileiras, que julgaram um verdadeiro absurdo a prisão com o emprego das algemas nessas pessoas, vez que não representam perigo à sociedade, não havendo, portanto, a “necessidade” de serem algemados.

Nessa perspectiva, diante da clara diferenciação entre as classes, surge o temor de uma maior exclusão social que poderá ser acarretada pela Súmula Vinculante n. 11, uma vez que tudo continuará a ser como sempre foi para os  pobres, ou seja, continuarão sendo algemados, sob  justificativa de perigo, deixando a salvo do emprego das algemas apenas os poderosos, tendo-se em vista que, diante do processo de criminalização perpetrado no decorrer das décadas, estes não representam perigo à sociedade, embora, muitas das vezes, cometam crimes com maior lesividade, enquanto aqueles são considerados os bandidos perigosos.

O ideal, segundo os ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho, seria a existência de um tratamento isonômico entre os indivíduos, visando a existência de um convívio saudável e justo a todos os integrantes de uma sociedade, sem que cidadão rotulado fosse afetado pelos preconceitos da sociedade. Entende-se, desta forma, que “o princípio da igualdade não é apenas um princípio do Estado de direito, mas também um princípio de Estado social” (1995, p. 430).

Embora no Brasil a desigualdade social seja gritante, o principio da igualdade não pode deixar de ser considerado, tendo em vista que o processo de violação das garantias constitucionais atinge consequentemente os grupos sociais mais vulneráveis como as classes mais baixas, por exemplo, as quais estão a mercê das desigualdades.

Na mesma percepção observa Sandro Sell:

 

[...] algemar um banqueiro é, por presunção, abusivo; enquanto que algemar um pedreiro é, salvo prova em contrário (a ser decidida com toda calma e tempo do mundo), uma medida de cautela razoável. [...] é mais fácil imaginarmos um pedreiro fisicamente agressivo do que um banqueiro (2012, s. p).

 

Nesse sentido, importante ressaltar que a Súmula Vinculante n. 11 poderá acarretar uma imensa desigualdade social, além de grande insegurança jurídica, tendo em vista a preocupação de que os custodiados que correspondem ao “estereótipo criminoso” continuem sendo algemados, humilhados e desrespeitados, ao passo que os custodiados mais afortunados, por “não representarem perigo”, poderão circular sem algemas.

Sob essa perspectiva, importante analisar-se as demais incongruências da Súmula Vinculante n. 11, que não se findam perante os questionamentos da sua possível elaboração em favor das classes mais abastadas, mas deixa, ainda, diversas outras incoerências a serem postas sob atenciosa análise.

Importante mencionar que a Súmula Vinculante n. 11 comporta em seu bojo uma enorme subjetividade quanto a necessidade do emprego ou não das algemas. Além do temor da desigualdade que poderá ser gerada pela interpretação criminalizadora do perfil do custodiado, importante salientar que a elaboração de tal mecanismo não levou em consideração os direitos e garantias dos agentes policiais, que colocam em risco suas vidas para salvaguardar a sociedade, tendo-se em vista a impossibilidade de prever a reação do indivíduo, que se encontra sob forte estresse, no momento da prisão.

Por isso, imprescindível se faz a analise de tais incongruências que encorpam a Súmula Vinculante n. 11.

 

3.2 A SUBJETIVIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N. 11

 

A Súmula Vinculante n. 11 traz em seu enunciado o seguinte:

 

“só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado" (grifei).

 

Com efeito, a redação da Súmula Vinculante em comento, como já dito anteriormente, comporta alguns aspectos subjetivos que norteiam a sua aplicação, no momento em que refere as excepcionalíssimas ocasiões às quais se permite o uso das algemas, dentre eles o aspecto comportamental da psicologia humana.

Com efeito, a psicologia tenta descobrir o que torna o comportamento humano frequente ou raro, através de uma analise desses comportamentos, segundo Murray Sidman:

 

a analise do comportamento poderia ter dirigido sua atenção para a importância pessoal ou social do comportamento, poderia ter-se ocupado em medir a força, duração ou intensidade dos atos, poderia ter considerado como seu dado crítico as afirmações que as pessoas fazem sobre si mesmas, como em entrevistas e questionários. Em vez de qualquer destas alternativas, a analise do comportamento considera como fundamental a probabilidade de uma ação ocorrerá (2003, p. 49).

 

Contudo, deve-se levar em consideração que o ser humano é um ser social, no entanto, cada sujeito possui aspectos que o tornam único. Existem diferenças sociais, culturais e particulares que influenciam nos padrões de comportamento, na formação da personalidade, nas aspirações, valores, aptidões, e motivações de cada um. Cada pessoa é considerada um fenômeno multidimensional (CHIAVENATO, Idalberto. 2006, p. 105).

De acordo com o professor universitário, Rogério Martins, existem cinco fatores que podem influenciar o comportamento humano, quais sejam:

 

a) Antropológico ou cultural: que é o fator relacionado a questão de cultura de um povo ou grupo social.

b) Sócio-econômico: que é aquele fator relacionado a questão financeira, classes mais ou menos ricas.

  1. Biológicos ou fisiológicos: está relacionado ao físico. Um exemplo clássico é a mulher grávida. A alteração hormonal proporcionada pela gravidez gera em algumas mulheres alterações no comportamento.

d) Ambientais: relaciona-se com o local onde a pessoa mora, trabalha, vive.

e) Psicológicos: está relacionado ao estado emocional de pessoa, modo como foram criadas e tratadas desde a infância até o momento atual (2012, s. p).

 

Nesse liame, importante trazer a baila o ensinamento de Milton de Oliveira a respeito do aspecto emoção, fato com relevante influência no comportamento humano:

 

Não existe o conceito clássico de equilíbrio emocional, pois os corpos estão permanentemente em desequilíbrio térmico. Não existe normalidade e, portanto, o comportamento humano é completamente imprevisível. Ou seja, diante de cada impacto emocional, as pessoas reagem de maneira diferente. Cada uma assimila de uma forma totalmente diferente da outra. Só podemos ter certeza de que as pessoas reagirão emocionalmente, mas não de que forma isso vai ocorrer. E a maneira como a pessoa sente aquele impacto é que vai estabelecer o desequilíbrio (Grifei, 2012, s. p).

 

Também ensina Geraldo José Ballone, médico psiquiatra, que o comportamento humano é um tema muito complexo, tendo em vista que, quando o “cérebro interpreta alguma situação ameaçadora da vontade humana, o organismo como um todo desenvolve uma série de alterações, que são denominadas Síndrome Geral da Adaptação” (2012, s. p).

A Síndrome da Adaptação Geral consiste em um conjunto de reações não intrínsecas, quando, como dito, o organismo é exposto a um estimulo ameaçador. Conforme o ensinamento de Hans Hugo Bruno Selye, essa manifestação compõe-se de três fases:

 

1 - Fase de Alarme: durante esta fase, que corresponde ao estresse agudo, a medula da supra renal secreta hormônios na corrente sangüínea, Ad e Nad, em consequência da ativação do eixo hipotálamo-hipófise-supra renal, liberando ACTH , que se for muito intensa estimula a secreção de glicocorticóides pelo córtex da supra renal. Entretanto, antes que isto ocorra pode haver tendências ao equilíbrio pela ação de "feed-back" negativo do ACTH no hipotálamo. Parte dessa fase assemelha-se à Reação de Emergência de Cannon (Rodrigues, 1989, Pontes, 1987), desencadeadas pela descarga de catecolaminas e glicocorticóides. Há também estimulação do sistema autônomo simpático, podendo exaurir as catecolaminas e levar à fadiga em caso crônico.

2 - Fase de Resistência: essa fase corresponde ao estresse crônico e o principal gerador de respostas é a glândula adrenal, que secreta permanentemente os glicocorticóides. Há aumento da atividade do córtex da supra renal, com tendências de atrofia do baço, de estruturas linfáticas, leucocitose, diminuição de eosinófilos e ulcerações. Nessa fase a produção de respostas é mais localizada, ocorrendo reações às agressões, como perda de encapsulamento e inflamações. Caso o agente estressor permaneça, a fase também permanece, embora modificada, e o mecanismo de defesa pode falhar levando o indivíduo a entrar numa terceira fase.

3 - Fase de Exaustão: praticamente há um retorno à fase de alarme e as reações disseminam-se novamente, sendo que seu caráter inicial protetor pode ir além das necessidades causando efeitos indesejáveis, como doenças e até a morte. A reação psicossomática ao estresse pode ser considerada uma falha na defesa e o alerta é traduzido em sistemas somáticos provocando alterações nos tecidos do corpo (1959).

 

Ou seja, diante de uma situação de estresse ou situação ameaçadora, como menciona o renomado autor, haverá, num primeiro momento, uma reação de alarme, na qual todas as respostas corporais estarão em estado de alerta preparado para proteger-se, o que torna a reação de indivíduo submetido a uma situação supostamente ameaçadora, totalmente imprevisível.

Nesse contexto, levando-se em consideração as reações fisiológicas e psicológicas envolvidas em uma situação de estresse, como no caso da situação ameaçadora de liberdade, e mediante a impossibilidade de prever a reação de cada individuo inserido nesse contexto, importante questionar se a autoridade policial possui condições de avaliar se aquela situação exigirá ou não o emprego das algemas.

Entende-se que, o agente policial que está encarregado de proceder a uma prisão ou de conduzir a pessoa sob custódia, não terá tempo suficiente, durante a prisão ou a situação de flagrante, para empregar teorias acerca do comportamento humano, nem mesmo de precisar que tipos de comportamento poderiam ensejar o emprego das algemas.

Em contrariedade, o Ministro Cesar Peluso, ao proferir o seu voto no Habeas Corpus nº 91.952/SP, entende que o comportamento humano pode ser previsível, pois para ele, in verbis:

 

Qualquer investigador de polícia, em início de carreira, sabe quando deve usar as algemas; qualquer um. Vivi muito anos como Juiz de Direito em São Paulo, exercendo a jurisdição penal, e jamais tive conhecimento de algum caso em que o investigador de polícia não soubesse distinguir, diante da situação de fato, se deveria, ou não, usar as algemas (2012, s. p).

 

No entanto, entende-se impossível atribuir à autoridade policial tamanha capacidade premonitória, haja vista que a reação humana é imprevisível e que nem mesmo os estudiosos da do comportamento humano têm tamanha capacidade de mensurar a reação de cada indivíduo em determinadas circunstancias, ainda mais em poucos instantes, como ocorre no caso da prisão.

Leve-se em consideração, ainda, que tal habilidade não é prioridade no processo de formação desses profissionais.

Com efeito, importante mencionar o parecer psicológico produzido a pedido do Setor de Ensino Operacional da Academia Nacional de Polícia/DPF elaborado pelas psicólogas Regina Braga e Marina Neffa Araújo Lage, as quais diagnosticaram a impossibilidade de previsão acertada do comportamento de uma pessoa ou de sua reação diante de uma situação de estresse agudo como no momento de uma prisão. Avaliaram, ainda, o comportamento do próprio policial, que não está imune ao estresse provocado pela situação da prisão e que também se encontram em estado de alerta, o que poderia interferir na decisão do melhor procedimento a ser adotado (Departamento de Polícia Federal, 2008).

Diante desse estudo, as psicólogas supramencionadas entendem que deve haver uma padronização de procedimento como opção mais adequada, tornando o emprego das algemas em todas as situações a mais segura para todos os envolvidos na situação (Departamento de Polícia Federal, 2008).

Por todo o exposto, conclui-se ser impossível a tarefa de prever o comportamento do indivíduo ante o seu natural desejo de liberdade em oposição ao ambiente hostil, de tensão gerado por uma prisão, o que poderá levar o custodiado a reações muito diversas.

Portanto, apreciar a subjetividade trazida pela Súmula Vinculante n. 11 é uma missão extremamente difícil, por levar-se em consideração que o ser humano submetido a situações de estresse ou forte emoção, pode reagir de formas inesperadas, inclusive, ainda desconhecidas pela ciência, exceto por meio de probabilidades muito remotas, de tal sorte que o ato de prender ou conduzir uma pessoa sob custódia é considerado um ato perigoso, sempre.

Ademais, existe a obrigação do agente policial de garantir a segurança pública e a segurança do próprio custodiado, que por estar sob sua custódia, está consequentemente, sob sua responsabilidade, ou seja, há que haver uma ponderação de direitos no momento da condução/prisão, sopesando-se os direitos do custodiado frente aos direitos da sociedade e do próprio policial.

Nesse contexto, importante ainda, a análise do principio da proporcionalidade e a ponderação dos princípios constitucionais, visando dirimir o conflito entre as garantias constitucionais em atrito inerentes a pessoa sob custodia, o policial e a sociedade, considerando a impossibilidade de prever o comportamento humano no momento da prisão.

 

3.3 PRINCÍPIO DA PRRPORCIONALIDADE E A PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

 

Como já mencionado alhures, mais especificamente no capitulo 2, os direitos e garantias constitucionais do custodiado foram demasiadamente apreciados durante a elaboração da Súmula Vinculante n. 11, enquanto as garantias e direitos do policial e da sociedade em geral acabaram um tanto negligenciados.

Dentre as discussões suscitadas na elaboração desta Súmula, mencionou-se que o uso das algemas ofende o principio da dignidade humana, já que expõe o custodiado a situação vexatória; ao princípio da presunção da inocência, uma vez que o condena socialmente antes da sentença transitada em julgado; ao direto de imagem; da integridade física e moral, dentre outros.

No entanto, observe-se que em nenhum momento houve o questionamento quanto ao direito à vida ou integridade física, do policial e da sociedade em geral. Também não foi levado em consideração o direito a segurança pública, nem mesmo o princípio da isonomia.

Sob essa ótica, nota-se um conflito entre princípios constitucionais, no que concerne às garantias inerentes ao custodiado; e as garantias inerentes ao agente policial que vier a proceder a prisão ou a condução da pessoa sob custodia, além das garantias da própria sociedade.

Nesse caso, visando dirimir o conflito entre os princípios constitucionais, deve haver uma ponderação proporcional, sobre qual deles merece prevalecer no caso sob análise, sem que seja desrespeitado nenhum dos outros, mas que apenas haja a valoração daquele, procurando preservar os princípios em atrito.

Ressalte-se que em um sistema de normas constituído por regras e princípios constitucionais em contínua e relevante metamorfose, que retratam uma sociedade dinâmica e heterogênea, inevitáveis são os conflitos entre si, situação que requer a adoção de critérios com eficiência para solucionar tais atritos e salvaguardar a harmonia do ordenamento jurídico.

Quando houver conflito entre espécies jurídicas distintas, ou seja, quando houver atrito entre regras e princípios, a solução deste conflito incide sobre a adoção do critério da superioridade hierarquia dos princípios constitucionais em face das regras.

No entanto, a colisão entre princípios constitucionais reserva maiores dificuldades, uma vez que não se resolvem no âmbito da hierarquia, mas sim no âmbito do valor, onde um deles retrocede frente ao maior peso, naquele caso, do outro.

A resolução deste conflito deve considerar, então, as particularidades do caso concreto, para que, apreciados os aspectos específicos da circunstancia, prevaleça o princípio mais apropriado.

O atrito entre princípios constitucionais não é, portanto, eliminado pela invalidação de um deles, nem tampouco, pela introdução de uma cláusula de exceção, limitando sua aplicação em casos futuros, conforme leciona o jurista Roberto Alexy, “la solución de la colisión consiste más bien en que, teniendo em cuenta las circunstancias del caso, se estabelece entre los principios una relación de precedencia condicionada”. Ou seja, considerando-se o caso concreto, determinam-se as condições em que um principio recua face ao outro, e que, se modificada a circunstancia se modificará também a resolução (1993, p. 92). 

A proporcionalidade, utilizada para dirimir conflitos já se encontrava presente na Grécia Antiga onde, Aristóteles, discípulo de Platão referenciava o “meio termo” e a “justa medida”. Também esteve presente no direito Romano com a lei das doze tábuas. Mas ganhou força a partir da evolução do Estado de Direito na Europa, com as ideias iluministas do século XVIII. Também se relaciona com as ideias do jus naturalismo e iluministas franceses, trazidos pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que foi a base para a Revolução Francesa.

Contudo, foi na Alemanha que este princípio foi inserido no direito constitucional.

No Brasil, com a promulgação da Constituição de 1988, inseriu-se uma tradição muito utilizada na Europa, a qual trata de garantir constitucionalmente os direitos fundamentais. Tais garantias para serem aplicadas, necessitam da utilização do princípio da proporcionalidade (ANTUNES, Roberta Pacheco, 2012, s. p).

A natureza jurídica da proporcionalidade não possui caráter formal, ou seja, não possui dispositivo expresso na Constituição Federal, sendo aplicado somente no caso concreto.

O principio da proporcionalidade é formado pelos princípios da adequação, da necessidade e da ponderação, que deverão ser analisados, nessa ordem, pelo intérprete na busca de uma solução adequada à situação que se apresenta. No entanto, o interprete do caso concreto deve respeitar algumas etapas, tendo em vista que “na prática, adequação e necessidade não têm o mesmo peso ou relevância no juízo de ponderação. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado” (MENDES, Gilmar Ferreira. 2009, p. 50).

O pressuposto da necessidade implica que a medida restritiva de direito só seja válida se a mesma for indispensável à manutenção do próprio ou de outro direito e se somente não houver meio alternativo menos gravoso com o qual seja possível atingir o objetivo, conforme esclarece Humberto Ávila:

 

O exame da necessidade envolve duas etapas de investigação: em primeiro lugar, o exame da igualdade de adequação dos meios, para verificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim; em segundo lugar, o exame do meio menos restritivo, para examinar se os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados. (2005, p. 112).

 

O segundo pressuposto é o da adequação, o qual determina que, a medida ou decisão restritiva de direito fundamental, alcance a finalidade pretendida do direito fundamental.

Por último, o terceiro pressuposto da proporcionalidade, trata da justa medida aplicada, ou seja, é preciso que se faça uma ponderação de valores, procedendo uma comparação dos direitos fundamentais e o grau de intensidade de promoção da medida pretendida, como bem ensina Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

 

Como terceiro subprincípio, o juízo de proporcionalidade em sentido estrito somente é exercido depois de verificada a adequação e necessidade da medida restritiva de direito. Confirmada a configuração dos dois primeiros elementos, cabe averiguar se os resultados positivos obtidos superam as desvantagens decorrentes da restrição a um ou a outro direito. Como a medida restritiva de direito contrapõe o princípio que se tenciona promover e o direito que está sendo restringido, a proporcionalidade em sentido estrito traduz a exigência de que haja um equilíbrio, uma relação ponderada entre o grau de restrição e o grau de realização do princípio contraposto (2005, p. 164).

 

Nesse contexto, trata-se de uma tarefa muito complexa analisar, no caso concreto, qual será o direito restringido e qual será exercido.

Nessa conjuntura, mencione-se que o emprego das algemas envolve em conflito bens constitucionalmente protegidos, no tocante aos direitos do custodiado, do policial e da sociedade.

Importante mencionar, nesse caso, a colisão entre o direito do algemado à sua dignidade humana e seu direto de imagem; e o direito à segurança da sociedade, dos policias, autoridades e terceiros.

Desse modo, entende-se que os direitos fundamentais do custodiado, do policial e da sociedade devem ser preservados, no entanto é preciso pesar atenciosamente se o texto trazido pela súmula em estudo está apta a atingir o objetivo almejado, se há um meio menos gravoso para alcançar o fim pretendido e se houve compatibilidade entre a medida e os valores do sistema constitucional.

Ressalte-se, portanto, que não houve um balanceamento cuidadoso das garantias fundamentais, uma vez que a vida do custodiado não é mais valiosa que a vida do policial, nem mesmo de qualquer outra pessoa, bem como entende-se que o emprego das algemas não fere o princípio da dignidade da pessoa humano, nem da presunção da inocência, o que fere tais garantias é somente a espetacularização proporcionada pela mídia.

Com efeito, por que ao invés de tornar o material de trabalho do agente policial obsoleto não se questiona a posição da mídia, ou então não se procede a inevitável divulgação da prisão com o rosto do custodiado sob o efeito quadriculado da mesma forma como se faz para preservar a identidade dos menores ou de pessoas sob proteção?

Como maravilhosamente menciona Flávia Pires da Silva, quando se utilizam as algemas:

 

a verdadeira quebra de direito fundamental se dá com a restrição da liberdade,(também constitucionalmente protegido – ressalte-se). Ao menos temporariamente, alguns direitos fundamentais do preso violação de sua dignidade. Se a prisão é legal, em flagrante delito ou por ordem judicial, essa violação tem por objetivo a tutela de um bem jurídico de grande valor e é aceitável (SILVA, 2009).

 

No entanto, apesar do entendimento dos brilhantes doutrinadores acima mencionados, entende-se que o emprego das algemas não fere o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que este princípio é lesionado, unicamente, pelo circo montado pela mídia, visto que, como bem menciona Herbella, “as algemas são meramente instrumentais, não tendo o escopo de pena, castigo ou fonte de humilhação” (2008, p. 134).

Nesse caso, compreende-se que toda prisão de um ser humano fere o princípio da liberdade, que é o seu estado natural. Então, desde que a prisão seja legal, não se justifica a proibição do emprego das algemas, sendo que a lesão aos direitos do custodiado não se dá pelo uso destas, que é o procedimento padrão do policial incumbido de proceder a prisão, mas sim pela demasiada espetacularização do procedimento, a qual tem uma grande influência sobre a opinião pública, estigmatizando e condenando socialmente o custodiado.

Não se pode negar a influencia da mídia sobre a opinião pública, a qual muitas vezes, através da divulgação de algumas noticias sensacionalistas, promove um verdadeiro espetáculo dos casos criminosos, o que pode causar ao custodiado um prejulgamento, mesmo antes da sua devida condenação. Essa postura gera uma grave violação dos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente a todos os indivíduos, sendo importante, nesse contexto coibir os abusos da mídia nesses casos e não ao emprego das algemas. “Prisão não é espetáculo” como bem ressaltou a Ministra Carmem Lúcia.

Quanto ao atrito gerado entre os demais, não se entende correta a ponderação das garantias constitucionais do custodiado frente as garantias, também elencadas na Constituição Federal, do restante da sociedade, salvaguardando-se aqueles e negligenciando-se estes. Não há coerência nesta ponderação, tendo-se em vista que o interesse público não pode ser suprimido pelo interesse particular do custodiado, conforme preceitua o princípio da supremacia do interesse público.

Segundo as lições de Celso Ântonio Bandeira de Mello:

 

o principio da supremacia do interesse público sobre o particular é o princípio geral do direito inerente a qualquer sociedade, e também condição de sua existência, ou seja, um dos principais fios condutores da conduta administrativa. Pois a própria existência do Estado somente tem sentido se o interesse a ser por ele perseguido e protegido for o interesse público, o interesse da coletividade (2006, p. 93).

 

Tal princípio leva ao entendimento que, sempre que houver atrito entre um interesse particular e um interesse público, deve prevalecer o interesse público, ou seja, aquele que traga maiores benefício aos interesses da sociedade.

Tal prerrogativa é inerente à administração pública, uma vez que esta atua em prol do interesse público, ou seja, na edição de leis ou normas o legislador deverá conduzir-se por este princípio, considerando-se que o interesse da coletividade prevalece em face do interesse particular.

Mencionem-se as palavras de Aristóteles, que considerava o interesse público o sumo do bem comum: “digno, de ser amado também por um único indivíduo, porém mais belo e mais divino quando referente a povos e cidades”. (1984, p. 24).

Nesse liame, importante esclarecer que em relação ao atrito havido entre as garantias individuais do custodiado frente as garantias de toda a sociedade, inclusive da autoridade policial encarregado da prisão/condução, deve prevalecer o interesse público, visto que está em um patamar superior, visando a justiça social e o bem comum, conforme prevê o princípio da supremacia do interesse público.

Da mesma forma, há que ressaltar, ainda, o constante equívoco entre a associação do emprego das algemas com o uso da força. Entretanto, pelo contrário, o ato de algemar é simplesmente a forma de neutralização da força.

Por todo o exposto, constatam-se as incongruências havidas na elaboração da súmula vinculante n. 11.

 

3.4 DA INCONVENIÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N. 11

 

Por tudo isso, entende-se que o Supremo Tribunal Federal, ao tentar suprir a lacuna normativa até hoje existente sobre o tema, acabou por conferir efeito vinculante ao provimento, criando normas de conduta abstrata e penalidades, o que extrapola o poder conferido ao Judiciário e invade matéria reservada ao Legislativo.

Com efeito, ressalte-se que a súmula comporta uma enorme subjetividade quanto às suas exceções, temendo-se que o emprego das algemas seja utilizado de forma desigual em casos iguais, porque, conforme os estudos apontados anteriormente pela criminologia critica, através dos estigmas conferidos a um determinado grupo de pessoas, estas acabarão tendo maior propensão a ser consideradas como perigosas e vindo a suportar a exceção à regra.

De outra banda, mostrou-se impossível delegar ao agente policial, que não é imune a tensão e ao estresse ocasionado pela circunstancia, a tarefa de analisar e prever o comportamento do custodiado, adotando o procedimento mais adequado a cada caso.

Quanto ao atrito ocorrido entre os direitos e garantias do custodiado frente aos direitos e garantias da própria sociedade e do policial, mister se faz a ponderação proporcional quanto a estes, sopesando-os cuidadosamente, no intuito de encontrar, na medida ideal da justiça, qual deve prevalecer sobre o outro.

E, mais uma vez, ressalte-se que a dignidade da pessoa humana não é ofendida pelo emprego das algemas, mas sim pela exposição midiática. Também, entende-se que os direitos da sociedade não podem ser negligenciados, tendo-se em vista que os direitos individuais não podem prevalecer sobre o interesse público, conforme preceitua o princípio da supremacia do interesse público.

Enfim, a Súmula Vinculante n. 11 não é tão merituosa como se pretende, tem ela seus intrincados problemas, como apontado pela criminologia crítica, pela subjetividade, pela proporcionalidade.

No entanto, por preencher seus requisitos de validade e aplicabilidade, deve ser respeitada, tanto que inúmeros precedentes pátrios já reconheceram seus efeitos, restando agora, para a correção de tais incongruências, a esperança de que o Poder Legislativo venha cumprir com seu papel e suprir a lacuna legislativa até então existente, editando, legitimado na vontade popular, um regramento específico para o uso de algemas no país que venha a dar tratamento igualitário a todos, independendo do status social ou situação econômica.

 

CONCLUSÃO

 

 

Trazer a baila o tema da limitação do emprego das algemas através da Súmula Vinculante n. 11 é, sem dúvida, emergir vigorosas e acaloradas discussões, tanto no âmbito jurídico como social, principalmente tendo-se em vista que o tema envolve a colisão entre interesses fundamentais elencados na Constituição Federal, quais sejam, de um lado, o dever do Estado de garantir a ordem pública, a segurança e a incolumidade das pessoas e de seu patrimônio e, de outro, os princípios constitucionais inerentes à pessoa sob custódia.

Na construção do presente trabalho, buscou-se considerar a problemática do emprego das algemas através do estudo da Criminologia Crítica, acerca de que a criminalidade não é uma característica particular de alguns indivíduos e que, portanto, não existem pessoas geneticamente mais propensas a criminalidade, mas sim rótulos atribuídos a estes indivíduos, bem como analisou-se o papel seletivo dos órgãos de controle social, diante da subjetividade trazida pela Súmula Vinculante n. 11.

Com efeito, de acordo com o demonstrado ao longo do estudo, a questão do uso das algemas permaneceu sem regulamentação por muitos anos, sem que ninguém questionasse a legalidade do procedimento. Contudo, as prisões dos banqueiros, políticos e pessoas socialmente privilegiadas e conhecidas através da mídia, conferiu força à discussão acerca da ilegalidade do procedimento.

Nesse cenário, levando em consideração a omissão legislativa e as calorosas discussões acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal elaborou a Súmula Vinculante n. 11, a qual condicionou o emprego das algemas a situações excepcionalíssimas, visando salvaguardar as garantias constitucionais do custodiado.

No entanto, especialistas apontam que, o tentar suprir a lacuna normativa editando a referida Súmula, o Supremo Tribunal Federal acabou por conferir efeito vinculante ao provimento, criando norma de conduta abstrata e penalidades, o que extrapola o poder conferido ao Judiciário e invade matéria reservada ao Legislativo.

Mais do que isso, tendo-se em vista a subjetividade conferida ao enunciado da Súmula Vinculante n. 11, desabrocharam problemas práticos na sua aplicação ao caso concreto, uma vez que os indivíduos correspondentes aos estereótipos criminais, formados a partir de falsas estatísticas formais, são aqueles pertencentes as camadas menos privilegiadas economicamente, os quais possivelmente continuarão sendo algemados, enquanto os indivíduos pertencentes as classes sociais mais altas e conhecidos através da mídia terão o seu direito resguardado.

Desse modo, a subjetividade trazida pela Súmula Vinculante n. 11, só veio a reforçar o papel seletivo do sistema penal brasileiro, sendo que se trata de uma tarefa impossível prever a reação do custodiado inserido num contexto de forte emoção, como é o caso da prisão, e ao policial que não é imune ao estresse da circunstancia, tarefa árdua diagnosticar em um curto espaço de tempo qual será o melhor procedimento a ser adotado.

Nesse liame, mais uma vez, ressalte-se que a dignidade da pessoa humana não é ofendida pelo emprego das algemas, mas sim pela exposição midiática. Além disso, entendeu-se que os direitos da sociedade não podem ser negligenciados, tendo-se em vista que os direitos individuais não podem prevalecer sobre o interesse público, conforme preceitua o princípio da supremacia do interesse público.

Enfim, a Súmula Vinculante n. 11 não é tão merituosa como se pretende, tem ela seus intrincados problemas. No entanto, por preencher seus requisitos de validade e aplicabilidade, deve ser respeitada, restando agora, para a correção de tais incongruências, a esperança de que o Poder Legislativo venha cumprir com seu papel e suprir a lacuna legislativa até então existente, editando, legitimado na vontade popular, um regramento específico para o uso de algemas no país que venha a dar tratamento igualitário a todos, independendo do status social ou situação econômica.

 

 

 

 
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