CONTRATO ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO

PARECER  1.2015.80-A

EMENTA: Realização de Pagamento sem Cobertura Contratual. Possibilidade Jurídica. Vedação ao Enriquecimento Ilícito. Pagamentos Devidos. Reequilíbrio da Equação Econômico Financeira do Contrato.

ORIGEM: -005/2015, de 19/11/2015 e anexos.

I – A CONSULTA

A DEG solicita pronunciamento desta DI cerca da possibilidade jurídica de Realização de Aditivo e Pagamentos sem Cobertura Contratual nos moldes a seguir elencados.

Eis teor da consulta:

(CONSULTA...)   


II ANÁLISE JURÍDICA

Neste parecer que atende a consulta supra é incidentalmente realizado um estudo sobre o instituto da contratação na Administração pública, destacando a possibilidade de pagamento a título de indenização ou de revisão contratual(claim) em contratação sem a devida cobertura contratual por motivos variados. No caso em comento foi a demora no trâmite do processo (dentre outros percalços supervenientes) que gerou a necessidade de pagamento à contratada depois de expirado o prazo contratual, conforme narram os documentos em epígrafe.

No curso deste parecer, posicionamentos pontuais foram tomados com a finalidade de apontar um norte aos futuros estudos sobre questões polêmicas que envolvam a possibilidade de pagamento por indenização na contratação sem licitação ou sem a devida cobertura contratual.

Contrato Administrativo é todo e qualquer contrato celebrado pela administração pública abrangendo os contratos no regime de direito público ou de direito privado. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[1]:

“(...) a expressão ‘contrato administrativo’é reservada tão somente para designar os ajustes que a administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo o regime jurídico de direito público. (DI PIETRO, 2006, p. 235).”

Como definição legal, poderíamos acorrer à própria Lei 8.666/93, que em seu artigo 2.º, parágrafo único, traz:

“Art. 2º  (...)Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”

Desta forma, resumidamente poderíamos definir o contrato administrativo como um acordo de vontades que cria direitos e obrigações em que pelo menos uma parte atua na administração pública.

Em alguns casos o administrador não promove o procedimento licitatório preferindo contratar ilegalmente empresas que compactuam com tal tipo de ilegalidade. Este risco muitas vezes é absorvido pela administração que, para não se locupletar à custa de particular, se o fornecimento foi realizado, pode proceder ao pagamento por indenização, mesmo a contratação sendo nula. Existe corrente doutrinária que defende tal possibilidade, caso a nulidade tenha sido reconhecida e a rescisão sido perpetrada por ato unilateral da administração. Outra corrente defende a nulidade total, transferindo o risco ao particular, não efetuando qualquer pagamento. Uma terceira corrente atesta que todo pagamento é devido, já que cabe à administração se cercar de todas as cautelas legais no sentido de não permitir a contratação sem licitação.

Particularmente simpática a primeira corrente, a boa doutrina e entendimentos dos órgãos colegiados acolhem a possibilidade de pagamento por indenização desde que esteja em conformidade com essas características e estritamente dentro do procedimento legal.

Ora, se até em casos de nulidade o pagamento se impõe preenchidas as condições legais, para evitar enriquecimento ilícito, resta cristalina a possibilidade e mesmo dever da Administração de efetuar os pagamentos devidos fora do prazo contratual por erros de natureza genuinamente formais. Ora, o princípio da razoabilidade e o princípio geral de direito dizem o que é óbvio: “Quem pode o mais, pode o menos.” Logo, preliminarmente, já deixamos claro nosso entendimento da possibilidade jurídica de pagamento – decorrente de contrato – depois de expirado o prazo contratual, nos moldes delineados a seguir.

Ressaltamos que a anulação do processo licitatório ou do contrato não gera imediata obrigação de indenização por parte da administração, mas também não a exonera do dever de indenizar o particular pelo que este houver executado até a data em que a anulação for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, como veremos a seguir na análise do artigo 59 da Lei 8.666/93. Eis dicção da referida lei:

“Art. 59.  A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único.  A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.” (negritos de ora)

Destarte, nos casos analisados, existe a possibilidade de pagamento por indenização ao particular, todavia faz-se necessário o atendimento dos seguintes requisitos que entendemos configurados no presente caso ante os elementos declarados e constantes do processo:

- seja comprovada a boa-fé do fornecedor e caso ainda perdure a disponibilidade orçamentária por parte da Administração;

- seja firmado Termo de Ajuste de Contas e promovida sua publicação no Diário Oficial ou conferida publicidade de forma eficaz;

- comprovação da regularidade fiscal da empresa perante as fazendas públicas federal, estadual e municipal, INSS e FGTS, nos termos do art. 29 da Lei nº 8.666/93.

Ou seja, quanto à efetivação do pagamento, se é realmente devido à empresa contratada, antes que seja efetuado o pagamento é necessário exigir certidões atualizadas que comprovem sua regularidade fiscal. Somente depois de cumpridos esses requisitos é que o pagamento deverá ser concretizado.

Desta forma, resta inconteste que a lei, doutrina e julgados colegiados entendem que deve a Administração Pública indenizar o particular pelos serviços/fornecimento executados até a data em que a nulidade foi declarada, desde que não tenha dado causa a esta nulidade.

O Art. 884 do Código Civil e o Locupletamento Ilícito.

A responsabilização de quem deu causa aos prejuízos comprovadamente efetivados é item de primordial importância que, pelos princípios da moralidade e da legalidade, deve ser priorizada pela administração pública.

Destarte, o artigo 884 do Código Civil traz a possibilidade de restituição ao particular de valores auferidos com a falta de pagamento a este, por locupletamento ilícito, na possibilidade do particular não ter dado causa à nulidade contratual. Vejamos o Código Civil de aplicação subsidiária:

“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”

Assim, poderá ocorrer enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública no caso sob análise se o pagamento não for efetivado nos moldes apresentados. Trata-se de um DEVER JURÍDICO, o de indenizar o particular pelos valores indevidamente auferidos, desde que legalmente comprovados como no presente caso.

Dos Ajustes de Contas Legais

Uma vez legalmente comprovado que a Administração Pública deve indenizar o particular, pugna-se para que seja viabilizado este pagamento pelo procedimento de ajustes de contas legais, lavrando-se o Termo de Ajuste de Contas e a publicação destes em Órgão Oficial ou na forma prevista em normativo interno.

Em suma, para viabilizar o pagamento deverá ser lavrado Termo de Ajuste de Contas (art. 63, § 2º, da Lei nº 4.320/64), no qual constará a descrição dos serviços e a quitação, sem ressalvas, pelo prestador destes.

Neste ponto, é importante trazer os ensinamentos de Alexandre Santos de Aragão:[2]

“A lavratura do termo de ajuste de contas, em casos como o ora analisado, é exigência da Lei Federal nº 4.320/64 (arts. 60 a 64) (...) O pagamento da despesa deve ser precedido de sua liquidação, que deve constar de documento escrito (art. 63, § 2º, Inc. I, Lei nº 4.320/64 e art. 90, § 2º, Inc. I, da Lei Fluminense nº 287/90) e possuir o respectivo empenho. O termo de ajuste deverá conter a descrição e atestação minuciosa dos serviços prestados sem cobertura contratual válida e a quitação, sem ressalvas a ser dada pelo prestador dos serviços.”

O valor a ser pago, conforme entendimento firmado em acordo deve corresponder ao que fora estipulado no Termo de Ajuste de Contas. Evidentemente que desse critério de pagamento não pode resultar preço superior ao de mercado.

Uma Análise do Art. 63 da Lei 4.320/64

O art. 63 da Lei nº 4.320/64 nada mais é do que uma comprovação do direito adquirido pelo particular para que se efetive seu pagamento através da indenização. Objetiva apurar o objeto da contratação, seus valores e as comprovações de entrega/execução, de empenho e de acordos efetuados para se extinguir a obrigação. Vejamos a letra da Lei:

“Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.       

§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.”

Desta forma, procede-se à liquidação dos valores devidos, comprovados através de todos os documentos que compõem o procedimento. Esta liquidação, pelo princípio da publicidade, deve ser publicada oficialmente através do Termo de Ajuste de Contas no Órgão Oficial, nos moldes expostos a seguir.

Da Publicação dos Ajustes de Contas

Um resumo do Termo de Ajuste de Contas deverá ser publicado no Diário Oficial da União, para que a sociedade e os órgãos de controle tenham conhecimento da existência da prestação desses serviços e do seu custo e possam exercer a devida fiscalização sobre a sua legalidade e economicidade.

A ausência dessa divulgação representaria afronta ao princípio da publicidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, e no art. 3º, caput, da Lei Federal nº 8.666/93.

DOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADES

A responsabilidade pela demora ou falha no cronograma previsto originalmente deverá sempre ser apurada pelos meios internos de que dispõe a CHESF.

Reiteramos que numa análise preliminar, não vislumbramos dolo ou culpa no atraso em comento, até por ter ocorrido de forma sistêmica e envolvendo grande parte da estrutura da CHESF ficando quase impossível no presente caso individualizar ou apontar uma falha individual que ensejou o atraso. Mas, essa análise - a priori - não deve ser feita em sede deste parecer.

Assim, ausência de procedimento licitatório ou de cobertura contratual para efeitos de pagamento pendente (que é o objeto do presente parecer) não impede o pagamento, nem poderia, em observância dos princípios de direito público e legislação aplicável.

A norma prevê, nesses casos, a possibilidade de pagamento através de indenização ao particular contratado pela Administração Pública, caso aquele não tenha dado causa à irregularidade e caso tenha comprovadamente experimentado prejuízos com a contratação irregular, ainda que esta seja declarada nula.

NATUREZA JURÍDICA DO PAGAMENTO DEVIDO

Para elucidar o que seja equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, nos valemos das palavras da doutrina:

Segundo Carlos Ari Sundfeld[3]:

“Pode-se afirmar, então, que o regime jurídico dos contratos da Administração, no brasil, compreende a regra da manutenção da equação econômico-financeira originalmente estabelecida, cabendo ao contratado o direito a uma remuneração sempre compatível com aquela equação, e a Administração o dever de rever o preço quando em decorrência de ato estatal (produzido ou não a vista da relação contratual), de fatos imprevisíveis ou da oscilação dos preços da economia, ele não mais permita a retribuição da prestação assumida pela particular, de acordo com a equivalência estipulada pelas partes no contrato.” (negritos de ora)

Já para Marçal Justen Filho[4]:

“Significa que a Administração tem o dever de ampliar a remuneração devida ao particular proporcionalmente à majoração dos encargos verificada. Deve-se restaurar a situação originária, de molde que o particular não arque com encargos mais onerosos e perceba a remuneração originária prevista.” (negritos de ora)

O direito à manutenção das cláusulas econômicas e financeiras tem raiz constitucional, no art. 37, XXI da Carta Magna. Tem previsão na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei n° 8.666/93.

Principalmente, o direito a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos é a garantia do particular que contrapõe o direito da Administração de alterar unilateralmente o contrato administrativo. Veja-se a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[5], verbis:

“(...) A legislação brasileira, a começar da Constituição, proclama a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro original do contrato. Deveras o art. 37, XXI, da Lei Magna dispõe que ‘(…) obras, serviços, compras e alienações serão contratados, mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento mantidas as condições efetivas da proposta (…)’.

O versículo em apreço, como consta de sua dicção, estabeleceu uma correspondência entre as obrigações de pagamento e as condições efetivas da proposta. Dado que as partes se obrigarão em face daquelas condições efetivas, os pagamentos devidos ao contratado haverão de correlacionar-se às bases do negócio, uma vez que presidiram a oferta e se substanciaram em sua real compostura. Assim, tais pagamentos, para atenderem à previsão constitucional, necessitam resguardar a correlação estratificada sobre as condições efetivas em vista das quais se assentaram as partes, o que equivale a dizer que terão que ser reequilibrados se houver supervenientes desconcertos.

É, dessarte, no próprio texto constitucional que se assenta o resguardo daquilo que, em direito administrativo, é denominado ‘equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo’, com os decorrentes reajustes e revisões.

7. A nível infraconstitucional, o equilíbrio econômico-financeiro também se encontra enfatizado pelo direito positivo. Desde logo, a Lei 8.666, de 21.6.1993, que veicula regras gerais sobre licitação e contratos, consagra sua incolumidade em numerosas passagens. Basta referir as disposições que se estampam no art. 5º, § 1º; no art. 7º, § 7º; no art. 40. XI e XIV, c; no art. 57, § 1º; no art. 58, §§ 1º e 2º; e 65, II, d, assim como em seu § 5º.

Tudo isto está a revelar, inobjetavelmente, a decidida orientação legislativa de assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.” (negritos de ora)

A imposição da revisão dos contratos, conforme prescreve o art. 65 da Lei nº 8.666/93, decorre da subsunção do pedido à qualificação do fato superveniente, imprevisível e agravador da condição do particular de forma retardadora ou impeditiva da execução do ajustado (aliena “d“, II, do art. 65 da Lei de Licitações) e mediante o afastamento de excludentes previstas contratualmente.

Notamos aqui que a revisão contratual, reajuste, repactuação dentre outras espécies do gênero reequilíbrio econômico financeiro original do ajuste só pode ocorrer na vigência contratual. Tecnicamente a utilização de instituto ontologicamente similar (indenização) DEVE ocorrer APÓS O TÉRMINO DO CONTRATO. Ora, não há de se falar em ‘revisão’ ‘reajuste contratual’ quando o mesmo expira. Deve então trazer a equação econômico financeira do contrato já extinto formalmente pelo pagamento de INDENIZAÇÃO. Que deve ser o instituto a ser utilizado no caso sob análise.

Importante pontuar – que em sede de contrato administrativo o ônus da prova se inverte pela natureza do contrato – de forma que cabe ao particular provar seu prejuízo real para o pleito de obter indenização visando a alegada recomposição do equilíbrio econômico-financeiro e não hipotético. O que foi feito no presente caso conforme inferimos da leitura do processo.

A doutrina é clara e pacífica em apontar quais são os pressupostos de apuração destes prejuízos para fins de indenização:

“As perdas e os danos são avaliados pelo efetivo prejuízo causado pelo descumprimento. Por uma diminuição econômica no patrimônio do credor. O dano é efetivo e não hipotético.”

A apuração da exata extensão do dano se faz necessária para evitar o enriquecimento indevido, sem causa, injusto, que favoreça indevidamente uma das partes da relação.

Tudo isto em cumprimento ao Código Civil:

“Art.944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.’’

Mutatis mutandis, repetimos a doutrina de Sílvio de Salvo Venosa[6]:

“Deve ser entendido como sem causa o ato jurídico desprovido de razão albergada pela ordem jurídica. A causa poderá existir, mas, sendo injusta, estará configurado o locupletamento indevido.

No campo do direito administrativo, particularmente em sede de contratos administrativos, o privilégio da Administração e o princípio da prevalência do interesse público também não podem servir de óbice à aplicação da teoria do enriquecimento indevido.” (negritos de ora)

São estas as premissas para impor a Administração o dever de recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.


III – CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, opinamos pela possibilidade jurídica de pagamento dos valores devidos por execução contratual na vigência do contrato (embora, sem cobertura contratual formal pelos motivos expostos) a título de indenização, observadas as condições e sugestões deste estudo. É o Parecer.

Recife, 03 de dezembro de 2015. 

Célio Nunes Leite

Advogado Público                                                                                                                                                             


Notas

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella – Direito Administrativo, 21ª edição – Editora Atlas – 2008.

[2] Informativo de Licitações e Contratos – ILC nº 102 (agosto/2002 – p. 658.

[3] ARI SUNDFELD, Carlos. Licitações e Contratos Administrativos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 239.

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários ‘a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª ed. São Paulo: Dialética, 2002. P. 499/500.

[5] in Revista Trimestral de Direito Público, v. 38/143-4.

[6] in Direito Civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos – 4.ed. – São Paulo: Atlas, 2004. Fls. 201 e seguintes.


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