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Consulta feita por empresa, em face de recursos administrativos interpostos por licitantes solicitando alteração/manutenção do resultado de certame licitatório, oportunidade em que serão pontuados novos paradigmas e tendências acerca da habilitação financeira em licitações.

EMENTA: Recurso Administrativo e Contrarrazões. PG-92.2015.1620. Não Acatamento das Alegações Recursais.

ORIGEM: ECJ-DFCG-001 de 30 de maio de 2017 acerca de Recursos Administrativos em sede do resultado provisório do PGER-1.92.2017.0430.


I – A CONSULTA

A DFCG encaminha, a esta Divisão, pedido de análise com posterior parecer, referente aos Recursos Administrativos,  interpostos pelas licitantes AXA SEGUROS S.A e SEGUROS SURA S.A pedindo alteração/manutenção do resultado do certame que considerou vencedora – preliminarmente - a SURA S.A.

Eis teor do ECJ sub examen:

“Assunto: Análise de Recursos e Contra-Razões Pregão Eletrônico PGER-1.92.2017.0430

Documentos que instruem a consulta:

  1. Edital Pregão Eletrônico PGER-1.92.2017.0430;
  2. Recurso AXA SEGUROS S.A contra SEGUROS SURA S.A de 15 de maio de 2017;
  3. Contra-Razões ao Recurso, da Seguros Sura S.A de 18 de maio de 2017;
  4. Art. 31 da Lei 8.666/1993;
  5. Art. 1.078 da Lei 10.406/2002;
  6. Arts. 132 e 176 da lei 6.404/1976;
  7. Art. 63 do Decreto nº 60.459 de 13/03/1967;
  8. IN RFB nº 1.420 de 19/12/2013;
  9. Art. 1º, §1º da Circular SUSEP nº 406, de 29/06/2010;
  10. Art. 78 e 78-A do Decreto nº 1.800 de 30/01/1996;
  11. Demonstrações Financeiras de 31/12/2015 da Empresa Seguros Sura S.A, antiga Royal & Sunalliance Seguros (Brasil) S.A, CNPJ: 33.065.699/0001-27, publicadas em 26 de fevereiro de 2016, apresentadas como documentos para habilitação;
  12. Demonstrações Financeiras de 31/12/2016 da Empresa Seguros Sura S.A, antiga Royal & Sunalliance Seguros (Brasil) S.A, CNPJ: 33.065.699/0001-27, publicadas em 24 de fevereiro de 2017, apresentadas para possível necessidade de diligência;
  13. Parecer CI-DFRI-086/2017 de 19/04/2017;
  14. Email encaminhado pela pregoeira Larissa Cavalcanti, de 19 de maio de 2017.

Descrição sumária da questão:

A empresa xxxx, interpôs recurso no que tange a qualificação Econômico-Financeira da empresa yyyyy, vencedora do pregão eletrônico PGER-1.92.2017.0430, ocorrido em 04 de abril de 2017, tendo ocorrido a abertura das propostas nesta mesma data.

(...) A recorrida apresentou, em 18 de maio de 2017, contrarrazões ao recurso administrativo, a ser apreciado pelo pregoeiro.

Diante das inúmeras legislações aplicáveis ao assunto, por se tratar de empresa securitizadora, bem como as possíveis jurisprudências existentes, faz-se necessária uma análise jurídica sobre o assunto, a fim de evitar demandas judiciais futuras.

Quesitos da consulta:

Análise jurídica do provimento ou não do recurso interposto pela AXA SEGUROS S.A, em combinação com as contra-razões apresentadas pela SEGUROS SURA S.A.’’


II. ANALISE JURÍDICA

A fase recursal do procedimento licitatório tem como fundamento legal o art. 5º, incisos XXXIV e LV, da Constituição Federal de 1988. O inciso XXXIV, da Carta Maior, garante a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. O inciso LV, por sua vez, assegura a todos os litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

II.1 Pressupostos recursais na licitação pública

São os requisitos que todos os recursos devem preencher, sob pena de nem sequer serem conhecidos pela Administração. Segundo o mestre Marçal Justen Filho, a avaliação dos pressupostos recursais deverá ser realizada com mais largueza do que no direito processual, uma vez que vigora para a Administração Pública o poder-dever de revisar e sanar os atos viciados. Assim, recomenda-se que mesmo um recurso defeituoso, como, por exemplo, intempestivo, seja conhecido pela Administração a título de direito de petição.

Peculiaridades

Pressupostos objetivos:

a) Existência de ato administrativo decisório. Somente se pode recorrer se houver uma decisão sobre determinada fase do procedimento.

b) Tempestividade – os recursos devem ser interpostos nos prazos prescritos em lei sob pena de decadência.

c) Forma escrita: Os recursos, em regra, devem ter forma escrita, endereçados à autoridade que praticou o ato. Em relação a este pressuposto, deve-se fazer ressalva quanto à modalidade pregão presencial, cujo recurso considera-se interposto assim que o licitante manifestar a sua intenção verbal em recorrer.

d) Fundamentação. “o recorrente tem o dever de fundamentar sua insatisfação. Não se conhece um recurso que não apontar defeitos, equívocos ou divergências na decisão recorrida”. (cf. Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo, Dialética, 2008, p. 850).

Pressupostos subjetivos:

e) Legitimidade recursal – é atribuída aquele que participa da licitação, em regra, o licitante. Assim, não possui legitimidade recursal o terceiro que não participa do certame. Deve haver, portanto, legítimo interesse na licitação, no contrato ou no cadastramento. No presente caso resta configurado tal requisito.

f) Interesse recursal – deriva da lesividade da decisão aos interesses do particular. Para Marcelo Palavéri consubstancia-se “na prova de que a decisão da qual se recorre é lesiva ao seu interesse, pois lhe fere direitos, ou prejudica sua posição perante o certame. Nesse sentido, admite-se o recurso daquele contra quem tiver sido proferido determinado ato, como, por exemplo, de inabilitação, havendo interesse processual em discutir a matéria por pretender se ver habilitado para que possa prosseguir na disputa. No presente caso resta configurado tal requisito.

g)Também se admite o recurso do licitante contra atos praticados em favor de outro concorrente, como, por exemplo, contra a habilitação de determinado licitante, posto que no contexto da disputa seja de seu interesse o alijamento dos seus contendores”.[1] No presente caso resta configurado tal requisito.

Como visto, no pregão, a fase recursal é una e o licitante deve manifestar sua intenção de recorrer imediata e motivadamente, assim que declarado o vencedor do certame. Essa é a regra geral posta no art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/02, replicada pelo Decreto Federal nº 3.555/00 (que regulamenta o Pregão Presencial) e pelo Decreto nº 5.450/05 (que regulamenta o Pregão Eletrônico). O regulamento do pregão eletrônico exige a manifestação imediata e motivada da intenção de recorrer dos licitantes.

Ora, no pregão eletrônico, como o próprio nome sugere, todos os atos são registrados em meio eletrônico e toda a documentação, relativa à habilitação e às propostas, somente é acessível ao próprio pregoeiro. Mesmo quando o licitante se vale de seu registro cadastral para fins habilitatórios, parte de sua habilitação não albergada por esse registro bem como sua proposta não é de conhecimento dos demais licitantes, mas apenas do pregoeiro.

Sendo assim, me parece um tanto inconcebível que um licitante, sem ter conhecimento imediato da documentação e da proposta de seus concorrentes, possa se dizer insatisfeito com o resultado da licitação, alegando algum vício em relação à tal documentação.

Veja-se, o que aparentemente é uma mera desatenção do legislador às peculiaridades do procedimento do pregão eletrônico, acaba por restringir direito constitucional dos licitantes, de ampla defesa, pois não se pode dizer que alguém que está obrigado a observar um procedimento legal que restringe seu direito de recorrer tenha ampla defesa.

Nos termos do art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/02, a fase recursal, na modalidade pregão, é una, vale dizer, todas as irresignações dos licitantes devem ser manifestadas em um único momento: ao final da sessão de julgamento, quando conhecido o vencedor do certame. Ainda, a legislação, além de exigir que, tão logo se encerre a disputa e declare-se o vencedor, os licitantes que têm a intenção de recorrer manifestem tal intento também o motivem. Após, se abrirá o prazo para que sejam protocoladas as razões de recurso. Mas, frisem-se, os motivos, ainda que sucintamente, e, mesmo que desprovidos de qualquer argumentação jurídica, devem ser argüidos já na sessão de julgamento, em conjunto com a manifestação da intenção de interpor o recurso.

Tal exigência, no entendimento de alguns, pode parecer um cerceador de defesa, uma vez que o representante da empresa pretensamente recorrente, pode não deter conhecimento suficiente para argumentar imediatamente, ao final da sessão. Entendem que tal motivação depende de conhecimento técnico, na medida em que pode vincular as razões recursais.

Note-se que, nessa oportunidade, não se expressará opinião sobre a vinculação dos motivos argüidos na sessão ou não, às razões recursais, o que poderá ser feito em próxima oportunidade. Mas, desde logo, quer se afirmar que não se entende que a melhor interpretação sobre a exigência legal aqui debatida é no sentido de que fere direito de defesa e contraditório. Ao contrário, me parece que a intenção do legislador foi a de evitar a interposições de irresignações meramente protelatórias e, mais que isso, conferir ao pregoeiro a oportunidade de se retratar, já na própria sessão pública de julgamento, uma vez que, conhecedor do motivo que dá ensejo à arrenegação do licitante, pode corrigir o vício porventura ocorrido, otimizando, assim, o procedimento.

Ora, somente se concebe um recurso quando há uma decisão que cause um gravame, um prejuízo ao licitante, pois apenas nesses casos o recurso é procedimento necessário e útil à solução do problema. Não se admite, em caso algum, e de maneira especial num procedimento que prima pela celebridade e eficiência, como no caso do pregão, que os licitantes travem o procedimento interpondo recursos por mero inconformismo. Nessa razão é que veio o legislador exigir que o licitante, quando manifesta a sua intenção de recorrer deve, em conjunto, indicar os motivos que o levam a tomar tal atitude, de modo que fique claro tanto à Administração quanto ao demais, que seu ato se atrela a um eventual prejuízo que julga ter sofrido, apto a justificar a paralisação do procedimento.

E, atente-se, não está aqui a se propor que o licitante deve ter conhecimentos jurídicos ou técnicos suficientes para sustentar oralmente na sessão uma argumentação robusta e bem fundamentada, até porque tal exigência sim inviabilizaria ou, no mínimo, imporia dificuldades ao direito de recorrer. Ao contrário, o que se pretende é deixar claro que a intenção de recorrer deve ser motivada porque é necessário coadunar o direito de recorrer do licitante com a finalidade e celeridade do processo e da própria licitação. Deste modo, o pregoeiro deve aceitar a intenção de recorrer, desde que o licitante apenas consiga indicar que houve uma decisão que lhe causou um prejuízo, que deve ser corrigido através da revisão desse ato por uma autoridade superior. Logo, quis o legislador apenas estabelecer algumas regras, como em todas as esferas processuais, para o exercício de alguns direitos.

Além disso, como dito outrora, a indicação do motivo no qual se funda a intenção do recorrente permite otimizar o procedimento, porque conhecedor da irresignação e da decisão que causou gravame ao licitante, pode o pregoeiro rever seus atos e se retratar, podendo corrigir o vício na própria sessão, conferindo celeridade e regularidade ao procedimento. Caso isso ocorra, estaríamos diante de um fato modificativo/extinto do direito de recorrer, o que inviabilizaria o processamento do recurso. Porém, em caso de não retratação do pregoeiro e, desde que presentes os demais pressupostos ou requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser recebido pelo pregoeiro e imediatamente encaminhado para a autoridade superior para decisão.

Assim, pode-se dizer que a exigência de indicação dos motivos da intenção de recorrer, já na própria sessão de julgamento, tal como quis o legislador, é providência útil e apropriada para que a Administração se assegure de que o licitante, de fato, tem interesse recursal, ou seja, de que quer reverter um prejuízo seu e, ainda, possibilita que o procedimento possa ser corrigido na própria sessão, em caso de retratação e correção dos atos, por parte do pregoeiro, quando concordar com a argumentação do licitante.

Por fim, de bom alvitre salientar que o pregoeiro, nesse momento, somente pode se manifestar sobre o mérito recursal se for para se retratar. Do contrário, cabe a ele analisar apenas a existência e o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso, dentre os quais se insere o tema aqui abordado, qual seja, a motivação da intenção de recorrer. E, nesse sentido, somente pode negar seguimento ao recurso, ou por ausência absoluta de motivação ou, por perceber que os argumentos utilizados na motivação não apresentam um mínimo de plausibilidade, que justifique o seguimento do recurso, vale dizer, que apresentam flagrante intenção protelatória.

II.2 – DA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS NO PREGÃO.

Antes mesmo de ingressar na análise específica dos recursos, conforme a Lei nº 10.520/2002 e Decretos nº 5450/05 e nº 3.555/2000, é mister destacar que a Constituição Federal traça, nos incisos LIV e LV do seu art. 5º, a imperiosa observância da garantia do devido processo legal, que obsta qualquer ação ou decisão administrativa que não seja vazada atentando-se ao contraditório e a ampla defesa.

Esta cláusula de garantia constitucional ilustra que, qualquer decisão proferida em processo administrativo deve, necessariamente, sob pena de nulidade, observar o devido processo legal, garantindo, sempre, o contraditório e a ampla defesa. Por outro lado, a decisão administrativa não prescinde de fundamentação quanto aos pressupostos de fato e de direito que a inspiraram, exigência esta que, hodiernamente, encontra-se consagrada no inciso VII do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784/1999.

No que tange aos recursos, o inciso XVIII do art. 4º da Lei nº 10.520/2002 diz que depois de declarado o vencedor do certame, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, sendo-lhe concedido o prazo de 03 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando-lhe assegurada, de logo, vista dos autos.

É certo que o momento próprio para manifestar intenção de recorrer é o final da sessão, já que, somente neste ponto, é que o Pregoeiro terá declarado o vencedor do certame. Estabelece-se, assim, perfeita harmonia entre o inciso XVIII do art. 4º da Lei nº 10.520/2002 e o inciso XVII do art. 11 do Decreto nº 3.555/2000.

Em face de ser este o momento único e legalmente previsto para a manifestação da intenção de recorrer, imperioso concluir que o conteúdo da insurgência recursal pode se relacionar com aspectos atinentes à proposta reputada vencedora ou quaisquer outras (p. ex., inexeqüibilidade do preço ofertado, bem cotado que não atende as especificações do Edital etc) bem como quanto à habilitação de quaisquer das licitantes (p.ex., não apresentação de documento exigido na lei ou no edital, apresentação de certidões com data de validade vencida, apresentação de documentos em cópia não autenticada etc). Assim, manifestada a intenção de recorrer e declinados, na sessão, os pontos de insurgência, sobre estes pontos deve se manifestar o Pregoeiro, dando ou negando provimento ao recurso. Esta conclusão reforça a importância das razões apresentadas na sessão serem claras para que possam ser suficientes à correta análise da pretensão recursal.

Cabe, ainda, destacar que na hipótese do licitante desejar fazer uso do prazo de 3 (três) dias úteis para apresentação de memoriais, somente ao final deste prazo é que começa a se contar o prazo para apresentação de contrarrazões pelo outros licitantes, ainda que o recorrente não venha a apresentar os referidos memoriais (cf. inciso XVIII do art. 4º da Lei nº 10.520/2002).

O licitante que desejar recorrer deve apresentar na sessão, oralmente ou por escrito, as razões do recurso. A exigência se impõe para coibir pretensões recursais genéricas e inconsistentes. No presente caso em que nalisamos recurso administrativo e contrarrazões ao mesmo observamos que alguns dos item de inconformismo recursal não foi apresentado na sessão do pregão. O seu silêncio importará em decadência do direito de recorrer com a conseqüente adjudicação do objeto da licitação ao vencedor (cf. inciso XX do art. 4º da Lei nº 10.520/2002).

Mesmo assim, analisaremos todas as questões recursais levantadas em respeito ao direito de petição constitucionalmente assegurado.

A apresentação de memoriais além do prazo de 3 (três) dias úteis não impede a apreciação do recurso, desde que manifestadas as razões de recorrer na sessão do Pregão, na forma acima delineada. Apenas deverá o Pregoeiro registrar, na Ata de julgamento do recurso, a intempestividade dos memoriais e determinar o seu desentranhamento dos autos do processo.

No entanto, exsurge como ponto capital da sistemática dos recursos no pregão a insurgência do licitante até o final da sessão do Pregão, mediante manifesta e motivada intenção de recorrer. O seu silêncio importará em decadência do direito de recorrer com a consequente adjudicação do objeto da licitação ao vencedor (cf. inciso XX do art. 4º da Lei nº 10.520/2002).

O inciso XVIII do art. 11 do Decreto nº 3555/2000 diz que o recurso contra decisão do Pregoeiro não terá efeito suspensivo. Já o inciso XIX do art. 4º da Lei nº 10.520/2002 diz que o acolhimento do recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento.

O não reconhecimento de efeito suspensivo ao recurso implica em reconhecer que os atos praticados pelo Pregoeiro e sua equipe, ao longo da sessão do Pregão, e que não são afetados pelo recurso, serão integralmente aproveitados. Evita-se, desta forma, que se afete a celeridade que é característica do Pregão. Também, em uma primeira leitura, pode-se entender, e com acerto, que o recurso não implica em suspender o andamento dos passos que sucedem à manifestação do licitante vencedor, o que seria, no caso, a adjudicação do objeto licitado ao vencedor.

Porém, cotejando esta disposição com a do inciso XIX do art. 4º da Lei nº 10.520/2002, pode se verificar que apenas se for dado procedência ao recurso, os atos insuscetíveis de aproveitamento serão invalidados. Sendo assim, lógico concluir que será invalidada a adjudicação levada a cabo pelo Pregoeiro, no final da sessão, e antes da apreciação do recurso.

Da forma como se encontra expressa a matéria na legislação, o ato de adjudicação, na hipótese de recurso, apresenta caráter extremamente precário e deverá ser invalidado, caso procedente o recurso. Deste modo, e em atenção ao prestígio das decisões administrativas, e nos casos de recursos mais complexos e que demandem análise mais acurada entendemos que se deve reconhecer ao Pregoeiro, caso a caso, a competência para, mediante decisão fundamentada, conferir ao recurso efeito suspensivo, designando nova sessão de continuação, para após julgamento.

Em reforço a este ponto de vista, cumpre ressaltar a disposição do inciso XXI do art. 4º da Lei nº 10520/2002, quando diz que decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor. Ora, sendo certo que a autoridade competente para adjudicar o objeto licitado é o Pregoeiro e que a ele também compete o julgamento dos recursos (cf. incisos V e VIII do art. 9º do Decreto nº 3555/2000), conclui-se que é de todo conveniente que a adjudicação somente se proceda após o julgamento dos recursos[2].

Ora, a adjudicação do objeto licitado é competência do Pregoeiro, a quem, igualmente, compete julgar os recursos interpostos. Sendo assim, na ocorrência de recurso, o ponto máximo a que se poderia ir seria o da adjudicação, já que o ato de homologação compete a autoridade diversa, que, por força de lei, somente pode fazê-lo depois de julgados os recursos.

Outro aspecto que se revela importante é saber se da decisão proferida pelo Pregoeiro na apreciação do recurso cabe reexame por autoridade hierarquicamente superior.

Num primeiro exame, o que se depreende da Lei nº 10.520/2002 e do Decreto nº 3555/2000, é que, contra a decisão proferida pelo Pregoeiro no recurso administrativo, não cabe qualquer recurso ou pedido de reexame, já que em nenhum dos diplomas legais citados existe qualquer previsão específica a este respeito.

Ocorre, porém, que o art. 9º da Lei nº 10.520/2002 diz que se aplicam, subsidiariamente, para a modalidade do pregão, as normas da Lei nº 8.666/93. Sendo assim, cumpre volver os olhos à regra do art. 109 da mencionada Lei nº 8.666/93 que explicita que dos atos administrativos decorrentes da aplicação do diploma das licitações cabe recurso, dentre outros pontos, das decisões que importem em habilitação ou inabilitação do licitante e aquelas pertinentes ao julgamento de propostas (cf. alíneas a e b do inciso I do art. 109 da Lei nº 8.666/93).

Portanto, cabível o reexame da decisão proferida pelo Pregoeiro nos recursos administrativos, reexame este que deve ser cometido à autoridade administrativa superior, competente para proceder à homologação do resultado do Pregão.

No pregão, diferentemente do que ocorre nas demais modalidades licitatórias, existe apenas uma fase recursal que englobará todas as decisões do pregoeiro, tais como julgamento das propostas e da habilitação, decisão na fase de credenciamento que impeça a participação de um licitante.

Conforme dispõe o art. 4º, inc. XVIII, da Lei nº 10.520/02, o recurso deverá ser interposto na sessão, imediata e motivadamente após a declaração do vencedor do certame. Nessa mesma linha dispõe o art. 26 do Dec. nº 5.450/05, que trata da forma eletrônica, ao determinar que qualquer licitante poderá, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer.

Assim, deverá o licitante/preposto estar presente para se manifestar imediata e motivadamente sobre a sua intenção de recorrer, devendo registrar verbalmente na sessão quais são os atos de que discorda, bem como o motivo pelo qual discorda, sob pena de decadência.

Uma vez consignada em ata a manifestação, ao recorrente deverá ser concedido o prazo de três dias para que, se desejar, apresente por escrito as razões de recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar as contrarrazões (impugnações aos recursos) em igual número de dias, que começam a fluir a partir do término do prazo do recorrente, sem a necessidade de sua intimação.

II.3 Competência para o julgamento do recurso

Em relação ao pregão eletrônico, o art. 11, inc. VII, do Dec. nº 5.450/05, determina que compete ao pregoeiro “receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade competente quando mantiver sua decisão”.

Assim, quando o pregoeiro mantiver sua decisão deverá encaminhar os recursos interpostos para apreciação da autoridade superior, nos termos do art. 8º, inc. IV, do Dec. nº 5.450/05.

Conclui-se pela redação desse artigo que o pregoeiro poderá, no pregão eletrônico, exercer seu juízo de retratação, quando entender que praticou algum ato em desconformidade com a lei ou edital.

Em que pesem as divergências que outrora incidiam sobre o tema, o art. 30, da Lei 8.666/93, ao tratar das exigências habilitatórias pertinentes à capacitação técnica dos licitantes, estabelece a possibilidade de ser comprovada a capacidade técnica-operacional do licitante (pertinente à empresa), bem com a capacidade técnica-profissional (relativa ao profissional integrante dos quadros permanentes da empresa e indicado como responsável técnico pela obra ou serviço).

Com efeito, determina o Estatuto Federal Licitatório que:

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I – (...)

II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos”. (destacamos)[3]

Mais adiante, dispõe o texto legal, no §1º do art. 30, que a  comprovação de aptidão referida no inc. II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes.

Subsiste, ainda, a capacidade técnico-profissional, contemplada pelo inc. I do §1º do art. 30, que é a “comprovação do licitante possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes (...), vedadas as exigências de quantidades mínimas e prazos máximos”.

Sobressai, portanto, do texto da lei, que pode-se exigir tanto a capacidade técnica-operacional, quanto a capacidade técnico-profissional da licitante.

Atualmente, a doutrina é praticamente unânime ao asseverar que:

“É inegável que à época da elaboração da Lei nº 8.666/93 houve a retirada do tópico em que estava prevista a exigência de comprovação de capacidade técnico-operacional dos candidatos (art. 30, §1º, inc. II), levando a supor que com isso se pretendeu extirpar de todos os certames administrativos dito item qualificativo. Nada mais falso, com a devida vênia daqueles que entendem em sentido contrario.

A realidade é que, apesar da supressão do inciso legal acima epigrafado, vários dispositivos da mesma Lei 8.666/93 continuaram a prever a comprovação, por parte da empresa, de sua capacidade técnico-operacional.

Assim, deparamos com os arts. 30, inc. II, 30, §3º, 30, §6º, 30, §10, e 33, inc. III do diploma legal já referenciado, onde permanecem exigências de demonstração de aptidão da própria empresa concorrente – e não do profissional existente em se quadro funcional-, inclusive mediante a apresentação de atestados, certidões e outros documentos idôneos’’[4] (grifo nosso).

Nas lições, sempre atuais, do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, destaca-se que:

“A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível, não obstante o veto aposto à letra bdo §1º do art. 30. Na verdade o dispositivo vetado impunha limitação a essa exigência e a sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, exigências, essas, que devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação” (Direito Administrativo, 20ª ed., 1995, p. 270).(destacamos)

Por sua vez, pondera Carlos Pinto Coelho Motta, in Eficácia nas Licitações e Contratos, 1994, p. 149, citando Antônio Carlos Cintra do Amaral:

“1. Para efeito de qualificação técnica de empresas licitantes, a Administração deve, com base na Lei 8.666/93, exigir atestados referentes à sua capacitação técnica, com vistas à ‘comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação’ (art. 30,II).

(....)

2. A Lei nº 8.666/93 não estabelece limites para exigências quanto à capacitação técnico-operacional de empresas licitantes, devendo tais limites, portanto, ser estabelecidos em cada caso, levando-se em conta  a pertinência e compatibilidade a que se refere o inc. II do art. 30, bem como a noção de indispensabilidade, contida no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal” (destacamos)

Em abono dessa matiz, também se manifestou o Egrégio Tribunal de Contas da União:

“Habilitação. Qualificação técnica. Capacitação técnico-profissional. Capacitação técnico-operacional. Concorrência. A estabilidade do futuro contrato pode ser garantida com a exigência de atestados de capacitação técnico-profissional aliada ao estabelecimento de requisitos destinados a comprovar a capacitação técnico-operacional nos termos do inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93.’’[5](destacamos)

Notadamente na Decisão nº 767/98, a Corte de Contas Federal consignou que a lei de licitações “não proíbe o estabelecimento de requisitos de capacitação técnico-operacional, mas, sim, retira a limitação específica relativa à exigibilidade de atestados destinados a comprová-la, deixando que a decisão quanto a essa questão fique a critério da autoridade licitante, que deve decidir quanto ao que for pertinente, diante de cada caso concreto, nos termos do art. 30, II”.

É oportuno, ainda, alertar para o fato de que, na prática licitatória, temos conhecimento de casos em que, sendo solicitado, por alguns órgãos públicos, apenas a comprovação de capacitação técnico-profissional da licitante, ocorreram inúmeros prejuízos à conclusão de obras daí decorrentes. Isso se deu porquanto algumas empresas, de má-fé, “compravam” o acervo técnico dos profissionais, contratando-os com data retroativa à da abertura da licitação e, por certo, não lograram êxito em concluir satisfatoriamente a obra, uma vez que não possuiam a qualificação técnica necessária.

É exatamente para salvaguardar o interesse público de ocorrências dessa natureza, que a lei admite que se verifique a qualificação tanto da empresa, quanto de seu responsável técnico, para efeitos habilitatórios.

Negar que a lei admite a exigência de capacitação técnica em relação à empresa, capacitação esta pertinente à características, quantidades e prazos em relação ao objeto licitado, é tornar sem efeito os comandos do inc. II do art. 30, que não foram abarcados pelo veto presidencial e, portanto, continuam em plena vigência.

Há casos – que não correspondem ao caso analisado - em que o quantitativo é relevante. Invocando exemplo suscitado pelo aludido professor Marçal Justen Filho, “ É inviável reputar que um particular detém qualificação técnica para serviço de trezentas máquinas, simplesmente por ser titular de bom desempenho na manutenção de uma única máquina”(cf. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed., Dialética, p. 311).

Imaginemos, à título exemplificativo, que o objeto da licitação seja a  construção de 500 (quinhentas) unidades habitacionais. Neste caso, não é possível deixar de se verificar a capacitação técnico-operacional da empresa.

Aliás, não se pode olvidar que, com a Emenda Constitucional nº 19/98, foi introduzido, com um dos princípios basilares, norteadores da atividade administrativa, o da eficiência.

Destarte, para dar cumprimento à tal preceito, em prol do interesse público, deve a entidade licitante salvaguardar-se de que o futuro contratado detém aptidão suficiente para bem desempenhar o objeto colimado.

Novamente invocando a Corte Superior de Justiça, citamos o seguinte julgado que corrobora o alegado:

“Administrativo. Procedimento Licitatório. Atestado Técnico. Comprovação. Autoria. Empresa. Legalidade.

Quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa, não está sendo violado o art. 30, §1º, II, caput, da Lei nº 8.66/93. É de vital importância, no trato da coisa pública, a permanente perseguição ao binômio qualidade e eficiência, objetivando não só a garantir a segurança jurídica do contrato, mas também a consideração de certos fatores que integram a finalidade das licitações, máxime em se tratando daquelas de grande complexidade e de vulto financeiro tamanho que imponha ao administrador a elaboração de dispositivos, sempre em atenção à pedra de toque do ato administrativo –a lei – mas com dispositivos que busquem resguardar a Administração de aventureiros ou de licitantes de competência estrutural, administrativa e organizacional duvidosa.

Recurso provido (Resp. nº 44.750-SP, rel. Ministro Francisco Falcão, 1ª T., unânime, DJ de 25.9.00)” (sem grifo no original).

Sequer poder-se-ia afirmar, neste caso, que a exigência editalícia seria restritiva da competição, nos termos do art. 3º, §1º, inc. I da Lei 8.666/93.

Com efeito, proclama o mencionado artigo:

“§1º do art. 3º. É vedado aos agentes públicos:

I- admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas e condições que comprometam, restrinjam ou frustem o seu caráter competitivo e estabelecem preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede, ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato” 

Assim sendo, não se pode, por amor à competição, deixar de prever requisitos que sejam pertinentes e relevantes ao atendimento do objeto perseguido, à luz do interesse público, porque não é essa a ratio legis.

O que o dispositivo visa coibir é a exigência infundada, dirigida exclusivamente a privilegiar alguns e afastar outros licitantes, sem qualquer justificativa. No entanto,  não fere a competição a exigência de requisitos que, de fato, sejam necessários no caso concreto, face ao objeto a ser contratado.

Mais uma vez invocamos a exegese de Marçal Justen Filho, que diz em relação ao art. 3º, §1º da Lei em tela:

A Lei reprime a redução da competitividade do certame derivada de exigências desnecessárias ou abusivas.” (cf. obra cit., p. 75/76).

Ademais, no tocante aos termos do art. 30, § 5º da Lei Federal, temos para nós que o que a Lei veda é a exigência de comprovação de aptidão limitada a tempo ou época (que se caracterizaria se a Administração reclamasse, por exemplo, que a obra ou o serviço deveria estar sendo prestado ou ter sido efetivado no máximo até “X” meses da data da abertura do certame), e em locais específicos (aceitando, por exemplo, apenas a apresentação de atestados fornecidos por empresa da região onde se processa a licitação, ou exigindo a realização da obra em determinado Município), ou ainda outras não previstas na Lei, que inibissem a participação no certame.

E, mesmo que assim não fosse, por outro lado, a doutrina também se manifesta no sentido de que as restrições do § 5º da Lei de Licitações não se aplicam no que tange à capacidade técnica-operacional da empresa.

Confirma a manifestação de Marçal Justen Filho[6]:

“Enfim, lei proibindo providências necessárias a salvaguardar o interesse público seria inconstitucional. Se exigências de capacitação técnico-operacional são indispensáveis para salvaguardar o interesse público, o dispositivo que as proibisse seria incompatível com o princípio da supremacia do interesse público.

Diante disso, deve-se adotar para o art. 30 interpretação conforme a Constituição. A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico-operacional não significa vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento contida no §5º não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências”  (grifamos).

De notar-se, pois, que encontra-se amparada pelas orientações de nossos doutrinadores, bem como de balizada jurisprudência, a exigência de capacitação técnico-operacional, para efeitos habilitatórios, quando esta tem por finalidade assegurar o interesse público, do qual a Administração não pode se desviar.

De acordo com o art. 31, inc. I, da Lei de Licitações, a qualificação econômico-financeira dos licitantes será aferida, entre outros documentos, mediante a análise do “balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizado por índices oficiais quando encerrados a mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta”. (Destacamos.)

Quando se faz alusão à apresentação de balanço patrimonial relativo ao último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, quer-se dizer que a obrigação do licitante consiste em entregar à Administração o balanço que, ao tempo da realização da licitação, já seja devido de acordo com sua lei específica. No caso sob análise o balanço de 2016 não era exigível por disposição normativa consistente

Nos termos do que dispõe o art. 1.179 do Código Civil, a regra geral vigente tanto para os empresários quanto para as sociedades empresárias é a de que o balanço patrimonial e o de resultado econômico sejam levantados anualmente.Relativamente às sociedades securitárias, o art. 1.065 do Código Civil determina que o balanço patrimonial deva ser elaborado ao término do exercício social. Contudo, a eficácia desse documento perante terceiros ocorre apenas com sua avaliação pelos sócios da empresa, nos termos do art. 1.078, inc. I, o qual prevê:

Art. 1.078. A assembléia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes à ao (sic) término do exercício social, com o objetivo de:

I – tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico. (destacamos)

Dessa forma, o balanço patrimonial de uma sociedade limitada é exigível somente após a assembleia de sócios que o aprova, a qual deve ocorrer nos quatro meses seguintes ao término do exercício social.No caso das sociedades anônimas, as disposições constantes da Lei nº 6.404/76 conduzem à mesma conclusão. Segundo o disposto no art. 176 da Lei das Sociedades Anônimas, ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, entre outras demonstrações financeiras, o balanço patrimonial, que deverá exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício.

Quanto ao prazo para a aprovação desse documento, a Lei nº 6.404/76 define:

Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembleia geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; (destacamos.)

Como a regra aponta para a coincidência do exercício social com o ano civil, iniciando-se, portanto, em janeiro e encerrando-se em dezembro, a rigor, tanto no caso das sociedades limitadas quanto no caso das sociedades anônimas, o balanço patrimonial referente ao exercício de 2015 será exigível apenas a partir de 1º.05.2016.

Demais disso, ao avaliar o balanço patrimonial já exigível na forma da lei, se a Administração identificar que o licitante não atende ao patrimônio líquido exigido na licitação, por exemplo, então, a princípio, impõe-se a inabilitação desse concorrente, não havendo espaço para cogitar sua permanência no certame com base na apresentação de balancetes ou balanços provisórios, haja vista manifesta vedação legal nesse sentido.

O Tribunal de Contas da União compartilha dessa interpretação valendo-se da lição de Marçal Justen Filho:

Acórdão nº 484/2007-Plenário

131. Embora suficientemente coerente a argumentação tecida, faz-se necessária a citação ao posicionamento de Marçal Justen Filho sobre o tema, já que, no exame deste caso concreto, interpretação equivocada poderia ser dada ao trecho ora transcrito:

‘Não se admitem balancetes ou balanços provisórios – que seriam aqueles levantados extra-oficialmente ou para fins especiais. O motivo reside em que esses documentos não gozam da confiabilidade dos balanços de término de exercício. A diferença entre a correção monetária do balanço e o balanço provisório é clara. Com a correção monetária de balanço ocorre simples atualização monetária dos valores constantes no documento elaborado ao final do exercício. Retrata, portanto, a situação existente no último dia do exercício social. O balanço provisório funda-se na situação existente em um dado momento do exercício social, com previsão de que os dados serão posteriormente conciliados e consolidados.’

Embora seja vedado o uso de balancetes para a comprovação de qualificação econômico-financeira, é cogitável, de forma excepcional, que sejam apresentados balanços intermediários, desde que haja previsão legal ou no contrato social. Sobre o tema, a mesma decisão do Tribunal de Contas da União, em citação da doutrina de Marçal Justen Filho:

‘’Acórdão nº 484/2007-Plenário

(…) Por outro lado, não se confunde balanço provisório com balanço intermediário. Aquele consiste em uma avaliação precária, cujo conteúdo não é definitivo. O balanço provisório admite retificação ampla posterior e corresponde a um documento sem maiores efeitos jurídicos. Já o balanço intermediário consiste em documento definitivo, cujo conteúdo retrata a situação empresarial no curso do exercício. A figura do balanço intermediário deverá estar prevista no estatuto ou decorrer de lei. (destacamos.)

Um raciocínio semelhante pode ser identificado a partir de publicação da Zênite[7], em que se sustenta a inviabilidade de inabilitação imediata nos casos em que o licitante não atende aos índices contábeis previstos no edital licitatório (verificados a partir do balanço patrimonial):

A Administração deve prever nos editais de licitação a inabilitação imediata de licitante que não comprovar o atendimento dos índices financeiros exigidos ou há meios de habilitá-lo sem que tal requisito seja cumprido? (…)Considerando a interpretação conjugada das disposições constantes dos §§ 1º e 2º do art. 31 da Lei de Licitações e em vista do próprio escopo dessas exigências, a aferição da capacidade financeira do licitante pode ocorrer de forma alternativa. Esse raciocínio se ampara na finalidade da exigência de habilitação em questão, cujo objetivo deve limitar-se a aferir se o licitante possui qualificação econômico-financeira suficiente para garantir o adimplemento do futuro contrato.Assim, cabe ao edital eleger os índices para efeito de exame da qualificação econômico-financeira, mas também deve indicar que, se não atendidos esses índices, a habilitação do licitante ainda será possível, desde que aferida a capacidade econômico-financeira com base em outros requisitos, tais como o capital mínimo, o patrimônio líquido mínimo ou mesmo por meio da prestação de garantias previstas no § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/93. (…)Em vista dessas considerações, entende-se não ser dado à Administração prever nos editais de licitação a inabilitação imediata de licitante que não comprovar o atendimento dos índices financeiros exigidos, sem facultar a demonstração da capacidade financeira por outros meios previstos.

Nesses termos, entende-se que o emprego de balancetes ou balanços provisórios como meio de aferição da qualificação econômico-financeira de uma empresa não é permitido pela legislação brasileira. O inc. I do art. 31 da Lei nº 8.666/93 veda expressamente essa prática. Portanto, em regra, se o licitante não atende aos requisitos do edital por meio de seu balanço patrimonial, deve ser inabilitado.

De todo modo, é preciso reconhecer situações que excepcionariam a incidência dessa regra, as quais não envolvem o uso de balancetes. Primeiramente, caso haja a previsão legal ou no contrato social da licitante a respeito dos balanços intermediários (cuja diferença em relação aos balanços provisórios e balancetes deve ser observada). Nesse caso, esse documento deve ser aceito.‘’ (destacamos)

II.4 AS DILIGÊNCIAS PRODUZIDAS NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS E A NECESSIDADE DE RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA

A produção de diligências no curso do processo licitatório – especialmente no Pregão - não constitui mera faculdade da Administração. Trata-se de providência e direito subjetivo do licitante e que deve ser adotada sempre que surgirem dúvidas a respeito dos documentos de habilitação ou quanto ao teor da proposta apresentada pelos licitantes de fácil elucidação. No entanto, para que seja válida, a diligência deve atender a determinados pressupostos previstos no decreto 5450/05 e na Lei nº 8.666/93.

O art. 43, §3º da Lei 8.666/93 estabelece que "É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta". Trata-se de norma geral, aplicável a todas as modalidades licitatórias e a todas as esferas da federação. O decreto 5450/05 que disciplina o pregão eletrônico e é norma específica a ser observada primariamente aduz:

Art. 26.  Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

(...)

§ 3o  No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.’’(destacamos)

O dever de produzir diligências

Contudo, esse entendimento não é compatível com o regime licitatório consagrado pela Constituição e pelas Leis 8.666/93 e 10.520/2002. Essa norma, apesar de ter prescrito ser "facultada" à Administração a promoção de diligências para sanar dúvidas atinentes à documentação, deve ser.O novo entendimento do Tribunal de Contas da União acerca da extensão dos efeitos da aplicação da penalidade prevista no artigo 87, inciso III da Lei nº 8.666/93 

II.6 IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO POR SUSPENSÃO – BREVE ESTUDO

Outra alegação recursal é de que a de a EMPRESA SEGUROS SURA S.A estaria suspensa de contratar com a Administração. Logo, cabe à CHESF diligenciar no sentido de saber se tal suspensão continua em vigor. Se sim, a inabilitação da EMPRESA SEGUROS SURA S.A será inevitável. Passemos ao estudo.

Muito já se discutiu acerca da extensão dos efeitos da sanção de suspensão de participar de licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública prevista no artigo 87, III da Lei nº 8.666/93 que prescreve:

“Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...)

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;” (destacamos)

A discussão gira em torno da expressão “Administração” constante do dispositivo acima citado, que, por sua vez, se contrapõe àquela constante do artigo 87, inciso IV da Lei nº 8.666/93 a qual contempla a expressão “Administração Pública”.

Alguns poucos doutrinadores insistem em defender a tese de que a penalidade constante do inciso III limitar-se-ia ao órgão que a aplicou, enquanto que àquela constante do inciso IV abarcaria todas as esferas da Administração Pública.

II.7 Entendimento atual do TCU e dos Tribunais Pátrios

Durante muito tempo, o TCU, à luz das definições constantes nos incisos XI e XII do art. 6º da Lei 8.666, defendia a tese de que deveria haver uma distinção entre a suspensão para contratar com a administração, - que ficaria restrita à entidade que aplicou a pena, já que o inc. III do art. 87 fala de administração -, e a declaração inidoneidade, que abrangeria todas as esferas da federação.

Todo esse raciocínio considerou as definições constantes do artigo 6º da Lei nº 8.666/93:

“XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;”

Já o poder judiciário, por meio do Superior Tribunal de Justiça, nunca comungou desse entendimento, sempre tendo entendido que não há que se fazer distinção entre as expressões ‘’Administração’’ e ‘’Administração Pública’’. Confira:

“ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.

- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.

- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.- Recurso especial não conhecido.”[8] (destacamos)

Por sua vez e corroborando esse entendimento do Judiciário, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Consultoria Geral da União exarou o Parecer nº 087/2011 DECOR- CGU-AGU endossando o entendimento de que ambas as penalidades devem ser estendidas a toda a Administração Pública e não somente ao próprio órgão licitante.

Tal manifestação, muito embora não tenha sido aprovada pelo Advogado-Geral da União, e, portanto, não vinculativa, recomendou a todos os órgãos da AGU a adoção desse entendimento, de modo que os Advogados Públicos, ao analisar editais de licitações, devem atentar para a necessidade de estender a sanção a todos os órgãos da Administração Pública.

Em arremate, recentemente o TCU endossando o entendimento do STJ se pronunciou por meio do Plenário:

A aplicação da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 impede, em avaliação preliminar, a participação da empresa em certame promovido por outro ente da Administração Pública(...). Considerou irregular a contratação, visto que a essa empresa havia sido aplicada, pelo Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba, em 8/6/2011, pena de suspensão do direito de participar de licitação ou contratar com a Administração pelo prazo de 2 anos, com base no inc. III do art. 87 da Lei 8.666/1993, por inexecução contratual. A empresa também veio a ser sancionada, com base o mesmo comando normativo, em 12/3/2012, pela Universidade Federal de Campina Grande. Estaria, pois, impedida, desde 8/6/2011, “de licitar ou contratar com quaisquer órgãos ou entidades da administração pública federal estadual, distrital ou municipal, eis que a apenação dela, pelo TRE/PB, fundamentou-se no art. 87, inciso III, da referida Lei, que, por ser nacional, alcança a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”. (destacamos)”

Nesse sentido, o TCU, por meio da citada decisão, andou por bem em alterar o seu entendimento, determinando que a aplicação da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 impede, em avaliação preliminar, a participação de empresa em certame promovido por outro ente da Administração Pública.

Curvou-se, desse modo, a Corte de Contas ao entendimento já sufragado no STJ e adotado pela AGU.

Conclui-se, dessa forma, que o TCU tem admitido a extensão da aplicação da penalidade de suspensão a todos os órgãos da Administração Pública, corroborando o entendimento já firmado pelos Tribunais Brasileiros, a exemplo do STJ, órgão máximo em autoridade na matéria infraconstitucional e com o entendimento da AGU que, muito embora não detenha caráter vinculante, possui, em seu bojo, um caráter de uniformização de entendimentos.

Nesse sentido, empresas penalizadas pela administração municipal não poderão contratar com a administração federal e vice-versa, restringindo cada vez mais a admissão de entidades nos procedimentos licitatórios.

No presente caso, cabe à CHESF diligenciar para saber se a suspensão da  SEGUROS SURA S.A continua em vigor e se estiver que seja a mesma inabilitada.

II.8 DISCIPLINA LEGAL DA HABILITAÇÃO FINANCEIRA

De acordo com o art. 31, inc. I, da Lei de Licitações, a qualificação econômico-financeira dos licitantes será aferida, entre outros documentos, mediante a análise do “balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizado por índices oficiais quando encerrados a mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta”. (Grifamos.)

Quando se faz alusão à apresentação de balanço patrimonial relativo ao último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, quer-se dizer que a obrigação do licitante consiste em entregar à Administração o balanço que, ao tempo da realização da licitação, já seja devido de acordo com sua lei específica. Inclusive, como visto, a lei expressamente faz alusão à vedação de sua substituição por balancetes ou balanços provisórios.

Nos termos do que dispõe o art. 1.179 do Código Civil, a regra geral vigente tanto para os empresários quanto para as sociedades empresárias é a de que o balanço patrimonial e o de resultado econômico sejam levantados anualmente.

Relativamente às sociedades limitadas, o art. 1.065 do Código Civil determina que o balanço patrimonial deva ser elaborado ao término do exercício social. Contudo, a eficácia desse documento perante terceiros ocorre apenas com sua avaliação pelos sócios da empresa, nos termos do art. 1.078, inc. I, o qual prevê:

Art. 1.078. A assembléia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes à ao (sic) término do exercício social, com o objetivo de:

I – tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico. (Grifamos.)

Dessa forma, o balanço patrimonial de uma sociedade limitada é exigível somente após a assembleia de sócios que o aprova, a qual deve ocorrer nos quatro meses seguintes ao término do exercício social.No caso das sociedades anônimas, as disposições constantes da Lei nº 6.404/76 conduzem à mesma conclusão. Segundo o disposto no art. 176 da Lei das Sociedades Anônimas, ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, entre outras demonstrações financeiras, o balanço patrimonial, que deverá exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício.

Quanto ao prazo para a aprovação desse documento, a Lei nº 6.404/76 define:

Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; (Grifamos.)

Como a regra aponta para a coincidência do exercício social com o ano civil, iniciando-se, portanto, em janeiro e encerrando-se em dezembro, a rigor, tanto no caso das sociedades limitadas quanto no caso das sociedades anônimas, o balanço patrimonial, referente ao exercício de determinados anos, só será exigível a partir de 1º de maio do ano seguinte. Demais disso, ao avaliar o balanço patrimonial já exigível na forma da lei, se a Administração identificar que o licitante não atende ao patrimônio líquido exigido na licitação, por exemplo, então, a princípio, impõe-se a inabilitação desse concorrente, não havendo espaço para cogitar sua permanência no certame com base na apresentação de balancetes ou balanços provisórios, haja vista manifesta vedação legal nesse sentido.

Embora seja vedado o uso de balancetes para a comprovação de qualificação econômico-financeira, é cogitável, de forma excepcional, que sejam apresentados balanços intermediários, desde que haja previsão legal ou no contrato social. Sobre o tema, a mesma decisão do Tribunal de Contas da União, em citação da doutrina de Marçal Justen Filho:

Acórdão nº 484/2007-Plenário

(…) Por outro lado, não se confunde balanço provisório com balanço intermediário. Aquele consiste em uma avaliação precária, cujo conteúdo não é definitivo. O balanço provisório admite retificação ampla posterior e corresponde a um documento sem maiores efeitos jurídicos. Já o balanço intermediário consiste em documento definitivo, cujo conteúdo retrata a situação empresarial no curso do exercício. A figura do balanço intermediário deverá estar prevista no estatuto ou decorrer de lei. (destacamos.)

Lembrando que, na forma do art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, devem ser exigidas condições econômico-financeiras mínimas indispensáveis à escorreita execução do objeto que está sendo licitado. Nesse sentido, retome-se a decisão do Tribunal de Contas da União, pautada na doutrina de Marçal Justen Filho:

(…) ‘Também não há empecilho à licitante fundar sua capacitação econômico-financeira em eventos ocorridos no curso do exercício, não refletidos em demonstrações financeiras anteriores.’’

Assim, suponha-se que a empresa em situação de alguma precariedade financeira tenha promovido aumento de capital mediante emissão de novas ações. Os novos recursos acarretaram sua capitalização. As demonstrações financeiras do exercício anterior podem conter dados insuficientes para satisfazer os requisitos do edital. É óbvio, porém, que evento superveniente alterou o panorama e deverá ser considerado pela Administração. Isso não é impedido pela vedação à apresentação de balanços provisórios. Quando promove elevação de capital, a nova situação contábil não se retrata em um “balanço provisório”.

A provisoriedade do balanço se caracteriza quando inexistir sua aprovação por ato formal da sociedade. É provisório o balanço destinado a ser confirmado posteriormente, o que importa implícita e inafastável ressalva a seus termos. Não será necessário aguardar o término do exercício para levantar novas demonstrações que nada mais farão do que retratar aquilo que já ocorrera definitivamente no âmbito da sociedade.Pelos mesmos motivos, a sociedade que delibera pela reavaliação de seus ativos também pode invocar os resultados para fins de licitação. Tendo, formalmente, aprovado a reavaliação, os efeitos se retrataram em balanço que não é provisório.

Um raciocínio semelhante pode ser identificado a partir de publicação da Zênite, em que se sustenta a inviabilidade de inabilitação imediata nos casos em que o licitante não atende aos índices contábeis previstos no edital licitatório (verificados a partir do balanço patrimonial):

A Administração deve prever nos editais de licitação a inabilitação imediata de licitante que não comprovar o atendimento dos índices financeiros exigidos ou há meios de habilitá-lo sem que tal requisito seja cumprido? (…)Considerando a interpretação conjugada das disposições constantes dos §§ 1º e 2º do art. 31 da Lei de Licitações e em vista do próprio escopo dessas exigências, a aferição da capacidade financeira do licitante pode ocorrer de forma alternativa. Esse raciocínio se ampara na finalidade da exigência de habilitação em questão, cujo objetivo deve limitar-se a aferir se o licitante possui qualificação econômico-financeira suficiente para garantir o adimplemento do futuro contrato.Assim, cabe ao edital eleger os índices para efeito de exame da qualificação econômico-financeira, mas também deve indicar que, se não atendidos esses índices, a habilitação do licitante ainda será possível, desde que aferida a capacidade econômico-financeira com base em outros requisitos, tais como o capital mínimo, o patrimônio líquido mínimo ou mesmo por meio da prestação de garantias previstas no § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/93. (…) (destacamos)

Em vista dessas considerações, entende-se não ser dado à Administração prever nos editais de licitação a inabilitação imediata de licitante que não comprovar o atendimento dos índices financeiros exigidos, sem facultar a demonstração da capacidade financeira por outros meios previstos.

De todo modo, é preciso reconhecer situações que excepcionariam a incidência dessa regra, as quais não envolvem o uso de balancetes. Primeiramente, caso haja a previsão legal ou no contrato social da licitante a respeito dos balanços intermediários (cuja diferença em relação aos balanços provisórios e balancetes deve ser observada). Nesse caso, esse documento deve ser aceito. Igualmente, constituirá exceção se a sociedade tiver passado por alguma reestruturação societária desde o último exercício financeiro, ou ainda, caso algum outro evento impactante tenha ocorrido. Nesses casos, novamente será possível cogitar a utilização dessas novas informações, devidamente comprovadas, para a aferição da real qualificação econômico-financeira da licitante.

Nova Súmula do TCU estabelece critérios para a exigência de índices contábeis de capacidade financeira

Foi publicada, no Diário Oficial da União de 03.02.2016, a Súmula nº 289 do TCU que consolida entendimento da Corte de Contas da União sobre critérios a serem observados para a exigência de índices contábeis de capacidade financeira. Tal exigência, que encontra amparo no art. 31, § 5º da Lei nº 8.666/93, tem por finalidade assegurar que o objeto licitado seja adjudicado a quem, efetivamente, tenha solidez para executar.

A fixação de índices, contudo, não pode restringir indevidamente o caráter competitivo do certame, razão pela qual necessária a observâncias de alguns critérios na estipulação da exigência, os quais foram pontualmente identificados pelo TCU em sua recente Súmula, in verbis:

SÚMULA Nº 289

A exigência de índices contábeis de capacidade financeira, a exemplo dos de liquidez, deve estar justificada no processo da licitação, conter parâmetros atualizados de mercado e atender às características do objeto licitado, sendo vedado o uso de índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade. (D.O.U 03.02.2016)

Dos termos do dispositivo, infere-se que a obrigação do licitante consiste em entregar à Administração o balanço que, ao tempo da realização da licitação, já seja exigível, de acordo com sua lei específica.

Dentro desse contexto, a questão que se coloca é como proceder diante da participação de empresa que tenha recentemente retomado suas atividades e, por conta disso, não disponha de balanço patrimonial relativamente ao período em que esteve inativa. Ao que parece, a solução para o questionamento aventado passa pela análise do conteúdo e da finalidade da apresentação do balanço quando da habilitação.

DO BALANÇO PATRIMONIAL

De acordo com as normas de contabilidade, o balanço patrimonial é o documento que resume as atividades da empresa, num determinado período, nos seus aspectos patrimoniais e financeiros. Diante de tal finalidade, se a empresa está inativa, tudo indica que seja materialmente inviável a elaboração de um balanço patrimonial. Isso não quer dizer, contudo, que reste inviabilizada sua participação.

Nesse caso, atentando-se inclusive à finalidade da norma constante do art.31, I, da Lei nº 8.666/93, a conclusão a que se chega é que diante de licitante que não disponha de balanço patrimonial referente ao período de inatividade o caminho não seria sua simples inabilitação, mas a apreciação de outros documentos capazes de atestar sua saúde financeira, a exemplo do tratamento que seria conferido a empresas recém-constituídas.

Quanto à definição desses documentos, imprescindível o auxílio de profissional da contabilidade, sendo cogitável a exigência do balanço patrimonial do último exercício em que a empresa esteve ativa, certidão de inatividade correspondente ao período em que não realizou atividades, bem como o balanço patrimonial do novo período de atuação.

O Sistema Público de Escrituração Digital – Sped

O Sistema Público de Escrituração Digital – Sped foi instituído pelo Decreto nº 6.022/2007, e desde então muitas dúvidas surgem sobre a forma de apresentação dos livros contábeis nas licitações. Nos termos do art. 2º do Decreto citado, o Sped “é instrumento que unifica as atividades de recepção, validação, armazenamento e autenticação de livros e documentos que integram a escrituração comercial e fiscal dos empresários e das sociedades empresárias, mediante fluxo único, computadorizado, de informações”.

O Sped-Contábil, nos termos do art. 2º da Instrução Normativa RFB nº 787/2007, substitui a escrituração em papel pela escrituração contábil digital (ECD) dos seguintes livros:

“A ECD compreenderá a versão digital dos seguintes livros:

I – livro Diário e seus auxiliares, se houver;

II – livro Razão e seus auxiliares, se houver;

III – livro Balancetes Diários, Balanços e fichas de lançamento comprobatórias dos assentamentos neles transcritos.”

Para tanto, o Sped-Contábil deverá apresentar referidos documentos, devidamente assinados, na forma do § 5º do art. 10 da Instrução Normativa DNRC nº 107/2008:

“Art. 10. Os Termos de Abertura e de Encerramento serão datados e assinados pelo empresário, administrador de sociedade empresária ou procurador e por contabilista legalmente habilitado, com indicação do número de sua inscrição no Conselho Regional de Contabilidade – CRC e dos nomes completos dos signatários e das respectivas funções (art. 7º, Decreto nº 64.567/69), consoante o parágrafo primeiro deste artigo.

[...]§ 5º Em se tratando de livro digital, esse deve ser assinado por contabilista legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária, conforme LECD, com certificado digital, de segurança mínima tipo A3, emitido por entidade credenciada pela Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), antes de ser submetido à autenticação pelas Juntas Comerciais;” (destacamos)

Diante desse cenário, tem-se que a regulamentação do Sped-Contábil prevê uma forma específica para registro dos livros digitais, a qual deverá ser levada em consideração pela Administração Pública quando da análise dos documentos contábeis das licitantes. Isso não quer dizer que pelo fato de o registro dos livros contábeis ser efetivado, nesses casos, em âmbito digital, a Administração Pública pode dispensar os licitantes de apresentar a comprovação de registro. Até porque o decreto 1.800/1996 aduz em seu art78-A que ‘’a autenticação de livros contábeis das empresas PODERÁ ser feito por meio do sistema Público de Escrituração digital – SPEED (...)’’  assim a utilização do SPEED é facultativa. Logo não existe fundamento para a alegação recursal no que tange a este tópico.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DAS EXIGENCIAS COMO PRIMADO DA CONCORRENCIA, EFICIENCIA E ECONOMICIDADE.

São muitas as formas adotadas pela Administração Pública para, de forma deliberada e ilícita, restringir a livre concorrência e direcionar o procedimento concorrencial aquele licitante com o qual, previamente, deseja contratar, todavia, o presente artigo se restringirá a tratar da qualificação econômico-financeira. No tocante à mencionada questão, assim dispõe os §§ 2º e 3º do artigo 31 da vigente Lei 8.666/1993:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

(...)

§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

Como se verifica do teor do § 2º do artigo 31 acima transcrito, para Contratatos Administrativos que tenha como objeto a entrega futura de determinado produto ou a execução de serviços ou obras, a norma possibilita à Administração Pública exigir dos licitantes várias formas de comprovação da capacidade econômico-financeira para a execução do compromisso pretendido, não sendo os meios de comprovação de dita condição o problema enfrentado pelos licitantes.

O fato é que, irregularmente, pouco importando se por despreparo técnico ou por deliberada má-fé, não são poucos os casos nos quais a Administração Pública faz constar do Edital de Licitação que regula o processo concorrencial, exigências abusivas quanto à dita comprovação, impondo aos licitantes que demonstrem cumulativamente: (a) capital mínimo(b) patrimônio líquido mínimo ou (c) as garantias previstas n§ 1o1o do ar565656 desta Lei Federaçl de n. 8.666/1993. Inúmeros foram os questionamentos formulados nas mais variadas licitações promovidas em todo o Brasil, motivando o Tribunal de Contas da União a editar a Súmula 275, através da qual assim consolidou o tema:

Súmula n.º 275 - Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços. (destacamos)

A exigência cumulativa da comprovação econômico-financeira é inequivocamente ilícita e deve ser rigorosamente combatida por todo e qualquer licitante, através do manejo da Impugnação do Edital. Logo entendemos que a SURA comprovou sua capacidade técnico operacional de executar o objeto da licitação em comento.

Qualificação econômico-financeira: é possível exigir, na mesma contratação, garantia de proposta, patrimônio líquido e capital social mínimo (Art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/93)?

A Lei nº 8.666/93 propõe uma série de medidas que podem ser adotadas pela Administração, no planejamento da contratação pública, na intenção de resguardar o regular andamento da sua fase externa bem como a boa e correta execução do futuro contrato.

A exigência de garantias é uma dessas medidas, previstas no art. 31, inciso III (garantia de proposta) e art. 56 (garantia de execução de contrato), ambos da Lei nº 8666/93. Os requisitos de habilitação também o são (arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93).

Particularmente, entendo que é possível a Administração cumular a tomada de várias dessas medidas ofertadas pela legislação, na mesma contratação, desde que saiba distinguir a finalidade de cada uma e escolhê-las de acordo com a necessidade que visa resguardar.

Note-se que a habilitação financeira tem o condão precípuo de avaliar se o pretenso contratado tem condições mínimas, sob o enfoque financeiro, de garantir a execução do contrato, vale dizer, se ele poderá suportar todos os custos que virão da execução do contrato. Para análise da saúde financeira das pretensas contratadas a Administração poderá exigir os requisitos postos no art. 31 da Lei nº 8.666/93. O § 2º, deste dispositivo, determina que a Administração poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou (alternativamente) ainda as garantias previstas no seu § 1º do art. 56, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes.

A partir da análise literal dessa redação,  a doutrina e jurisprudência entende que não é necessário cumular a exigência de capital social mínimo, patrimônio líquido e garantia de proposta, DESDE QUE RESTE COMPROVADA A CAPACIDADE FINANCEIRA DA LICITANTE POR OUTRA FORMA. Este é o entendimento majoritário. A empresa recorrida demonstrou através dos documentos/demonstrações citados na lei 8666/93 que tem habilitação e capacidade financeira de honrar com seus compromissos contratuais com a CHESF.

Eis os conceitos que explicam melhor tal habilitação financeira:

O patrimônio líquido é o valor contábil que representa a diferença entre ativo e passivo no balanço patrimonial de uma empresa. Em síntese, o patrimônio líquido nada mais é do que o valor contábil que sócios e/ou acionistas têm na empresa em um determinado momento, é o valor disponível para fazer a sociedade girar. Ele é um indicador da saúde financeira real e atual da empresa.

Já o capital social, do ponto de vista contábil, é parte do patrimônio líquido. Ele representa valores recebidos pela empresa dos sócios, ou por ela gerados e que foram formalmente incorporados ao Capital.

O patrimônio líquido é variável de acordo com o exercício da atividade da empresa. Já o capital social só poderá ser alterado mediante deliberação dos sócios, isto é, independe do exercício da atividade da empresa.

Portanto, percebe-se que do ponto de vista contábil o capital social e patrimônio líquido possuem finalidades distintas, porém, verifica-se, desde logo que, numa contratação pública, ambos têm a mesma função, qual seja, a de indiciar a qualidade das finanças e o patrimônio da empresa que será contratada.

Logo, tendo em vista que na contratação pública eles cumprem a mesma função, estes não devem ser exigidos cumulativamente. Aliás, em contratação pública, tendo em vista a finalidade desses institutos, o mais adequado é a exigência do patrimônio líquido, que representa a situação real da empresa, do ponto de vista econômico-financeiro.Por outro lado, vemos que o mesmo raciocínio não se aplica à garantia da proposta, que na contratação pública, exerce papel totalmente diverso do capital social ou patrimônio líquido.

A garantia da proposta é uma exigência feita para fins de habilitação, com o condão de assegurar à Administração a lisura e a seriedade da proposta dos licitantes, bem como que estes a manterão firme até a celebração do contrato. Desta maneira, em caso de desistência do licitante vencedor, a garantia da proposta será atribuída à Administração.

Em verdade, a reversão do valor da garantia para a Administração  representa, nada mais, do que uma penalidade ao licitante desistente, por não honrar sua palavra.  É uma espécie de multa não contratual, pois exigível ainda na fase externa da contratação (geralmente a licitação).Portanto, não se confunde a garantia da proposta, nem faz às vezes do patrimônio líquido nem do capital social da empresa e, mais que isso, sequer demonstra a boa saúde financeira da empresa. (Em verdade, ela só pode ser exigida a título de qualificação econômico-financeira, porque está estruturalmente inserida no dispositivo que assim trata, e será condição de participação para todos os licitantes.)

Assim, os índices econômicos indicados na Lei 8.666/93, notadamente no artigo 31, §§ 1º e 5º, destinam-se exclusivamente à seleção dos licitantes com capacidade econômico-financeira suficiente a assegurar a execução integral do contrato. O objetivo, portanto, é prevenir a Administração Pública para que empresas aventureiras e sem quaisquer responsabilidades ou respaldo financeiro, pudessem vir a participar e vencer o certame e, durante a execução da obrigação contratada, não apresentassem capacidade para concluir o objeto da obrigação. Assim – como restou comprovado no caso sub examen - a “qualificação econômico-financeira” ou a “boa situação financeira”, conforme estabelecido no artigo 31 da Lei 8.666/93, poderá ser apurada, além dos índices (§§ 1º e 5º), levando em consideração outras  formas de avaliação:

a)Balanço patrimonial (inciso I);

b)Certidão Negativa de Falência, Recuperação Judicial etc. (inciso II);

c)Garantia de proposta (proibida na modalidade pregão) (inciso III);

d)Capital Social (§ 2º);

e)Patrimônio Líquido (§ 2º);

f)Relação de compromissos assumidos pelo licitante (§ 4º).

 Sobre o índice escolhido

Da leitura do art. 31, § 5º, da Lei 8.666/93, depreende-se, preliminarmente, quatro características a respeito da forma de se apurar a qualificação econômico-financeira do licitante:

 - a boa situação financeira deverá ser comprovada de forma objetiva, ou seja, concreta, exata;

- os índices deverão estar expressos no ato convocatório;

- o índice escolhido deverá estar justificado no processo que instruiu a licitação; e

- será vedada a utilização de índices não adotados usualmente.

Contudo, a eleição do índice deverá ser feita com razoabilidade. É cediço que os índices não refletem a mesma situação financeira quando confrontado com segmentos distintos da atividade econômica. Uma empresa que tenha feito vultoso investimento e, portanto, tenha aumentado sua capacidade e porte, terá, como consequência, a brusca redução de seus índices, nada obstante tenha aumentado seu porte.

Por óbvio, a avaliação da capacidade de cumprimento das obrigações não pode restringir-se tão somente à análise de índices; a aferição da capacidade de uma empresa deve permear outros fatores que, estes sim, impactam diretamente na capacidade de adimplir suas obrigações (econômico-financeira e técnica): sua estrutura; pessoal; contratos anteriores (atestados de capacidade técnica); demonstração de resultados; capital social, patrimônio líquido; etc. Estas sim, mediante o uso do conjunto de “ferramentas” colocadas à disposição pelos artigos 30 (qualificação técnica) e 31 (qualificação econômico-financeira), seria medida eficaz para aferição da real capacidade da empresa na assunção de obrigações compatíveis com sua verdadeira estrutura e capacidade operacional. 

De acordo com o art. 31, inc. I, da Lei de Licitações, a qualificação econômico-financeira dos licitantes será aferida, entre outros documentos, mediante a análise do “balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizado por índices oficiais quando encerrados a mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta”.

Quando se faz alusão à apresentação de balanço patrimonial relativo ao último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, quer-se dizer que a obrigação do licitante consiste em entregar à Administração o balanço que, ao tempo da realização da licitação, já seja devido de acordo com sua lei específica. Inclusive, como visto, a lei expressamente faz alusão à vedação de sua substituição por balancetes ou balanços provisórios. Mas, não se pode ‘exigir o inexigível. Se o prazo pra apresentação do balanço patrimonial de 2016 não se expirou, perfeitamente válida e legítima a apresentação parcial do balanço patrimonial de 2015 como ocorreu no caso analisado.

LEGITIMIDADE E LEGALIDADE DE DILIGENCIAS A ESCLARECER PONTOS DUVIDOSOS. VEDAÇÃO AO FORMALISMO EXACERBADO.

Tal aceitação do balanço de 2015 não impede que se proceda a diligências, que é instituto incentivado e privilegiado no Pregão, e com previsão expressa no art. 26 do Decreto 5450/05. Vejamos:

‘’Art. 26.  Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

(...) § 3o  No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.’’(destacamos)

Nos termos do que dispõe o art. 1.179 do Código Civil, a regra geral vigente tanto para os empresários quanto para as sociedades empresárias é a de que o balanço patrimonial e o de resultado econômico sejam levantados anualmente.

Relativamente às sociedades limitadas, o art. 1.065 do Código Civil determina que o balanço patrimonial deva ser elaborado ao término do exercício social. Contudo, a eficácia desse documento perante terceiros ocorre apenas com sua avaliação pelos sócios da empresa, nos termos do art. 1.078, inc. I, o qual prevê:

Art. 1.078. A assembleia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes à ao (sic) término do exercício social, com o objetivo de:

I – tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico. (Grifamos.)

Dessa forma, o balanço patrimonial de uma sociedade limitada é exigível somente após a assembleia de sócios que o aprova, a qual deve ocorrer nos quatro meses seguintes ao término do exercício social.

No caso das sociedades anônimas, as disposições constantes da Lei nº 6.404/76 conduzem à mesma conclusão. Segundo o disposto no art. 176 da Lei das Sociedades Anônimas, ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, entre outras demonstrações financeiras, o balanço patrimonial, que deverá exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício.

Quanto ao prazo para a aprovação desse documento, a Lei nº 6.404/76 define:

Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; (Grifamos.)

Como a regra aponta para a coincidência do exercício social com o ano civil, iniciando-se, portanto, em janeiro e encerrando-se em dezembro, a rigor, tanto no caso das sociedades limitadas quanto no caso das sociedades anônimas, o balanço patrimonial referente ao exercício de 2015 será exigível apenas a partir de 1º.05.2016. O certame licitatório – analisado por este parecer - ocorreu em 04 de abril de 2017 e pelo dispositivo supra o balanço patrimonial de 2017 só pode ser exigível o balanço patrimonial de 2017 em 30 de abril do mesmo ano. Logo técnico e atende aos requisitos legais a apresentação do balanço patrimonial de 2015 pela – ora recorrida – no dia da 04 de abril de 2017.

Logo, não tem qualquer fundamento o recurso no que tange a este aspecto.Embora seja vedado o uso de balancetes para a comprovação de qualificação econômico-financeira, é cogitável, de forma excepcional, que sejam apresentados balanços intermediários, desde que haja previsão legal ou no contrato social. Sobre o tema, a mesma decisão do Tribunal de Contas da União, em citação da doutrina de Marçal Justen Filho:

Acórdão nº 484/2007-Plenário

(…) Por outro lado, não se confunde balanço provisório com balanço intermediário. Aquele consiste em uma avaliação precária, cujo conteúdo não é definitivo. O balanço provisório admite retificação ampla posterior e corresponde a um documento sem maiores efeitos jurídicos. Já o balanço intermediário consiste em documento definitivo, cujo conteúdo retrata a situação empresarial no curso do exercício. A figura do balanço intermediário deverá estar prevista no estatuto ou decorrer de lei. (Grifamos.)

De todo modo, considerando-se que o propósito maior da exigência de balanço patrimonial é verificar se a pessoa a ser contratada encontra-se em situação econômico-financeira que indique capacidade para executar o contrato, torna-se inevitável perceber que, em algumas situações, bastante excepcionais, a apresentação do balanço patrimonial do ano anterior pode ser insuficiente ou inútil para tal averiguação. Lembrando que, na forma do art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, devem ser exigidas condições econômico-financeiras mínimas indispensáveis à escorreita execução do objeto que está sendo licitado.

Ademais, os julgados e boa doutrina permitem a habilitação financeira mesmo se o balanço não for conclusivo. Vejamos. A Zênite que sustenta o entendimento da ‘inviabilidade de inabilitação imediata’ nos casos em que o licitante não atende aos índices contábeis previstos no edital licitatório (verificados a partir do balanço patrimonial):

Na visão dos prestigiados doutrinadores da consultoria Zênite[9] e de julgados colegiados a interpretação conjugada das disposições constantes dos §§ 1º e 2º do art. 31 da Lei de Licitações e - em vista do próprio escopo dessas exigências – permite que a aferição da capacidade financeira do licitante possa ocorrer de forma alternativa. Esse raciocínio se ampara na finalidade da exigência de habilitação em questão, cujo objetivo deve limitar-se a aferir se o licitante possui qualificação econômico-financeira suficiente para garantir o adimplemento do futuro contrato.

Assim, cabe ao edital eleger os índices para efeito de exame da qualificação econômico-financeira, mas também deve indicar que, se não atendidos esses índices, a habilitação do licitante ainda será possível, desde que aferida a capacidade econômico-financeira com base em outros requisitos, tais como o capital mínimo, o patrimônio líquido mínimo ou mesmo por meio da prestação de garantias previstas no § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/93. (…)

Em vista dessas considerações, entende-se não ser dado à Administração prever, nos editais de licitação, a inabilitação imediata de licitante que não comprovar o atendimento dos índices financeiros exigidos, sem facultar a demonstração da capacidade financeira por outros meios previstos.

DA NÃO APRESENTAÇÃO DA ATA DE AGO DE ELEIÇÃO DE DIRETORIA DA SURA

A CHESF diligenciou acerca deste tópico como permite a lei e foi devidamente esclarecido/justificado pela SURA a referida não apresentação o que culminou pela sua habilitação pela Sra Pregoeira. Vejamos: Não procede tal argumento recursal até porque só é possível o registro de ata de AGO na respectiva junta comercial após a homologação da SUSEP nos termos regulamentares.[10]


III – CONCLUSÃO

Ante todo o exposto e, não obstante termos analisado todas as diversas alegações do recurso da AXA SEGUROS S.A, opina o infra-assinado advogado, com arrimo na Lei 10.520/02, no Decreto 5450/05, na Lei 8.666/93, aplicada de forma subsidiária, nos princípios de direito público, na doutrina e jurisprudência pátrias, pelo acatamento do item recursal (se confirmado pela CHESF) que faz referência a suposto impedimento de contratar com a Administração Pública da empresa originariamente vencedora do Pregão.

O impedimento e suspensão de contratar com a Administração Pública é nacional, consoante entendimento já pacificado pelo STJ, outros órgãos do Judiciário e pelo Tribunal de Contas da União. Desta forma, se a suspensão/impedimento de uma empresa for aplicada em sede estadual for confirmada, deve a mesma ser inabilitada do certame licitatório sub examen.

Recife, 12 de julho de 2017

Célio Nunes Leite

Advogado – estatal                                


Notas

[1] in Licitações Públicas. Comentários e notas às súmulas e à jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, 1ª ed., Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2009, p. 869.

[2] Este entendimento foi abraçado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal nos autos do Agravo de Instrumento nº 2003.00.2010500, Ac. nº 194860/2004, 4ª Turma Cível, Relator Desembargador SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, publicado no DJ, Seção 3, edição de 03/08/2004, pág. 109.

[3] Veja que a lei fala em  ‘desempenho de atividade compatível e pertinente’ e não em igualdade aritmética das quantidades do objeto a ser contratada.

[4] (Boletim de Licitações e Contratos Administrativos, NDJ, 12/2000, p. 637)

[5] TC-009.987/94-0, publicado no Boletim de Licitações e Contratos, NDJ, 1995, vol. 11, p. 564.

[6] Ibidem obra cit., p. 308/309

[7] Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 263, p. 85, jan. 2016, seção Perguntas e Respostas

[8] (REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2003, DJ 14/04/2003, p. 208)

[9] Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 263, p. 85, jan. 2016, seção Perguntas e Respostas. 

[10] http://www.susep.gov.br/menumercado/faq acesso em 10.07.2017.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LEITE, Celio Nunes. Habilitação financeira em licitações: novos paradigmas e tendencias. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5143, 31 jul. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/pareceres/59153>. Acesso em: 24 set. 2017.

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