plicação de Penalidades de Suspensão às Contratadas: Previsão Legal, Conceituação e Extensão. Sistemática da Lei nº 10.520/02 e da Lei nº 8.666/93 Desconsideração da Personalidade Jurídica em sede de Licitações

PARECER XXXXXX

EMENTA: Aplicação de Penalidades de Suspensão às Contratadas: Previsão Legal, Conceituação e Extensão. Sistemática da Lei nº 10.520/02 e da Lei nº 8.666/93 Desconsideração da Personalidade Jurídica em sede de Licitações e Contratos Administrativos. Conceito e Alcance. 

1 – A CONSULTA

O Y nos envia consulta acerca dos temas:

 “Aplicação de Penalidades de Suspensão às Contratadas: Previsão Legal, Conceituação e Extensão. Sistemática da Lei nº 10.520/02 e da Lei nº 8.666/93 Desconsideração da Personalidade Jurídica em sede de Licitações e Contratos Administrativos. Conceito e Alcance.”

Passemos ao deslinde dos temas.

1.1 Aplicação de Penalidades às Contratadas: Previsão Legal, Ritos e Extensão. Desconsideração da Personalidade Juridica em sede de Licitações e Contratos Administrativos.

Penalidade ou sanção administrativa é nas palavras de Regis Fernandes de Oliveira:

‘’(...) o dever-poder da Administração Pública em imputar, numa relação jurídica em que ela integre, a um terceiro uma penalidade face à existência de uma conduta, omissiva ou comissiva, irregular e normativamente recriminável.’’

Celso Antonio Bandeira de Melo[1] considera que infração administrativa:

  “(...) é o descumprimento voluntário de uma norma administrativa para o qual se prevê sanção cuja imposição é decidida por uma autoridade no exercício de função administrativa- ainda que não necessariamente aplicada nesta esfera”.

Temos então o binômio: descumprimento do dever jurídico e medida sancionadora. A identificação e a apuração de infrações administrativas e a aplicação concreta das sanções administrativas pelo ente público ao contratado faltoso é uma das cláusulas exorbitantes do contrato administrativo. Essas cláusulas decorrem da posição de supremacia da administração perante o particular contratado e são reflexo do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

 Um dos objetivos deste estudo é examinar a extensão da aplicação da sanção ‘’suspensão’’ prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 e no art. 7º da Lei nº 10.520/02 em sede da modalidade de licitação pregão, com o propósito de consagrar os princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, dentre outros.

Um dos enfoques a ser delineado é a compreensão de que as sanções administrativas têm por objetivo proteger o interesse público, razão pela qual o administrador não pode se furtar em aplicá-las. Trata-se de um poder-dever do agente público. Ao que se vê, podemos dizer que a competência sancionadora da Administração Pública é vinculada: ocorrendo infração administrativa o agente não pode deixar de aplicar a penalidade, tendo a mesma função pedagógica e preventiva, visando desestimular comportamentos ilícitos.

Na medida em que, portanto, a adequação, necessidade e proporcionalidade de um ato condiciona sua validade, a aplicação das sanções do art. 87 tem sua validade desafiada pela compatibilidade entre sua adoção e a gravidade da falta, havendo nítida graduação entre a advertência, a multa, a suspensão do direito de licitar e a declaração de inidoneidade, havendo uma crescente gravidade nos incisos do supracitado dispositivo legal.

1.2  APLICABILIDADE DAS SANÇOES DA LEI Nº 8.666/93 EM SEDE DE PREGÃO. POSSIBILIDADE

Um dos pontos nodais a serem equacionados versa sobre a possibilidade de aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.666/1993, para a modalidade de licitação pregão, considerando-se a previsão do art. 9º da Lei nº 10.520/2002. Eis o teor dos referidos dispositivos:

‘’Lei nº 8.666, de 1993:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

 I – advertência;

  II – multa;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

       (...)

  • 2º  As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
  • 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação”.

Desta forma, cabe trazer a lume o disposto no art. 7º da Lei n. 10.520/02:

‘’Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.’’

 Nota-se que a Lei n. 10.520/02 trouxe disciplina específica para o direito sancionador da Administração Pública. Previu a Lei do Pregão que a licitante ficará impedida de licitar e de contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, nos casos em que, dolosa ou culposamente:

 convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato;

 deixar de entregar documentação exigida para o certame;

 apresentar documentação falsa exigida para o certame;

 ensejar o retardamento da execução de seu objeto;

 não mantiver a proposta;

 falhar ou fraudar na execução do contrato;

 comportar-se de modo inidôneo ou,

 cometer fraude fiscal.

 Logo, não caberia ao município inserir cláusula editalícias restringindo a participação de empresas impedidas de participar de licitações impostas pela União, Distrito Federal, Estados e quaisquer outros municípios que não seja o próprio licitante, posto que a norma legal do art. 7º é clara ao deixar ressalvado que a extensão é limitada ao ente político licitante. Nesse sentido entende o Tribunal de Contas da União e a própria Lei 8.666/93 que em seu art. 6º (incisos XI e XII) diferencia ‘Administração’ de ‘Administração Pública’.

 Por usa vez, o art. 28 do decreto regulamentador do pregão eletrônico o de nº 5.450/2005 contém previsão um pouco diferente ao limitar a penalidade à esfera da União, diferentemente do art. 7º da Lei nº 10.520/ 2002, o que se explica facilmente por ser o referido decreto de âmbito federal.

Em uma análise superficial, o intérprete lei é levado à albergar um posicionamento pela não adoção das penalidades previstas na Lei nº 8.666, de 1993, em sede de pregão, diante da previsão do art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002, haja vista que esta é posterior e especial em relação à Lei nº 8.666, de 1993, sendo ambas as leis de natureza geral em matéria de licitação. Mas, percebemos que o tema merece maior aprofundamento.

O direito ao devido processo legal está consagrado na Constituição da República, no art. 5º, LIV e LV, ao estabelecer o princípio fundamental de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e, sobretudo, ao garantir a qualquer acusado em processo judicial o contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes.

 Assim, preliminarmente lembramos que a aplicação de uma penalidade contratual sob a égide da Constituição da República, deve –  via de regra – observar o devido processo legal e pressupõe o contraditório, a garantia da ampla defesa (por meio de uma defesa técnica capacitada e autodefesa), o duplo grau de jurisdição, a proibição das provas ilícitas etc.

A legislação recomenda ao gestor público que eleja tão somente as medidas adequadas para o alcance dos fins perseguidos, como, afinal, ficou assente na Lei Federal n. 9.874/99, que regula o processo administrativo na esfera federal:

"Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

                        (...)

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;"

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 SISTEMÁTICA DO PREGÃO.

O pregão foi uma importante inovação na Administração Pública Brasileira, tendo sido concebido com o fito de dar efetividade ao princípio constitucional da eficiência, além de possibilitar uma redução de despesas públicas na contratação de bens e serviços. Com a implementação de tal modalidade de licitação, almejou-se uma maior flexibilização e desburocratização do procedimento licitatório convencional.

Com efeito, diferentemente do que se previu na Lei nº 8.666/1993, no qual se percebe a ausência de tipicidade específica, inexistindo descrição legal do fato que ensejará a aplicação de uma das sanções delineada no seu art. 87 ( onde há apenas a descrição de infrações genéricas: inexecução total ou parcial do contrato), o art. 7º da Lei nº 10.520/2002 estabeleceu que as condutas ali delineadas podem ensejar a pena de impedimento de licitar e contratar com o respectivo ente ou órgão federativo que aplicou a penalidade, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato, além das demais cominações legais.

Dessa feita, nos cabe através de correta exegese avaliar a esfera de incidência de tais normas, notadamente no que tange à seara sancionatória.

 2.2 A UTILIZAÇÃO DO PREGÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL.

Considerando o anseio dos órgãos estatais no aperfeiçoamento da legislação acerca das licitações, vários estudos foram realizados no sentido de viabilizar a expansão da aplicabilidade do pregão aos demais órgãos federais. Tais estudos culminaram na consagração da nova modalidade de licitação, denominada pregão, realizada inicialmente de forma presencial, implementada no âmbito federal por meio da Medida Provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2000, regulamentada pelo Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000.

A Medida Provisória nº 2.026/2000, foi reeditada dezoito vezes, culminando na edição da Medida Provisória nº 2.182-18, a qual restou “congelada” no tempo, diante da alteração do art. 62 da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 32/2001, até a sua conversão na Lei nº 10.520/ 2002.

2.3 A APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA LEI Nº 10.520, DE 2002 E DA LEI Nº 8.666, DE 1993. AUSÊNCIA DE ANTINOMIA ENTRE AMBAS AS NORMAS.

Não se deve admitir que exista antinomia entre a Lei nº 8.666, de 1993, e a Lei nº 10.520, de 2002.  A orientação sufragada pelo eminente Norberto Bobbio[2], no sentido de que o ordenamento jurídico é um complexo orgânico de normas, o qual deve ser coerente, rejeitando-se a validade simultânea de normas incompatíveis entre si, já que a compatibilidade de uma norma com o ordenamento é condição necessária para sua validade, é plenamente aceita.

Assim, o Direito não tolera antinomias: “duas normas incompatíveis (ou antinômicas) não podem ser ambas válidas, mas somente uma delas pode (mas não necessariamente deve) fazer parte do referido ordenamento”.

Não há que se afirmar que as duas normas sejam incompatíveis entre si. Elas possuem validade própria e produzem efeitos próprios. O que ocorre é uma interação, como adiante restará claro.

Como vimos a MP nº 2.026, de 4 de maio de 2000 que foi convertida na Lei nº 10.520/2002, instituindo no âmbito de todas as esferas de governo, a modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, afigura-se plenamente constitucional.

Assim, a Lei nº 8.666, de 1993 e a Lei nº 10.520, de 2002 são ambas normas gerais em matéria de licitação, na medida em que regulamentam o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.

Com efeito, diante do até aqui exposto, o argumento de que a Lei nº 10.520/ 2002, é especial, além de posterior, o que afastaria a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993, não merece prosperar.

Aqui lembramos que existem critérios legais aptos à solução das antinomias: o critério cronológico (norma posterior prevalece sobre a norma anterior), o critério hierárquico (norma de grau superior prevalece sobre norma de grau inferior) e o critério da especialidade (norma especial prevalece sobre norma geral), conforme se extrai do art. 2º do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Não obstante, apesar de configurarem como normas gerais, não há que se falar em aplicação simultânea entre as duas normas. As leis devem coexistir, sob pena de antinomia. A Lei nº 10.520/2002, é aplicada especificamente à modalidade pregão, e, por isso, as disposições contidas em seu bojo devem ser observadas.

A Lei nº 8.666, de 1993, apenas deverá ser aplicada quando a Lei nº 10.520/2002 for silente. É o que se extrai da redação de seu art. 9º:

“Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.

A par dos diversos posicionamentos acerca do tema, vislumbra-se que a Lei nº 10.520/2002, apesar de sua natureza de norma geral, no sentido de ser observada por todas as esferas de governo (municipal, estadual, distrital e federal), é sim específica no que tange à matéria por ela tratada, tendo em vista sua aplicação restrita ao pregão.

Nesse passo, o legislador previu expressamente a utilização da Lei nº 8.666/1993, apenas em caráter subsidiário, quando se tratar da modalidade licitatória denominada Pregão, o que demonstra que não se pretendeu a aplicação “simultânea” das duas normas em apreço, mas apenas possibilitar a integração (eventual) da Lei do Pregão utilizando-se subsidiariamente a Lei de Licitações.

Nesse diapasão, não há possibilidade de aplicação das penalidades insertas nos incisos II, III e IV do artigo 87 da Lei de Licitações na esfera de um pregão. Isso por que, ao se proceder à análise de tais espécies, arroladas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993, observa-se, claramente, que a sanção de que trata o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002, acaba por se confundir com as sanções descritas nos incisos II, III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993 que também preveem ‘multa’ e ‘suspensão (lato sensu) como penalidade.

O fato é que a amplitude das condutas descritas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 apresenta campo de incidência semelhante àquelas condutas passíveis de ensejar a aplicação das penas previstas nos incisos II, III e IV da Lei nº 8.666/1993. Assim, não há possibilidade de aplicação das penalidades insertas nos incisos II,  III e IV do artigo 87 da Lei de Licitações no âmbito do Pregão pro tratarem dos mesmos temas e disciplinarem institutos de mesma natureza e ontologicamente coincidentes.

O que sucede é que o campo de incidência de tais normas, ou seja, os fatos aptos a ensejarem a aplicação de tais penalidades, são os mesmos. Outrossim, a penalidade de “impedimento” prevista na Lei do Pregão tem natureza mais próxima a da penalidade de “suspensão” prevista no artigo 87, III, da Lei nº 8.666, de 1993, devendo esta última ser utilizada como parâmetro para a interpretação do artigo 7º da Lei nº 10.520/2002.

3. A CONSAGRAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Segundo a doutrina administrativa, a Administração Pública não pode deixar de aplicar a punição, desde que identificada a ocorrência de infração administrativa. Nesse caso existe um dever de sancionar, não havendo, a princípio, margem de discricionariedade.

Cumpre ainda enfatizar que, no exercício do mister sancionatório, a Administração deve observar o panorama constitucional, respeitando-se a legalidade estrita, a tipicidade, o devido processo legal, a proporcionalidade e a razoabilidade. Sendo assim, na aplicação das penalidades administrativas, o Poder Público deve respeitar os direitos e garantias dos administrados, a fim de que os princípios consagrados no corpo da Constituição Federal sejam devidamente respeitados.

O posicionamento pela aplicação das penalidades descritas em ambas as legislações, em sede de pregão, à exceção daquelas delineadas nos incisos III e IV da Lei nº 8.666, de 1993, consoante já exposto, visa à consagração dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No sistema pátrio, o princípio da proporcionalidade, embora não de modo expresso, tem fundamento na atual Constituição, mais especificamente no § 2º do art. 5º, que se refere à parte não escrita dos direitos e garantias constitucionais, assim como na essência do Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF), cujo fundamento é a dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º da CF) e como objetivo a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Aliás, embora não esteja positivado na Carta da República, tal princípio é vetor do processo administrativo federal, previsto expressamente no art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/1999.

princípio da proporcionalidade é faceta da razoabilidade e permite ao intérprete aferir a compatibilidade entre meios e fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas contra os direitos fundamentais. Na esteira assentada pelo Pretório Excelso, o princípio da proporcionalidade deve ser encarado como inibidor do abuso do Poder Público no exercício das funções que lhes são inerentes, notadamente a legislativa e a regulamentar, e, não poderia ser diferente, a sancionatória.

A Lei nº 8.666/1993 merece aplausos ao estabelecer uma escala gradativa de gravidade das penalidades. Isso permite ao administrador a possibilidade de o fato punível ser apenado adequadamente: para uma infração branda, uma penalidade branda; para uma infração grave, uma penalidade grave, que é a de impedimento de contratar e licitar com a Administração Pública.

Dessa feita, seria uma afronta a esses princípios defender que, no âmbito do pregão, infrações menos graves fossem apenadas com a sanção primária ‘in totum’ do art. 7º da Lei nº 10.520/2002. Ao comentar o já referido art. 7º da Lei, Joel de Menezes Niebuhr[3], aduz que:

Em princípio, as aludidas hipóteses que ensejam a penalidade no artigo 7º da Lei n o 10.520/02 são de fácil apreensão, excetuando-se a relativa à alínea ‘b’ supracitada, cujo texto se refere ao ato de não entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame. Quanto à documentação falsa, não há maiores problemas, pois realmente, se trata de conduta gravíssima, que merece se rechaçada com contundência pela Administração, inclusive, e além da aplicação da sanção administrativa, oficiando-se ao Ministério Público, para o efeito de promover a respectiva ação penal (confira-se o artigo 96 da Lei nº 8.666/93).

Sem embargo, a parte inicial da alínea ‘b’ causa espécie, na medida em que, à primeira vista, o fato de o licitante deixar de apresentar documento exigido para a habilitação, mesmo que em razão de mero lapso ou algo do gênero, implica incidência de penalidade tão gravosa. Por bom senso e em homenagem ao princípio da proporcionalidade, elas [as sanções] deveriam ser voltadas a situações em que os licitantes, no mínimo, tivessem agido de má-fé e dolosamente.

(...)Isso significa que o princípio da proporcionalidade demanda dos agentes administrativos a ponderação entre os fins e os meios dos seus atos. Trata-se da necessária proporcionalidade entre causas e efeitos (...)

No entanto, a penalidade em apreço está prescrita em lei e, portanto, por outro lado, em obediência ao princípio da legalidade, os agentes administrativos não podem jamais desconsiderá-la. Eles devem aplicar a penalidade entabulada no art. 7º da Lei nº 10.520/02 sempre que se depararem com a ocorrência de algumas das hipóteses descritas no dispositivo, entre as quais aquela em que os licitantes deixarem de apresentar documentação exigida para habilitação. Nada obstante isso, para harmonizar o princípio da legalidade e o da proporcionalidade os agentes administrativos devem interpretar o art. 7º da Lei nº 10.520/02 de maneira ponderada, evitando que ele seja utilizado com excessos, para situações que não merecem tamanha reprimenda.’’ (negritos de ora)

Quer-se dizer que os agentes administrativos, conquanto devem obediência ao prescrito no art. 7º da Lei nº 10.520/02, devem também interpretá-lo de modo consoante aos demais princípios jurídicos informadores da matéria, entre os quais merece destaque o da proporcionalidade, como já dito. Logo, a referida penalidade extrema, por ser extremamente gravosa, deve ser aplicada somente nos casos em que se percebe ou há indícios de que o licitante faltoso tenha agido de má-fé tentando ardilosamente participar de licitação do qual, de antemão, sabia que não cumpriria os requisitos de habilitação.

O Egrégio TCU considera como correta a aplicação cumulativa das penalidades previstas, ao asseverar que “essas penalidades não excluem as multas previstas no edital e no contrato e demais cominações legais”, inclusive no nosso entendimento podendo ser cumulada com penalidade estabelecida na Lei nº 8.666/1993.

Ademais, a referida Corte de Contas já assentou, com fulcro na doutrina acima destacada, que, para a correta aplicação da exegese do art. 7º da Lei nº 10.520/2002, “deve a Administração avaliar a reprovabilidade da conduta impugnada e aplicar a sanção de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”, consoante se depreende do Acórdão nº 653/2008 – Plenário, o qual sufraga o voto proferido pelo Relator, Ministro Benjamim Zymler, parecendo, efetivamente, adotar a cumulação de penalidades, previstas nas referidas normas:

                               “(...)

É certo, poderá haver situações que, à luz da Lei nº 8.666/93, mereceriam, por exemplo, somente uma advertência, enquanto pela lei do pregão, a penalidade prevista seria o impedimento de licitar ou contratar com a Administração.”

Elucida novamente o tema, Joel de Menezes Niebuhr[4]:

‘(...) para harmonizar o princípio da legalidade e o da proporcionalidade os agentes administrativos devem interpretar o art. 7º da Lei nº 10.520/02 de maneira ponderada, evitando que ele seja utilizado com excessos, para situações que não merecem tamanha reprimenda.

Quer-se dizer que os agentes administrativos, conquanto devem obediência ao prescrito no art. 7º da Lei nº 10.520/02, devem também interpretá-lo de modo consoante aos demais princípios jurídicos informadores da matéria, entre os quais merece destaque o da proporcionalidade. Logo, a referida penalidade, por ser extremamente gravosa, deve ser aplicada somente nos casos em que se percebe ou há indícios de que o licitante faltoso tenha agido de má-fé tentando ardilosamente participar de licitação do qual, de antemão, sabia que não cumpriria os resultados da licitação’.

Ou seja, deve a Administração avaliar a reprovabilidade da conduta impugnada e aplicar a sanção de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (...)”.

Por derradeiro, as punições aplicadas devem ser proporcionais à infração cometida, sob pena de se incorrer no vício de legalidade, na medida em que atos desproporcionais são ilegais. “Uma providência desarrazoada não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal; é desbordante dos limites nela admitidos. Os órgãos encarregados da aplicação do Direito devem observar a necessidade de as penas serem individualizadas, haja vista que a norma prevista no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal também é aplicável ao Direito Administrativo punitivo. Nessa tarefa, deve ficar claro que “a individualização da pena significa adaptá-la ao condenado, consideradas as características do agente e do delito.

De tudo o que aqui exposto, infere-se que o princípio da proporcionalidade, faceta da razoabilidade, tem sido utilizado, como eficiência, como um dos parâmetros limitadores da discricionariedade política e administrativa, funcionando como um vetor de que resulta a exigência de congruência e adequação da atuação estatal. Impede, portanto, o desequilíbrio no exercício das competências públicas e afasta eventual arbitrariedade instabilizadora no exercício das relações sociais.” (negritos de ora)

Cumpre, ademais, registrar que, nessa mesma linha de pensamento, o Superior Tribunal de Justiça[5] se manifestou no sentido de que no campo sancionatório, é imprescindível o respeito ao princípio da proporcionalidade:

“ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA

PROPORCIONALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 07/STJ.

  1. As sanções do art. 12, da Lei nº 8.429/92 não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; aliás, como deixa claro o Parágrafo Único do mesmo dispositivo.
  2. No campo sancionatório, a interpretação deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ. (Precedentes)
  3. Deveras, é diversa a situação da empresa que, apesar de não participar de licitação, empreende obra de asfaltamento às suas expensas no afã de “dar em pagamento” em face de suas dívidas tributárias municipais de ISS, daquela que sem passar pelo certame, locupleta-se, ‘tout court’, do erário público.
  4. A necessária observância da lesividade e reprovabilidade da conduta do agente, do elemento volitivo da conduta e da consecução do interesse público, para a dosimetria da sanção por ato de improbidade, adequando-a à finalidade da norma, demanda o reexame de matéria fática, insindicável, por esta Corte, em sede de recurso especial, ante a incidência do verbete sumular nº 07/STJ.
  5. Recurso especial não conhecido (...)” (negritos de ora).
  6. EXTENSÃO DA PENALIDADE DE SUSPENSÃO NA SISTEMÁTICA DA LEI Nº 8.666/93 E NO PREGÃO (LEI Nº 10.520/02)

Enfim, por todas as considerações tecidas ao longo do exposto supra, concluímos no sentido de que a Lei nº 8.666/1993 e a Lei nº 10.520/ 2002 são normas gerais em matéria de licitação, na medida em que regulamentam o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, sendo a Lei nº 10.520/ 2002 especial, além de posterior no que tenage a Lei 8.666/93. Mas tal fato, como vimos à exaustão acima não afasta a aplicação de algumas das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, in casu, mais especificamente o inciso I do referido artigo em sede de pregão.

Isto porque, ambas as leis são compatíveis entre si, possuindo validade própria e produzindo efeitos próprios, podendo ser aplicadas simultaneamente, visto que a legislação do pregão não prevê modalidades de penalidade como a ‘advertência’.

A amplitude das condutas descritas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 apresenta campo de incidência semelhante àquelas condutas passíveis de ensejar a aplicação das penas previstas nos incisos III e IV da Lei nº 8.666, de 1993, motivo pelo qual, diante da ocorrência de um fato descrito pela lei do pregão, deve ser aplicada a sanção prevista em seu bojo, em homenagem aos princípios da legalidade,especificidade, da segurança jurídica e do non bis in idem.

Embora exista farta doutrina no sentido de distinguir o âmbito de incidência das sanções de que cuidam o art. 7º da Lei 10.520/02 (impedimento) e os incisos III (suspensão) e IV (declaração de inidoneidade) do art. 87 da Lei 8.666/93, ainda persistem alguns entendimentos minoritários no sentido de que ambas devem atingir os órgãos e entidades de todas as esferas federativas.

Há, inclusive, Orientação geral do Colendo STJ a insistir no dito entendimento, embora a jurisprudência majoritária do Tribunal de Contas da União, boa doutrina, os próprios normativos do Ministério do Planejamento e entendimento mais recente da AGU e CGU caminhem em sentido contrário. O presente estudo pretende, pois, apresentar os diversos entendimentos acerca da matéria e enfrentar, em seguida, os equívocos e acertos de cada uma deles à luz das ponderações deste parecer.

4.1 O ENTENDIMENTO DO STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

No sentido contrário do entendimento mais robusto e majoritário, temos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a penalidade de suspensão prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93  atinge não só o órgão no âmbito do qual ela foi aplicada, mas sim os órgãos e entidades de todas as esferas federativas da Administração Pública. Vejamos:

 “MANDADO DE SEGURANÇA. PENALIDADE APLICADA COM BASE NA LEI 8.666/93. DIVULGAÇÃO NO PORTAL DA TRANSPARÊNCIA GERENCIADO PELA CGU. DECADÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEI EM TESE E/OU ATO CONCRETO. DANO INEXISTENTE[6].

  1. O prazo decadencial conta-se a partir da data da ciência do ato impugnado, cabendo ao impetrado a responsabilidade processual de demonstrar a intempestividade.

(...).

  1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração é de âmbito nacional. Segurança denegada. ”(negritos de ora)

Observa-se, pois, que, para o STJ, não haveria distinção entre as sanções previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93 no que diz respeito aos órgãos e entidades em face dos quais essas penalidades seriam válidas. Trata-se, porém, de entendimento que não é compartilhado pelo TCU, pela letra da lei, nem tampouco compartilhado pelo MPOG, AGU dentre outros órgãos normativos e jurisdicionais, como já dito neste estudo.

4.2 O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

No âmbito do TCU, o assunto é remanso, na medida em que a imensa maioria das decisões da Corte de Contas Federal é no sentido de que a sanção de suspensão (art. 87, III, Lei nº 8.666/93) atingiria apenas o órgão que a teria aplicado e não toda a Administração Pública.Veja-se, nesse sentido, o que consta do Acórdão 842/2013 – Plenário[7]:

“Representação formulada por empresa apontou suposta ilegalidade no edital do Pregão Eletrônico 13/2013, conduzido pela Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal, com o objetivo de contratar empresa especializada em serviços de manutenção de instalações civis, hidrossanitárias e de gás e rede de distribuição do sistema de combate a incêndios.  Constou do edital disposição no sentido de que “2.2 – Não será permitida a participação de empresas: (…) c) suspensas temporariamente de participar em licitações e contratar com a Administração; d) declaradas inidôneas para licitar ou para contratar com a Administração Pública;”. O relator, por aparente restrição ao caráter competitivo do certame, suspendeu cautelarmente o andamento do certame e promoveu a oitiva do órgão, medidas essas que vieram a ser ratificadas pelo Tribunal. O relator, ao examinar os esclarecimentos trazidos aos autos, lembrou que “a jurisprudência recente desta Corte de Contas é no sentido de que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou” (negritos de ora)

 

E mais[8]:

“Interpretação distinta de tal entendimento poderia vir a impedir a participação de empresas que embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. Anotou, ainda, que, a despeito de o edital em tela não explicitar o significado preciso do termo “Administração” constante do item 2.2, “c”, os esclarecimentos prestados revelaram que tal expressão “refere-se à própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal” e que, portanto, “o entendimento do órgão está em consonância com as definições da Lei nº 8.666/93, assim como com o entendimento desta Corte”. Por esse motivo, considerou pertinente a revogação da referida cautelar e o julgamento pela improcedência da representação. A despeito disso e com o intuito de “evitar questionamentos semelhantes no futuro”, considerou pertinente a expedição de recomendação ao órgão para nortear a elaboração de futuros editais. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu: a) julgar improcedente a representação e revogar a cautelar anteriormente concedida; b) “recomendar à Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal que, em seus futuros editais de licitação, especifique que estão impedidas de participar da licitação as empresas que tenham sido sancionadas com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, somente pela própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal”. (negritos de ora)

 O julgado acima parcialmente reproduzido remete a outros recentes acórdãos proferidos pelo TCU no sentido das mesmas conclusões. Podemos exemplificamente citar os Acórdãos 3.439/2012-Plenário e 3.243/2012-Plenário, os quais também aduzem que a penalidade de suspensão (art. 87, III, Lei 8.666/93) somente se aplica ao âmbito do órgão que a cominou à contratada/licitante. Trata-se, como se verá adiante, do entendimento que nos parecer correto, na medida em que tem em conta as corretas técnicas de hermenêutica e sua aplicação sobre os normativos, legais e infralegais, sobre o tema.

4.3 O ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELOS NORMATIVOS DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO

O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG é o órgão a quem compete, em âmbito federal, editar a grande parte dos normativos que regem a licitações e contratações públicas. São da autoria desse Ministério a principais portarias, decretos e, especialmente, instruções normativas que cuidam do uso do pregão, dos cadastros do SICAF, dos limites de valores para contratação de serviços como limpeza e vigilância, das regras referentes à contração de serviços terceirizados e etc. Enfim, trata-se de um intérprete, por excelência, das normas referentes a licitações e contratos.Nesse sentido, alguns dos normativos editados pelo MPOG explicitam, de maneira bastante didática, o âmbito de incidência das penalidades previstas não só nos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93 como também no art. 7º da Lei nº 10.520/02.

 Podem-se, aqui, citar, tanto a Instrução Normativa 02/2010, que regulamenta o uso do SICAF, quanto a IN 02/2008, que cuida da terceirização de serviços no âmbito da Administração Pública Federal. Vejamos o teor das citadas Instruções Normativas:

“IN 02/2010:

“Art. 40. São sanções passíveis de registro no SICAF, além de outras que a lei possa prever:

 (...) III – suspensão temporária, conforme o inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;

 IV – declaração de inidoneidade, conforme o inciso IV do artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993; e

 V – impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

  • 1º A aplicação da sanção prevista noinciso III deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção.
  • 2º A aplicação da sanção previstano inciso IV deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos com todos os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
  • 3º A aplicação da sanção prevista noinciso V deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos no âmbito interno do ente federativo que aplicar a sanção:

 I - da União, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade da União;

 II – do Estado ou do Distrito Federal, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Estado ou do Distrito Federalou

 III – do Município, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Município. (...) ” (negritos de ora)

 E ainda:

“IN 02/2008:

Art. 30-A (...)

  • 5º A Administração não poderá prorrogar o contrato quando: (...)

II – a contratada tiver sido declarada inidônea ou suspensa no âmbito da União ou do próprio órgão contratada, enquanto perdurarem os efeitos” (negritos de ora)

À luz da legalidade estrita a que esse encontra subordinada a Administração Pública, não podem os gestores federais deixar de aplicar as regras tal como concebidas nos normativos acima reproduzidos. O afastamento da interpretação que o MPOG, em suas instruções normativas, confere ao tema dependeria de um juízo de legalidade/constitucionalidade que não está em sua alçada.

 Inúmeros são os argumentos a conduzir à conclusão de que cada uma das sanções previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93 e no art. 7º da Lei 10.520/02 possuem seus próprios âmbitos de abrangência, a serem determinados pelo órgão ou entidade que as cominou à contratada ou à licitante. Nesse sentido, deve ser observada a distinção que a doutrina tradicional tem feito entre as expressões “Administração” (inciso III do art. 87) e “Administração Pública” (inciso IV do art. 87), à luz dos conceitos iniciais fornecidos pelo art. 6º, incisos XI e XII, da Lei 8.666/93, verbis:

“Art. 6º  Para os fins desta Lei, considera-se: (...)

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;’’ (negritos de ora)

 

No ensejo, merece incidir o brocardo da hermenêutica segundo o qual verba ‘cum effectu sunt accipienda’A lei não contém palavras inúteis, por isso, não se pode admitir que o legislador não tivesse pretendido diferenciar, à luz da adoção de expressões manifestamente distintas, os efeitos de sanções descritas em incisos contíguos do art. 87 da Lei 8.666. Desta forma, nos parece equivocado o argumento de que as sanções teriam a mesma abrangência em virtude de uma suposta unicidade da Administração Pública, a derivar do art. 1º da Constituição da República. Isso porque não há qualquer unidade entre as Administrações de entes federativos distintos, embora todos estejam subordinados aos mesmos princípios.

 A “união indissolúvel dos Estados e Municípios” mencionada no art. 1º da CF refere-se, na verdade e - isso é nítido -  à República e não à Administração Pública. Igualmente equívoco é o argumento no sentido de que a suspensão (art. 87, III) abrangeria todos os entes federativos em virtude de que a Lei 8.666/93 possui natureza de lei nacional. É certo que, como diploma que traz normas gerais sobre licitações e contratos, a referida lei ostenta natureza nacional e não exclusivamente federal. Isso só quer dizer, no entanto, que suas regras valerão para a União, os Estado e os Municípios. Não fosse assim, nenhuma das sanções nela previstas poderiam ser aplicadas pelas esferas estaduais e municiaisDaí, porém não se pode inferir que a penalidade de suspensão, quando aplicada por qualquer ente, terá validade perante os demais, uma vez que tal não foi a intenção do legislador.

Assim, não atende o interesse público e os princípios de exegese, com a devida vênia, o entendimento de que o posicionamento do STJ estaria de acordo com o princípio da eficiência. Isso porque, a possibilidade de graduar as sanções,  não apenas sob a ótica de sua duração, mas também quanto a sua abrangência, é medida igualmente inerente à eficiência administrativa, porque decorrente dos ditames constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. Desta forma, se os gestores, sob o manto da discricionariedade motivada que os rege, optarem por aplicar a sanção de suspensão (art. 87, III, L 8.666/93) em lugar da declaração de inidoneidade (art. 87, IV, L 8.666/63) ou do impedimento (art. 7º, Lei 10.520/2002), é porque entendem que a falta em que incorreu a contratada/licitante não foi suficientemente grave a ponto de se lhe aplicar uma sanção que obste sua contratação por todos os entes da Administração Pública. Temos que tratar das penalidades ‘caso a caso’ e não generalizar, observando a gravidade, dano à Administração e dolo/culpa do contratado.

 Enfim, além de o entendimento do TCU atender plenamente à legalidade estrita a que está subordinada a Administração Pública, porque consentâneo com os normativos vigentes a respeito do tema e conceitos da Lei de nº 8.66/93, é de nossa compreensão que se trata da correta interpretação da norma, a qual tem em conta não só a vontade do legislador, como também a vontade real consubstanciada na mesma.

 ENTENDIMENTO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

Apresentamos a seguir a visão da ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO constante do Parecer 08/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU:

 Nesse sentido, após constatar a existência de certas divergências em torno do âmbito de incidências das sanções previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93, o Consultor Geral da União achou por bem encaminhar aos órgãos consultivos da União a cópia do Parecer nº 08/2013, em que restou assentado o seguinte entendimento:

 ‘’I. Orientação do TCU. Suspensão temporária de participação em licitação impedimento de contratar. Efeitos da penalidade não alcançam toda Administração Pública Federalincidem, apenas, sobre as relações jurídicas entre apenado o ente que aplicou penalidade. II. Inteligência do conceito de Administração no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93. Semanticamente, no âmbito das autarquias fundações públicas federais, refere-se ao ente (pessoa jurídica). Aplicação da "teoria do órgão" para solucionar indeterminação do art. 6º, XII, da Lei nº 8.666/93. Irrelevância da discussão sobre competência da autoridade para fins de delimitação dos efeitos jurídicos da sanção de suspensão temporária ou impedimento. (...) V. Possibilidade de prorrogação contratual com empresa apenada, desde que ampliação do prazo de vigência decorra da incidência dos arts. 57, §1º, 79, §5º, da Lei nº 8.666/93. (...) 4. No Parecer ora em apreço, cuidar-se-á de enfrentar discussão sobre extensão dos efeitos da aplicação das penalidades do art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 e do art. 72 da Lei nº 10.520/02. 5. (...) (...) 6. A discussão sobre o alcance dos efeitos da aplicação da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar (art. 87, III, da Lei nQ 8.666/93), doravante denominada simplesmente de suspensão temporária, tem sido objeto de controvérsia. 7.  O TCU, por muitos anos, teve posição assentada sobre tema, tendo se manifestado sucessivas vezes por um alcance mais restrito da penalidade, de sorte que os efeitos da suspensão temporária somente alcançariam as licitações e contratações do próprio órgão ou ente da Administração que aplicou sanção. São nesse sentido os precedentes dos Acórdãos TCU n° 3.858/2009 – 2º Câmara e nº 1.539/2010 Plenário. (...). 9. Vê-se, portanto, que, nos idos de 2011 2012, houve certa instabilidade da jurisprudência do TCU. Em fins de 2012, contudo, Acórdão n° 3.243/2012 Plenário, julgado definitivamente em 28 de novembro, fixou entendimento definitivo sobre tema. A partir do voto revisor do Ministro Raimundo Carreiro, TCU ratificou sua clássica jurisprudência com supedâneo em argumentos bastante conhecidos10. Para o Ministro revisor, penalidade de suspensão temporária somente afeta a relação jurídica da empresa com órgão ou ente responsável pela aplicação da sanção por força do princípio da proporcionalidade dos arts. 6º, XI XII, art. 87, III IV, da Lei n° 8.666/93: “Art. 6e Para os fins desta Lei, considera-se:XI Administração Pública administração direta indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público das fundações por ele instituídas ou mantidas; XII Administração órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual Administração Publica opera atua concreta mente (...) os conceitos definidos pelo legislador para "Administração Pública" para "Administração" são distintos, sendo o primeiro mais amplo do que segundo. Desse modo, não creio que haja espaço hermenêutico tão extenso quanto tem sustentado Superior Tribunal de Justiça nos precedentes citados no voto do relator no que concerne ao alcance da sanção prevista no inciso III do art. 878Penso que jurisprudência majoritária desta Casa acertadamente tem dispensado interpretação restritiva para esse dispositivo, especialmente por se tratar de comando sancionador. Boa parte da doutrina também tem entendido dessa forma. Nesse sentido, podemos citar, entre outros, Jessé Torres Pereira Júnior (in: Comentários Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar. ed. 2007, p. 886), Carlos Pinto Coelho Motta (in: Eficácia nas Licitações e Contratos. Belo Horizonte: Dei Rey. 11 ed., 2008, p. 686) e Carlos Ari Sundfeld (in: abrangência da declaração de inidoneidade da suspensão de participação em licitações, Informativo de Licitações Contratos. ILC 169. Curitiba: Zênite, mar. 2008, p. 240- 243).

  1. As sanções dos incisos III e IV guardam um distinto grau de intensidade da sanção que deve ser preservado pelo intérprete, principalmente ao se considerar que referidos dispositivos não especificaram as hipóteses de cabimento de uma de outra sanção, tendo ao contrário adotado denominado tipo aberto, no qual descrição abstrata da conduta extremamente ampla, que permite ao aplicador ao Direito larga margem de atuação no tocante posterior adequação típica da conduta praticada em concreto. 10. Portanto, se, diante desse quadro, ainda for se admitir que o alcance de ambas as sanções são o mesmo, praticamente não mais haverá distinção entre essas sanções, que milita contra dosimetria da pena e, por consequência, contra necessária proporcionalidade que sanção deve guardar em relação ao grau de culpabilidade11. Além disso, chamo atenção para fato de que sanção prevista no inciso III do art. 87 aplicada pelo gestor do órgão contratante ao passo que sanção do inciso IV de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme caso. Ou seja, vê-se que para sanção de maior alcance legislador exigiu também maior rigor para sua aplicação, ao submetê-lo apreciação do titular da respectiva pasta de governo12. Nessa mesma linha, observo que Lei nº 8.443/92, ao prever competência do TCU para aplicar sanção de inidoneidade restringiu os seus efeitos à esfera federal. (...)

 

  1. Desse modo, não me parece razoável admitir que sanção de suspensão temporária prevista no inciso III do art. 87. cuja competência para sua imposição seja do próprio gestor do órgão contratante, tenha um alcance maior do que sanção de inidoneidade imposta pelo TCU (...) (...) 20. Por fim, ressalto que atual jurisprudência majoritária do TCU, que ora sustento que deve ser mantida, em nada desprestigia os princípios da moralidade da probidade, mas, por outro lado, prestigia os princípios da proporcionalidade da sanção em relação ao grau de culpabilidade, preservando possibilidade de dosimetria das penas previstas no art. 87, incisos III IV, da Lei nº 8,666/93, ao facultar ao gestor possibilidade de aplicar, com efeitos práticos distintos, ora sanção mais grave ora menos grave, de acordo com caso concreto, ou seja, permitindo ao gestor aplicar sanção mais compatível proporcional com conduta que se pretende reprimir, o que, antes de tudo, atende ao princípio da igualdade, no sentido de que os iguais devem ser tratados de modo igual os desiguais de modo desigual, na medida das suas desigualdades (voto revisor de Raimundo Carreiro no Acórdão nº 3.243/2012 Plenário). 11. Em Acórdão distinto, jurisprudência clássica foi confirmada mais uma vez, razão pela qual Corte de Contas entende que "a penalidade de suspensão temporária/impedimento de contratar, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, incide sobre Administração, isto é, somente em relação ao órgão ou entidade contratante, nos termos em que decidiu o Tribunal no Acórdão 3243/2012 Plenário" (Acórdão TCU n° 3.439/2012 Plenário). Nesse mesmo sentido, confiram os Acórdãos TCU n° 842/2013-Plenário n° 1.017/2013-Plenário. 12. No âmbito da CGU/AGU, questão foi pacificada com edição do recente Parecer nº 02/2013/GT/Portaria nº 11, de 10 de agosto de 2012. Afora os argumentos do TCU, referido parecer trouxe lume razões que reforçam entendimento da Corte de Contas: 27. Essa diferenciação justifica nuance procedimental prevista pelo legislador, em razão da qual a declaração de inidoneidade deve ser aplicada pelo Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal, que denota preocupação em transferir a competência para aplicação de tal penalidade (justamente pelos seus efeitos mais amplos) para autoridades de maior hierarquia.
  2. Outrossim, ao percebermos que artigo 97 do Estatuto Geral de Licitações apenas considera como crime admitir profissional ou empresa declarada inidônea (e não profissional ou empresa suspensa de licitar de contratar), fica evidente tratamento mais rigoroso dado pelo legislador a declaração de inidoneidade e correção técnica da corrente que reputa suspensão como uma sanção de efeitos restritos às licitações contratos do órgão sancionador (mais leve, em relação declaração de inidoneidade). (....). 31. No que pese respeito às opiniões ou convicções pessoais, parece evidente que legislador definiu amplitude diversa para os efeitos idênticos das sanções "suspensão temporária de licitar contratar" “declaração de inidoneidade”, estabelecendo para aquela (suspensão de licitar) um alcance subjetivo restrito, enquanto para sanção declaração de inidoneidade um alcance subjetivo amplo.

 

Tal conclusão resultante da interpretação autêntica contextual do diploma legal, uma vez que próprio legislador estabeleceu limites específicos e diversos para as referidas sanções, ao definir expressamente conceitos diferentes para "Administração" para "Administração Pública". 32. Diante da clara delimitação legal aos efeitos da "suspensão temporária de licitar contratar", dos limites constitucionais restrição de direitos das pessoas pela Administração Pública, da evidente gradação existente entre as sanções estabelecidas pela Lei nº 8.666/93, da necessidade de utilização da proporcionalidade na aplicação da penalidade, acreditamos que aplicação de efeitos restritos sanção de suspensão interpretação tecnicamente mais correta condizente com estabelecido pela Lei nº 8.666/93 e pela nossa Constituição federal. (...)

 

  1. Nesse diapasão, sugerimos que raciocínio externado por esta Consultoria-Geral da União, através do Parecer Nº 87/2011/DECOR/CGU/AGU, seja revisto para, ao final, concluir esse órgão da AGU pela adoção do entendimento segundo qual os efeitos impeditivos da sanção "suspensão de licitar contratar" alcancem apenas entidade ou órgão sancionador, 13. Observe-se que Parecer nº 02/2013/GT/Portaria nº 11, de 10 de agosto de 2012, já foi aprovado pelo Despacho do Consultor-Geral da União n° 296/2013, razão pela qual tema resta pacificado no âmbito da CGU/AGU. 14. Por óbvio, se sanção afeta, apenas, as relações entre órgão ou ente acenado, autarquias ou fundações públicas federais não se submeteriam às suspensões temporárias impostas por outros entes da federação. 15. Aliás, há muito doutrina majoritária defende que, em nome do princípio federativo, os efeitos da suspensão temporária não podem ultrapassar esfera política do órgão que aplicou sanção.

 

(...) Portanto, sanções de suspensão temporária aplicadas pelos Municípios, pelos Estados Membros ou pelo Distrito Federal não podem afetar licitações contratações das autarquias fundações públicas federais.' Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 216, SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações Contratos Administrativos. Teresópolis: Esplanada, 1999, p. 300, MUKAI, Toshio. Licitações Contratos Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 133 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 773s.. Em sentido contrário: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009, p. 213. a despeito do entendimento consolidado da CGU/AGU do TCU, STI entende que a penalidade se estenderia toda Administração Pública de todos os entes da federação. (...)

No presente parecer, concordamos com os argumentos da CGU/AGU do TCU já evidenciados, razão pela qual entendemos desnecessárias considerações adicionais. (...) 17. Por outras palavras, órgão é uma parte, unidade ou componente de uma pessoa jurídica. Há, portanto, uma grande discussão subjacente esse tema, ainda que se leve em consideração que pena de suspensão temporária afeta, apenas, as relações entre o apenado e a Administração que aplicou. O apenado deve, simplesmente, ser afastado de certames contratações com órgão ou com o ente que puniu. 18. Para Hely Lopes Meirelles, os efeitos da suspensão temporária poderiam ser manipulados pelo gestor com certa discricionariedade, de tai forma que penalidade poderia restar aplicável somente determinado contrato, licitação ou órgão. 6 Poder-se-ia manipular alcance da norma para fins de dosimetria. 19. Esse tipo de raciocínio, contudo, não encontra amparo legal no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93. (...) 20. Quanto ao prazo de suspensão temporária, os parâmetros para sua fixação devem ser baseados no princípio da proporcionalidade: infração leve deve suscitar suspensão temporária por prazo próximo ao mínimo; infração grave deve motivar tempo próximo ao máximo21Assim, questão acerca do alcance dos efeitos da imposição de suspensão temporária nada tem ver com dosimetria: não se pode manipular alcance da norma para fins de dosimetria da sanção de suspensão temporária. 22. Quanto saber se suspensão temporária afeta as relações jurídicas entre ente sancionador e o apenado ou somente entre órgão e o apenado, forçoso reconhecer que resposta essa pergunta não está clara no estatuto licitatório. Como se viu, por expressa disposição legal, art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 alcança, somente a ‘Administração’ (art. 6º, XII), não ‘Administração Pública’ (art. 6º, XI art. 87, IV), mas o conceito de Administração pode referir-se órgão ou entidade administrativa, ou seja, pode designar tanto uma unidade componente da pessoa jurídica, como própria pessoa jurídica. (...) 29. Por fim, o art. 6º, XII, da Lei n° 8.666/93 não pode ser interpretado como se afirmasse que conceito de Administração significaria o mesmo que órgão, entidade ou unidade administrativa indistintamente. Em verdade, a Lei afirma que, ao mencionar o termo "Administração", poderá estar a se referir ao "órgão", "entidade" ou "unidade administrativa", devendo o intérprete, a partir do contexto de incidência da norma, deduzir a que objeto a palavra "Administração" se refere. 30. No ponto em apreço, a interpretação mais adequada sugere que art. 87, III, da Lei n° 8.666/93, ao mencionar Administração, referiu-se ao ente que aplica penalidade, não ao órgão. Pensar contrário seria esvaziar, completamente, sentido da punição suspensão temporária, pois permitiria que empresas apenadas por faltas contratuais graves pudessem continuar contratar participar livremente de licitações da pessoa jurídica que, paradoxalmente, acabou de valorar infração contratual como grave. (...) 32. As análises até então levaram à seguinte conclusão: A penalidade de suspensão temporária veda empresa de participar de licitações e contratações realizadas pela pessoa jurídica aplicadora da sanção. (...) Na práxis administrativa, também é possível que a empresa tenha sido sancionada com impedimento de licitar contratar do art. 7º da Lei n° 10.520/02. Nesse caso, a lógica é diversa, como veremos. 33.  O art. 7º da Lei n° 10.520/02, que regula o pregão, estabelece sanção de impedimento de licitar contratar com União, Estados, Distrito Federal ou Municípios: (....) 34. Observe-se que as hipóteses jurídicas de aplicação dessa sanção são graves e, de certa forma, poderiam motivar punição da empresa à luz do art. 87, III, da Lei n° 8.666/93. Ocorre que, em licitações processadas sob a modalidade pregão, a lei específica é a Lei n° 10.520/02, e sendo o art. 87. III, da Lei n° 8.666/93 aplicável apenas subsidiariamente para eventuais faltas graves não abrangidas pela descrição do art. 7º (...) 35. Nesses casos, os efeitos da penalidade também são mais abrangentes, pois impedem participação em licitações e contratações de todos os órgãos e entes vinculados ao ente federativo aplicador da sanção. Dessa forma, se sanção foi aplicada por unidade do INCRA, a empresa ficará impedida de participar de licitações contratações em toda Administração Pública Federal (União e entes da Administração Pública Federal Indireta)Nesse sentido, confira-se Acórdão TCU n° 2.242/2013 Plenário: (...) Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais após concessão da cautelar pleiteada pelo representante, relator esclareceu que Plenário do TCU vem "reafirmando ausência de base legal para uma interpretação da norma que amplie os efeitos punitivos do art. 87, inciso III [suspensão temporária de participação em licitação impedimento de contratar com Administração, por prazo não superior a dois anos], da Lei 8,666/1993 todos os entes órgãos da Administração Pública (Acórdãos 3.243/2012, 3.439/2012, 3.465/2012, 842/2013, 739/2013, 1.006/2013 1.017/2013, todos do Plenário)". A propósito, relembrou que o voto condutor do Acórdão 3.439/2012-Plenário sintetizou os elementos nos quais se funda posição do TCU sobre a matéria: "a) as sanções do art. 87 da Lei 8.666/93 estão organizadas em ordem crescente de gravidade e, ao diferenciar aspectos como duração, abrangência autoridade competente para aplicá-las, o legislador pretendia distinguir as penalidades dos incisos III e IV [declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com Administração Pública]; b) (...) Noutro giro, versando agora sobre os limites de sanção correlata prevista na Lei do Pregão (...) 13 Este parecer tem por objeto os efeitos das penalidades de suspensão temporária impedimento de licitar e contratar. Portanto, não trata de como as condutas reputadas ilícitas deveriam se subsumir ao art. 87, III, da Lei n° 8.666/93 ou ao art. da Lei n° 10.520/02. conferir demasiado alcance a esse dispositivo, consignou o relator que ‘a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos do Plenário 739/2013, 1.006/2013 1.017/2013) é firme no sentido de que tal penalidade impede concorrente punido de licitar contratar apenas no âmbito do ente federativo que aplicou sanção, em consonância com que dispõe art. 40, inciso 3º, da IN SLTI 2/2010’Nesse sentido, tendo em vista que as falhas verificadas não comprometeram efetivamente a competitividade do certame e tampouco frustraram o objetivo da contratação, o Plenário do TCU, acolhendo proposta do relator, considerou parcialmente procedente representação, revogando cautelar expedida cientificando a Serpro/SP de que a sanção prevista no inciso III do art 87 da Lei 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionadora, enquanto a prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar". Acórdão 2242/2013-Plenário, TC 019.276/2013-3, relator Ministro José Múcio Monteiro, 21.8.2013 (Informativo de Licitações Contratos n° 165). 36. Essa, inclusive é a inteligência do art. 40 da Instrução Normativa SLTI/MPOG n° 02/2010: ‘Art. 40. São sanções passíveis de registro no SICAF, além de outras que lei possa prever: (...) III suspensão temporária, conforme inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993; IV declaração de inidoneidade, conforme inciso IV do artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993; impedimento de licitar e contratar com União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002. (...) A aplicação da sanção prevista no inciso III deste artigo impossibilitará fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção. (...) A aplicação da sanção prevista no inciso deste artigo impossibilitará fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos no âmbito interno do ente federativo que aplicar sanção: - da União, caso sanção seja aplicada por órgão ou entidade da União; II - do Estado ou do Distrito Federal, caso sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Estado ou do Distrito Federal; ou III - do Município, caso sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Município. 37. Atente-se, apenas, que quando norma menciona "União", não está a se referir exclusivamente pessoa jurídica de direito público. Utilizou termo União em sentido lato pouco técnico, tal qual faz  o próprio art. 7º da Lei n° 10.520/02. Com esse sentido, fica evidente que os entes da Administração Indireta ‘compõem’ a União em sentido lato. A sanção vale, portanto, para o "âmbito interno" da União, composto pelo conjunto de entes da Administração Pública Indireta Federal e pela própria União. (...) 38. Questão importante diz respeito aos efeitos das referidas sanções nos contratos administrativos em curso. Uma interpretação precipitada poderia suscitar que, uma vez apenada com suspensão temporária ou com impedimento de participar de licitações e contratos, todos os contratos em curso da empresa apenada deveriam ser rescindidos unilateralmente pela Administração Pública com amparo nos arts. 58, II, 79, I, da Lei n° 8.666/93(....) 39. Essa solução seria açodada poderia implicar descontinuidade de serviços públicos relevantes. Por esse motivo, o STJ já reconheceu que mesmo a aplicação da mais grave penalidade, a declaração de inidoneidade, suscitaria efeitos apenas ex nunc: ‘ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO INIDONEIDADE DECRETADA PELA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO ATO IMPUGNADO VIA MANDADO DE SEGURANÇA (...). 4. Inidoneidade que, como sanção, só produz efeito para futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento (...) {MS 13.101/DF, Rei. Ministro JOSÉ DELGADO, Rei. p/ Acórdão Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2008, DJe 09/12/2008). ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR CONTRATAR COM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC. 1. entendimento da Primeira Seção do STJ no sentido de que a declaração de inidoneidade só produz efeito ex nunc (...) {AgRg no REsp 1148351/MG, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 30/03/2010). PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO INEXISTENTE TEORIA DA ENCAMPAÇÃO DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE EFEITOS. (...)’ 3. A rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a Administração Pública, em razão de declaração de inidoneidade, pode representar prejuízo maior ao erário ao interesse público, já que se abrirá risco de incidir sobre contrato que esteja sendo devidamente cumprido, contrariando, assim, o princípio da proporcionalidade, da eficiência obrigando gasto de verba pública com realização de novo procedimento licitatório. Interpretação sistemática dos arts. 55, XIII 78, I, da Lei 8.666/93. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, apenas para prestar esclarecimentos (EDcl no MS 13.101/DF, Rei. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009). ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR CONTRATAR COM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VÍCIOS FORMAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. (...) Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 e 80 da Lei 8.666/93. (...)Se esse é o entendimento para penalidade mais grave, não há razão para deixarmos de adotar essa mesma lógica para penalidades menos gravosas. Assim, aplicação das referidas penalidades de suspensão temporária impedimento do art. 7º da Lei n° 10.520/02 não deve gerar rescisão unilateral automática de contratos administrativos em cursoPor óbvio, isso não significa que rescisão unilateral por interesse público não possa ser decretada. Nada impede que Administração Pública, motivada pela ponderação de princípios como continuidade do serviço público, economicidade, probidade, moralidade, possa chegar conclusão de que não deve prosseguir com a relação contratual. Essa uma alternativa válida. Contudo, não se pode deixar de considerar que simples aplicação da suspensão temporária ou do impedimento, por si só, não deve motivar rescisão unilateral automática: (...) 45. Por outro lado, quando prorrogação representa uma verdadeira "renovação da contratação", situação semelhante uma "nova contratação", há de se concluir que estaria vedada pela legislação, sob pena de Administração estar firmando ato equivalente novo contrato com empresa suspensa ou impedida de participar de licitações. 46. Por exemplo, no caso da prorrogação do art. 57, II, da Lei n° 8.666/93, explica Marcal Justen Filho que não se está diante de uma "prorrogação propriamente dita dos prazos", como do art. 57, §19, mas de uma verdadeira "renovação da contratação", pois há necessária presença do elemento volitivo de ambas as partes para que prorrogação se torne juridicamente válida: Na disciplina original do inc. II do art. 57, não existia problema de alteração do prazo originalmente fixado. Afinal, dispositivo facultava que contratação fosse pactuada desde logo por um prazo mais longo, sem qualquer referência alteração do prazo de sua vigência. Como visto, alterou-se a disciplina original  e determinou-se que o contrato poderia ser pactuado por um certo prazo, o qual poderia ser alterado posteriormente. (...) Ora, disciplina do art. 57, inc. II, não consiste propriamente numa prorrogação de prazo. Trata-se, muito mais, de uma renovação contratual. Assim se passa porque "prorrogação" exige concordância de ambas as partes, surgindo alternativa para qualquer uma delas rejeitar extensão da vigência por outro período de tempo. (...) Não por outra razão que art. 30-A da Instrução Normativa SLTI/MPOG n° 02/2008 veda prorrogação do contrato de prestação de serviços continuados com empresa apenada com suspensão temporária ou declaração de inidoneidade: (...)  49. Pelo exposto, deve-se concluir que: a) o art. 87, III, da Lei n° 8.666/93 proíbe a participação de empresas em licitações e contratações do ente responsável pela aplicação da sanção; b) o art. 7º da Lei n° 10.520/02 somente veda participação de empresas em licitações e contratações em toda a Administração Pública Federal se a penalidade houver sido aplicada por ente federal; c) ressalvada a necessária extinção do contrato administrativo por força de rescisão por inadimplemento ou declaração de nulidade, a aplicação das penalidades de suspensão temporária do art. 87, III, da Lei n° 8.666/93 impedimento de licitar e contratar do art. 7º da Lei n° 10.520/02 não provocam rescisão unilateral automática de contratos administrativos em curso; d) a aplicação da sanção do art. 87, III, da Lei n° 8.666/93 ou do art. 7º da Lei n° 10.520/02 não vedam a prorrogação dos prazos de contratação amparada exclusivamente nas hipóteses do § lº do art. 57 e do §5º do art. 79 da Lei nº 8.666/93. (...)” (negritos de ora)

 6. O NOVO ENTENDIMENTO DO TCU – ASPECTOS ADICIONAIS

 Quanto ao prazo, a suspensão temporária é aplicada até 2 anos (prazo máximo), enquanto o prazo mínimo da declaração de inidoneidade é de 2 anos, não havendo prazo máximo discriminado na Lei de Licitações. Os efeitos de ambos são os mesmos: não poder participar de licitação e nem manter contrato com o Poder Público. Desta forma, reiteramos que a abrangência da declaração de inidoneidade alcança toda a Administração Direta e Indireta da Federação, enquanto a suspensão fica em aberto dentro dos limites da definição. Há quem entenda que seja sempre órgão, há quem discorde e, conforme a lei, aplique à entidade (ambos os conceitos tem previsão legal no art. 2º da Lei de Processo Administrativo), há quem admita a discricionariedade da autoridade na escolha no momento da aprovação do edital.

 Ademias, se um defeito pode ser atribuído ao disposto no art. 87 da Lei 8.666/93 é a ausência de uma tipificação mínima, ainda que meramente exemplificativa, deixando ao administrador toda a interpretação e fixação da medida adequada.

 Ao contrário, o art. 7º da Lei do Pregão, na técnica de redação usada, descreve verdadeiros tipos administrativos, condutas nas quais incidirão punições. A redação deste último dispositivo começa com faltas leves e, no final da leitura do artigo, vê-se os tipos mais graves. (...) Mas se o art. 7º tem justamente o que falta na Lei de Licitações, um esboço de tipologia de sancionamento contratual público, não há de se falar em contradição ou antinomia. Os dispositivos se complementam.

 A resolução da existência de duas redações para um só fim não se dá pela técnica de retirada de antinomias do ordenamento, mesmo porque, diante da Constituição, as normas que definem modalidades licitatórias são sempre normas gerais. Se isto é certo, tanto a Lei nº 8.666/93 como a Lei nº 10.520/02 são normas gerais, não se aplicando o critério da especialidade.  

 O que se desenha no sistema jurídico pátrio é a integração plena entre os dispositivos. Aplicam-se os dispositivos conforme o método interpretativo sistemático e teleológico. No método sistemático, verifica-se que os conceitos adotados no art. 7º da Lei do Pregão estão previstos implicitamente já no art. 87 da Lei de Licitações (fraude, inidoneidade, etc.). O que a nova lei traz são ajustes quanto à gravidade do comportamento do particular. Já na interpretação teleológica, percebe-se o propósito da lei em ambos os dispositivos de punir o particular inadimplente, no entanto, o princípio da igualdade impõe punição igual para situações iguais, pois, independentemente da modalidade, será igualmente punido o fornecedor em qualquer modalidade licitatória que cause igual dano pela inadimplência.

 A razão de discriminação entre os sancionados na aplicação de penalidades não pode ser a modalidade licitatória, pois não haveria correlação lógica entre a aplicação de pena mais severa ou amena entre empresas exclusivamente em razão da modalidade licitatória. O critério de discrímen na punição seria o dano causado ao Poder Público, indiretamente ofendendo toda a coletividade. A licitante total ou parcialmente inadimplente estará sujeita à aplicação das sanções previstas nos arts. 86, 87 e 88 da Lei n° 8.666/93 combinada com o art. 7º da Lei nº 10.520/2002, a saber: a) advertência, nas hipóteses de execução irregular de que não resulte prejuízo para o fornecimento. Também se retira a possibilidade da interpretação sistemática da própria letra da lei ao se referir abstratamente no final do art. 7º da Lei 10.520/02 à atuação da Administração “sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.

 Admite, portanto no pregão, o uso, em especial, da multa como outra sanção possível e as demais cominações legais seriam as disposições do art. 87 da Lei 8.666/93 aplicáveis.

 Como robustamente visto neste estudo, o posicionamento atual do TCU, portanto, evoluiu de aplicação da suspensão ao órgão a toda a Administração. Interessante notar que, apesar da existência de autonomia federativa e possibilidade de aplicação baseada em interpretação diversa, o TCU tem entendimento de que esta concepção deve atingir também as licitações promovidas por Estados, Distrito Federal e Municípios que venham a licitar valendo-se de recursos oriundos da União Federal. Se por um lado a concepção parece afrontar a autonomia federativa, tem-se que a Lei de Licitações é norma geral em competência concorrente, sendo editada pela União Federal. Segundo nossa Constituição, o qualificado Tribunal a interpretar a Lei Federal, advinda da União, é o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, III da CR). Logo, a interpretação do Tribunal de Contas da União é absolutamente sustentável e sua concepção deve ser orientadora dos demais entes federativos. Por fim, o Tribunal Administrativo adota a extensão da noção de que a suspensão temporária vai além dos limites do órgão que o aplica, alcançando todos os entes públicos na nova percepção.

 Certo é que a sanção ao particular deve ser definida e aplicada não ao talante do Administrador, mas previamente definida nos termos do edital ou contrato em que se deu a punição, nos termos preconizados pelos princípios da segurança jurídica e da vinculação ao instrumento convocatório. Nestes termos, recomendável a redação de cláusulas editalícias conforme o entendimento do TCU para novos editais e contratos públicos. Jessé Torres Pereira Júnior[9] leciona que:

Segundo o art. 87, III, a empresa suspensa do direito de licitar e de contratar com a ‘Administração’ está impedida de fazê-lo tão somente perante o órgão, a entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade, posto que esta é a definição que a lei adota. (...).Compreende-se a diversidade de alcance em sistema que institui penalidades em gradação, da mais leve (advertência) à mais severa (declaração de inidoneidade). Os efeitos da suspensão são restritos ao local em que imposta, quanto ao direito de licitar e contratar; os efeitos da inidoneidade, a mais gravosa das penalidades administrativas previstas na Lei n. 8.666/93, são nacionais, quanto ao mesmo direito de licitar e contratar”.

 7.RESPEITO AO PACTO FEDERATIVO COMO FUNDAMENTO PARA A LIMITAÇÃO DA EXTENSÃO DA PENALIDADE DE SUSPENSÃO DO INCISO III DO ART 87 DA LEI 8.666/93

 Um outro argumento seria o pacto federativo que confere autonomia aos entes políticos, o que entendemos poderia ser reflexamente afetada, se uma punição em determinado ente fosse obrigatoriamente estendida aos demais entes políticos da Federação. Para fins de interpretação sistemática do art. 7º da Lei n. 10.520/02 e art. 87, inc. III da Lei n. 8.666/93, há que se destacar o pacto federativo previsto no art. 2º da Constituição Federal de 1988 ao prever que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, sendo que cada ente político é dotado de autonomia política, administrativa e financeira, nos termos da Constituição (vide artigos 3º, 18, 25, 29 e 32 da Constituição Federal.)

 Neste sentido, vejamos o que entende a doutrina especializada. Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 7º da Lei n. 10.520/02 argumenta que:

 ‘’A utilização da preposição ‘ou’ indica disjunção, alternatividade. Isso significa que a punição terá efeitos na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção. Logo e considerando o enfoque mais tradicional adotado a propósito da sistemática da Lei n. 8.666, ter-se-ia de reconhecer que a sanção prevista no art. 7º da Lei do Pregão consiste em suspensão do direito de licitar e contratar. Não é uma declaração de inidoneidade. Portanto, um sujeito punido no âmbito de um Município não teria afetada sua idoneidade para participar de licitação promovida na órbita de outro ente federal.[10] (negritos de ora)

 Nesse sentido Fabrício Motta esclarece que:

 “Sem tomar posicionamento a respeito da celeuma, no tocante à questão que nos interessa diretamente, ou seja, a abrangência da penalidade prevista no art. 7º da Lei n. 10.520/02, há que se destacar que o impedimento de licitar e contratar referir-se-á à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, de acordo com a expressa dicção legal. O uso da conjunção alternativa ‘ou’, somado à referência à entidade política, parece espancar as dúvidas tocantes à eventual extensão da sanção a todas as esferas[11].’’ (negritos de ora)

 Por fim, vale destacar a opinião do respeitado estudioso do tema, o Prof. Joel de Menezes Niebuhr acerca do pregão:

 “Perceba-se que o legislador, ao dispor da amplitude das sanções administrativas, utilizou a conjunção alternativa ‘ou’, o que significa que o impedimento de contratar abrande apenas ao ente federativo que aplicou a penalidade, sem estender-se aos demais. Noutras palavras, empresa impedida de participar de licitação pela União, pode participar, livremente, de licitações nos Estados, Distrito Federal e Municípios[12].

 Ante todo o exposto, nos parece deter a razão a corrente doutrinária, colegiada e legislação que aduz que a penalidade de suspensão do direito de licitar é restrita ao ente político que o aplicou, situação de se coaduna com a sistemática adotada pela Lei n. 8.666/93 quanto a aplicação de idêntica penalidade às demais modalidades licitatórias. Não há qualquer motivo de qualquer ordem para tratamento desigual, afinal, suspender o direito de licitar é menos grave que a aplicação da sanção de inidoneidade, logo, não há motivos para se igualar a extensão da penalidade administrativa.

 Neste sentido, entende-se que a extensão acima ventilada viola o disposto no art. 7º da Lei n. 10.520/02, bem como ao artigo 3º, § 1º inc. I da lei n. 8.666/93 por admitir cláusula que restringe e/ou compromete a competitividade entre licitantes indevidamente, de forma que a penalidade de suspensão do direito de licitar deve ficar restrito ao órgão ou entidade sancionador, restando inviável estender-se a todos os entes políticos, sob pena de caracterização da violação ao princípio do pacto federativo.

 MODALIDADES DE PENALIDADES DA LEI 8.666/93. ESPECIFICIDADES

 8.1 ADVERTÊNCIA (ART. 87, I)

É a sanção mais branda e está prevista no inciso I do art. 87 da Lei n°

8.666/93. A Administração a utilizará diante de eventuais inexecuções parciais de cláusulas contratuais. Serve para advertir o contratado para que sane as pendências ou imperfeições, sob pena de aplicação das demais sanções (que são mais graves), inclusive de rescisão do contrato. A sanção de advertência não deve ser aplicada mais de uma vez, pois, certamente, a administração já realizou reclamações e advertências informais antes desta aplicar a advertência no fim do procedimento específico. Deve ser aplicada em caso de negligência e faltas corrigíveis, quando o contratante for primário. Em tese não acarreta a rescisão contratual, mas o cometimento reiterado de faltas que ensejam a aplicação de advertência pode culminar na rescisão contratual. Dessa forma, vislumbra-se, claramente, a relevância que o princípio da proporcionalidade assumiu, e vem assumindo, na seara do Direito Administrativo Punitivo, norteando as definições das sanções administrativas cabíveis e nas suas gradações, considerando-se a gravidade das infrações cometidas em cada caso. Percebe-se, assim, que é salutar que, no âmbito do pregão, possa ser aplicada a sanção de menor gravidade – advertência –, prevista no inciso I do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993. Não raras vezes, a situação fática posta poderá configurar a aplicação dessa penalidade mais branda.

 8.2MULTA (ART. 87, II)

A multa é penalidade pecuniária tendo por causa descumprimento de

dever legal ou contratual. O seu valor deve ser proporcional ao dano cometido ou conduta esperada, tendo a função de desestimular comportamentos ilegais. Na situação do art. 86, a multa possui natureza moratória, ou seja, vinculada ao atraso no cumprimento de obrigação7. Já na hipótese do art. 87, a multa possui natureza penal, uma vez que é aplicável quando do inadimplemento do contratado.O valor da multa deve estar previsto no instrumento convocatório ou no contrato, constando, inclusive, o percentual a ser aplicado. A falta de tal previsão impede a aplicação da multa. A multa pode ser aplicada cumulativamente com outras sanções, conforme autoriza o parágrafo 1°, do art. 87, da Lei n° 8.666/93.

  1. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES

9.1 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

No momento em que a Lei n° 8.666/93 conferiu à Administração Pública a possibilidade de selecionar de modo fundamentado a sanção no caso de inexecução total ou parcial do contrato, o fez na certeza de que a situação fática do caso subexame fosse considerada nessa escolha. A opção por certa sanção deverá atender ao princípio da proporcionalidade. Desta maneira, a sanção a ser aplicada em virtude da falta contratual cometida pelo contratado não deverá ser mais severa do que o necessário para a preservação do interesse público. A análise da proporção entre meios e fins é, sem dúvida alguma, instrumento de realização das funções administrativas e da justiça. Estender uma penalidade no âmbito de um ente ou órgão estatal para toda a Administração Pública irá naturalmente ferir tal proporcionalidade e análise pontual dos ilícitos contratuais;

  9.2 PRINCIPIO DA LEGALIDADE

(....)

  1. ANÁLISE JURÍDICA – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA EM SEDE DE LICITAÇÃO

Trazemos nova discussão do tema ante à Lei nº 12.846/2013.Para combater fraudes e conluios praticados em detrimento do Poder Público, notadamente em suas relações contratuais e nas pertinentes licitações, muitos defendem, há bastante tempo, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, pela própria Administração.

Desde 2002 o tema é previsto em sede do artigo 50 do Código Civil como um dos fundamentos legais para tal desconsideração, contudo, sem impedir que o referido dispositivo permita ao juiz a prerrogativa para admiti-la em sede judicial. Encontra previsão também no Código Consumeirista.

Como se sabe, a pessoa jurídica, por conceito legal, tem existência diversa de seus membros, sendo de sua própria natureza a separação do patrimônio do ente social daquele pertencente às pessoas físicas que o compuseram. Essa disposição deriva da imprescindível criação de facilidades na atuação empresarial, como fator essencial à circulação de riquezas e desenvolvimento econômico.

De qualquer forma, há precedentes que admitem a desconsideração da personalidade jurídica, mesmo no âmbito administrativo, com base em princípios jurídicos. O STJ[13] admite a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos da declaração de inidoneidade à sociedade empresarial diversa, constituída com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa:

“ADMINISTRATIVO.RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS.

– A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.

– A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. – Recurso a que se nega provimento.” (negritos de ora)

Há também precedente do Tribunal de Contas da União, que admite a desconsideração nas situações de fraude comprovada. Consta do Informativo nº 108 do TCU:

 “(...) em caso de fraude comprovada, é possível a responsabilização não só da empresa, mas também dos sócios, de fato ou de direito, a partir da desconsideração da personalidade jurídica da instituição empresarial” (negritos de ora)

Recentemente foi publicada a Lei nº 12.846/2013, a qual tem por objeto dispor sobre a responsabilização objetiva, administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

 De acordo com a Lei nº 12.846/2013:

 “(...) a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos nela previstos ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa”.    

11– CONCLUSÃO

Ante o exposto e não obstante a desconsideração da personalidade encontrar previsão em diversos diplomas legais e poder ser declarada judicialmente, com a novel legislação supracitada resta plenamente consolidada a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, pela Administração Pública, agora, corretamente, em razão de expressa previsão legal.

Deve-se proceder apenas à aplicação da penalidade de advertência (quando for o caso), prevista no inciso I do art. 87 da Lei nº 8.666, no âmbito do pregão, em respeito ao princípio da proporcionalidade e especialidade. As penalidades previstas nos incisos III e IV da Lei nº 8.666 são aplicáveis apenas no âmbito da contratação sob os ditames de modalidade de licitação prevista na Lei nº 8.666/93.

 A extensão da aplicação da penalidade restou caracterizada no art. 7º da Lei nº 10.520/02 assim como numa exegese mais acurada da Lei n. 8.666/93 e da leitura de seu inciso III do art 87 c/c o seu art 6º  (incisos XI e XII) que numa abordagem sistêmica diferenciam ‘Administração’ de ‘Administração Pública’ de forma expressa e clara, o que atende aos princípios gerais do direito sancionador inserido no ordenamento jurídico que deve prezar pela legalidade, proporcionalidade e tecnicidade.

 Ante todo o exposto exsurge de forma nítida a vontade do legislador de que a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar prevista nos dispositivos supracitados sejam limitados ao ente político a qual se encontra vinculado o órgão licitante ou contratante que impõe a penalidade, nas hipóteses mencionadas. É o Parecer

 Recife, 20 de agosto de 2015.

                                                                                                        

[1] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.834.

[2] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: EdUNB, 1994.

[3] NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

[4] in ‘Pregão Presencial e Eletrônico’, Curitiba: Zênite, 2004, p. 200.

[5] Resp. 505068/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, Data do julgamento: 09/09/2003, DJ 29/09/2003 p. 164.

[6] STJ, T2 - Segunda Turma, RMS 326.628/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 06/09/2011, p. DJe 14/09/2011.

[7] Acórdãos 3.439/2012-Plenário e 3.243/2012-Plenário.

[8] Acórdão 842/2013-Plenário, TC 006.675/2013-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 10.4.2013.

[9] PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração PúblicaRio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 86.

[10] Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 193.

[11] MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direito Administrativo SancionadorSão Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p. 271

[12] Pregão presencial e eletrônico. 4ª ed., Curitiba: Zênite, 2006, p. 257.

[13] STJ – RMS 15166 / BA – Relator: Ministro CASTRO MEIRA – SEGUNDA TURMA – DJ 08.09.2003 p. 262.)”


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