O ICMS sobre prestação de serviços de comunicação.

Também nesse sentido é a pena de Carrazza (30):

"Note-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a ‘relação comunicativa’, isto é, a atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições materiais para que a comunicação ocorra.

Isto é feito mediante a instalação de microfones, caixas de som, telefones, rádio-transmissores etc. Tudo, enfim, que faz parte da infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica necessárias à comunicação.

O serviço de comunicação tributável por meio de ICMS se perfaz com a só colocação à disposição do usuário dos meios e modos aptos à transmissão e recepção de mensagens. (...) São irrelevantes, para fins de ICMS, tanto a transmissão em si mesma considerada (‘relação comunicativa’), como o conteúdo da mensagem transmitida.

É que os partícipes da relação comunicativa (‘v.g., os locutores esportivos’) não prestam serviços nem uns para os outros, nem para terceiros. Eles simplesmente se comunicam.

Situação diversa ocorre quando pessoa (física ou jurídica) mantém em funcionamento o sistema de comunicações, consistentes em terminais, centrais, linhas de transmissão, satélites etc.

Agora, sim: há uma relação negocial entre o prestador e os usuários que possibilita, a estes últimos, a comunicação. É o quanto basta para que o ICMS incida. Mesmo que o usuário mantenha os equipamentos desligados."

O Regulamento do ICMS do Distrito Federal - Decreto n. º 18.955, de 22 de dezembro de 1997, de cuja elaboração tomei parte, quanto à conceituação da prestação do serviço, numa clara aglutinação de todos esses conceitos, prescreve:

"Art. 2º ..............

§ 2º Entende-se por prestação onerosa de serviços de comunicação o ato de colocar à disposição de terceiro, em caráter negocial, quaisquer meios e modos aptos e necessários à geração, à emissão, à recepção, à transmissão, à retransmissão, à repetição, à ampliação e à transferência unilateral ou bilateral de mensagens, símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 3º Incluem-se entre os serviços de comunicação tributáveis pelo imposto, os serviços de:

I – telecomunicações (Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997);

II – radiodifusão sonora e de sons e imagens, relativamente à veiculação de mensagens de terceiros (Lei n.º 4.117, de 27 de agosto de 1962);

III – telegrama (Lei n.º 6.538, de 22 de junho de 1979)."

Este seria então o "conceito fiscal", para efeitos de tributação pelo ICMS, dos serviços de comunicação, calcado nos conceitos até aqui abordados.

Os serviços listados no § 3º são meramente ilustrativos e não esgotam, obviamente, o campo de incidência tributária do ICMS/Comunicações, já que a palavra utilizada foi "inclusive". Quer me parecer que a inteligência deste dispositivo é a de que os exemplos de serviços neles contido restringiram-se àqueles que se sujeitam à exploração, direta ou por delegação, ou à regulação pelo Poder Federal (31).

Haverá de ter outros serviços de comunicação que não as telecomunicações (32), conforme já mencionamos: comunicação visual, radiodifusão, serviços postais, serviços de valor adicionado à telecomunicação etc.

A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

Assim como em relação à comunicação, devem ser usados vários conceitos para o termo TELECOMUNICAÇÃO. A começar pela definição americana do Federal Standard 1037C:

"Telecomunicação: 1. Qualquer transmissão, emissão ou recepção de signos, sinais, escritos, imagens, sons ou informação de qualquer natureza por meio de fio, radio, óptico ou outro sistema eletromagnético. 2. Qualquer transmissão, emissão ou recepção de signos, sinais, escritos, imagens, sons ou informação de qualquer natureza por meio de fio, radio, visual, óptico ou outro sistema eletromagnético."

Ainda no campo do Direito Comparado, cita-se a legislação do Imposto sobre o Valor Agregado Britânico (33) ("United Kingdom Value Added Tax Guide"), que é bastante esclarecedora do conceito:

"Serviço de telecomunicações significa o envio ou recebimento de material por meio eletrônico ou sistema similar de comunicação. Isto pode ser feito via cabo, fibra óptica, ondas de rádio, microondas, satélite, ou fio de cobre, e envolve telefonia (sistema para transmissão de fala e outros sons) e telegrafia (sistema para prover reprodução à distância de matéria escrita, impressa ou figuras) bem assim o direito de uso de tais facilidades."

O conceito legal de telecomunicação no Brasil é nada diferente da visão internacional (34), nem poderia ser. Segundo o §1º do art. 61 da LGT - Lei Geral das Telecomunicações - Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, telecomunicação é:

"a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio, rádioeletricidade, meios óticos, ou qualquer outro processo eletromagnético."

Assim, a telecomunicação é a comunicação especializada pelo meio, pois que utiliza de fio, rádio e outros processos eletromagnéticos.

É importante estabelecermos essa diferenciação, já que é costume entre os não versados fazer confusão com esses dois termos (35). A relevância da distinção, para efeitos tributários, é a de que o ICMS incide sobre todo e qualquer serviço de comunicação (telecomunicação e outros).

Mister é reavivar que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita (sobre a relação de interlocução remetente-destinatário). O imposto estadual incide sim, como é de ver do seu próprio nomen iuris, sobre a PRESTAÇÃO (ONEROSA) DE TODO E QUALQUER SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO DE QUALQUER NATUREZA (aí incluída a telecomunicação).

A Constituição aqui não lhe fez a mesma restrição relativa ao serviço de transporte que é apenas circunscrito ao âmbito interestadual ou intermunicipal.

A Lei Geral, em seu artigo 60, muito na linha do art. 1.216 do Código Civil, dá sentido ao termo serviço de telecomunicação, revelando substancial face ao termo telecomunicação:

"Art. 60. Serviço de telecomunicação é conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação." (36)

Ora, prestar, mediante remuneração ou retribuição, a determinada pessoa (usuário), uma atividade que possibilite a oferta de telecomunicação é, em conseqüência do conceito legal, prestar serviço de telecomunicação tributável que é pelo imposto estadual.

Portanto, possibilitar a oferta é, em outras palavras, disponibilizar meios.

Só haverá incidência do ICMS quando se completa o negócio jurídico oneroso entre prestador e tomador (usuário) do serviço, isto é, quando o contratante, tomador do serviço, é cobrado por ter disponíveis os meios aptos e necessários à comunicação individualmente.

ICMS SOBRE A TARIFA DE HABILITAÇÃO TELEFÔNICA

Já vimos que a realização, mediante paga, de uma atividade que possibilite a oferta de telecomunicação é, em conseqüência do conceito legal, prestar serviço tributável pelo ICMS estadual.

Ora, possibilitar a oferta é, em outras palavras, disponibilizar meios.

Corroborando esta posição aqui adotada está a Norma n.º 6/97 (Tarifa de Habilitação de Serviço Telefônico Público), aprovada pela Portaria n.º 261, de 30 de abril de 1997, do Ministro das Comunicações (DOU n.º 82, de 02/05/97).

No item 4 daquela Norma, tratando da exigibilidade do valor da tarifa de habilitação, os subitens 2.1, 4.1 e 4.2 determinam:

"2.1 Tarifa de Habilitação : valor a ser pago pelo assinante para exercer o direito de haver, em caráter permanente e individualizado, a prestação do Serviço Público Telefônico, conforme as condições previstas em contrato de tomada de assinatura firmado com a concessionária do serviço.

4.1 O pagamento da Tarifa de Habilitação somente poderá ser exigido do Assinante pela Concessionária na data do início efetivo da prestação do serviço.

4.2 O início efetivo (da prestação do serviço) constitui a conexão das instalações do Assinante à Rede Telefônica Pública da Concessionária do serviço, através do respectivo Ponto de Terminação de Rede, habilitando-o ao imediato e pleno uso do Serviço Público Telefônico."

No campo das normas relativas ao Serviço Móvel Celular, percebe-se que o pagamento do valor da habilitação propicia a ativação do aparelho e, em conseqüência, o imediato e pleno uso do serviço (Portaria MINICOM 1.536/96).

NORMA 23/96

"2. DEFINIÇÕES

Plano de Serviço : Conjunto articulado e estruturado de regras, que define os critérios e respectivas condições de aplicação, e fixa os valores para a prestação do serviço pela concessionária de Serviço Móvel Celular.

......

2.4. Habilitação : item do Plano de Serviço, correspondente ao valor devido pelo assinante à concessionária de Serviço Móvel Celular no ato da ativação de sua estação móvel.

A ativação da estação móvel do assinante habilita-lo-á ao imediato e pleno uso do Serviço Móvel Celular.

....."

A habilitação é item do Plano Básico exigido pela ANATEL e pelas normas de telecomunicações. Causaria estranheza o fato de a habilitação fazer parte de um plano de serviço, sem ser serviço.

Antes mesmo da celebração do Convênio ICMS 69/98, alguns Estados iniciaram a cobrança do imposto sobre a habilitação do celular, sendo Pernambuco, a partir do trabalho do Auditor Tributário Helson d’Ávila, o pioneiro na matéria da tributação estadual sobre a indústria de telecomunicações.

O Distrito Federal fez constar expressamente sua posição, quando da edição do Regulamento do ICMS - Decreto n. º 18.955, de 22 de dezembro de 1997.

A respeito do tema, assim prescreve o citado diploma:

"Art. 2º ........

§ 2º Entende-se por prestação onerosa de serviços de comunicação o ato de colocar à disposição de terceiro, em caráter negocial, quaisquer meios e modos aptos e necessários à geração, à emissão, à recepção, à transmissão, à retransmissão, à repetição, à ampliação e à transferência unilateral ou bilateral de mensagens, símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

................

Art. 34. A base de cálculo do imposto é:

................

VI - na prestação de serviços de (...) comunicação, o preço do serviço;

................

§ 10. Para os efeitos do inciso VI do caput, considera-se preço os valores cobrados ou pagos a título de adesão, acesso, disponibilidade ou utilização dos serviços de comunicação."

O Convênio ICMS 69/98 não instituiu fato gerador algum, até mesmo porque o fato gerador do imposto, de acordo com a Constituição Federal, é definido em lei complementar em que é exigido, para ser aprovada, o voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.

O que na verdade os Secretários de Fazenda fizeram foi uma espécie de declaração de entendimento comum, a partir de precedentes judiciais e administrativos observados em algumas unidades federadas e, também, de estudos produzidos no âmbito da Comissão Técnica Permanente do ICMS – COTEPE/ICMS, órgão de assessoramento do CONFAZ composto por funcionários de carreira tributária dos Estados.

Essa declaração visou a transformar em consenso nacional a posição de que os valores cobrados a título de adesão, por exemplo, da TV por Assinatura, da habilitação do "beep" ou "paging" ou ainda do telefone celular são fato gerador do ICMS, portanto incluem-se na sua base de cálculo.

Diga-se de passagem que parte desses serviços de há muito vem sendo objeto de recolhimento do ICMS, sem qualquer discussão por parte das empresas prestadoras, como é o caso da adesão da TV por assinatura.

Quanto à radiochamada, o Tribunal Administrativo Tributário do Estado de Pernambuco – TATE/PE, em processo de consulta fiscal, prolatou decisão no sentido de considerar como despesa acessória integrante da prestação do serviço a "taxa" cobrada pela operadora a título de adesão.

Mais recentemente, no Estado do Ceará, o órgão do contencioso de segunda instância considerou procedente a ação fiscal levada a efeito contra a Tele local em que a fiscalização tributária efetuou cobrança do ICMS incidente sobre a habilitação do telefone celular.

As portarias ministeriais (do Ministério das Comunicações) que têm fixado os valores das tarifas cobradas pelos serviços e os contratos de concessão, todas elas, sem exceção, fazem constar do seu corpo a expressão "líquidos (exclusive) de impostos e contribuições sociais" (exemplos: Portaria 261, de 30 de abril de 1997, do Ministro das Comunicações e o item 5.2.1.b.3 da Norma 23/96-MINICOM).

Ora, o art. 155, § 3º, diz que o único imposto a incidir sobre os serviços de telecomuncações é o ICMS, o que leva à óbvia conclusão de que a expressão constante daqueles atos e contratos quis dizer que naquele montante não está previsto o ICMS.

Ademais disso, subjaz ali a idéia de que a operadora deve, ao calcular o valor do serviço, embutir o imposto devido, de forma a repassá-lo no preço cobrado junto ao assinante.

A empresa prestadora de serviços de telefonia, em vista de dúvida quanto ao cumprimento de obrigação tributária – mormente em relação à incidência do ICMS sobre a tarifa de habilitação - poderia ter apresentado consulta fiscal, que é o procedimento administrativo preventivo tendente a assegurar o máximo de certeza jurídica possível na relação fisco-contribuinte.

A protocolização de tal consulta irradiaria benefícios que lhe são próprios: o de não ser instaurada contra o consulente qualquer ação fiscal enquanto perdurar a consulta nem serem impostos multas ou juros moratórios.

Mas isso infelizmente não ocorreu. Preferiram as empresas simplesmente se omitirem do pagamento do imposto devido e agora, após a manifestação pública do CONFAZ pela incidência, recorrerem legitimamente ao Poder Judiciário, porém tentando lançar sombra de ilegalidade à cobrança.

A Gazeta Mercantil, edição de 09/08/99, noticiou que a Juíza da Terceira Vara de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais julgou improcedente mandado de segurança impetrado contra a cobrança do ICMS sobre a habilitação.

No Distrito Federal, duas decisões de primeira instância do Poder Judiciário são favoráveis à cobrança do imposto. A seguir transcrevem-se trechos da sentença do Juiz Titular da 5ª Vara de Fazenda Pública, exarada no Mandado de Segurança n.º 44.228/98, proposto pela AMERICEL S.A., patrocinada pelo escritório do eminente Prof. Hamilton Dias de Souza:

" (...)

O que seja serviço de telecomunicação foi objeto de interpretação autêntica na lei de telecomunicações, Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, art. 60. Este artigo afirma que serviço de telecomunicação é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. Ora, a habilitação se constitui em atividade sem a qual não se viabiliza a telecomunicação, incluindo-se, assim, naturalmente, no conceito.

(...)

Se existe um conceito legal de serviço de telecomunicações, explicitando, claramente, no que consiste, não há como se pretender o afastamento da lei. A lei de regência deve ser interpretada com vistas no conceito legalmente estabelecido de telecomunicação (...)"

Tal sentença, em grau de apelação, foi confirmada unanimemente pela 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. O acórdão, redigido pela hoje Ministra do Superior Tribunal de Justiça Drª Nancy Andrighi e publicado no Diário da Justiça, Seção 3, n.º 38-E, de 23/02/2000, pág. 14, tema a seguinte ementa:

mandado de segurança preventivo. Serviço de telecomunicações. habilitação de telefonia móvel celular. ameaça de exigência de ICMS. Convênio ICMS n° 69/98. Tributo devido a partir da edição da norma complementar. retroatividade. descabimento.

I. A previsão constitucional da incidência de imposto sobre os serviços de telecomunicação tem como fato gerador a prestação desse serviço por qualquer meio, desde que onerosa, onde se insere a habilitação do celular, por meio da qual fica disponibilizada a prestação desse serviço telefônico ao usuário, conectando-o à rede telefônica da concessionária para o seu pleno uso.

II. A Habilitação, como item que é do plano de serviço, destinada a ativar a estação móvel do assinante, constitui, indiscutivelmente, fato gerador do ICMS.

III. O fato gerador não previsto nos Convênios, ainda que já ocorrido, não pode obrigar o sujeito passivo da obrigação tributária que age em observância dessas normas complementares.

IV. Ordem parcialmente concedida, apenas para que o Distrito Federal se abstenha de cobrar o tributo sobre fatos geradores anteriores a 29/06/98, data da edição do Convênio ICMS n° 69/98.

Órgão : Segunda Turma Cível/TJDFT

Relatora Des.ª.: NANCY ANDRIGHI

Data do Julgamento : 11 de outubro de 1999

Diário da Justiça Seção III -

A decisão demonstra, não por coincidência, a quase identidade de nossas teses. Há divergência quanto à aplicação retroativa (37), por conter matéria interpretativa, segundo minha leitura. Merece censura, no meu entendimento, a posição judicial de que o Convênio ICMS 69/98, com força de lei complementar, tenha criado novo fato gerador (38).

Como se não bastassem os argumentos jurídicos aqui expendidos, que por si só demonstraram a legalidade da cobrança do imposto sobre a atividade desenvolvida pela operadora do serviço, do ponto de vista da Ciência das Finanças, a não cobrança do ICMS sobre esta tarifa de acesso ao sistema de telefonia celular poderia criar distorções na tributação do serviço, prejudicando a necessária neutralidade do imposto.

Isto se daria porque os valores cobrados a título de utilização efetiva ou de assinatura (onde se considera pacífica a incidência tributária) poderiam ser cobrados sob o título de habilitação, apenas como uma forma de maquiagem, de elisão tributária, com o intuito deliberado de fugir ao pagamento do imposto.

Na realidade, esta prática já ocorre em alguns casos.

A remuneração dos serviços de telecomunicações é feita sob a forma de tarifas ou preços pelo acesso, pela disponibilidade e efetiva utilização.

Quanto às duas últimas rubricas não há a mais mínima dúvida da legitimidade da cobrança do ICMS. Nunca houve sequer contestação. A primeira rubrica, a tarifa de habilitação, gerou a celeuma que redundou em ações judiciais.

Por todo o aqui demonstrado, vejo clara a incidência do ICMS também sobre a TARIFA DE HABILITAÇÃO cobrada do assinante pela prestadora de serviço móvel celular junto ao assinante, no momento da ativação, para que lhe seja propiciado o imediato e pleno uso do serviço, posto se constatar aqui a existência de prestação de serviço de comunicação, segundo o conceito legal : atividade que possibilita a oferta do serviço de telecomunicação.

Ressalte-se que a natureza desse fato gerador independe da denominação que seja dada a esta tarifa, seja inscrição, ativação, transferência, habilitação, reabilitação, ou qualquer outra que a inventiva mente brasileira produzir.

Foi este esclarecimento, e somente isto, que intentou o ato CONFAZ consubstanciado no Convênio ICMS 69/98.

No final do ano de 1998, a ANATEL adotou a Resolução 73/98, na qual não são consideradas serviços de telecomunicação as atividades de habilitação ou de cadastro de usuário ou de equipamento, além do provimento de capacidade de satélite. Aqui vale a idéia defendida na abordagem dos serviços de valor adicionado, ou seja, mesmo não sendo telecomunicação, são tributados como serviços de comunicação de qualquer natureza.

NOTAS

1. O inciso I do art. 68 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966), previa a incidência do imposto sobre o transporte, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores, salvo quando o trajeto se contivesse inteiramente no território do mesmo Município.

2. Baleeiro, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro : Forense, 1992. p. 283.

3. A alíquota do antigo ISC (25%) e a forma de cálculo "por dentro" coincidem com a sistemática de cobrança do ICMS na maioria dos Estados.

4. No caso do IST, a instituição do imposto restringiu-se ao transporte rodoviário de passageiros e cargas (Decretos-leis n.º 284, de 1967 e 1.438, de 1975). Sacha Calmon leciona : "Impende observar, ainda que os impostos sobre os serviços de transportes e comunicações, transplantados da competência da União para os Estados-membros, estavam parcialmente implantados. O de transporte sobre serviços de cargas e pessoas por meio rodoviário e o de comunicações sobre telefonia e telex. Há campo, teoricamente, para a expansão dos fatos jurígenos. A outorga constitucional permite sejam tributados os serviços de transporte por via ferroviária, aérea, lacustre, fluvial e marítima. Os serviços de comunicação podem dilargar-se tributariamente à televisão e à radiodifusão. (...) Que o Estado-membro pode, querendo, alcançar tais fatos com o ICMS é indubitável." In Coelho, Sacha Calmon Navarro. Comentário à Constituição de 1988 : sistema tributário. Rio de Janeiro : Forense, 1993. p. 226.

5. MORAES, Bernardo Ribeiro de. Doutrina e prática do imposto sobre serviços. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1978. p. 281-284.

6. O ICMS também incorporou a tributação de mercadorias como energia elétrica, minerais, combustíveis e lubrificantes, além dos serviços de transporte e comunicação, todos até então tributados pelo Poder Federal com os chamados impostos únicos. No caso da comunicação, como já vimos, a competência municipal era adjunta e complementar à da União.

7. No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 34, o Constituinte recepcionou expressamente a legislação anterior que não fosse incompatível com o novo sistema (§ 5º) e - na omissão do Congresso Nacional maior que sessenta dias quanto à lei complementar exigida para instituição do ICMS - autorizou os Estados e o Distrito Federal a celebrar convênio para regular provisoriamente a matéria. Por isso, foi celebrado o Convênio ICM 66/88, que supriu a lacuna do legislador complementar. O Convênio ICM 66/88 foi validado pelo Supremo Tribunal Federal – STF como lei complementar do ICMS adjuntamente ao Decreto-lei n.º 406, de 1968, senão vejamos o pronunciamento do insigne Ministro Celso de Mello, atual Presidente da Suprema Corte, no Recurso Extraordinário n.º 172.203-7/SP (DJ 22/02/94, p. 2.216): "O Convênio ICM 66/88, não obstante a provisoriedade do regramento normativo que veicula, qualifica-se, nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT, como sucedâneo constitucional da lei complementar exigida pelo art. 146, III, ‘a’, da Carta Política. Daí a exata observação de HUGO DE BRITO MACHADO, ("Curso de Direito Tributário", p. 253, 7ª Edição, 1993, Malheiros), no sentido de que ‘...o constituinte federal substituiu a lei complementar pelo convênio interestadual, para o fim específico de viabilizar a instituição do ICMS’..."

8. Esta é norma que, pela simples leitura do próprio caput, tendia a definir o momento da ocorrência do fato gerador, ao invés de hipótese material de incidência. A redação da Lei Complementar n.º 87 veio a corrigir este defeito.

9. Segundo Glossário de Termos Técnicos Anexo ao Decreto nº 97.057, de 10 de novembro de 1988 (Regulamento Geral da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962 - Código Brasileiro de Telecomunicações) emissão é produção de sinais de telecomunicação em ponto capaz de propiciar sua transmissão através de qualquer meio exterior a uma estação de telecomunicação; transmissão é transferência unilateral de informação de um ponto a outro por meio de sinais; e recepção é a entrada de sinais de telecomunicação em qualquer sistema, rede, equipamento, estágio ou dispositivo, para decodificação imediata ou posterior.

10. O Convênio ICM 66/88 teve vigência até 31 de outubro de 1996, conforme decisão do STF na ADIn 715-4.

11. Machado, Hugo de Brito Aspectos fundamentais do ICMS. São Paulo : Dialética, 1997. p. 37.

12. Conforme o art. 233 da CF/88 as outorgas de canais de rádio ou televisão são expedidas pelo Poder Executivo e validadas pelo Congresso Nacional, o que tem impedido qualquer ação regulatória. Esta prática consolidou-se como um verdadeiro instrumento de fisiologismo político, com prejuízo do processo licitatório e, em conseqüência, de receita pública de concessão de serviços.

13. CTN, art. 110 : "A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

14. Recursos Extraordinários n.º 148.304 e 166.772. Relator Ministro MARCO AURÉLIO.

15. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.

16. RABAÇA, Carlos Alberto. BARBOSA, Gustavo Guimarães. Dicionário de comunicação. São Paulo : Ática, 1987. Apud OLIVEIRA, Luiz Geraldo de, As prestações de serviços de comunicação e o ICMS. Inédito.

17. Lopes, Vera Lúcia Nusdeo. O direito à informação e as concessões de rádio e televisão. Saõ Paulo : Revista dos Tribunais, 1997. p. 28.

18. (Home page visitada : www.its.bldrdoc.gov/fs-1037/) - Publicação do National Communications System e do Department of Defense--the Institute for Telecommunication Sciences (ITS) e do Department of Commerce dos Estados Unidos da América.

19. Para Lopes, Vera Lúcia Nusdeo. op. cit. p. 28, são "os canais ou cadeia de canais que ligam a fonte ao receptor. (...) Nos últimos tempos, incorporou-se a expressão mídia ao vocabulário cotidiano que designa os meios de comunicação".

20. Definições do Glossário citado na Nota de Rodapé n.º 9: Forma/Processo de Telecomunicação: maneira específica de transferir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, da apresentação da informação, ou da combinação destas. As formas de telecomunicação não estão vinculadas a serviços específicos de telecomunicações, podendo determinada forma estar associada a diferentes serviços (por exemplo a forma telegrafia é comum aos serviços de telex, limitado, móvel marítimo, e de radioamador em grafia; a forma telefonia é comum aos serviços telefônico público, limitado, móvel marítimo, e de radioamador em fonia; a forma televisão é comum aos serviços de radiodifusão, especial de repetição e retransmissão, teledifusão por cabo, e de radioamador em TV), ou ser utilizada sobre redes existentes de serviços explorados por terceiros sem que sua utilização caracterize necessariamente a exploração de outro serviço de telecomunicações (por exemplo videografia de qualquer tipo, telecópia, ou comunicação de dados, transmitidos por redes de serviço público telefônico ou público de comunicação de dados); Modalidade: identificação genérica de serviços de telecomunicações por seu enquadramento em um ou mais dos modos de classificação de serviços de telecomunicações.

21. Machado, Hugo de Brito, Op. cit., p. 37, observa que : "Não é, porém, a comunicação que integra o âmbito de incidência do ICMS, mas o serviço de comunicação. Isto quer dizer que o fato relevante, o fato que pode ser colhido pelo legislador para definir hipótese de incidência desse imposto, é o serviço de comunicação, e não a comunicação em si mesma. O fato de alguém comunicar-se com outrem não pode ser definido como gerador do dever de pagar imposto." carrazza, Roque Antônio. ICMS. São Paulo : Malheiros, 4ª ed., 1998, p. 115, pontifica que "a regra-matriz do ICMS é, pois, prestar serviços de comunicação. Não é simplesmente realizar a comunicação."

22. Definição do Glossário citado na Nota de Rodapé n.º 9: Meios de Telecomunicações são equipamentos, dispositivos, componentes, antenas, refletores, difratores, torres, postes, estruturas de suporte e direcionamento, sinalizadores, transpondedores, conversores, processadores, acumuladores, bastidores, distribuidores, ferragens, guias, cabos, fios, e demais instrumentos, máquinas e equipamentos de apoio, destinados a possibilitar a implantação, operação e manutenção de redes e sistemas de transferência de informação por processo eletromagnético. Quanto a meio de comunicação (gênero do qual é espécie a telecomunicação) a abrangência é obviamente ainda maior conforme já demonstrado.

23. Definição do Glossário citado na Nota de Rodapé n.º 9: Preço: valor cobrado pelo fornecimento de bens ou serviços, não submetidos ao regime de tarifas, fornecidos por entidades autorizadas, concessionárias ou permissionárias, entendendo-se aqui preço na acepção de preço não público. Tarifa: valor fixado prévia e unilateralmente pela Administração Pública ou mediante contrato de concessão, correspondente à importância a ser paga por usuários facultativos de bens ou serviços a eles fornecidos pela Administração Pública, diretamente ou indiretamente através de entidades autorizadas, concessionárias, ou permissionárias, em regime de exclusividade ou de competição limitada.

24. MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do ISS. São Paulo : Malheiros, 1995. p. 40.

25. MORAES, op. cit. p. 30.

26. MORAES, op. cit. p. 281 : "os serviços de comuncicações podem ser considerados como transporte cujo objeto são elementos intelectuais ou imateriais, v.g., palavras e sons." Hoje podemos incluir também textos, dados e outras imformações.

27. STF, Diário da Justiça, 25/5/1984, págs. 8232/8233, apud Machado, op. cit., p. 36.

28. Palestra proferida na Comissão Técnica Permanente do ICMS/CONFAZ/Ministério da Fazenda, em 13/11/97.

29. GRECO, Marco Aurélio. Internet e direito. São Paulo: Dialética, 2000, p. 133: "serviço de comunicação está ligado ao fornecimento de um meio para que alguém transmita mensagens".

30. carrazza, Roque Antônio. op. cit. p. 115-116.

31. Vide arts. 21, incisos X, XI e XII, alínea ‘a’; e 22, incisos IV e V, CF/88.

32. MORAES, op. cit. p. 281-282 : "Os serviçosalcançados pelo ISS abrangem, nas comunicações, dois grandes grupo, a saber: I – serviços de telecomunicações (...) II – serviços diferentes de telecomunicações, que abrangem casos de emissão, transmissão e recepção da palavra escrita por outros processos diferentes de telecomunicações. Neste grupo colocamos : os serviços de mensagens, encarregados da recepção e entrega de mensagens, como a atividade de mensageiros e estafetas,etc; os serviços de correspondência ou de correios, destinados ao transporte de cartas (remessa, condução e recebimento de cartas, escritos ou mensagens fechadas), por qualquer processo, inclusive por meio de tubos a vácuo pneumatiques.

33. Página da Internet visitada: www.hmce.gov.uk.

34. Escobar, J. C. Mariense. O novo direito das telecomunicações. Porto Alegre : Liv. do Advogado, 1999. p. 21, informa que o Anexo II do Convênio Internacional de Telecomunicações de Nairóbi, Quênia, de 1982, já conceituava telecomunicação com os exatos termos utilizados pelo legislador brasileiro.

35. Existem pareceres de juristas de eminência que não consideram tributados serviços de Internet e radiodifusão por não serem telecomunicação.

36. Na legislação revogada pela Lei Geral, o antigo Código Brasileiro de Telecomunicações, serviço de telecomunicações era definido pela execução de atividades necessárias e suficientes para efetivamente resultarem na emissão, na transmissão, ou na recepção de sinais de telecomunicações, ou qualquer combinação destas definida em regulamento ou norma específica.

37. O Parecer Normativo 1/2000, da Secretaria de Fazenda do Rio de Janeiro também conclui no sentido da não-retroatividade da exação.

38. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na Apelação Cível n.º 147.844/00, patrocinada pelo Prof. Humberto Theodoro Júnior, decidiu melhor embasado, vejamos: "ICMS – HABILITAÇÃO DE TELEFONE CELULAR – INCIDÊNCIA – COBRANÇA RETROATIVA A DATAS ANTERIORES AO CONVÊNIO N.º 69/98 – IMPOSSSIBILIDADE. Sendo a telecomunicação, em sentido amplo, ato complexo, com fases distintas, que, no caso de telefonia celular, se inicia com a habilitação do aparelho, sem o que os usuários não podem se comunicar, sobre tal operação deve incidir o ICMS, não havendo que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade na cobrança do referido tributo. Diante do disposto no art. 146 do CTN, em se tratando de normas relativas ao lançamento, a inovação só se aplicará ao mesmo contribuinte se ocorrer fato gerador posterior à sua modificação, não podendo a mudança dos critérios jurídicos ou orientação da autoridade fiscal prejudicar o contribuinte que agiu de acordo com o critério anterior, predominante à época da tributação. Daí a impossibilidade de se cobrar ICMS sobre habilitações de celular ocorridas em datas anteriores ao Convênio ICMS 69/98, que incluiu as mencionadas habilitações na lista de comunicações tributáveis.