Trata-se de parecer sobre o não acatamento de recurso quanto à habilitação econômico-financeira de empresa seguradora, com análise do instituto pregão, da Lei nº 10.520/02, da Lei 8.666/93, da Lei 6404/76 e da legislação de empresas seguradoras.

PARECER DG Nº 1.2017.038                               

ASSUNTO: PG-1.92.2017.0430. Análise de Recurso Administrativo DA SEGUROS B S.A. Deslinde e equacionamento acerca de dúvida referente à habilitação financeira. Manutenção do resultado original. Não cabimento da alegação de inabilitação econômico financeira da SURA A S.A. Diligencias efetivadas pelo Setor Responsável da CHESF, documentos e elementos fáticos demonstram a plena habilitação da SEGUROS A S.A.

REFERÊNCIA: ECJ DF-001/2017 de 30 de maio de 2017 e anexos.


I - SÍNTESE DOS FATOS

Atendendo à solicitação da DFCG, para análise e visto desta DGJE consoante a documentação referenciada, chega solicitação de análise jurídica de tópico de recurso administrativo interposto pela  SEGUROS B S.A contra a habilitação econômico financeira da SEGUROS A S.A, que apresentou suas razões/defesa em recurso administrativo, peças que passamos a analisar, deslindar e equacionar ante a legislação e direito pátrio.

A pergunta do ECJ e que é objeto do presente parecer é a seguinte:

“Diante das inúmeras legislações aplicáveis ao assunto, por se tratar de empresas securitizadora, bem como as possíveis jurisprudências existentes, faz-se necessária uma análise jurídica sobre o assunto, a fim de evitar demandas judiciais futuras.

Quesitos da consulta:

Análise jurídica acerca da interpretação da prevalência das normas que refletem no item 3 do recurso interposto pela AXA SEGUROS S.A. O Decreto nº 60.459, de 13 de março de 1967, continua válido considerando as disposições da Lei das S/A’s e arcabouço regulatório referente às empresas de seguros privados?’’


II - ANÁLISE JURÍDICA

A Lei nº 8.666/93 propõe uma série de exigências de habilitação que devem ser adotadas pela Administração, no planejamento e regular andamento da licitação pública, na intenção de resguardar o regular andamento das suas fases bem como a garantir uma boa e correta execução do futuro ajuste com a Administração Pública. Os requisitos de habilitação também o são (arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93).

Particularmente, entendemos que é possível a Administração cumular a tomada de várias dessas medidas ofertadas pela legislação, na mesma contratação, desde que saiba distinguir a finalidade de cada uma e escolhê-las de acordo com a necessidade que visa resguardar. Ou seja, como é remanso na boa doutrina e julgados colegiados é a análise sistemática global e particularizada da documentação de habilitação (nos moldes legais) que definirá se uma empresa será habilitada ou não a prosseguir no certame e se sagrar vencedora do mesmo.

Especificamente – e seguindo o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário – vejo como possível exigir alternativamente/disjuntivamente os requisitos de qualificação econômico-financeira, previstos no art. 31, §2º, da Lei nº 8.666/93, cumulativamente: a garantia da proposta e a comprovação de patrimônio líquido ou capital social líquido mínimo. Ou seja, algumas vezes (desde que fundamentado) não se fará necessária a apresentação de todos cumulativamente.

Note-se que a habilitação financeira tem o condão precípuo e principal de avaliar se o pretenso contratado tem condições mínimas, sob o enfoque financeiro, de garantir a execução do contrato, vale dizer, se ele poderá suportar todos os custos que virão da execução do contrato. Para análise da saúde financeira das pretensas contratadas a Administração poderá exigir os requisitos postos no art. 31 da Lei nº 8.666/93. Reiteramos que o § 2º deste dispositivo determina que a Administração poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou alternativamente as garantias previstas no seu § 1º do art. 56, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes.

A partir da análise literal dessa redação, doutrina e jurisprudência entende que não é possível cumular a exigência de capital social mínimo, patrimônio líquido e garantia de proposta. O patrimônio líquido é o valor contábil que representa a diferença entre ativo e passivo no balanço patrimonial de uma empresa. Em síntese, o patrimônio líquido nada mais é do que o valor contábil que sócios e/ou acionistas têm na empresa em um determinado momento, é o valor disponível para fazer a sociedade girar. Ele é um indicador da saúde financeira real e atual da empresa.

Já o capital social, do ponto de vista contábil, é parte do patrimônio líquido. Ele representa valores recebidos pela empresa dos sócios, ou por ela gerados e que foram formalmente incorporados ao Capital. O patrimônio líquido é variável de acordo com o exercício da atividade da empresa. Já o capital social só poderá ser alterado mediante deliberação dos sócios, isto é, independe do exercício da atividade da empresa.

Portanto, percebe-se que, do ponto de vista contábil, o capital social e patrimônio líquido possuem finalidades distintas, porém, verifica-se desde logo que, numa contratação pública, ambos têm a mesma função, qual seja, a de indiciar a qualidade das finanças e o patrimônio da empresa que será contratada. Logo, tendo em vista que na contratação pública eles cumprem a mesma função, estes podem não ser exigidos cumulativamente em alguns casos.

A garantia da proposta é uma exigência feita para fins de habilitação, com o condão de assegurar à Administração a lisura e a seriedade da proposta dos licitantes, bem como que estes a manterão firme até a celebração do contrato. Desta maneira, em caso de desistência do licitante vencedor, a garantia da proposta será atribuída à Administração.

Em síntese, essas são basicamente as funções de cada um dos institutos aqui tratados - e umbilicalmente relacionados ao tema objeto deste parecer – patrimônio líquido, capital social mínimo e garantia da proposta – num processo de contratação pública.

II.1 O PODER-DEVER DO PREGOEIRO (A) DE PROCEDER A DILIGÊNCIAS PARA ESCLARECIMENTO DE DÚVIDAS NO SENTIDO DE GARANTIR A EFETIVAÇÃO DA MELHOR PROPOSTA.

No caso sob análise, a Sra Pregoeira fez as devidas diligências, o que resultou na juntada complementar das demonstrações financeiras de 31/12/2016 da SEGUROS A S.A (que já se encontrava publicada – nos moldes do decreto que regula empresas securitárias - e disponível quando da sessão de habilitação). Aqui, reiteramos que, pela análise do processo e dos recursos, tal demonstração não foi disponibilizada imediatamente em sessão por faltar atos de registro peculiares a tais empresas e que não tinham sido finalizados. Mesmo assim a SEGUROS A S.A informou da existência de tais documentos e disse que estava aberta e disposta a demonstrar e disponibilizar tais documentações a diligências por parte da CHESF. Adicionalmente, o Sr Gerente do Departamento de Contabilidade Geral da CHESF, ao analisar a documentação da SEGUROS A S.A após tais diligencias, entendeu que não há dúvidas de que a mesma atende as condições de habilitação do citado pregão.

Desta forma, o Pregoeiro deve ser um gestor do certame licitatório e também um negociador, competência imaginada em uma lógica gerencial que superou a desconfiança a priori do modelo exacerbadamente burocrático. Nessas incumbências, deve respeitar as normas jurídicas que conformam a atividade administrativa e, entre outras coisas, atentar para as finalidades precípuas do procedimento licitatório que coordena: respeitar a isonomia, buscar a proposta mais vantajosa para a Administração e promover a contratação com a licitante que ofereça o melhor produto/serviço pelo melhor preço. No presente caso, a vencedora original do certame, por oferecer uma proposta mais vantajosa e econômica à Administração Pública, foi a SEGUROS A S.A.

Imaginemos uma licitação, na modalidade pregão eletrônico, em que a maior parte das propostas apresentadas, com menor preço, deixaram de atender exigência formal do edital, para que indicassem o modelo e o prazo de garantia do produto ofertado. Nessa situação, qual a atitude possível, em virtude do dilema vivenciado: desclassificar as propostas apresentadas sem todos os elementos indicados pelo edital (notadamente, modelo e prazo de garantia do produto ofertado) ou utilizar a prerrogativa de saneamento das propostas, admitindo a complementação das informações omitidas?

Em um caso real, identificamos que a decisão de desclassificação (primeira alternativa), em alguns itens, levaria à contratação de propostas com valores em patamares superiores a 50%, em relação aos demais classificados, sem a indicação formal dos citados elementos (modelo e prazo de garantia do produto ofertado).

Há um evidente dilema que envolve, de um lado, a exigência rigorosa do cumprimento das formalidades previstas pelo edital e, de outro lado, o uso da prerrogativa de saneamento, pelo pregoeiro. Aqui cabe observar que o dever/poder de diligenciar do Sr (a) Pregoeiro e Presidente de Comissão de Licitação é incentivado pelo Superior Tribunal de Justiça – Tribunal Superior – e pela melhor doutrina como é o caso de Marçal Justen Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello,  por todos. Eis artigo magistral[1] que traz esta boa doutrina e entendimentos majoritários colegiados a incentivar e mesmo entender como imperativa a diligência para salvar e manter as melhores propostas:

“(....) Veremos ao longo deste texto que a promoção da diligência visando afastar eventual obscuridade, por exemplo, quanto à autenticidade de determinado documento, bem como para flexibilizar formalismo inútil visando a juntada de documento para complementar documento já existente nos autos é medida louvável e acertada. Insta destacar que a promoção da diligência não pode resultar em prejuízos aos licitantes, bem como à Administração. Insta destacar que um dos objetivos da promoção das diligências é flexibilizar eventual formalismo inútil, visando propiciar a maior participação de licitantes no certame e, com isso, ampliar a concorrência, objetivando a busca do menor pre- ço, do melhor produto ou serviço. Consoante as disposições contidas no §3º do artigo 43 da Lei de Licitações, a Comissão de Licitação, Pregoeiro ou Autoridade Superior deve (dever-poder) promover diligência destinada a esclarecer ou para complementar documento já existente, (....) O tema em tela trata de diligências nas licitações públicas, com a previsão no art. 43, §3º da Lei 8.666/93. Diante da atividade complexa e com o fim voltado ao interesse público, foi feliz o legislador ao prever na Constituição da República de 1988 a obrigatoriedade de licitação para contratação de bens e serviços. Insta destacar que a licitação é um procedimento administrativo ao qual os entes da Administração estão vinculados, cujo objetivo é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, concernente ao preço do produto ou serviço ofertado pelos interessados. Para que a licitação tenha um desenvolvimento válido, deverá obedecer aos princípios constantes no art. 3º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Feitas essas considerações, adentrando ao tema proposto, cabe consignar que o legislador inseriu no art. 43, §3º da Lei 8.666/93 a hipótese da Administração, por meio da Comissão de Licitação ou Autoridade Superior, realizar diligências no curso do procedimento licitatório, seja para realizar inspeção in loco, seja para proceder com a juntada ou para constatar a validade de documentos. Seu alcance compreende desde inquirições, vistorias, exames pertinentes a questões sobre as quais pairem eventuais dúvidas, podendo até realizar a juntada de documentos destinados à complementação da instrução do certame. Trata-se de tema complexo, sendo que muitos militantes da área apresentam resistência quanto à sua adoção. Porém, quando não viola os princípios que regem o certame ele deve ser adotado, pois permite que a competição licitatória cumpra seus objetivos e atenda melhor a finalidade para a qual foi instituída. Em seguida veremos minuciosamente a importância da realização da diligência, bem como seu alcance, até que momento e quando devemos lançar mão do instituto das diligências. Com a adoção do referido instituto podemos flexibilizar a rigidez das normas editalícias, que servem apenas para procrastinar a consumação da aquisição de materiais ou contratação de serviços. A adoção deste mecanismo visa flexibilizar as normas existentes e adequá-las ao caso concreto, sem infringi-las. Veremos que vícios formais podem ser sanados pela Comissão de Licitação, até porque meras irregularidades não têm o condão de causar prejuízos para os licitantes, bem como para a Administração. 2 A promoção de diligências nas licitações O procedimento da licitação é o conjunto de atos que tem como objetivo a seleção da proposta mais vantajosa e melhor produto ou serviço, esse é seu fim primordial. O art. 43 da Lei em estudo versa sobre o roteiro básico a ser seguido no transcorrer do procedimento licitatório, no que se refere, sobretudo, aos atos que a Administração deve obedecer ao dar andamento no Processo Licitatório, o que inclui o recebimento de julgamento das propostas. Esse conjunto de atos administrativos e de atos praticados aos licitantes há de ser praticada de forma adequada, devendo observar os princípios que regem o procedimento licitatório. O art. 43 versa sobre matéria predominantemente procedimental, daí que as leis estaduais, municipais e regulamentos internos de entidades poderão dispor sobre a regulamentação das normas, desde que observado o padrão mínimo estabelecido pela norma geral federal. No transcorrer do presente artigo, estudaremos especificamente sobre o §3º do referido artigo, que prevê sobre a realização de diligências nas licitações pela Comissão ou Autoridade Superior, instituto este que deverá ser adotado sempre que necessário for esclarecer ou complementar a instrução do certame. A norma em questão trata da hipótese como faculdade, entretanto, recomendar-se-ia à Administração, quando necessário, promover diligência para esclarecer ou complementar algum documento. (...) 2.2 A promoção de diligências nas licitações O instituto das diligências está previsto expressamente no artigo 43, §3º da Lei 8.666/93, que estudaremos minuciosamente. Buscando o significado da palavra diligência no dicionário da língua portuguesa, chegamos à conclusão de que a diligência seria uma forma de investigação, pesquisa, uma verdadeira busca da realidade dos fatos. A diligência nas licitações não poderia deixar de ser diferente. O legislador pátrio ao prever o instituto das diligências nas licitações, no artigo 43 §3º da Lei 8.666/93, visou assegurar à Comissão Permanente de Licitação ou ao pregoeiro o direito de diligenciar para esclarecer determinado fato. A autorização legislativa para realização de “diligências” acaba despertando dúvida. Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que não existe uma competência discricionária para escolher entre realizar ou não a diligência. Se os documentos apresentados pelo particular ou as informações neles contidas envolverem pontos obscuros, apurados de ofício pela Comissão ou por provocação de interessados, a realização de diligências será obrigatória, ou seja, não é possível decidir a questão (seja para desclassificar o licitante, seja para reputar superada a questão) mediante uma escolha de mera vontade, haja vista que no nosso entender a promoção da diligência é ato vinculado. Destarte, caso o conteúdo de determinado documento seja duvidoso, a promoção da diligência visando elucidar a suspeita passa a ser obrigatória. A expressão ‘diligência’ abrange providências de diversa natureza. A Comissão de Licitação ou Autoridade Superior poderá/deverá promover vistorias, para comprovar in loco o estado das instalações, maquinários etc., delas participando todos ou apenas alguns de seus membros. As providências e diligências adotadas pela Comissão deverão ser documentadas por escrito. Se delas não participarem todos os integrantes da Comissão, mais minuciosas deverão ser as anotações e os informes.1 Insta destacar que tanto o Decreto-lei nº 2.300 (art. 35) quanto a Lei nº 8.666/93 (art. 43) reservaram apenas um parágrafo, sendo que os intérpretes de ambos os diplomas, o anterior e o atual, geralmente limitam-se a transcrever, sublinhando que: a) a diligência destina-se a esclarecer ou a complementar a instrução do processo; b) a Comissão ou Autoridade Superior poderá promovê-la em qualquer fase da licitação; c) documento algum ou informação que deveria originariamente constar do processo poderá incluir-se ou considerar-se. Essa visão simplificada do instituto, à qual se “soma o culto da forma pela forma, ou, em outras palavras, o formalismo exacerbado”, como se o certame licitatório fosse apenas regido pelos princípios do procedimento formal e da estrita vinculação ao instrumento convocatório, é responsável pelo receio, ainda existente, de diligenciar-se e pela série de equívocos que a prática cristalizou. A Administração licitante deverá adotar a diligência com a finalidade de elucidar questões surgidas, seja na fase de apreciação dos documentos de habilitação, seja na fase de julgamento das propostas. Ademais, a diligência tanto pode ser realizada de ofício quanto por provocação de terceiro interessado. A lei só faz a ressalva que deverá ser feita quando surgir alguma dúvida, podendo ser requerida pelos interessados ou feita de ofício pela Administração. Seu alcance é tão abrangente que compreende desde inquirições, vistorias, exames pertinentes a questões sobre as quais pairem dúvidas, podendo até mesmo realizar a juntada de documentos destinados à complementação da instrução do certame. Insta destacar que a promoção da diligência dever ser feita de forma objetiva, visando eliminar eventuais controvérsias, ou melhor, instruir a licitação, podendo constituir-se até em trabalho investigatório. (...) A princípio, a competência para diligenciar tanto é da Comissão de Licitação como da Autoridade Superior ou de qualquer outra autoridade que tiver que se manifestar acerca de questões atinentes à disputa. (...). Entendemos que a promoção da diligência não se trata de mera faculdade da Administração, mas de um dever-poder, ou seja, presentes os requisitos deve a Administração lançar mão da diligência. Sendo assim, quando a Administração Pública vir a necessidade de apurar determinado ato, poderá lançar mão do direito de diligenciar, que deverá ser feito pela Comissão de Licitação ou Autoridade Superior, visando flexibilizar a rigidez das normas regulamentares e editalícias que, não raro, procrastinam a contratação de bens e serviços. É essa rigidez formal que muitas vezes impede o atendimento ao objetivo almejado que é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração graças à maior competitividade entre os interessados – “a vantajosidade” de que falou o professor Marçal Justen Filho.3 A seleção da proposta mais vantajosa para a Administração supõe a observância de regras pré- estabelecidas, sendo, por óbvio, vedada a introdução extemporânea de novos critérios que poderiam favorecer alguns em prejuízo de outros, sob pena de atentar contra o princípio da isonomia que integra o tripé sobre o qual as licitações assentam: legalidade, igualdade e vantajosidade. De resto, o próprio princípio da igualdade, que boa parte da doutrina considera a espinha dorsal do certame, pode, no entanto, exigir desigualdade de tratamento, sempre por motivo de situações diversas, se um tratamento igual levar a resultados desiguais. Ademais, embora o princípio do procedimento formal domine efetivamente toda licitação, submetendo os que a realizam e os que licitam aos mesmos preceitos, isso não significa que se deva inabilitar licitante ou desclassificar propostas diante de simples omissões ou de irregularidades irrelevantes que não afetem o conteúdo propriamente dito da proposta. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório não deve ser absoluto, de modo a impedir uma interpretação razoável que busque afastar as cláusulas desnecessárias e inúteis, cujo excessivo rigor somente serve para prejudicar a Administração licitante ou eventuais concorrentes, ou transformar o próprio edital em um conjunto de regras prejudiciais e desnecessárias aos fins almejados pela licitação, que é a busca da melhor proposta, do melhor produto ou serviço. Daí porque o formalismo estéril deve ser afastado para não priorizar os ritos, as cerimônias e os aspectos puramente externos, não podendo o formalismo sobrepor aos objetivos originalmente buscados, que é o de ensejar a maior competitividade ou concorrência entre os interessados, ou seja, trazer maior número de pessoas para concorrer ao certame; ainda mais durante a primeira fase do certame, ou seja, durante a fase de habilitação dos proponentes. Aliás, a finalidade do certame é propiciar à Administração a escolha da melhor e mais vantajosa das propostas, no universo do maior número possível de ofertantes. É preciso, então, conciliar o respeito às regras previamente estabelecidas, devendo ser afastadas as exigências demasiadas e rigorismos incompatíveis com a boa exegese das normas que regem o certame. Um dos meios e modos pelos quais essa conciliação pode ser feita é a realização de diligência, cujo objetivo, diga-se mais uma vez, é eliminar dúvidas, possibilitando um julgamento correto, baseado em fatos e dados reais. Com certeza, a diligência não é a solução que atenda todas as dificuldades e problemas que o certame apresente ou possa apresentar que, diga-se de passagem, costumam ser muitos. No entanto, com a adoção do instituto da diligência muitos problemas podem ser solucionados. Ainda que a lei lastimavelmente não os explicite, alguns cuidados são indispensáveis quando da realização de diligências. O primeiro deles é documentá-las por escrito, sendo prudente lavrar de tudo ata circunstanciada, fazendo-se assinar por todos os interessados. E mais: sempre que a diligência ocorrer, deverá ser prévia e obrigatoriamente comunicada a todos os licitantes, indicando-se dia, hora e local de sua realização, em homenagem aos princípios da igualdade e da transparência, e aos demais princípios correlatos. Além disso, a decisão quanto ao diligenciamento terá de ser amplamente justificada, com a indicação das razões nas quais se fundamentou. (...) A Comissão de Licitação poderá recorrer ao auxílio de técnicos que dela não façam parte, especialmente quando investigar a autenticidade de certos documentos considerados suspeitos, como, por exemplo, Certidões Negativas de Débitos (CNDs) falsas. De modo geral, se e quando os integrantes da Comissão de Licitação ou a Autoridade Superior não dispuserem dos conhecimentos técnicos necessários para apreciação dos documentos, poderão, sempre, valer-se do concurso de terceiros, integrantes ou não da Administração, aos quais caberá, tão somente, fornecer os laudos ou pareceres. Esse é entendimento de Edimur Ferreira de Faria: É facultada à Comissão solicitar a colaboração de órgãos ou profissionais técnicos, para o exame de matéria que não seja de seu domínio. Esses terceiros solicitados não têm o poder de julgar, mas de elaborar laudos, perícias ou pareceres técnicos, que podem ser adotados ou não pela Comissão no momento de julgar.4 (...) Por outro lado, quando a diligência objetivar o saneamento de falhas (ou o suprimento de omissões) este deverá ser feito de modo a não ferir o princípio da igualdade, podendo ser admitido, mesmo que o interessado não requeira, quando: – as falhas versarem sobre falhas formais ou simples omissões dos licitantes, isto é, quando o vício não afetar ou disser respeito ao conteúdo propriamente dito do documento ou da proposta, e não macular a própria essência do ato praticado ou da manifestação realizada; – a falha ou a irregularidade a suprir decorrer de razoável incompreensão do edital pelo licitante, ou pela própria Comissão de Licitação ou Autoridade Superior; – visar à eliminação de dúvidas quanto ao conteúdo de declarações fornecidas por terceiros, mediante certidões, atestados, ou peças equivalentes, hipóteses em que a Comissão ou ainda a Autoridade Superior poderá solicitar esclarecimentos ou, mesmo, a comprovação do que neles se alegou; – o defeito ou a falha formal for de natureza muito leve a diligência nem mesmo precisará ser realizada, como, por exemplo, em caso de ausência de rubricas em todas as folhas da proposta devidamente assinada, ou de indicação do número do C.P.F./C.N.P.J. em campo diverso daquele determinado na proposta-padrão; – erros de data, inversão de colunas, número de vias, imperfeição de linguagem, forma das cópias (xerox em lugar da certidão; c pia ilegível ou borrada, etc.), falta de rubrica e outros lapsos dessa natureza não devem ensejar a rejeição da proposta, sendo, de pronto, relevados; erros de cálculo aritmético (soma, multiplicação, etc.) em propostas, são passíveis de correção, devendo a Administração, em casos tais, confirmar os valores junto aos demais licitantes, para que estes se vinculem a eles; – o edital exigir a apresentação da tradução para o vernáculo de documento redigido em língua estrangeira deve-se permitir sua juntada posterior, porque embora a tradução seja instrumentada em certidão fornecida pelo tradutor oficial, ela, em si mesma, é apenas o complemento de eficácia do documento oportunamente oferecido pelo proponente em idioma estrangeiro, o que não altera, acrescenta ou inova o conteúdo do documento; – erros materiais quando cometidos pela própria Administração, durante o procedimento licitatório, também podem ser por ela reconhecidos, mediante diligência, haja vista o dever que lhe incumbe de rever seus próprios atos, a qualquer tempo, e de corrigi-los. A questão mais tormentosa é a possibilidade da recepção intempestiva de documentos ou de informações pela Comissão, sem que tal ato viole direito dos demais licitantes. (...). Entendemos, também, que informação complementar, desde que tenha por finalidade confirmar ou esclarecer determinado dado constante em outro documento apresentado oportunamente, também poderá ser aceita e incluída nos autos do processo licitatório. Nesse sentido leciona Jessé Torres Pereira Junior: (...)De qualquer modo, quando a Comissão de Licitação, Pregoeiro ou Autoridade Superior permitir ou determinar a juntada de documento, seja ele qual for, deverá comunicar o fato aos demais, assinando-lhes prazo para que, querendo, apresentem eventual inconformismo. Portanto, tudo quanto aduzimos acerca do instituto das diligências poderá ser feito, desde que não haja quebra dos princípios que norteiam o certame, permitindo-se que a competição licitatória cumpra os seus objetivos e atenda à finalidade para a qual o legislador a instituiu, até porque o objetivo fundamental da promoção da diligência é sanar dúvida/obscuridade, que surja no curso do processo licitatório. (...) A diligência como regra deverá ser feita pela Comissão ou Autoridade Superior, entretanto, é facultada sua realização por terceiros, integrantes ou não da Administração. Contudo, não será delegada aos terceiros a competência decisória, cabendo à Comissão ou Autoridade Superior e tão somente a esses o poder de decisão.. (...) São cada vez mais frequentes os recursos interpostos cujo objetivo é a reintegração no processo licitatório ou, ao contrário, afastar, participantes cuja documentação apresente falhas meramente formais. O Processo Licitatório não deve ter como meta a prevalência do formalismo inútil, mas sim, sempre que possível, flexibilizar as normas com o intuito de trazer maior número de participantes para o certame e, com isso, ampliar a concorrência. Embora o princípio do procedimento formal domine efetivamente todo processo licitatório, submetendo os que a realizam e os que licitam aos mesmos preceitos, não significa que se deva inabilitar licitante ou desclassificar propostas diante de simples omissões ou de irregularidades irrelevantes, que não afetem o conteúdo da proposta ou da documentação. A verdade é que, embora prevista pelo legislador pátrio, a faculdade da realização de diligências pela Comissão de Licitação, Pregoeiro ou Autoridade Superior, em qualquer fase do certame, muito pouco se avançou neste sentido e, não raro, prevalece o formalismo estéril. O que fazer? E como fazer? Estas e outras perguntas pairam durante a realização dos Processos Licitatórios. Para compreender e responder as indagações que nos atormentam, procuramos de início, compatibilizar os princípios da isonomia e do procedimento formal, princípios esses basilares do Processo Licitatório, com o afastamento de exigências demasiadas e rigorismos inúteis, com a boa hermenêutica, visando obter para a Administração a melhor proposta e o melhor produto ou serviço, favorecendo maior número de participantes. Segundo o saudoso Hely Lopes Meirelles: ‘O princípio do procedimento formal não significa que a Administração deva ser formalista a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias na licitação, como também não quer dizer que se deva anular o processo ou o julgamento, ou inabilitar licitantes, diante de simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que tais omissões sejam irrelevantes ou não causem prejuízos à Administração ou participantes do certame.6[2]’ (...). As Comissões, Pregoeiro e Autoridade Superior não podem ficar adstritas ao formalismo exacerbado, devendo lançar mão de uma boa interpretação para flexibilizar as normas. Até o momento, tem sido mais ou menos consensual que a diligência se proceda para sanar pequenas falhas ou omissões, esclarecer dúvidas, corrigir erros materiais, ainda assim, com enorme resistência quanto a estes. (...) Feitas essas considerações, conclui-se que qualquer tipo de diligência destina-se a permitir a juntada de documento novo, a sanar falhas formais, a integrar as lacunas, ou complementar a instrução do processo. (...) A diligência deve ser realizada desde que surjam dúvidas, compreendendo as inquirições, vistorias, exames pertinentes e questões sobre as quais pairem controvérsias, bem como a juntada de documentos destinados à complementação de documentos juntados oportunamente, tendo como meta garantir maior número de licitantes para participar do Processo Licitatório. Neste contexto, é essencial julgar com objetividade e razoabilidade as decisões administrativas, mediante avaliação adequada quanto à conformidade das propostas e o cumprimento das exigências necessárias/essenciais, desprezando excessos de formalismos em prol do objetivo maior, que é a ampla e justa competição. O papel primordial das diligências é permitir que a comissão, pregoeiro ou autoridade julgue corretamente o certame, “fazendo com que a rigidez formal, as exigências demasiadas e os rigorismos inúteis, com a boa exegese do estatuto licitatório sejam postos à margem”[3] sendo substituídas pela flexibilização da norma em função do objetivo buscado que é a maior participação possível de licitantes. As diligências na licitação são válidas, pois busca a flexibilidade das normas impostas, dando oportunidade a mais pessoas participarem do certame, portanto, a licitação não tem como fim o procedimento formal, mas sim o menor preço a melhor técnica ou o melhor produto. O instituto das diligências tornou simplificado, a qual se soma o culto da forma pela forma, ou, em outras palavras, o formalismo exacerbado, como se o certame fosse apenas dirigido pelos princípios do procedimento formal e da estrita vinculação ao instrumento convocatório, é responsável pelo receio, ainda existente, de diligenciar-se e pela série de equívoco que a prática cristalizou.[4] Por isso buscamos a flexibilização das normas no procedimento licitatório e que o instituto da diligência seja utilizado com mais frequência, fazendo com que maior número de licitantes participe do processo licitatório. Adotando este entendimento, a Administração conseguirá adquirir bens ou serviços de boa qualidade e com menor preço, fazendo com que a Administração economize ao adquirir o objeto, sobrando recursos para investir em obras sociais, com isso, quem sai ganhando é o contribuinte e toda sociedade(...) Apesar de a lei referir que é “facultado” a realização de diligências, entendemos que não se trata de um simples poder, mas de um poder/dever, haja vista que toda vez que for necessário diligenciar para esclarecer ou complementar a instrução do processo, deverá ser feito. Portanto, não se trata de ato discricionário, mas sim vinculado, não existindo margem de escolha. Ao analisar o disposto no §3º do art. 43, extrai-se que a Comissão ou Autoridade Superior deverá verificar a regularidade formal dos documentos, investigando inclusive sua autenticidade. Existido dúvida acerca do conteúdo de declarações fornecidas por terceiros, a Administração poderá solicitar esclarecimentos sobre as eventuais dúvidas que surjam no curso do certame. (...) ‘A promoção de diligências objetivando flexibilizar o formalismo nas licitações Para que o certame possa efetivamente aproximar-se dos legítimos objetivos que justificam a sua própria existência, ou, em outras palavras, de sua finalidade pública, qual seja, a obtenção da proposta mais vantajosa, do melhor produto ou serviço, há uma necessidade de “mudança de mentalidade no que se refere ao processo licitatório”. Esse é o entendimento de Ada Pelegrini Grinover.[5] O Processo Licitatório deve desenvolver-se em estrita conformidade com o que dispõe o ordenamento jurídico, em especial as Leis 8.666/93 e 10.520/02. Daí dizer que se trata de um procedimento administrativo estritamente formal, onde cada ato é praticado na forma estrita da lei, não merece nosso apoio, pois a licitação não tem como fim o procedimento rigorosamente formal, mas sim, a busca do menor preço, melhor produto, ou melhor técnica. Diante desse objetivo traçado, devemos buscar a todo custo a flexibilização das normas com o intuito de amoldá-las aos casos concretos para diminuir o excesso de formalismo presente no processo licitatório. Temos que ter em mente que o fim da licitação não é exatamente um procedimento licitatório com um formalismo exacerbado, sua meta é a participação de um número maior de licitantes no certame, fazendo com que a Administração adquira bens ou serviços com menor preço. Segundo Ivo Ferreira de Oliveira, “é preciso conciliar o respeito às regras previamente estabelecidas, e que balizamos atos pelos quais o procedimento licitatório se decompõe, com o afastamento de exigências demasiadas e rigorismos incompatíveis com a boa exegese das normas do certame”. (...) E exatamente um dos meios e modos pelos quais essa conciliação pode ser feita é a realização de diligência, cujo objetivo, diga-se mais uma vez, é eliminar dúvidas, possibilitando um julgamento correto, baseado em fatos e dados reais. (...) Portanto, em se tratando de vício formal, a administração pode e deve realizar diligência, com o objetivo de fazer vistorias, exames pertinentes a questões sobre as quais pairem controvérsias, como também a juntada de documentos, desde que não cause prejuízo à Administração e partes que concorrem ao certame. (...). Outrossim, a adoção do formalismo inútil, que, diga-se de passagem, não encontra amparo legal, quer na Constituição da República, quer na Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Marçal Justen Filho assim se manifestou quanto à formalidade nas licitações: ‘Do ponto de vista formal, deve-se verificar se a proposta atendeu ao modelo devido. Ou seja, examina-se se contém aquilo que é obrigatório e se omitiu aquilo que é permitido, adotando a forma adequada. O exame formal deve ser formulado à luz do principio fundamental de que a norma não é um fim em si mesmo. Mas isso não autoriza ignorar a ofensa a requisitos formais relevantes previstos no ato convocatório.[6] Do mesmo modo ensina o mestre Hely Lopes Meirelles: Procedimento informal, entretanto, não se confunde com formalismo’, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas. propostas, desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração e aos licitantes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se decreta a nulidade onde não houver dano para qualquer das partes. Continua o mestre: O principio do procedimento formal não significa que a administração deva ser formalista a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias à licitação, como também não quer dizer que se deva anular o procedimento ou o julgamento, ou inabilitar clientes,... diante simples omissões ou irregularidades da documentação ou na proposta (...).[7] O professor e processualista Humberto Theodoro Júnior assevera que se o resultado do suposto ato defeituoso ou atípico foi o mesmo que se esperava ao ato perfeito ou atípico, a atipicidade é irrelevante. Senão vejamos: O processo globalmente, e cada ato que o integra, particularmente, revestem-se da tipicidade estatuí- da em função de sua natureza instrumental. O descumprimento da forma, isto é, da tipicidade do ato processual, contudo, nem sempre afeta sua finalidade instrumental. Daí a necessidade, recomendada por Calmon de Passos, de apurar-se a cada caso se o defeito formal (atipicidade) é relevante ou não relevante. Se o resultado do ato defeituoso ou atípico foi o mesmo que se esperava do ato perfeito ou típico, a atipicidade é irrelevante. Se, ao contrário, o ato defeituoso não gerou o resultado almejado, então a atipicidade é relevante.[8] Com base nas palavras dos eminentes doutrinadores, conclui-se que sempre que o ato judicial ou administrativo atingir sua finalidade, deve o mesmo ser declarado válido, sob pena de violação ao princípio da instrumentalidade das formas. Não obstante, apesar de o processo licitatório ser formal, admite-se a flexibilização mediante a interpretação das normas legais e editalícias que o norteiam, para satisfazer ao interesse público que o certame visa tutelar, estando observada esta maleabilidade à ausência de violação ao tratamento isonômico a que têm direito os licitantes, e desde que não resulte em prejuízo para a Administração. (...) Já está comprovado que o excesso de formalismos não garante a utilização eficiente dos recursos públicos, haja vista que o apego ao formalismo inútil somente servirá para dar prejuízo ao erário. Atualmente percebe-se a implantação de uma série de iniciativas, no sentido de aprimorar os processos relacionados à gestão de compras, incorporando modernas ferramentas já utilizadas com eficiência na iniciativa privada. A utilização do comércio eletrônico, a contratação por meio do registro de preços e a incorporação do pregão como modalidade de licitação são exemplos de mecanismos visando a otimização dos processos licitatórios. (...) À luz dos argumentos expostos no decorrer do artigo em tela, cremos que, havendo motivos que a justifiquem, a Comissão, Pregoeiro ou Autoridade Superior deverá/poderá valer-se de diligência para flexibilização da rigidez das normas que regem o certame licitatório. (....)  Diante de todo o estudo feito acerca do assunto, podemos constatar que a diligência é de suma importância para solucionar as dúvidas que surgem no decorrer da licitação, bem como para flexibilizar a rigidez formal que predomina no procedimento licitatório, fazendo com que maior número de licitantes participe do certame, cumprindo o objetivo da licitação que é trazer maior número de concorrentes, com intuito de alcançar a melhor proposta. (...)’’(destacamos)

De forma ainda mais específica e enfática (não veda juntada de documento novo), o Decreto federal nº 5.450/2005 expressamente admite que o Pregoeiro exerça a prerrogativa administrativa de sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica. Nestes casos, deve apresentar despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, que informe e justifique a medida saneadora, como ocorreu no presente caso. Eis o teor do decreto 5450/04 que torna imperativa – segundo a boa doutrina e julgados colegiados – a diligência em prol da contratação com a melhor proposta:

                 “Art. 26

(...)§ 3º No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.’’ (destacamos)

Jacoby Fernandes lembra que não podem ser definidas previamente as hipóteses de saneamento e que se trata de um dever imperativo do pregoeiro ou gestor:

Não se pode definir previamente ou pretender regular o direito-dever de saneamento, até porque são ilimitadas e multifacetadas hipóteses em que ocorrem erros, defeitos, vícios. Acresce-se, ainda, que toda teoria jurídica de convalidação do ato administrativo na riqueza que só a prática evidencia fica distante de um norte permanentemente orientador.[9](destacamos)

Ademais, a realização de diligência é claramente identificada como uma prerrogativa facultada ao pregoeiro, sendo desnecessária a previsão em edital. Assim, por exemplo, diante de dúvida que possa ser suprida por diligência, convém a realização desta, buscando a ampla competitividade e a busca da melhor proposta. O TCU já assentou, inclusive, que é indevida a desclassificação de licitantes em razão da ausência de informações na proposta que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações e no dispositivo citado do decreto 5450/05.

Mesmo que inexistisse previsão que admitisse as diligências, no regulamento federal do pregão, essa atitude de sanar erros e omissões simples seria admissível, em prestígio aos princípios da eficiência, da competitividade e da razoabilidade. Ora, no presente caso, houve diligência por parte da Sra Pregoeira que comprovou de forma documental (com demonstrações financeiras de 2016 já existentes na data da sessão de habilitação) que a vencedora original do certame atende efetivamente às condições de habilitação econômico financeira. A rigor, a apresentação do balanço de 2016 não seria necessária, visto que o balanço de 2015 e todos os outros fatores financeiros já seriam suficientes pra sua habilitação tendo em vista que era possível – nos moldes da lei 6404/76 – na época de apresentação dos documentos de habilitação, do balanço de 2015, pelos motivos expostos neste parecer e na legislação.

Mesmo assim, de forma adicional e a garantir a segurança da contratação da Administração Pública, a SEGUROS A S.A sempre se prontificou a apresentar quaisquer documentos adicionais ou mesmo o balanço e demonstrações financeiras já existentes de 2016 caso a Administração entendesse pela necessidade disso. Tal conduta demonstra a boa-fé, plena habilitação e capacidade de executar com segurança o objeto do contrato e lisura da  SEGUROS SURA S.A.

Em nossa opinião e de doutrinadores, notadamente na modalidade pregão, não cabe impor de maneira geral a restrição estabelecida pelo §3º, do artigo 43, da Lei nº 8.666/93[4]. Como visto da análise jurídica efetuada, no momento da habilitação, o balanço de 2016 já estava disponível, apenas não exigível pela legislação específica de empresas de seguro.

O próprio TCU já determinou a certo ente que se abstivesse de inabilitar empresas e/ou desclassificar propostas quando a dúvida, o erro ou a omissão pudessem ser saneados, nos casos em que não importasse prejuízo ao interesse público e/ou aos demais participantes. No mesmo sentido de evitar formalismos exacerbados segue a remansa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A ausência de um dos elementos a habilitar econômico e financeiramente – mas que pode ser juntada por diligência – por configurar a verdade real da capacidade financeira da licitante e por estar disponível na época da habilitação é pura observância dos princípios da legalidade, supremacia do interesse público, economicidade, eficiência, razoabilidade pra citar alguns vetores a nortear a Administração Pública em usas licitações. Logo, plenamente atendida no presente caso a legislação, o ordenamento jurídico, o edital e normas específicas de empresas de seguro, tendo em vista que as exigências referentes a tais normas foram todas cumpridas. Como exigido do decreto 60.459/67, houve a regular publicação do balanço de 2016 da SEGUROS A S.A no prazo estabelecido pelo citado decreto.

Outrossim, não é legítimo que o interesse econômico do particular seja tido em primazia absoluta, em detrimento do interesse público de busca pela contratação mais vantajosa, contrariando princípios comezinhos como a competitividade, razoabilidade e eficiência. Ao revés, a busca pela melhor proposta e o atendimento aos princípios que conformam a atividade administrativa exercida pelo pregoeiro, como a competitividade, razoabilidade e eficiência, exigem que, respeitando-se a isonomia e a impessoalidade, sejam tomadas medidas cabíveis para sanar erros, omissões ou defeitos de pouca relevância, com o intuito de garantir a seleção da melhor proposta possível. O que foi devidamente observado pela Sra Pregoeira, que diligenciou e esclareceu todas as dúvidas referentes a este processo licitatório (Pregão eletrônico PGER-1.92.2017.0430).

II.2 VEDAÇÃO A FORMALISMOS EXACERBADOS E RIGORES FORMAIS EM LICITAÇÃO PÚBLICA. BOA DOUTRINA E JULGADOS DO TCU E TRIBUNAIS SUPERIORES.

Esse raciocínio é identificado nas decisões de nossa Jurisprudência pátria. Cite-se, como exemplo,  decisão proferida pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que (embora tratando sobre outro aspecto, in casu, vistoria prévia) impediu a inabilitação de licitante, em virtude do não cumprimento da exigência em questão, por entender que: ‘certas exigências prejudicam, desarrazoadamente, o objetivo de uma contratação pelo menor preço, configurando excesso de formalismo e molestando o interesse público’.[10]

Realmente, a única e precípua razão de ser do formalismo licitatório é o atendimento ao interesse público. O formalismo é um meio, não um fim em si mesmo, sendo ilegítimo que ele se imponha em detrimento da seleção da melhor proposta. Não considerar vencedora a SEGUROS SURA que apresentou proposta segura e mais barata à Administração seria não observar tais princípios de direito público, verdadeiras supranormas legais.

Neste prumo, vale transcrever as lições de Lucas Rocha Furtado[11], representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União:

“A desclassificação de uma proposta pode ter dois fundamentos básicos: vícios formais e preço.O primeiro fundamento, indicado no art. 48, I, da Lei nº 8.666/93, suscita algumas dúvidas porque desconformidades insignificantes entre as propostas e o edital não devem dar causa À desclassificação. A desconformidade ensejadora da desclassificação de uma proposta deve ser substancial e lesiva à Administração ou aos outros licitantes. É preferível admitir proposta com vícios formais de apresentação, mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por rigorismo formal e incompatível com o caráter competitivo da licitação.” (destacamos)

O referido autor, na mesma obra citada, lembra que, embora se presuma que determinados requisitos impostos pelo edital são relevantes, o rigor em sua exigência não deve ser aplicado de forma a prejudicar a própria Administração.[12]

Esta compreensão moderna do papel a ser exercido pelo agente público responsável pelas licitações – que deve sempre buscar a melhor proposta para a Administração – encontra eco nas decisões de nossos Tribunais Superiores como o STJ[13].

‘’EMENTA: DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. INTERPRETAÇÃO DAS CLAUSULAS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO PELO JUDICIÁRIO, FIXANDO-SE O SENTIDO E O ALCANCE DE CADA UMA DELAS E ESCOIMANDO EXIGÊNCIAS DESNECESSÁRIAS E DE EXCESSIVO RIGOR PREJUDICIAIS AO INTERESSE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA ESSE FIM. DEFERIMENTO.

O “edital” no sistema Jurídico-constitucional vigente, constituindo lei entre as partes, e norma fundamental da concorrência, cujo objetivo e determinar o “objeto da licitação”, discriminar os direitos e obrigações dos intervenientes e o poder público e disciplinar o procedimento adequado ao estudo e julgamento das propostas.

Consoante ensinam os juristas, o principio da vinculação ao edital não é “absoluto”, de tal forma que impeça o judiciário de interpretar-lhe, buscando-lhe o sentido e a compreensão e escoimando-o de clausulas desnecessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse publico em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a administração.

(...)

No procedimento, é juridicamente possível a juntada de documento meramente explicativo e complementar de outro preexistente ou para efeito de produzir contraprova e demonstração do equivoco do que foi decidido pela administração, sem a quebra de princípios legais ou constitucionais.(...)O formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclassificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes.Segurança Concedida.’’(destacamos)

Como se depreende da leitura do julgado, o STJ enaltece a compreensão de que o formalismo no procedimento licitatório não impõe, de forma absoluta, a desclassificação das propostas eivadas por simples omissões, falta de diligência a demonstrar a verdade real dos fatos ou por defeitos irrelevantes.

Assim, entendemos que a melhor orientação jurídica a ser dada ao pregoeiro (a) é para que, conforme admitido pelo Decreto federal nº 5.450/2005, exerça a prerrogativa administrativa de sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, prestigiando princípios que conformam a atividade administrativa, como: a competitividade, razoabilidade e eficiência. Convém, de qualquer forma, registrar a necessidade de que a decisão de sanar as omissões seja lastreada em despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, que informe e justifique a medida saneadora; outrossim, a falha a ser saneada não deve ser essencial e seu saneamento posterior não deve efetivamente prejudicar a competitividade ou a isonomia.

II.3 HABILITAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA EM LICITAÇÃO. FUNDAMENTO.

A habilitação é a fase da licitação pública em que se busca verificar as condições de qualificação daqueles que pretendem contratar com a Administração Pública, devendo os interessados atender às exigências que a esse respeito sejam formuladas no instrumento convocatório. No que diz respeito à qualificação econômico-financeira, ou seja, a demonstração da boa saúde financeira da licitante, as interessadas em contratar com a Administração deverão apresentar seu balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social ou a exigível na ocasião) ou certidão negativa de falência e concordata ou uma das garantias previstas no art. 56 da Lei n° 8.666/93. Salvo casos motivados, como ocorreu no presente caso, em que o balanço patrimonial exigível na forma da lei compreende o balanço patrimonial do último exercício social assinado por contador e representante legal da empresa, devidamente acompanhado do Termo de Abertura e do Termo de Encerramento do Livro Diário, este registrado na Junta Comercial.

II.4 OBJETIVO PRECÍPUO DA QUALIFICAÇÃO/HABILITAÇÃO FINANCEIRA: DEMONSTRAR CAPACIDADE FINANCEIRA DA LICITANTE EM EXECUTAR O OBJETO DA LICITAÇÃO.

De acordo com o art. 31, inc. I, da Lei de Licitações, a qualificação econômico-financeira dos licitantes será aferida, entre outros documentos, mediante a análise do “balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizado por índices oficiais quando encerrados a mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta”. (Grifamos.)

Quando se faz alusão à apresentação de balanço patrimonial relativo ao último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, quer-se dizer que a obrigação do licitante consiste em entregar à Administração o balanço que, ao tempo da realização da licitação, já seja devido de acordo com sua lei específica. Nos termos do que dispõe o art. 1.179 do Código Civil, a regra geral vigente tanto para os empresários quanto para as sociedades empresárias é a de que o balanço patrimonial e o de resultado econômico sejam levantados anualmente.

II.5 REGIME JURÍDICO E DISCIPLINA DO PRAZO PARA PUBLICAÇÃO DE BALANÇO PATRIMONIAL DE LICITANTES E SUAS PECULIARIDADES NO PRESENTE CASO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

No caso das sociedades anônimas, as disposições constantes da Lei nº 6.404/76 conduzem à mesma conclusão. Segundo o disposto no art. 176 da Lei das Sociedades Anônimas, ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, entre outras demonstrações financeiras, o balanço patrimonial, que deverá exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício.

Quanto ao prazo para a aprovação desse documento, a Lei nº 6.404/76 disciplina as sociedades anônimas:

‘’Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;" (Grifamos.)

Como a regra aponta para a coincidência do exercício social com o ano civil, iniciando-se, portanto, em janeiro e encerrando-se em dezembro, a rigor, tanto no caso das sociedades limitadas quanto no caso das sociedades anônimas, o balanço patrimonial referente ao exercício de 2015 será exigível apenas a partir de 1º.05.2016. No caso das sociedades anônimas de seguro - como são as duas empresas ora licitantes – a exigibilidade (pra efeito de licitação) de demonstrações financeiras/balanço pode variar por fatores específicos de tais empresas, como ocorreu no presente caso.

De todo modo, considerando-se que o propósito maior da exigência de balanço patrimonial é verificar se a pessoa a ser contratada encontra-se em situação econômico-financeira que indique capacidade para executar o contrato, torna-se inevitável perceber que, em algumas situações, bastante excepcionais, a apresentação do balanço patrimonial do ano anterior pode ser suficiente para tal averiguação. Lembrando que, na forma do art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, devem ser exigidas condições econômico-financeiras mínimas indispensáveis à escorreita execução do objeto que está sendo licitado.

Um raciocínio semelhante pode ser identificado a partir de publicação da Zênite[14], em que se sustenta a inviabilidade de inabilitação imediata nos casos em que o licitante não atende aos índices contábeis previstos no edital licitatório (verificados a partir do balanço patrimonial):

“A Administração deve prever nos editais de licitação a inabilitação imediata de licitante que não comprovar o atendimento dos índices financeiros exigidos ou há meios de habilitá-lo sem que tal requisito seja cumprido? (…)

Considerando a interpretação conjugada das disposições constantes dos §§ 1º e 2º do art. 31 da Lei de Licitações e em vista do próprio escopo dessas exigências, a aferição da capacidade financeira do licitante pode ocorrer de forma alternativa. Esse raciocínio se ampara na finalidade da exigência de habilitação em questão, cujo objetivo deve limitar-se a aferir se o licitante possui qualificação econômico-financeira suficiente para garantir o adimplemento do futuro contrato.

Assim, cabe ao edital eleger os índices para efeito de exame da qualificação econômico-financeira, mas também deve indicar que, se não atendidos esses índices, a habilitação do licitante ainda será possível, desde que aferida a capacidade econômico-financeira com base em outros requisitos, tais como o capital mínimo, o patrimônio líquido mínimo ou mesmo por meio da prestação de garantias previstas no § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/93. (…)

Em vista dessas considerações, entende-se não ser dado à Administração prever nos editais de licitação a inabilitação imediata de licitante que não comprovar o atendimento dos índices financeiros exigidos, sem facultar a demonstração da capacidade financeira por outros meios previstos.”(destacamos)

Nos termos do art. 1.078 do Código Civil, que disciplina diversas formas de empresa como as limitadas, o prazo para apresentação, formalização e registro do balanço é até o quarto mês seguinte ao término do exercício, ou seja, o prazo limite seria até o final de abril, nos termos transcritos a seguir: 

Art. 1.078. A assembléia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, com o objetivo de: I – tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico; No caso de empresas com regime tributário de lucro real, o prazo é até o final de junho, conforme Instrução Normativa da Receita Federal 787/2007(Acórdão n° 2.669/2013 de relatoria do Ministro Valmir Campelo, Processo n° 008.674/2012-4).’’

Ocorre que, em 2014, o Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 1999/2014, de relatoria do Ministro Aroldo Cedraz) consignou que o prazo para apresentação dos balanços patrimoniais para fins de licitação, mesmo para as empresas tributadas com base no lucro real ou presumido, é aquele disposto no art. 1.078 do Código Civil, ou seja, 30 de abril do ano subsequente.

 Assim, apesar de ainda não existir um entendimento consolidado do TCU a respeito do prazo para apresentação de balanço patrimonial em licitações públicas, o entendimento mais recente é de que se aplica o prazo de 30 de abril do ano subsequente para todas as empresas, inclusive aquelas que utilizam o SPED. Salvo as que se submetem a normatização específica, como no presente caso. No presente caso por ser a vencedora original do certame uma empresa seguradora, a mesma tem que apresentar o seu balanço em data anterior em fevereiro nos moldes do decreto citado. E assim o fez a vencedora do certame a SEGUROSA S.A, como vemos dos documentos. Os Balanços da SEGUROS A S.A foram publicado no prazo exigido pelo decreto específico citado, logo é documento válido do ponto de vista material e formal. As demonstrações contábeis/balanço exigíveis na ocasião da habilitação da SEGUROS SURA S.A já serviam e a qualificavam a contratar com a Administração Pública. Sendo a licitante que apresentou o menor preço e melhor proposta, tal resultado deve ser mantido.

Apenas a título de precaução – reiteramos - e observando que as demonstrações contábeis de 2016 já existiam quando da sessão de habilitação houve a diligência da Sra Pregoeira, havendo a aprovação dos documentos referentes a 2016. Desta forma, nada há mais que se questionar sendo duplamente aprovada a qualificação econômico financeira da SEGUROS A S.A.

A sessão de apresentação dos documentos – no caso analisado - ocorreu em 04/04 2017. E conforme explicado pela SEGUROS A S.A em suas razões recursais, na época da sessão e apresentação de documentos de habilitação, não eram exigíveis as demonstrações financeiras/atas de 2016 da mesma por ainda lhe faltar, dentre outras coisas, a análise da SUSEP, que lhe permitiria levar a ata e atos demonstrativos de sua condição financeira a registro na Junta Comercial e demais entes.

Por este motivo, foi plenamente válida a apresentação do balanço de 2015 da SEGUROS A S.A na ocasião. Aqui, importa ressaltar – o que a diligência comprovou posteriormente – que,  na época da habilitação/sessão, o balanço de 2016 já tinha sido publicado e comprovava a plena habilitação econômico-financeira e plena capacidade de executar o objeto da contratação, que é a razão de ser da análise da habilitação em torneios licitatórios.

II.6 PONTOS ADICIONAIS A LEGITIMAR A HABILITAÇÃO ECONOMICO FINANCEIRA DA SEGUROS SURA S.A

Adicionalmente e de forma sucinta, passamos a registrar alguns pontos cruciais que deslindam e equacionam a consulta de forma definitiva. Da análise da documentação e dos recursos observamos:

1.que o decreto 60.459/67 foi plenamente cumprido pela SEGUROS A S.A, assim como a legislação securitária;

2.que a ata de assembleia e demonstrações financeiras da SEGUROS AS.A apresentada foi a de 2015 porque atas e demonstrações contábeis na época da habilitação necessitavam ainda de registro e homologação da SUSEP para serem exigíveis;

3.que a CHESF diligenciou duplamente: ao acessar e juntar o balanço de 2016 da  SEGUROS A S.A e ao questionar a mesma pela não apresentação das demonstrações financeiras de 2016, no que foi esclarecida pela SEGUROS A S.A em sessão. Tais diligências deixam cristalino que a SEGUROS A S.A sempre atuou de boa-fé e tecnicamente detém habilitação para ser a vencedora do certame e executar o contrato;

4.que a habilitação econômico financeira de uma licitante – segundo a doutrina e jurisprudência - pode ser demonstrada de muitas formas. E múltiplas formas de comprovação de tal habilitação foram apresentadas pela SEGUROS A S.A e constam do processo administrativo. Isso porque, reiteramos: a habilitação econômico financeira tem como único escopo comprovar a capacidade de executar o objeto contratual. E tal fato foi plenamente comprovado pela SEGUROS A S.A;


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