BREVE HISTÓRICO

A discriminação de rendas da Constituição de 1988 inovou ao remeter à competência tributária estadual as prestações de serviços de comunicação.

Anteriormente, na vigência da Constituição de 1967, cabia à União e aos Municípios este poder de tributar, isto por meio do Imposto sobre Serviços de Transportes e de Comunicações – ISTC e do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN ou ISS. Senão vejamos o dispositivo da antiga Carta Política:

"Art. 21. Compete à União instituir imposto sobre:

......

VII - serviços de transporte e comunicações, salvo os de natureza estritamente municipal;"

Determinando normas gerais sobre aquele imposto, o Código Tributário Nacional, Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966, em seu art. 68, previa:

"Art. 68. O imposto, de competência da União, sobre serviços de transportes e de comunicações, tem como fato gerador (1):

.........

II - a prestação de serviço de comunicações, assim se entendendo a transmissão e o recebimento, por qualquer processo, de mensagens escritas, faladas ou visuais, salvo quando os pontos de transmissão e de recebimento se situem no território de um mesmo Município e a mensagem em curso não possa ser captada fora desse território."

Ao comentar o alcance e profundidade do citado dispositivo, o saudoso Ministro Aliomar Baleeiro ensina (2):

" (...) Igualmente não há restrição outra em relação ao imposto sobre comunicações senão as de que estão excluídas as intramunicipais. Quaisquer outras que importem em transmitir ou receber mensagens por qualquer processo técnico de emissão de sons, imagens ou sinais, papéis etc., estão sob o alcance do imposto federal, desde que constituam prestação remunerada de serviços. Da columbofilia à TV. Dos serviços pneumáticos às emissões de freqüência modulada para fundo musical."

A lei federal instituidora do imposto sobre comunicações somente veio a ser editada em 1984. Foi o Decreto-lei n.º 2.186, de 20 de dezembro de 1984, que definia:

"Art. 1º O Imposto sobre Serviços de Comunicações tem como fato gerador a prestação de serviço de telecomunicações destinadas ao uso público (art. 6º, a e b, da Lei n.º 4.117, de 27 de agosto de 1962).

Parágrafo único. São isentos do imposto os serviços de telecomunicações nas seguintes modalidades:

I – telefonia quando prestados:

a) em chamadas locais originadas de telefones públicos e semi públicos;

b) em localidades servidas unicamente por posto de serviço público ou por centrais locais de até 500 (quinhentos) terminais;

II – televisão e radiodifusão sonora.

Art. 2º A alíquota do imposto é de 25% (vinte e cinco por cento).

Art. 3º Contribuinte do imposto é o prestador do serviço.

Art. 4º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º O preço do serviço será representado pela quantia total paga pelo usuário ao prestador do serviço.

§ 2º O montante do imposto integra a base de cálculo de que trata este artigo (3).

........

A abrangência da tributação federal era, então, limitada por lei ordinária, apesar de não haver qualquer restrição constitucional ou de lei complementar definidora de fato gerador (no caso, o CTN), vez que ambos permitiam a tributação de qualquer espécie comunicação.

Apenas eram tributados pelo ISC os serviços de telecomunicações destinados ao uso público, exceto a própria vedação de serviços locais, ou seja, os realizados dentro do mesmo município ou dentro do Distrito Federal, que não é dividido em municípios. Mesmo assim, o parágrafo único do artigo 1º, como é de ver, concedia isenção para a telefonia, em certas hipóteses, e também para a radiodifusão sonora e televisão.

A União, de notar, tributava esses serviços em parcela bem menor (4) do que lhe era autorizado pela Constituição de 67 e pelo CTN.

Os Municípios, por seu turno, podiam tributar as comunicações de âmbito estritamente municipal. Os dois tributos eram complementares. A diferença entre o ISS e o ISC era apenas uma questão de abarangência (5).

O NOVO ICMS

Com o advento do novo sistema tributário nacional, vigente em 1º de março de 1989, houve a criação do ICMS que fez incorporar ao antigo ICM, entre outros, o serviço de comunicação (6). Senão vejamos o dispositivo constitucional:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

.......

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

Diante da autorização constitucional, os Estados e o Distrito Federal alargaram a base tributária do ICMS tanto no transporte (excluídos constitucionalmente apenas os serviços intramunicipal e internacional), quanto nas comunicações (sobre as quais não pesa qualquer restrição constitucional, seja de espécie, de âmbito ou de modalidade). E nada mais justo, mesmo porque não teria sentido nenhum tributar mercadorias e serviços essenciais à população como os bens da cesta básica, o cartão ou a ficha telefônica utilizados nos orelhões e a passagem de ônibus, e não fazê-lo referentemente a outros serviços elitistas como a televisão por assinatura e a aviação, por exemplo.

A norma que veiculou precariamente as novas feições do ICMS foi o Convênio ICM 66/88 (7), editado pelo colégio de Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal, o famigerado CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária, na forma do art. 34, § 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988, e da Lei Complementar n.º 24, de 7 de janeiro de 1975:

"Art. 2º Ocorre o fato gerador do imposto: (8)

X - na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior." (9)

O art. 2° da Lei Complementar n.º 87, de 13 de setembro de 1996 - que veio estabelecer normas gerais definitivas quanto ao ICMS e, a partir de 1º de novembro de 1996, afastar a aplicação transitória do Convênio ICM 66/88 (10) - define como hipótese de incidência do ICMS, no seu inciso III:

"Art. 2º O imposto incide sobre:

......

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;" (original sem grifos)

De se ressaltar a diferença entre as duas definições. A Segunda, mais de acordo com o texto constitucional, preferiu conceituar genericamente e depois utilizar a palavra "inclusive" para denotar mera exemplificação das ações que caracterizariam fatos geradores do imposto.

Nos conceitos dos doutrinadores e nos dispositivos legais aqui citados encontram-se evidências claríssimas da muito maior abrangência do ICMS vis a vis o antigo ISC federal. Assim, qualquer interpretação restritiva do alcance do ICMS com base no campo de incidência do antigo ISC ou do ISS é, no meu sentir, descabida.

A COMUNICAÇÃO

A inteligência da expressão comunicação de qualquer natureza, cuja prestação onerosa é fato gerador do ICMS, tem exemplos concretos a partir de uma leitura sistemática da Constituição Federal (11), especialmente dos artigos 21 e 22 tratantes das competências material e legislativa da União, que citava em sua redação original os serviços telefônicos, telegráficos (telegrama), de transmissão de dados e outros serviços públicos de telecomunicações, e também os serviços privados de telecomunicações, os serviços postais, bem assim os de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

A nova redação dada ao art. 21, incisos XI e XII, pela Emenda Constitucional n.º 8, de 1995, não alterou substancialmente a letra original, senão para submeter os serviços de telecomunicação à regulação e a regimes jurídicos diferenciados de prestação (serviços públicos e privados), além de desagregar-lhes da radiodifusão (que escapam à regulação governamental e cuja outorga de concessão é diferenciada) (12).

Também deve ser observada a existência de outras modalidades de serviços de comunicação, ainda que não expressamente listados nos dispositivos antes citados da Constituição, como a comunicação visual ("outdoors") e o acesso à Internet, que serão oportunamente abordados.

Mister é estabelecermos – para o perfeito estudo das prestações onerosas de serviços de comunicação (de qualquer natureza e por qualquer meio) - um paralelo com uma outra hipótese de incidência do ICMS, as operações relativas à circulação de mercadorias, para as quais os doutrinadores buscam elucidar cada um de seus elementos de forma a bem delinear a hipótese de incidência tributária. Vale dizer, para o caso, são perscrutados o alcance das definições de "operação" , de "circulação" e de "mercadoria", este último conceito oriundo do Direito Comercial.

Em consonância com o art. 110 do CTN (13), devem ser utilizados outros ramos do Direito e até mesmo outras Ciências, para o esclarecimento do vocábulo comunicação, ou seja, a legislação tributária abebera-se de outros ramos de conhecimento sem poder-lhes distorcer os institutos. Neste sentido o Direito Tributário é tido na doutrina italiana como Direito de Superposição, ou seja, usa embasamento de outros ramos do Direito de forma a validar a aplicação de suas regras.

O Supremo Tribunal, neste particular, evidencia essa posição por meio de acórdão com a seguinte ementa:

"Constituição. Alcance político. Sentido dos vocábulos. Interpretação. O conteúdo político de uma Constituição não é conducente com o desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos sagrados do Direito.

Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam, conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios." (14)

Os dicionários nos dão a definição do vernáculo "comunicação". No festejado Aurélio (15), o vocábulo significa:

"COMUNICAÇÃO ( do latim communicatione). S.f. 1. Ato ou efeito de comunicar (-se). 2. Ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens por meio de método e/ou processos convencionados, quer através de linguagem falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado, sonoro e/ou visual (...) 11. Eng. Eletrôn. Transmissão de informação de um ponto a outro por meio de sinais em fios, ou de ondas eletromagnéticas. 12. Teor. Inf. Transmissão de mensagem entre uma fonte e um destinatário."

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Numa especificidade da Ciência da Comunicação, Rabaça e Barbosa (16) definem primeiramente:

"Comunicação

1. (...) comunicar implica participação (communicatio tem o sentido de ‘participação’), em interação, em troca de mensagens, em emissão ou recebimento de informações novas. (...)

Comunicação significa informação que passa de um lugar para outro (G. Miller).

(...)Trasmissão de informações, idéias, emoções, habilidades etc. por meio do uso de símbolos – palavras, imagens, figuras, gráficos etc. (B. Berelson e G. Steiner)"

Vera Nusdeo Lopes (17), após também considerar diversos autores, inclusive os susocitados, resume comunicação como sendo:

" (...) um processo complexo e interligado, que pode ser por inúmeros meios, unindo uma ou várias pessoas, seja como emissor ou receptor, e que busca influenciar ou modificar um comportamento e/ou pensamento de outra pessoa ou grupo de pessoas."

Outro conceito de comunicação sobremaneira importante é o do Glossário de Termos de Telecomunicação do Federal Standard 1037C americano (18), aqui em minha tradução livre:

É crucial, também, o conceito de comunicação trazido pelo art. 6º do Decreto n.º 97.057, de 10 de novembro de 1988 (Regulamento Geral do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações):

"COMUNICAÇÃO - Transferência unilateral ou bilateral de informação por meio de sinais convencionados."

Veja-se que aqui não há restrição à bilateralidade como requisito essencial da comunicação. Ela pode ser em um único sentido, sem resposta, unidirecional (rádio, televisão, radiochamada -"beep" ou "paging" - por exemplo).

Estão presentes, como regra, os elementos mínimos requeridos para que ocorra um processo de comunicação, quais sejam:

a)a fonte

b)a mensagem (implícito, o código usado);

c) o meio de transmissão;

d)o receptor.

Vejam que a mensagem (o conteúdo) em si é irrelevante para a definição do serviço. No entanto, o meio (19) ou a forma, o processo ou a modalidade (20) define a espécie de comunicação. Por exemplo, o meio ótico ou radioelétrico define tecnicamente a telecomunicação; o meio físico de um painel, a comunicação visual; o pombo-correio, a columbofilia etc.

A incidência do ICMS não é sobre a mera realização de comunicação (21) (a conversa) e sim a prestação onerosa de serviço de comunicação, por qualquer meio (22), inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

Desta forma, uma vez já suficientemente explorado o conceito de comunicação, passemos à questão da prestação desse serviço.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO

A prestação de serviços pode ser entendida como uma obrigação de fazer prevista no art. 1216 do Código Civil; é obrigação de realizar para outrem uma atividade mediante contraprestação de preço ou tarifa (23).

Em tratado sobre a tributação de serviços pelo imposto de competência dos Municípios, tem-se a magistral lição contida em Sérgio Martins (24):

"Prestação de serviços é a operação pela qual uma pessoa, em troca do pagamento de um preço (preço do serviço), realiza em favor de outra a transmissão de um bem imaterial (serviço). Prestar serviços é vender bem imaterial, que pode consistir no fornecimento de trabalho, na locação de bens móveis ou na cessão de direitos. (...) a prestação de serviços (...) presume um vendedor (prestador do serviço), um comprador (tomador do serviço) e um preço (preço do serviço)."

Para Bernardo Ribeiro de Moraes (25), a expressão prestação de serviços tem o sentido de:

"... fornecimento de trabalho realizado por uma pessoa a um terceiro, mediante remuneração. Prestar serviço é servir, é prestar atividade ou trabalho a outrem."

São então requisitos intrínsecos à prestação de serviços o fato de ser feita a terceiros e a própria onerosidade (sendo assim, a palavra "onerosas" usada na LC 87, art. 2º, inc. III, está sobrando e tem efeito redundante).

Para que haja a incidência de ICMS é necessário que o serviço de comunicação seja prestado a terceiros e que seja feito em caráter oneroso.

Não deve pagar imposto, dessa forma, aquele que se comunica, mas sim aquele que presta o serviço de aproximação, que intermedia, que se interpõe entre o emissor e o receptor de mensagem (informação).

O serviço de comunicação pode ser comparado ao de transporte (26). Presta serviço de transporte aquele que carrega, de um lugar para outro, bens ou pessoas, isto é, aquele que disponibiliza meios materiais e humanos para transportar coisas de terceiros. Já decidiram os tribunais que, ao tempo do ISTR, não havia tributação no transporte de carga própria, princípio que também deve nortear o ICMS (27).

Assim, presta serviço de comunicação aquele que disponibiliza canais ou condutos (meios de comunicação) para transportar mensagens quaisquer que terceiro deseje receber ou enviar.

O Doutor Alcides Jorge Costa, ex-Professor da Cadeira de Direito Tributário da Universidade de São Paulo, "ghost-writer" da Lei Complementar n.º 87, coloca como condição primeira para se entender os serviços de comunicação a distinção entre meio e mensagem. Para esse tributarista, a prestação do serviço existe sempre que alguém coloque a disposição de terceiros o meio veiculador que permitirá o transporte da mensagem do cliente (28). No mesmo diapasão é a lição do Prof. Marco Aurélio Greco (29).

Também nesse sentido é a pena de Carrazza (30):

"Note-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a ‘relação comunicativa’, isto é, a atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições materiais para que a comunicação ocorra.

Isto é feito mediante a instalação de microfones, caixas de som, telefones, rádio-transmissores etc. Tudo, enfim, que faz parte da infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica necessárias à comunicação.

O serviço de comunicação tributável por meio de ICMS se perfaz com a só colocação à disposição do usuário dos meios e modos aptos à transmissão e recepção de mensagens. (...) São irrelevantes, para fins de ICMS, tanto a transmissão em si mesma considerada (‘relação comunicativa’), como o conteúdo da mensagem transmitida.

É que os partícipes da relação comunicativa (‘v.g., os locutores esportivos’) não prestam serviços nem uns para os outros, nem para terceiros. Eles simplesmente se comunicam.

Situação diversa ocorre quando pessoa (física ou jurídica) mantém em funcionamento o sistema de comunicações, consistentes em terminais, centrais, linhas de transmissão, satélites etc.

Agora, sim: há uma relação negocial entre o prestador e os usuários que possibilita, a estes últimos, a comunicação. É o quanto basta para que o ICMS incida. Mesmo que o usuário mantenha os equipamentos desligados."

O Regulamento do ICMS do Distrito Federal - Decreto n. º 18.955, de 22 de dezembro de 1997, de cuja elaboração tomei parte, quanto à conceituação da prestação do serviço, numa clara aglutinação de todos esses conceitos, prescreve:

"Art. 2º ..............

§ 2º Entende-se por prestação onerosa de serviços de comunicação o ato de colocar à disposição de terceiro, em caráter negocial, quaisquer meios e modos aptos e necessários à geração, à emissão, à recepção, à transmissão, à retransmissão, à repetição, à ampliação e à transferência unilateral ou bilateral de mensagens, símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 3º Incluem-se entre os serviços de comunicação tributáveis pelo imposto, os serviços de:

I – telecomunicações (Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997);

II – radiodifusão sonora e de sons e imagens, relativamente à veiculação de mensagens de terceiros (Lei n.º 4.117, de 27 de agosto de 1962);

III – telegrama (Lei n.º 6.538, de 22 de junho de 1979)."

Este seria então o "conceito fiscal", para efeitos de tributação pelo ICMS, dos serviços de comunicação, calcado nos conceitos até aqui abordados.

Os serviços listados no § 3º são meramente ilustrativos e não esgotam, obviamente, o campo de incidência tributária do ICMS/Comunicações, já que a palavra utilizada foi "inclusive". Quer me parecer que a inteligência deste dispositivo é a de que os exemplos de serviços neles contido restringiram-se àqueles que se sujeitam à exploração, direta ou por delegação, ou à regulação pelo Poder Federal (31).

Haverá de ter outros serviços de comunicação que não as telecomunicações (32), conforme já mencionamos: comunicação visual, radiodifusão, serviços postais, serviços de valor adicionado à telecomunicação etc.