O trabalho in casu trata-se do Parecer Jurídico apresentado no curso de Direito da Faculdade de Direito de Contagem - FDCON, com fulcro na obtenção do título de bacharel em Direito.

Sumário: 1. Introdução – pág. 03; 2. Apresentação do caso concreto – pág. 05; 2.1 Decisão Proferida pelo Tribunal – pág. 07; 3. Análise das decisões conflitantes – pág. 09; 4. Entendimento da doutrina sobre o assunto – pág. 12; 5. Legislação aplicada ao caso concreto – pág. 15; 6. Entendimento Principiológico – pág. 18; 7. Conclusão – pág. 19. Referências Bibliográficas – pág. 20.

1. INTRODUÇÃO

A arbitragem consiste em um meio de heterocomposição para resolução de conflitos, que se desenvolve mediante trâmites menos formais do que o processo jurisdicional comum, pois as partes estabelecem entre si os prazos e os demais detalhes da demanda, e inclusive tem a faculdade de escolher o Arbitro, bem como a Câmara Arbitral em que o feito irá tramitar. Nesse sentido com o poder judiciário abarrotado de ações e consequentemente com a dificuldade de uma entrega jurisdicional satisfativa ao cidadão, o legislador buscou por intermédio da Lei 9.307/1996 – que dispõe sobre a arbitragem – regular este método alternativo de solução dos conflitos. Ao passo que, o marco histórico da arbitragem no Brasil foi sem sombra de dúvida a criação da referida lei, pois essa norma esclarece os pontos importantes da arbitragem, a regulamenta, esclarece quem pode ser árbitro, estabelece também que a arbitragem pode ser decidida por equidade ou pelo direito, isto é uma opção das partes, de outro modo, a lei é de essencial importância para a efetivação da arbitragem no Brasil.

Ademais, com o aumento da utilização da arbitragem como meio de solução dos conflitos, inúmeras foram as discussões acerca da constitucionalidade desse método, razão pela qual calorosos foram os debates doutrinários e jurídicos acerca da lei, mas que já foram solucionados.

Somado a isso, pode-se destacar que a arbitragem, em síntese, representa uma solução de conflitos na esfera privada, afastando em tese o Estado da resolução da lide. Tem-se, portanto na arbitragem, como característica, a ausência da intervenção estatal na resolução de conflitos entre particulares, valendo-se os interessados de uma prerrogativa conforme os seus interesses e promovendo uma solução alternativa de conflitos e consequentemente como já dito, desafogando os tribunais, pelo menos em tese.

Porém, ainda pairam dúvidas no que tange a afronta ao princípio constitucional da inafastabilidade do poder judiciário, haja vista que a arbitragem é um método de jurisdição privada e o poder jurisdicional estatal não participa em nenhum momento da demanda movida no tribunal arbitral, sendo a decisão proferida por esse irrecorrível. Nesse sentido o presente parecer irá discorrer sucintamente sobre o assunto sem a intenção de exauri-lo. Ao passo que, será abordada a cláusula compromissória de arbitragem – cláusula pela qual as partes comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir entre elas – e se a relação desta cláusula com o princípio da inafastabilidade da jurisdição é de adversidade ou complementaridade.

O objetivo geral deste parecer debruçou-se sobre a constitucionalidade da cláusula compromissória de arbitragem, e para se obter um posicionamento fundamentado sobre o tema fora traçado o objetivo específico de analisar a decisão proferida no caso paradigma, que julgou a relação entre a referida cláusula e o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

E com fulcro de alcançar os objetivos traçados, primeiramente será apresentado o caso paradigma a ser analisado, bem como a decisão proferida pelo respectivo tribunal. Ademais serão abordadas decisões conflitantes ao caso em análise, com fulcro de explorar os posicionamentos divergentes.

Somado a isso serão classificados e abordados os principais entendimentos doutrinários sobre o tema, bem como a legislação aplicada ao caso paradigma e uma breve exposição sobre a Lei 9.307/1996 que regulamenta e estabelece diretrizes ao procedimento da arbitragem.

Por fim serão demonstrados os entendimentos principiológicos que fundamentaram a decisão, e respaldaram o entendimento de que a clausula compromissória de arbitragem não representa ameaça ou violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, e consequentemente clarificando a complementaridade existente entre o poder jurisdicional estatal para com o poder conferido ao tribunal arbitral.

 

2. APRESENTAÇÃO DO CASO CONCRETO

O caso apreciado trata-se de demanda ajuizada na JUSTIÇA FEDERAL, sob crivo da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, 3ª Vara Federal de Caxias do Sul, nº 5028894-77.2014.4.04.7107/RS.

Os autores do caso em comento, MÁRCIA TEREZINHA CORDENONSI ANDREOLA e JOÃO ANDREOLA, ajuizaram uma ação ordinária em face da UNIÃO e da PETROBRÁS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A, com fulcro de obter provimento jurisdicional que condenasse as rés ao pagamento de indenização por danos morais e materiais. Os autores fundamentaram os respectivos pedidos de indenização, alegando que com a divulgação de fatos apurados na operação Lava-Jato, descobriu-se uma série de escândalos financeiros envolvendo a sociedade ré, decorrentes de práticas ilegais adotadas pelos gestores da estatal, o que implicou severa redução no valor das ações e, consequentemente, causou prejuízo ao grupo de acionistas do qual os autores eram integrantes.

Em síntese os autores defenderam a legitimidade da União em virtude de sua condição de acionista majoritária, alegando que "diversas foram as ações implementadas pelo acionista controlador visando atender aos seus únicos e exclusivos interesses e causando graves prejuízos econômicos à estatal e aos acionistas minoritários como eles. Apontaram ainda os atos de corrupção como prática usual na segunda ré, que culminou em prejuízos financeiros e à imagem da empresa. Fizeram referência ao papel do acionista controlador à luz da lei nº 6.404/76, assim como de sua responsabilidade quando atua com abuso de poder, ressaltando a culpa in eligendo e in vigilando. Por fim, afirmaram na exordial que o dano material sofrido decorre da diferença do preço da ação desde a compra até o ajuizamento do processo, e que o dano moral adveio da necessidade de fazerem uso de outros recursos para construção de sua casa própria. Requereram a inversão do ônus da prova e os benefícios da gratuidade de justiça e da prioridade de tramitação.

A União preliminarmente arguiu a ilegitimidade ativa do acionista minoritário para reparação de prejuízo indireto, bem como sua própria ilegitimidade passiva, já que a União não se confunde com a empresa de economia mista requerida pleiteando a extinção do processo. Como prejudicial de mérito arguiu a prescrição, notadamente em vista do prazo de três anos previsto no art. 287, II, "b" da Lei nº 6.404/76, haja vista que as ações foram inicialmente adquiridas no ano de 2008 e 2011. No mérito, discorreu sobre a criação da Petrobrás, ressaltando o papel da empresa na atividade relativa à pesquisa, lavra, refinação, processamento, comércio e transporte de petróleo. Ponderou que na condição de controladora não lhe cabe administrar a companhia, papel direcionado ao Conselho de Administração e à Diretoria, e ainda questionou os pontos levantados na inicial, ressaltando que a pretensão autoral se baseia em noticiários da imprensa, não havendo mínima credibilidade no alegado. Destacou que não pode ser confundida a União, pessoa jurídica de direito público, com o Poder Legislativo Federal. Apontou que não se pode atribuir à União atos ilícitos cometidos por diretores da estatal, não sendo este processo a seara própria para discussão a respeito de atos negociais praticados pela empresa. Anotou, diante disso, que inexiste responsabilidade indenizatória da União, destacando que a escolha e a destituição dos diretores dependem do Conselho de Administração. Discorreu sobre os riscos inerentes ao mercado de capitais e sobre a total ausência de critério técnico na forma de recomposição do valor das ações pretendida pela parte autora. Por fim, questionou o pedido de dano moral por total ausência de suporte fático e o anseio atinente à inversão do ônus da prova. Concluindo a contestação requereu a improcedência de todos os pedidos formulados na inicial in casu.

A Petrobrás, por sua vez, após questionar a causa de pedir lançada na inicial, aduziu ser impositiva a extinção do feito em decorrência de cláusula compromissória de arbitragem[2] estabelecida espontaneamente entre as partes, alegando que não compete a justiça comum processar e julgar o caso dos autos pois - por estatuto -os litigantes elegeram o foro arbitral para dirimir todos os conflitos advindos da relação estatutária. Defendeu também a sua ilegitimidade passiva, assim como a ilegitimidade dos autores, fato decorrente da alegada falha de interpretação do art. 159, § 7º da Lei nº 6.404/76.

No mérito, iniciou tratando do art. 37 da CF/88, aventando que o § 6º não alcança as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, de modo que não cabe lhe impor responsabilidade de cunho objetivo. Destacou a ausência de dano, uma vez que o pleito se escora no valor que as ações deveriam ter atualmente, o que não coaduna com o mercado em questão, notadamente porque a bolsa de valores nem sempre observa a rigidez que os autores almejam alcançar. Apontou ainda que não há falar em prejuízo, uma vez que ele não foi realizado, ou seja, os autores não se desfizeram de suas ações, razão pela qual pode ainda ver um incremento futuro dos valores. Ademais alegou que se os autores buscavam certezas, deveriam ter investido seus recursos em renda fixa, e não em renda variável. E arrematou destacando inexistir nexo entre os fatos narrados e os danos levantados, afirmando que a queda no preço das ações é anterior à operação Lava-Jato, formulando requerimento de improcedência dos pedidos.

A parte autora se manifestou sobre as contestações das rés apresentando impugnações as alegações de ilegitimidade passiva. Logo os foram conclusos para prolação de sentença, após recolhimento de custas e adequação do valor atribuído a causa.

A decisão ad quo proferida pelo Juiz Federal Fernando Tonding Etges, JULGOU EXTINTO O PROCESSO, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do CPC, reconhecendo como adequada a alegação de ilegitimidade ativa dos autores em relação ao pedido voltado à União e da ilegitimidade passiva da ré Petrobrás. Condenou os autores solidariamente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios em favor dos réus, no importe de 10% sobre o valor da causa devidamente atualizado pelo IPCA-E.

2.1     Decisão proferida pelo tribunal

Após a extinção da ação sem julgamento de mérito, pelas razões decisórias mencionadas in supra, houve apelo da parte autora, requerendo o exame do agravo retido para que fosse deferido o benefício da assistência judiciária gratuita à demandante Marcia Terezinha Cordenonsi Andreola. No mais, a apelante requisitou o reconhecimento da legitimidade das partes e a inversão do julgado.

Após contrarrazões, os autos foram submetidos ao crivo do Desembargador do TRF da 4ª Região, Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, ora relator. O desembargador relator, realizou a jurisdição no acórdão paradigma mantendo a extinção do feito sem resolução do mérito, por fundamento diverso, ficando prejudicadas as demais questões de fundo, conforme se depreende da respectiva ementa do julgamento:

DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE ANÔNIMA. ESTATUTO DA PETROBRÁS. CLÁUSULA COMPROMISSÁRIA ESTATUTÁRIA. Nos termos do artigo 58 do Estatuto da PETROBRÁS, disputas ou controvérsias que envolvam a Companhia, seus acionistas, os administradores, tendo por objeto a aplicação das disposições contidas na Lei nº 6.404/76 devem ser resolvidas por meio de arbitragem; Se no estatuto da empresa há previsão da solução de conflitos pela arbitragem, ou seja, se há cláusula compromissória, não poderá o sócio abster-se de aderi-la, uma vez que, o acesso às regras expostas no estatuto, é público, sob pena de inviabilizar a condução das relações internas da sociedade anônima. O investidor não é obrigado a fazer parte da companhia. Se optar pelo ingresso, presume-se que avaliou e acatou voluntariamente as disposições estatutárias. Até porque, o registro do estatuto social na junta comercial, ou sua inscrição na bolsa de valores ou no mercado de balcão, ratifica a presunção de pleno conhecimento pelos acionistas. A exigência de aceitação expressa não encontra respaldo nem na Lei das Sociedades Anônimas, nem na Lei da Arbitragem; Não há falar em ofensa ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle judicial. O princípio contido no artigo 5º, inciso XXXV, da CRFB deve ser entendido como regra de coibição de abuso de direito, de ato arbitrário ou ilegal e somente nestes casos deve ser acionado.

Primeiramente, cumpre destacar que apesar do resultado da controvérsia permanecer com a extinção do processo, sem julgamento do mérito, as razões das decisões do juiz a quo e ad quem são completamente divergentes. Pois, em primeira instância o magistrado prolatou a respectiva sentença de extinção, sem julgamento de mérito com fulcro no art. art. 485, VI, do CPC. Em contrapartida, o desembargador relator, apesar de também extinguir o feito sem resolução de mérito, respaldou-se na competência do tribunal arbitral para analisar o conflito in casu, com fulcro na relação societária estabelecida - por meio de estatuto - entre os litigantes.

Ademais, o foco principal deste parecer vem à tona com as razões decisórias do relator, que dizendo o direito ao caso concreto estabelece que a competência para discussão/resolução do litígio é do foro arbitral, devido a estipulação estatutária da clausula compromissória (art. 58 do Estatuto da Petrobrás), e que esta situação de nenhum modo fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Para embasamento da corrente análise, vide conteúdo do voto do relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle (grifo nosso):

A Constituição, ao prever que a '(...) lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (...)', não proíbe que o titular do direito, se disponível, renuncie a tal direito por meio de manifestação de sua vontade. Trata-se de situação em que se respeita um ato jurídico perfeito, instituto igualmente protegido constitucionalmente, sendo certo que somente a invalidação do ato de renúncia por vício poderia justificar o ingresso do Judiciário na questão que a parte teria concertado com a contraparte que fosse resolvida por outra via.

Nesse sentido pode-se verificar que o desembargador se valeu do próprio princípio da inafastabilidade da jurisdição para ratificar a competência do tribunal arbitral. De modo que é demonstrado pelo acórdão paradigma a possibilidade de existência e complementaridade da jurisdição civil regida pelo Estado a jurisdição arbitral com o fulcro primordial de resguardar o direito dos litigantes, sem que nenhum princípio constitucional seja lesado.

3. ANÁLISE DAS DECISÕES CONFLITANTES

Inicialmente, pode-se verificar que no próprio caso paradigma fora proferida decisão conflitante, tendo em vista que o magistrado de primeiro grau extinguiu o feito sem resolução de mérito reconhecendo como adequada a alegação de ilegitimidade ativa dos autores em relação ao pedido voltado à União e da ilegitimidade passiva da ré Petrobrás, e não se manifestou acerca da competência do tribunal arbitral, vejamos:

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO, sem resolução do mérito, forte no art. 485, VI, do CPC, notadamente diante da ilegitimidade ativa dos autores em relação ao pedido voltado à União e da ilegitimidade passiva da ré Petrobrás. Condeno os autores solidariamente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios em favor dos réus, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa devidamente atualizado pelo IPCA-E a contar do ajuizamento da demanda, tudo conforme art. 85 do CPC e decisão proferida na impugnação ao valor da causa nº 5005555- 55.2015.4.04.7107. Cada réu deverá receber metade dos valores devidos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazoar, querendo, no prazo legal. 5028894-77.2014.4.04.7107 V42 FTE© FTE Cumpridos os procedimentos de estilo, remetam-se os autos ao egrégio TRF da 4ª Região. Documento eletrônico assinado por FERNANDO TONDING ETGES, Juiz Federal Substituto, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 710003024963v42 e do código CRC 125e1733.

 

O desembargador relator do acórdão paradigma se quer passou a análise das matérias de mérito, extinguindo o feito sem julgamento de mérito com fulcro na respectiva competência arbitral, estabelecida na cláusula compromissória. Nesse sentido verifica-se que as decisões, apesar de extinguirem o feito, foram conflitantes quando do reconhecimento da competência arbitral, ao passo que em segunda instância o desembargador não somente reconheceu a competência do tribunal, mas também instruiu o voto com dizeres que reafirmam os princípios constitucionais, pois ao prever que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, não significa que é proibido ao titular do direito de renunciar a tal direito por meio de manifestação de sua vontade, que in casu foi realizada quando da celebração do Estatuto que elegeu a arbitragem para dirimir os conflitos, portanto, o desembargador além de resguardar a autonomia da vontade das partes disse o direito da forma mais adequada ao caso ratificando o estatuto que respalda a relação entre as partes e se valendo do texto constitucional para comprovar que o correto é que a demanda prossiga na seara arbitral.

Ademais, com intuito de respaldar o presente parecer em relação as controvérsias existentes, será analisado o julgado do caso Nº 148.932 - RJ (2016/0251791-4) que tem como relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, in verbis:

CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO CÍVEL E JUÍZO ARBITRAL. POSSIBILIDADE. CONSÓRCIO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA CONSORCIADA. CRÉDITOS. INCLUSÃO. PLANO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE RECUPERAÇÃO. 1. A controvérsia dos autos hora em torno de definir se atos constritivos e expropriatórios dirigidos contra consórcio de empresas atingem também o patrimônio de sociedade consorciada em recuperação judicial e, nessa hipótese, definir a competência para a realização de referidos atos. 2. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido que é possível, diante da conclusão do que a atividade arbitral tem natureza jurisdicional, que exista conflito de competência entre Juízo arbitral e órgão do Poder Judiciário, cabendo ao STJ seu julgamento. 3. No caso concreto, os créditos devidos ao consórcio foram incluídos, na proporção de 65%, no plano de recuperar judicial da consorciada. 4. Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte, cabe ao juízo em que se processa a recuperação judicial fiscalizar o destino dos bens da recuperada, que devem seguir o que determinado no plano de recuperação aprovado pelos credores. 5. Conflito conhecido para declarar a competência do juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro/RJ.

(STJ - CC: 148932 RJ 2016/0251791-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAA BOAS CUEVA, Data do julgamento 13/12/2017, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data da publicação: DJe 01/02/2018)

 

O caso conflitante com o paradigma, ora em análise, trata-se de um conflito positivo de competência entre a 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro e o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá. Nos autos afirma a suscitante que o Juízo da 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro deferiu, em 27.3.2015, o processamento de seu pedido de recuperação judicial (fls. 42/49, e-STJ). A par disso, informa que Clark Reliance do Brasil Equipamentos Industriais Ltda., distribuiu medida cautelar arbitral contra o Consórcio UFN III e Sinopec Petroleum do Brasil Ltda. visando o bloqueio de R$ 1.192.642,20 (um milhão cento e noventa e dois mil seiscentos e quarenta e dois reais e vinte centavos), existentes em contas ali indicadas.

Ademais sustenta a suscitante que os bloqueios sofridos pelo Consórcio vão lhe atingir, por via reflexa, visto que responsável por 65% das obrigações, conforme termo de constituição do consórcio. Entende-se, em vista disso, que cabe ao Juízo da recuperação determinar se o crédito da Clark perante o consórcio se submete ao regime da recuperação judicial. Alegando, portanto, o Juízo da recuperação judicial como competente para a realização de atos executivos.

O desembargador do caso em tela, ante o exposto, conheceu do conflito e declarou a competência do Juízo da 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro/RJ para as medidas que impliquem a oneração ou alienação do patrimônio da sociedade em recuperação judicial.

Deste modo pode-se verificar que apesar do conflito aparente da decisão em comento com o acórdão paradigma, no que se refere ao reconhecimento da competência arbitral, o princípio da inafastabilidade da jurisdição não foi violado. Uma vez que o conflito que estabeleceu a competência da 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro/RJ não deslegitimou a competência da seara arbitral, tampouco reconheceu que a distribuição de demanda ao Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá era uma ofensa ao poder judiciário estatal. O que ocorreu foi a verificação de que não é possível a outros juízos determinarem medidas constritivas sobre o patrimônio da sociedade em recuperação.

Portanto, fica claramente demonstrado que até mesmo quando a competência da câmara arbitral é declinada para a justiça estatal, estas não são rivais. Muito pelo contrário, o que ocorre é que a tutela dos interesses das partes é aplicada de forma diversa conforme o conflito em julgamento, e a jurisdição arbitral não causa o detrimento da jurisdição estatal.

4. ENTENDIMENTO DA DOUTRINA SOBRE O ASSUNTO

Antes de iniciar a abordagem doutrinária sobre o tema, mister destacar os comentários sobre a evolução histórica da arbitragem no Mundo e no Brasil, sendo de grande valia consignar o conceito da arbitragem e algumas das suas características. Sendo imperioso transcrever o conceito arbitral conforme o jurista Thiago Rodovalho (2017, pág. 26) leciona:

A arbitragem é um método de solução extrajudicial de conflitos. Assim, podemos conceituar a arbitragem como sendo o processo através do qual a controvérsia existente entre as partes é decidida por terceiro ou terceiros (árbitros) imparciais, e não pelo Poder Judiciário (juízes). Esses terceiros imparciais são indiciados pelas próprias partes ou indicados na forma por elas desejada (por uma instituição por exemplo). A arbitragem é, assim, um exercício da própria liberdade das partes que podem escolher como desejam que a controvérsia seja decidida, se de forma judicial (juízes) ou de forma privada (árbitros).

Ademais, arbitragem, assim como os demais métodos extrajudiciais de resolução de conflitos, surgiu na Antiguidade, antes do nascimento de Cristo, ou seja, diversas comunidades antigas já se utilizam da arbitragem como forma de solução para os conflitos. Nessa linha de pensamento o ilustre Sálvio de Figueiredo Teixeira (2020, pág. 37) apud José Augusto Delgado (2003, pag. 20), leciona:

Historicamente, a arbitragem se evidenciava nas duas formas do processo romano agrupadas na ordo judiciorum privatorum: o processo das legis actiones e o processo per formulas. Em ambas as espécies, que vão desde as origens históricas de Roma, sob a Realeza (754 a.C.) ao surgimento da cognitio extraordinária sob Diocleciano (século III d.C.), o mesmo esquema procedimental arrimava o processo romano: a figura do pretor, preparando a ação, primeiro mediante o enquadramento na ação da lei e, depois, acrescentando a elaboração da fórmula, como se vê na exemplificação de Gaio, e, em seguida, o julgamento por um iudex ou arbiter, que não integrava o corpo funcional romano, mas era simples particular idôneo, incumbido de julgar, como ocorreu com Quintiliano, gramático de profissão e inúmeras vezes nomeado arbiter, tanto que veio a contar, em obra clássica, as experiências do ofício. Esse arbitramento clássico veio a perder força na medida em que o Estado romano se publicizava, instaurando a ditadura e depois assumindo, por longos anos, poder absoluto, em nova relação de forças na concentração do poder, que os romanos não mais abandonaram até o fim do Império.

No que se refere a utilização da arbitragem no Brasil o jurista e ministro do STJ José Augusto Delgado (2014, pág.120) aduz:

A doutrina brasileira identifica a presença da arbitragem em nosso sistema jurídico desde a época em que o País estava submetido à colonização portuguesa. Em ambiente puramente brasileiro, a arbitragem surgiu, pela primeira vez, na Constituição do Império, de 22/03/1924, em seu art. 160, ao estabelecer que as partes podiam nomear juízes–árbitros para solucionar litígios cíveis e que suas decisões seriam executadas sem recurso, se as partes, no particular, assim, convencionassem. A CF de 24 de fevereiro de 1895, a primeira Carta Republicana, não cuidou de homenagear a arbitragem entre pessoas privadas. É certo que não deixou de incentivar a sua prática como forma útil para pacificar conflito com outros Estados soberanos. A Carta de 16 de julho de 1934 voltou a aceitar a arbitragem, assegurando à União competência para legislar sobre as regras disciplinadoras do referido instituto. A Constituição de 1937 não valorizou essa entidade jurídica. A Carta Magna de 1946, de 18 de julho, também não fez qualquer referência à arbitragem privada, tendo o mesmo comportamento a Lei Maior de 1967. A atual CF, de 05/10/88, referiu-se sobre a arbitragem no art. 4º, § 9º, VII, bem como no art. 114, § 1º. Saliente-se, contudo, que a Carta de 1988, no seu preâmbulo, 13 faz, a nível de princípio fundamental, homenagem à solução dos conflitos por meio de arbitragem, no pregar a forma pacífica de serem resolvidos, quer na ordem interna, quer na ordem internacional. Portanto, o marco histórico da arbitragem no Brasil foi sem sombra de dúvida a Lei 9.307/1996, tal norma esclarece os pontos importantes do instituto da arbitragem, regulamenta a arbitragem, esclarece quem pode ser árbitro, estabelece também que a arbitragem pode ser decidida por equidade ou pelo direito isto é uma opção das partes sendo a Lei de essencial importância para a efetivação da arbitragem no Brasil.

No que toca aos atrativos dos métodos extrajudiciais de resolução de conflito, em destaque da arbitragem é importante mencionar as palavras do jurista Thiago Rodovalho (2017, pág.12), in vebis:

O crescente interesse pela arbitragem no Brasil está diretamente associado aos seus principais atrativos, quais sejam, especialidade do julgador, celeridade, flexibilidade e confidencialidade. (...)

Esse é um dos fatores que levam as empresas a buscar, na arbitragem, um meio de solução da controvérsia. Nela, há ampla liberdade de escolha de quem poderá ser o árbitro e, com isso, as partes podem eleger alguém que tenha familiaridade com a matéria e em quem depositam confiança.

Com isso, sentem-se mais confortáveis com o próprio procedimento. Assim, num conflito societário, por exemplo, podem escolher, como julgador, determinado profissional que se dedica ao estudo desse tema, conferindo, pois, mais expertise ao julgamento, o que lhes traz mais segurança.

Noutro giro, passando a análise do tema do presente parecer, pode-se destacar que a autonomia de cláusula compromissória em relação ao contrato é um ponto muito discutido na arbitragem, pois eventualmente uma das partes entenda ser a arbitragem inconveniente para seus interesses, sendo lhe muito mais vantajoso o afastamento da competência dos árbitros. E para tanto, é levantada a eventual nulidade do contrato, embasando que tal procedência acarretaria no afastamento da cláusula compromissória, estabelecendo a incompetência dos árbitros para discussões ligadas à nulidade do contrato.

De tal ponto, Belizário Antônio de Lacerda (2018, pág.120), em sua obra, expressa que em decorrência da autonomia da cláusula compromissória com relação ao contrato, eventual nulidade não implicaria necessariamente na nulidade da cláusula compromissória.

Enquanto Carlos Alberto Carmona (2015, pág. 60) expõe um ponto interessante da formação do contrato e da cláusula, na qual as causas de nulidade, tanto do contrato principal como da cláusula possam ser as mesmas, visto a elaboração conjunta, apresentado, assim, os mesmos vícios. Entende-se, entretanto, que em virtude da independência da cláusula compromissória, não há comunicação de feito nulo do contrato que afete a cláusula.

Somado a isso, destaca-se que a lei é clara quando expressa a autonomia da cláusula compromissória, como bem se pode observar pela redação do artigo 8º da Lei 9.307/96, expondo, inclusive que a nulidade do contrato não implicaria em nulidade da cláusula compromissória.

Outrossim, Pedro Batista Martins (2018, pág. 74), define a competência como um dos princípios basilares da arbitragem, de caráter absoluto, expressando que por determinação legislativa, se faz imperativo a aplicação do dispositivo legal, de modo a reconhecer a competência do árbitro a dirimir quaisquer controvérsias, por força da autonomia da cláusula. No entanto, há julgados que entendem ser a competência do juízo arbitral relativa, como bem se verificou no acórdão de Agravo de Instrumento 303.235-1, julgado pela 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, com relatoria do Sr. Doutor Juiz Desembargador Geraldo Augusto.

“[...]. Ressalta-se, pois a autonomia do novo juízo arbitral, de acordo com as regras legais que o regem, que se concilia com o princípio constitucional do livre acesso à Justiça. A sua decisão (sentença/ laudo) tem agora força jurisdicional; embora, no final, seja possível ser revista, ainda que em suas condições formais e de observância de livre vontade das partes e até ser assim desconstituída judicialmente”.

Deste ponto de vista, a doutrinadora Cristiane Maria Henrichs de Souza Coutinho (2014, pág.102), versa, embasada no ilustre doutrinador Carlos Alberto Carmona, que a autonomia do arbitro não deve ser considerada absoluta, de forma que há casos em que a cláusulas arbitrais não válidas se o vício que determina a anulação do contrato se estender a ela. Por fim, da análise dos pontos de vista da doutrina, apesar de certos apontamentos quanto a ser relativa ou absoluta a competência do arbitro, disposta no artigo 8º da Lei nº9.307/96, o que pôde ser observado é o nítido esforço de evitar a intervenção judicial.

Sendo possível, portanto inferir que a lei de arbitragem exerce o poder de jurisdição, sendo como consequência considerada constitucional. E nesse sentido vejamos o que expõe Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery (2009, pág.1012) em favor da lei de Arbitragem:

A arbitragem não ofende os princípios constitucionais da inafastabilidade do controle jurisdicional, nem do juiz natural. A Lei de Arbitragem deixa a cargo das partes a escolha, isto é, se querem ver sua lide julgada por juiz estatal ou por juiz privado. Seria inconstitucional a Lei de Arbitragem se estipulasse arbitragem compulsória, excluindo do exame, pelo poder Judiciário, a ameaça ou lesão a direito. Não fere o juiz natural, pois as partes já estabelecem, previamente, como será julgada eventual lide existente entre elas. O requisito da pré-constituição na forma da lei, caracterizador do princípio do juiz natural, está presente no juízo arbitral.

Por fim, conforme já informado em linha pretéritas, infere-se que o princípio da autonomia da vontade humana é quem regula e norteia a lei de arbitragem, trazendo uma conotação constitucional e sem afrontar ao poder jurisdicional do estado. Ao passo, que o acórdão paradigma também coaduna com o entendimento doutrinário exarado por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery (2009, pág.1012) quando declina a competência de julgar o feito à seara arbitral, e o voto do relator ratifica que a arbitragem não ofende o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional.

5. LEGISLAÇÃO APLICADA AO CASO CONCRETO

O desembargado do caso paradigma se valeu do Estatuto da Petrobras, que regia a relação entre os litigantes, para fundamentar sua decisão, especificamente no artigo 58 do respectivo estatuto, in verbis:

Art. 58- Deverão ser resolvidas por meio de arbitragem, obedecidas as regras previstas pela Câmara de Arbitragem do Mercado, as disputas ou controvérsias que envolvam a Companhia, seus acionistas, os administradores e conselheiros fiscais, tendo por objeto a aplicação das disposições contidas na Lei nº 6.404, de 1976, neste Estatuto Social, nas normas editadas pelo Conselho Monetário Nacional, pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários, bem como nas demais normas aplicáveis ao funcionamento do mercado de capitais em geral, além daquelas constantes dos contratos eventualmente celebrados pela Petrobras com bolsa de valores ou entidade mantenedora de mercado de balcão organizado, credenciada na Comissão de Valores Mobiliários, tendo por objetivo a adoção de padrões de governança societária fixados por estas entidades, e dos respectivos regulamentos de práticas diferenciadas de governança corporativa, se for o caso.

  Nesse sentido o douto julgador aplicou a tutela jurisdicional no caso dos autos reconhecendo a legitimidade e eficácia dos termos estabelecidos no estatuto, ratificando estes na decisão ao atribuir a competência de dirimir o conflito existente à câmara arbitral conforme estipulado pelas partes.

Somado a isso, o julgador também se fundamentou nos verbetes da Lei nº 6.404/76 que dispõe sobre as Sociedades por Ações, para ratificar a validade da cláusula compromissória existente in casu, conforme se extrai do voto:

Ainda que tenha havido um hiato quanto a tal previsão no DL n.º 2.627/1940, ela foi reincluída como uma faculdade estatutária em 2001 na Lei das Sociedades Anônimas - Lei n.º 6.404/1976, in verbis: Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: (...) § 2.º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembléia-geral. § 3.º O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001).

 

Ademais, a Constituição Federal da República também foi utilizada para respaldar a decisão paradigma, ao passo que o desembargador se valeu das normas constitucionais para demonstrar que o caso dos autos não ofende o princípio constitucional da inafastabilidade de jurisdição, consolidado no art. 5º, inciso XXXV, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Não obstante, o Código de Processo Civil Brasileiro de 2015 também ratifica a constitucionalidade e legitimidade do juízo arbitral bem como da clausula compromissória de arbitragem, podendo-se destacar os seguintes artigos:

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.

 

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

X - Convenção de arbitragem;

 

Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título:

VII - a sentença arbitral;

 

 Desta feita verifica-se que o art. 3º, § 1º do CPC/15, que contém as diretrizes do código de processo civil de forma analógica a constituição, evidencia que é permitida a arbitragem na forma da lei e que este método de heterocomposição não viola os preceitos constitucionais, haja vista que o caput do referido artigo é cópia literal do inciso XXXV, do art. 5º da CRFB/88 que é o dispositivo legal em que se fundamenta o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Outrossim, o art. 337, X do mesmo diploma legal, fundamenta inclusive a alegação de convenção de arbitragem como preliminar de mérito, de forma que fica evidente que a cláusula compromissória convencionada entre as partes, que estabelece a arbitragem como meio de solução de conflitos, tem eficácia reconhecida judicialmente e deve ser arguida antes da análise de mérito. Além disso, o art. 515, VII do CPC ratifica a validade da sentença arbitral enquanto título executivo judicial, não deixando margem para dúvidas acerca da eficácia e validade da decisão arbitral.

Nesse sentido, diante do exposto podemos verificar que o direito é uma ciência sistêmica e permite que mais de um instituto jurídico resguarde o interesse das partes, sejam eles com fulcro constitucional, legislação infraconstitucional ou em lei específica.

Ademais, é imperioso discorrer brevemente sobre a Lei 9.307/96 que regulamenta o procedimento arbitral. A referida lei reza no artigo 1º que: "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis." Logo pode-se inferir que apenas poderá utilizar-se da arbitragem as pessoas com capacidade para contratar, ou seja, livre de qualquer vício de capacidade civil, ao passo que é necessário que o direito em questão seja completamente disponível, não se admitindo exceções.

Portanto, percebe-se que existiu uma preocupação do legislador ordinário em restringir o uso da arbitragem e desta feita, não se verifica o afastamento por completo a interferência estatal nas relações humanas, o que evidencia a constitucionalidade arbitral.

6. ENTENDIMENTO PRINCIPIOLÓGICO

Com fulcro de dissertar sobre a interpretação e aplicação de dois princípios gerais do direito que fundamentaram à decisão do Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, relator do acórdão paradigma ora em análise, inicialmente, cumpre-se destacar os seguintes dizeres contidos na ementa da decisão:

[...] O princípio contido no artigo 5º, inciso XXXV, da CRFB deve ser entendido como regra de coibição de abuso de direito, de ato arbitrário ou ilegal e somente nestes casos deve ser acionado.

Pois bem, diante desta breve e objetiva afirmação, nota-se que o douto relator se valeu da interpretação do próprio princípio, que supostamente havia sido violado, para clarificar a incolumidade constitucional da cláusula de arbitragem.

Ademais, no conteúdo integral de seu voto o relator não demonstra apenas que a clausula compromissória não é um abuso de direito, mas também tem o viés de defender e considerar amplamente o princípio do respeito ao autorregramento da vontade (consolidado pelo NCPC), vide voto (grifo nosso):

[...] O investidor não é obrigado a fazer parte da companhia. Se optar pelo ingresso, presume-se que avaliou e acatou voluntariamente as disposições estatutárias. Até porque, o registro do estatuto social na junta comercial, ou sua inscrição na bolsa de valores ou no mercado de balcão, ratifica a presunção de pleno conhecimento pelos acionistas. A exigência de aceitação expressa não encontra respaldo nem na Lei das Sociedades Anônimas, nem na Lei da Arbitragem. [...]

Nesse sentido, portanto, o desembargador ratifica amplamente a aplicação do princípio do respeito ao autorregramento da vontade nas quatro zonas de liberdade, classificadas por Didier (2015, pág.306), quais sejam: a) liberdade de negociação: zona das negociações preliminares, antes da consumação do negócio; b) liberdade de criação: possibilidade de criar novos modelos negociais atípicos que mais bem sirvam aos interesses dos indivíduos; c) liberdade de estipulação: faculdade de estabelecer o conteúdo do negócio e d) liberdade de vinculação: faculdade de celebrar ou não o negócio.

Ainda, apesar de não ter sido abordado pelo acórdão paradigma, é de se observar a relevância de certos princípios contratuais como o princípio da Pacta Sunt Servanda e o da boa-fé objetiva, princípios estes fundamentais para assegurar a segurança jurídica nas atividades comerciais e negociais. E deste modo, acrescidos do apontamento acima, é de se declarar importância do princípio da autonomia da cláusula compromissória, visto que o não reconhecimento de tais princípios acarretaria no entendimento de que a arbitragem não seria nada mais que uma mera perda de tempo, e consequente perda de um instituto que deve ser cuidado de modo a, não substituir, mas complementar o judiciário.

7. CONCLUSÃO

Diante do exposto, foi demonstrado que a arbitragem é um método jurisdicional, não judicial, de solução de disputas, escolhido contratualmente pelas partes que aceitam submeter um litígio ao conhecimento de julgamento de um ou mais árbitros, e a sentença arbitral constitui uma decisão final e irrecorrível sobre a causa.

Pode-se destacar também que atualmente, na prática ainda é pequeno o uso do processo arbitral, o que ocorre muitas vezes pela falta de conhecimento da população e pela divulgação de teorias errôneas acerca do tema. Nesse sentido faz-se necessária uma maior explanação do assunto dentro da comunidade científica e também uma melhor divulgação para a população leiga, possibilitando assim um aumento da demanda na procura por essa alternativa que agiliza e desburocratiza o procedimento de resolução dos conflitos, fornecendo autonomia as partes que é inviável na jurisdição estatal.

Somado a isso, aponta-se que diante do cenário de crise econômica no Brasil, as empresas cada dia mais têm buscado fórmulas, maneiras de economizar naquilo que podem, e uma das alternativas para economizar é justamente, no que tange às suas relações comerciais, a utilização dos Métodos Extrajudiciais de Solução do Conflitos. E neste aspecto a arbitragem é de grande valia aos interesses comerciais, cabendo destacar as principais características deste método, quais sejam: a economia de tempo (celeridade); a confidencialidade (sigilo), a flexibilidade e a especialidade do julgador, além dessas importantes características, nunca é demasiado relatar a insuficiência, deficiência que tem o Poder Judiciário no que tange à resolução das lides no Brasil.

Outrossim, as médias e grandes empresas têm visto com bons olhos os métodos de resolução de conflitos, principalmente a mediação e a arbitragem e nesta linha de pensamento, conclui-se então que as empresas estão difundindo a cultura de solução pacífica das controvérsias com a utilização da arbitragem. No entanto, se o Poder Judiciário for provocado a barrar esta evolução, restringindo a constitucionalidade da cláusula compromissória de arbitragem, haverá um retrocesso no que se refere à resolução de conflitos, e este cenário não seria benéfico a nenhuma das partes.

Portanto, por meio desse parecer foi possível clarificar que a arbitragem – como atividade jurisdicional – também é uma forma de concretizar o princípio de que a jurisdição brasileira é inafastável e universal; ao passo que, o julgamento da causa pela tribuna arbitral – obrigatório na solução de litígios entre as partes vinculadas ao contrato com cláusula compromissória – é complementar ao princípio constitucional, consolidado no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal da República, evidenciando assim que a decisão proferida pelo desembargador do caso paradigma foi acertada e adequada ao caso dos autos. E desse modo fica demonstrada a possibilidade de existência e complementaridade da jurisdição civil regida pelo Estado, regulada pelo Código de processo Civil, e a jurisdição civil arbitral, regulada por legislação extravagante.

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VADE MECUM. Lei 9.307/96. Lei da Arbitragem. Rio de Janeiro: Saraiva, 2020


[2] A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativos ao respectivo contrato.


Autor

  • Marcela Eva Souza Lima

    Bacharel em Direito pela FDCON – Faculdade de Direito de Contagem; Membro da comissão de Arbitragem e Tecnologia da subseção OAB-Contagem.. Na busca de expansão dos conhecimentos adquiridos ao longo do curso, sou uma Advogada recém formada no processo de construção de uma carreira sólida.

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