ATUAÇÃO DE ADVOGADO ESTATAL EM CESSÃO CONTRATUAL ENVOLVENDO EMPRESA LICITANTE.

“Cessão” consiste na transferência da inteira posição ativa e passiva do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de um contrato bilateral já ultimado, mas de execução não concluída.

A cessão do contrato envolve três personagens:

a) o cedente – que transfere a sua posição contratual;b) o cessionário – que adquire a posição transmitida ou cedida;c) o cedido – o outro contraente, que consente na cessão feita pelo cedente.

Características da Cessão Contratual:

a) vantagem prática – permite que uma pessoa transfira a outrem seus créditos e débitos oriundos de uma avença, sem ter de desfazer, de comum acordo com o contratante, o primeiro negócio e sem ter de convencer o mesmo a refazer o contrato com o terceiro interessado;

b) exige concordância do cedido;

c) o contrato base transferido há de ter natureza bilateral;

d) não se confunde com o contrato derivado ou subcontrato, porque neste o contraente mantém a sua posição contratual, limitando-se a criar um novo contrato da mesma natureza com terceiro;

e) distingue-se também, da sub-rogação legal do contrato, pois esta nasce diretamente da lei, sem necessidade do consentimento do contraente cedido;

f) igualmente difere da novação, porque, enquanto nesta se dá ou a transmissão dos direitos ou a transmissão das obrigações, na cessão do contrato ocorre a transferência dos direitos e obrigações do cedente ao cessionário.

Efeitos entre o cedente e o cessionário são: para o cedente, ocorre a perda dos créditos e das expectativas integrados na posição contratual cedida, bem como a exoneração dos deveres e obrigações nela compreendidos.

Efeitos entre o cessionário e o contraente cedido: dá-se a substituição do cedente pelo cessionário na relação contratual com o cedido.


DA CESSÃO DO CONTRATO

No que concerne à cessão de contrato enfatizamos que é uma figura bastante presente em nosso cotidiano, se exemplificado por meio da cessão do contrato de locação, de mútuo, do compromisso de venda e compra.

Natureza Jurídica e Teorias explicativas

Cabível, nesse âmbito, uma breve explanação acerca de contrato. Atualmente, contrato é compreendido de forma mais ampla do que um simples acordo de vontades, envolvendo toda uma operação econômica, com circulação de riqueza patrimonial. É comumente definido, em razão disso, como um negócio jurídico bilateral (resultado da vontade de ambas as partes contratantes) e patrimonial. O próprio contrato é considerado uma riqueza, podendo ser objeto de circulação. Implica afirmar que o contrato pode ser objeto de outro contrato.[1]

Como o elemento subjetivo do contrato, constituído pelas partes contratantes, implica em somente parte da relação contratual, permite-se a sua transferência a terceiros, desde que mantida a sua estrutura unitária (mantida a dimensão objetiva). A possibilidade de substituição das partes do contrato ensejou a viabilidade de ocorrer a cessão do contrato.

A cessão do contrato, por outro lado, não se reduz à soma de cessão de crédito e de assunção de dívida, apesar de envolvê-los, havendo enorme controvérsia acerca de se tratar de um negócio unitário ou não.

Dentre as teorias que visam à explicação da cessão do contrato, há a clássica ou atomística, pela qual a cessão de contrato seria a adição da cessão de crédito à assunção de dívida. Seria somente efeito indireto dessas duas figuras. Cinde-se, por essa teoria, a figura da cessão contratual, de modo a decompô-la. Era a teoria que prevalecia na Europa, no século XIX.[2]

Essa teoria atomística, também taxada se teoria da decomposição ou da soma, impõe a decomposição da posição contratual, entre seus elementos ativo e passivo. Pressupõe a divisão da cessão em transmissão de apenas crédito ou débito, com cada cessão considerada de forma isolada. Essa teoria é baseada no direito alemão, que não possui disciplina específica de cessão de contrato.

A teoria moderna ou unitária, de outra monta, além de considerar essa soma de direitos e obrigações, acresce a transferência da qualidade do contratante, de deveres laterais (decorrentes da boa-fé objetiva), de efeitos contratuais, de exceções, de prazos prescricionais, de direitos potestativos, etc. (objeto mediato da cessão de contrato). É um negócio único, com transmissão do vínculo todo do contrato, indo bastante além da mera soma dos outros dois institutos.

Sem a cessão do conjunto, não seriam transferidos os direitos potestativos do contrato, em seu sinalagma, isto é, não se transmitiriam os direitos de resolução, modificação e renúncia.

Além disso, trata-se de um negócio jurídico trilateral ou plurilateral, na medida em que há necessidade de anuência do cedido à cessão. Duad[3] e Gomes[4] defendem essa tese também. Nasce da ideia de circulação do contrato.

Essa última teoria nasce da concepção das obrigações como um processo complexo, com extensão desse entendimento às obrigações contratuais. Envolve um todo orgânico, formado pelas obrigações principais (com crédito e débito) e acessórias, bem como pelos deveres laterais inerentes às obrigações (garantem a satisfação  dos interesses contratuais). A relação contratual é um vínculo complexo, com unidade funcional proporcionando maior amplitude da sua eficácia. É a teoria que prevalece em nível mundial.

Definição

A cessão do contrato também pode ser denominada de transmissão do contrato, de alienação do contrato, de venda do contrato, de transferência de situações contratuais, de cessão da posição contratual, de circulação de contratos, bem como de assunção de contrato. É mais usual chamá-la de cessão de contrato, em razão de ser a denominação utilizada pela maior parte dos autores e das legislações estrangeiras.

Essa cessão consiste no contrato pelo qual há transferência de todos os direitos e obrigações contratuais (da relação contratual), bem como dos seus demais elementos, de uma parte contratante a um terceiro, com substituição do cedente (quem cede o contrato) pelo cessionário (quem ingressa na relação contratual no lugar do cedente) e com permanência das demais características do contrato original, inclusive do cedido (parte que continua no contrato).

Pinto[5] conceitua esse instituto como:

“[...] o meio dirigido à circulação da relação contratual, isto é, a transferência ex negotio por uma das partes contratuais (cedente), com consentimento do outro contraente (cedido), para um terceiro (cessionário), do complexo de posições ativas e passivas criadas por uma contrato. Opera-se, assim, o subingresso negocial dum terceiro na posição de parte contratual do cedente, isto é, na titularidade, antes encabeçada neste, da relação contratual ou, como se exprime a nossa lei (art. 424º, e segs,), da posição contratual.”[negritos de ora]

Há a substituição consensual de uma das partes por um terceiro. É a transmissão do conjunto de posições contratuais a uma terceira pessoa, contendo um conjunto de direitos, deveres, pretensões, exceções, etc.

Pode ser onerosa ou gratuita, devendo o cedente e o cessionário possuir capacidade jurídica para tanto, como ocorre no presente caso.

A cessão, ademais, abrange a circulação de direitos e de deveres. O cessionário ingressa na relação contratual de modo a exercer igual posição jurídica exercida pelo cedente. Seu objeto é o contrato base.

Conforme mencionado, o contrato ultrapassa a simples soma de crédito e débito, abarcando um complexo de direitos, motivo pelo qual supera a noção de cessão de crédito e de assunção de dívida.

Em que pese sua enorme importância jurídica para a circulação de direitos, a cessão de contrato permanece sem disciplina legal no ordenamento jurídico brasileiro, assim como em diversos outros países, restando à doutrina e à jurisprudência a sua disciplina. Baseia-se, assim, no princípio da liberdade contratual, conforme ressalta da Silva[6].

Há distinção entre o contrato base (objeto da cessão) e a própria cessão do contrato (negócio jurídico por meio do qual se transmite o contrato base). O contrato de cessão importa em negócio jurídico abstrato, em razão de decorrer de um instrumento formal distinto. Na verdade, compreendemos ser a sua causa a própria transferência da relação contratual.

Se houver permissão de cessão no próprio contrato-base, inexistirá necessidade de consentimento do cedido, bastando ser notificado acerca da cessão. Essa notificação pressupõe que o cedido conheça por conta própria a cessão. Pode ser por meio de adesão ao negócio da cessão ou por meio de ato autônomo.

Requisitos

Há dois requisitos da cessão de contrato que devem ser enfatizados, quais sejam, a necessidade de o contrato cedido ser bilateral ou sinalagmático, isto é, com direitos e obrigações para ambas as partes contratantes, bem como não deve estar extinto, ou seja, sem satisfação integral das prestações.

Para haver cessão do contrato, existe a necessidade de ser totalmente passível de transmissão, incluindo elementos ativos e passivos. Tal entendimento prevalece na doutrina.

O consentimento do cedido também é essencial, na medida em que o cessionário passa a integrar a relação contratual, como contraparte. Chegam a considerá-lo, no nosso entender de forma acertada, elemento constitutivo da cessão. A nossa jurisprudência também é nesse sentido:

“SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. CESSÃO DE CONTRATO. LEI Nº 10.150, DE 2000 (ART. 20).  A cessão do mútuo hipotecário não pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordância deste depende de requerimento instruído pela prova de que o cessionário atende as exigências do Sistema Financeiro da Habitação.”

Ademais, a cessão do contrato se submete às mesmas exigências dos demais negócios jurídicos, tais como objeto lícito, possível e determinado/determinável, capacidade jurídica das partes e forma prescrita e não defesa em lei.

Partes contratantes

A fim de definirmos quais as partes contratantes da cessão contratual, relevante se faz a distinção entre o contratobase e o da cessão. O primeiro se refere ao contrato firmado entre cedido e cedente, sobre o qual recai a cessão. O segundo, por sua vez, refere-se ao negócio causal da cessão, pelo qual ocorre a transferência do contrato base.

Como dito, para que o negócio da cessão contratual se concretize, há necessidade de concordância do cedido, não sendo suficiente o contrato entre cedente e cessionário. A eficácia da cessão depende dessa aceitação, ainda que tácita. O contrato base é mantido em relação ao seu conteúdo objetivo, havendo somente a parcial alteração subjetiva. O adimplemento do contrato base implica no reconhecimento do cumprimento do negócio da cessão.

A cessão possui como principal efeito e causa a transferência da titularidade de uma das partes do contrato base, com o subingresso do cessionário no posto do cedente, na mesma fase de desenvolvimento em que esteja.

Não significa a liberação do cedente em qualquer caso de cessão do contrato, vez que pode o cedido estabelecer a sua responsabilidade subsidiária, no que concerne às obrigações do cessionário.

Com o subingresso do cessionário na posição contratual do cedente, a partir da vigência da cessão, o cedido passa a ter obrigações e direitos em relação ao cessionário, bem como vice-versa, nos limites do quanto foi transferido pela cessão.

A cessão pode ser onerosa ou gratuita. Se onerosa, constitui obrigação do cessionário pagar a contraprestação. Se gratuita, cabe ao cessionário apenas cumprir o contrato que lhe é cedido.


DISCIPLINA LEGAL

O artigo 296 do Código Civil brasileiro, em que pese disciplinar a cessão de crédito, é considerado aplicável de forma subsidiária à cessão de contrato, por ausência de disposição específica. Dessa forma, compreende-se que o cedente não responde pela solvência do devedor, salvo disposição contrária.

São inúmeros os casos em que ocorre a cessão de contrato em nosso direito, bem como a cessão imprópria. A Lei nº 6.766/79, responsável por disciplinar o parcelamento do solo urbano, prevê, em seu artigo 31, a possibilidade de transferência do compromisso de compra e venda do lote por meio de trespasse.

A Lei nº 6.099/74 também permite a cessão de contrato (de arrendamento mercantil), em seu artigo 19, V.

Apesar dessas leis, o nosso Código Civil de 2002 optou, no contra fluxo dos Códigos italiano e português, por disciplinar somente cessão de crédito e assunção de dívidas, com embasamento à cessão de contrato. Nesse contexto, a sua regulação decorre do misto entre essas duas disciplinas.[7]

A Lei 8.666/93 é expressa ao aduzir que deve ocorrer a publicação dos ajustes em sentido amplo, por ela firmados. Termo de Cessão é um ajuste, desta forma razoável a publicação do mesmo, respeitando a sistemática legal e o princípio da publicidade.

“Art. 2º  (...)

Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”(negritos de ora)

E ainda:

“Art. 61.  Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único.  A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.” (negritos de ora) 


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