CONCEITOS E CARACTERISTICAS DA FILOSOFIA DO DIREITO. ÉTICA E MORAL. TEORIAS ÉTICAS. JUSNATURALISMO. JUSPOSITIVISMO. PÓS POSITIVISMO. TIPOS DE JCONTRATUALISMO. PRINCIPAIS FILOSOFOS MODERNOS. IMPERATIVOS CATEGÓRICOS E HIPOTÉTICOS. FILÓSOFOS DO SÉCULO XX.

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DA FILOSOFIA DO DIREITO

                                                                                

CONCEITO

É o termo constituído por duas palavras gregas: Philos e sophia amor pela sabedoria. Foi um fenômeno da cultura grega, por volta do século VII a. C. com os pré-socráticos. Os primeiros pré-socráticos foram os matemáticos e físicos. E marca o aparecimento do pensamento racional e consequentemente a superação da narrativa mitológica ou sobrenatural, tornado possível o aparecimento da ciência. Marilena Chauí diz que a fundamentação teórica e crítica dos conhecimentos e práticas, um saber que se preocupa com as origens, causas, formas e conteúdos e valores éticos, políticos. Justifica a doutrina e a reflexão.

CARACTERÍSTICAS MAIS IMPORTANTES 

Rigorosa, radical e globalizante é um saber de conjunto. 

Radical: Um saber que vai à origem de todas as coisas.

Rigoroso: Um saber que tem coerência.

Globalizante: Porque está em todos os lugares.

O QUE É A FILOSIFICA DO DIREITO?

É o ramo da Filosofia que investiga o Direito, problematizando, discutindo a norma e as teorias jurídicas. Trata-se de uma área da filosofia que possui como objeto de investigação o Direito, a justiça e a liberdade. Pode ser classificada em três níveis:

Filosofia do direito antigo: pensamento Greco-Romano e que corresponde ao modo de produção escravagista;

Filosofia do direito medieval – pensamento cristão e que corresponde ao modo de produção feudal.

Filosofia do direito moderno – pensamento de transição baseada no embate entre a lógica religiosa absolutista e a burguesia racionalista emergente.

Pode ser classificada em três níveis

Conforme Alysson Mascaro: a filosofia do direito investiga o sentido de justo, sendo este um dos conceitos mais importantes, pois está presente no contexto do nosso cotidiano.

Para Miguel Reale: é uma disciplina jurídica, mas é a própria filosofia enquanto voltada para uma ordem de realidade, que a realidade jurídica.

CONCEITO DE ÉTICA

Ética - ramo da filosofia que trata das questões e dos preceitos relacionados aos valores morais e à   conduta humana.ética é uma disciplina que promove uma reflexão sobre a conduta do ser humano, seus valores e princípios, a ética discute, problematiza e interpreta os valores morais.

É uma disciplina teórica que trabalha com princípios. É universal.

Reflexão/ Princípios - teorizar/ analisar

Teoria

Moral - se configura no conjunto de valores (normas) acerca do bem e do mal, a conduta correta, válida para os membros de um grupo social.

É uma norma que integra o conjunto do seu grupo social. Ex: países diferentes, cada um com sua moral.

Ação/ Norma – o que devo fazer?

Prática

Uma Pessoa Pode Ser:

Moral – quando cumpre as normas, respeitando e cumprindo a moralidade;

Imoral – quando não cumpre as normas, não respeita a moralidade;

Amoral – quando a sua ação não implica e não interfere na vida de outrem.

TEORIAS ÉTICAS 

Finalista – teorias sobre a ética das virtudes, da felicidade. Ética das virtudes, da felicidade. Origina-se de Aristóteles.

Porque teleológica?

Telos significa finalidade. Uma ética que se preocupa com os fins, com o resultado da ação. Ética da felicidade coletiva, originado do bem comum, do bem estar da sociedade, no sentido de organização social de sociedade justa.

Focalizam a ética na ideia do bem, da felicidade, está ligado a ações individuais. Ex: ver at. 3º CF/88 – Ideia da finalidade...

Deontológica - Teoria Kantiana - significa dever, estudo dos deveres. No mundo moderno vamos ver esta teoria mais forte, pode ser chamada de ética das normas, ética da convicção, ética cognitivista.

Há um cumprimento do dever, algo que deve ser feito como dever, obrigação. Também são chamadas de éticas rigorosas. Cumprimento do dever por puro dever, mesmo contrariando seus interesses. Reflexão recai sobre a intenção do agir.

Hedonista – está ligada a ideia do prazer. Hoje há uma versão desta teoria que o que é bom deve ser útil, deve se atingir o melhor para o maior número de pessoas. Nesse caso surge o desdobramento da teoria do utilitarismo que investiga o fundamento do agir na ética repousando na ideia de utilidade.

CORRENTES DA FILOSOFIA DO DIREITO 

O que foi o Jus Naturalismo?

Essa corrente afirma que o direito natural tem status maior e vale muito mais do que o direito positivo. Há a defesa dos direitos naturais e princípios éticos, podendo afastar o direito positivo. Esse direito sempre existiu, não foi inventado pela figura humana, é universal e vale para todos. São princípios que norteiam a nossa cultura, princípios éticos universais.

Esses pensadores também foram chamados de jus racionalistas no período moderno (século XVIII), insistem que o homem é um ser racional e cria direitos, daí decorre a dignidade da pessoa humana, ligado à tese da defesa dos direitos fundamentais.

Surge desde os pré-socráticos que já estudavam a natureza até hoje. Podemos classificar a corrente do jus naturalismo em 3 pontos, versão antiga, medieval e uma versão moderna:

A tradição ocidental tem três grandes pilares que é a junção da cultura judaica, da ciência dos gregos e da postura jurídica dos romanos. O direito contemporâneo tem influência direta do mundo moderno.

A lei é uma vontade divina revelada aos homens. O direito natural como uma revelação divina; o fundamento de tudo seria DEUS.

A lei natural é um sentido estrito fisicamente, conatural, ou seja, nasceu junto a todos os seres animados à guisa de instinto. O fundamento é que todos nós teríamos uma lei natural.

Uma lei ditada pela razão humana e que a encontra dentro de si. Jus naturalismo.

O direito natural foi identificado pelos homens. Não vem de Deus; Discordância entre jus naturalismo e jus positivismo. Situa-se na suposta existência de um direito natural e sua posição em relação ao direito positivo.

Jus naturalismo direito imposto por Deus aos homens, é a menção da superioridade dos direitos inerentes ao ser humano em detrimento do positivismo. A norma moral é superior à lei do homem. Principais correntes da filosofia do direito

Jus positivismo surge como a própria estrutura do Estado.

O direito positivo é histórico, geográfico, origem em fonte política, indutivo e expresso. Método dedutivo – do geral para o particular. Método indutivo – do particular para o geral.

Historicismo jurídico de Savigny – surgiu na época do positivismo jurídico, mas não se confunde com ele. Consiste em compreender o direito como expressão da cultura popular, ou seja, o direito nasce do povo e suas expressões culturais seus costumes em detrimento de um direito legislado.

Pós-positivismo – correntes de pensadores que buscam a possibilidade de superar a dicotomia direito natural x direito positivo. Final do século XIX e início do século XX. Houve nessa época um grande avanço e progresso científico e não houve um avanço da moral.

Nesse momento o nazismo foi o alvo de críticas ao positivismo. “DURA LEX, SED LEX” A lei é dura, mas é a lei!

PRINCIPAIS OBJETIVOS DE INVESTIGAÇÃO DE UMA FILOSOFIA DO DIREITO:

JUSTIÇA:

Em sentido amplo: é o anseio de todas as pessoas, em todos os lugares e épocas. Mas há um valor fundamental que orienta tal fenômeno no âmbito jurídico.

Em sentido restrito: Como definição forma: Suum cuique tribure – justiça é dar a cada um o que é seu.

Como princípio regulador: a igualdade das partes; a igualdade nas relações. É um norte que dá orientação quanto ao que se deve ou não fazer.

Os gregos antigos reacionaram o termo justiça com a prática da virtude. A concepção da auto conquista com a pratica das virtudes e a comunidade política.

Os estoicos relacionaram o sentido de justiça à ideia de ordem, cosmo e destacaram o sentido segundo o qual a natureza concede a cada um o que lhe é devido.

Os medievais relacionaram o sentido de justiça à ideia de Deus como fundamento de todas as coisas. A concepção de justiça e a de direitos é mediada pela relação com Deus. O justo é, portanto, aquele que segue os mandamentos de Deus e sua lei eterna e que a receberá no céu. A lei natural é a expressão da vontade divina.

A queda do império romano se personifica na expressão carpem die que significa agora você está por você mesmo, aproveita hoje que amanhã você pode estar morto.

TEORIA ÉTICA A ARISTÓTELES

Sua maior contribuição foi o estudo sistemático na criação da natureza jurídica dos institutos. Ver obra Ética a Nicômaco.

Classificou a Justiça em dois grandes grupos:

Justiça Universal

Como justo universal, o filosofo compreendeu o sentido lato do termo justiça e que poderá ser compreendido como respeito à lei. Sendo este o resultado de um princípio ético a conformar seu conteúdo. Afasta-se do sentido moderno de justo forma que se relaciona com a validade da norma. Uma lei justa “a justiça tomada no sentido universal não deixa de ser, também, o cumprimento da lei”. (AMAURI MASCARO).

Justiça Particular

Numa apreensão específica e estrita, a justiça deve ser analisada no seu sentido particular, entre partes, no horizonte da regra “dar a cada um o que é seu”, ou seja, estabelecer o que é de cada qual. Assim sendo, nesse aspecto encontramos a justiça distributiva e a corretiva e este subdividida em voluntária e involuntária. (AMAURI MASCARO).

JUSTIÇA:

1. UNIVERSAL                            

2. PARTICULAR 

Distributiva  

1. Igualdade proporcional.  

Corretiva

1. Igualdade matemática

2. Voluntária e involuntária

Justiça distributiva – É o critério para distribuição dos bens é o mérito. A justa distribuição, é o meio termo de uma proporção geométrica, em que se dá a cada um o que lhe é devido pelo mérito. ex: estatuto do idoso, ECA.

Justiça corretiva ou diortótica – é o tipo de justiça que requer a proporcionalidade aritmética. A justiça se afigura uma reparação. Há uma proporção entre as coisas. São típicas nas transações privadas.

Justiça como justo meio e equidade como a justiça mais perfeita

FALTA                                            JUSTO MEIO                                     EXCESSO 

A noção de justo seria manter-se sempre no meio termo. A equidade é a justiça mais pura no caso concreto. Não é o justo no sentido da lei, mas é um corretivo da justiça legal. A equidade está acima da aplicação da lei. A adaptação da lei a um caso específica. É uma forma de aplicação e interpretação da norma.

EQUIDADE                                                             ISONOMIA

Adaptação da lei a fim de fazer justiça                    Princípio de igualdade de todos no caso concreto.                                                                                        perante a lei;

A liberdade dos antigos                                         Liberdade dos modernos

1. Chamada de liberdade política                            1. Independente da esfera privada

2. Liberdade coletiva                                               2. Soberania é suposição abstrata

3. É livre na esfera pública                                      3. Liberdade de se submeter à lei justa

4. É escravo na esfera privada                                 4. Liberdade de opinião, escolha, ir e                          

                                                                                        Vir, reunir-se e de peticionar ao                     

                                                                                         Poder Público                       

O QUE É O CONTRATUALISMO?

Significa toda a teoria que pensa a origem da sociedade e do poder político a partir de um contrato, um acordo tácito ou explicito entre aqueles que aceitam fazer parte desta sociedade e se submeter a esse poder. Trata-se de uma racionalidade instrumental que cria a sociedade.

Fundamento - é uma tradição do jus naturalismo.

Principais pensadores: Hobbes, Locke e Rousseau.

HOBBES      

Pacto de submissão

Absolutismo+racionalidade     

=

Estado (segurança)

Estado Natureza – Pacto Sociedade

LOCKE

Contrato social para proteger direitos naturais (vida,bens e liberdades);

Valores da ideologia burguesa liberal;

Estado Natureza

ROUSEAU

Contrato de associação 

=

Cidadania ativa 

Estado Natureza

Sociedade civil

CONSENSO                                              CONTRATO

O homem é mau por natureza                     Sociedade                                                   República

O Leviatã                                                     Pai dos direitos fundamentais                    Vontade Geral

 

FILÓSOFOS MODERNOS 

 

Immanuel Kant – 1724 a 1804: analisou a relação entre direito e moral. Relacionou coação e liberdade, liberdades compatibilizadas entre si, como parte integrante do conceito de justiça. Construiu o princípio da dignidade da pessoa humana;

Formulou um conceito de direito e um princípio universal do direito e construiu o imperativo categórico que corresponde ao principio universal do direito.

O imperativo categórico de Kant – usa a ideia de humanidade, de pessoa humana. Todos são iguais, todos merecem respeito. O homem tem um fim em si mesmo. Na esfera da ética Kant criou um principio que analisa se a sua conduta é digna.

O princípio universal do direito de Kant Na esfera do direito, falamos da relação entre sujeitos. Respeitando a liberdade do outro. Estabelece como critério do justo a universalidade (as ferramentas do conhecimento são universais). Só faça ao outro o que a sociedade poderia suportar.

Para Kant, ser livre significa obedecer as leis da razão e ser justo é fazer valer a universalidade do imperativo categórico.

1. Moralidade é cumprir o dever por puro dever;

2. Liberdade- é a liberdade compatibilizada entre si, no sentido de justiça.

3. Legalidade – é cumprir o dever motivado por inclinações.

Kant estabeleceu a diferença entre

Direito                              e                 Moral

Dever impuro externo                          Dever puro interno

A RELAÇÃO ENTRE BOA VONTADE E DEVER 

A boa vontade é um termo que descreve a pessoa que cumpre   o dever, típico de uma boa vontade. Não desejando nada em troca, é uma boa vontadde pura. Ex: Madre Teresa de Calcutá.

Imperativos categóricos e Imperativos hipotéticos

O I.C. você age por puro dever. Não está orientado para qualquer fim especifico, mas para o cumprimento do dever por puro dever.

O I.H. são os típicos da técnica ou pragmatismo, propõe deveres que relacionam meios a fins específicos.

O IC   ao contrário, observa a abstração de todos os interesses e circunstancias na direção de um padrão que seja universal. Ou vale para todos ou não vale para ninguém.

Karl Marx – 1818 a 1883

É um divisor de águas. O direito como super estrutura. Apresenta um compromisso com a dimensão social, com a práxis, com a ação política que marca o envolvimento da filosofia com a dimensão social. Sua proposta aliou o pensamento filosófico com a necessidade da práxis.

“Os filósofos não fizeram mais do que interpretar o mundo de forma diferente; trata-se porém de modificá-lo” (Teses sobre Feuerbach).

Olha o caminhar da filosofia e encaminha seus estudos para a história e a economia buscando com isso as razões primitivas da exploração para se identificaras raízes das desigualdades. Enquanto uma classe detém os meios de produção, outra classe dispõe apenas de sua capacidade de trabalho e a garantia do capital depende da manutenção desse tipo de relação.

As relações jurídicas estão no horizonte do contexto social econômico. Assim retratam as relações socioeconômicas predominantes. Tanto o Estado como o direito representam a superestrutura, as leis é a representação do poder das classes dominantes. A ideologia é uma visão desejada, como por exemplo, as normas programáticas da nossa constituição.

JURISFILÓSOFOS DO SÉCULO XX

Giorgio Del Vechio – 1878- 1970 - sofreu grande influência de Kant é jusnaturalista; Palavras chaves: Vida, bens e liberdade; Compreendeu o Estado como aquele que deve tutelar constantemente os direitos naturais das pessoas.

Hans Kelsen – 1881- 1973 - jus positivista que concebeu o direito como uma teoria pura das normas jurídicas. O direito é uma ciência???

Elaborou o princípio metodológico fundamental que faz o corte epistemológico e axiológico. Participou do circulo de Viena e elaborou a teoria pura do direito.

Miguel Reale – 1910 – 2006 -   concebeu o direito em sua teoria tridimensional do direito, foi influenciado por Kant e Edmundo Russel, criticou o positivismo.

Hannah Arendt – 1906 – 1975 - - inaugura uma nova forma de pensar a política e o poder redefinindo-o sem o aspecto da violência. Observa a construção da esfera pública como o lugar que se manifesta a singularidade de cada ser humano no momento da ação. A política é espaço para a liberdade. Palavras chaves: Liberdade = esfera de ação = soberania (o poder de decidir). A condição para o reconhecimento do ser humano como sujeito de direitos deixa de ser o vinculo jurídico com o Estado e passa a se fundamentar em sua própria existência como ser humano.

Herbert Hart – 1907 – 1992 - foi cosiderado um positivista radical, extremado, definiu a lei como a união de regras primárias e regras secundárias. Estabelece como importante a ideia de reconhecimento e que não está no medo da punição, mas no poder de regularizar a organização social. As leis existem porque nos reconhecemos nelas a autoridade para regular o mundo da vida.

Norberto Bobbio – 1909- 2004 – formou-se sob orientação jus positivista. Concebeu o direito como fato e não valor. O direito não pode ser um bem em si, mas um meio para realizar a ordem na sociedade.

Ronald Dworkin – 1931- 2013 - critico do positivismo e do utilitarismo, sustentou a tese de que os direitos individuais são essenciais ao Direito. O erro do positivismo foi ter concebido o Direito como conjunto de normas, desconsiderando diretrizes e princípios. No eventual conflito entre a literalidade da norma e princípios, estes devem prevalecer.

Jurgen Habermas – 1929 - este autor propõe uma teoria que relaciona justiça razão comunicativa e modernidade como base da concepção do agir comunicativo. A ação comunicativa é um meio eficaz para conduzir o diálogo na Sociedade  para minorar as injustiças sociais.

John Rawls – 1921- 2002 - construiu a teoria da justiça que propõe um modelo para orientar e reorganizar as instituições políticas, econômicas e sociais, mais importantes, a fim de transformá-las em práticas garantidoras e preservadoras da justiça.

Se forem ordenadas segundo os princípios de justiça, a estrutura básica da sociedade será justa. Inspirou projetos de governo que promovem a justiça distributiva, como bolsa-família, bolsa- escola, etc... Cria uma teoria do contrato atualizada para a nossa realidade.

PÓS MODERNIDADE

A nossa época está marcado pelas mudanças quanto aos avanços tecnológicos   e da informação. Vivemos uma sociedade de novos valores e a dificuldade em fazer justiça. Os direitos fundamentais os consagrados na CF/88, reclamam efetividade, mas para tal é preciso superação do positivismo jurídico. O neoconstitucionalismo pretende superar o paradigma da validade meramente formal do direito.

  • REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

CHAUÍ, Marilena. Filosofando.CRETELLA, José. Curso de Filosofia do Direito. 

VAZQUEZ, Adolfo. Ética. A República de PlatãoÉtica a Nicômaco de Aristóteles - livro 5.

Política de Aristóteles. Site: O Mundo dos filósofos. Filme: 1.492 A conquista do paraíso.

Ética a Nicômaco de Aristóteles. Filme: Morte ao Rei. Filme: Gangues de Nova Iorque. Documentário: Pro dia nascer feliz.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. NADER, Paulo. Filosofia do Direito. MASCARO, Alysson. Filosofia do Direito. FELIPE, Sônia. Justiça como equidade.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. BITTAR, Eduardo. Curso de Filosofia do Direito. 

 



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