Poder de controle societário do Estado nas sociedades privadas

ÍNDICE : INTRODUÇÃO . 2. FORMA DE ATUAÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. 3. A ATIVIDADE ECONÔMICA DO ESTADO NO CONTEXTO . CONSTITUCIONAL BRASILEIRO. 4. O PODER DE CONTROLE SOCIETÁRIO. 4.1 Conceito de Controle. 5. ESPÉCIES DE CONTROLE. 5.1 Controle Interno. 5.1.1 Controle Totalitário. 5.1.2 Controle Majoritário . 5.1.3 Controle Minoritário . 5.1.4 Controle Gerencial. 5.1.5 Controle Negativo . 5.2. Controle Externo. 5.3. Controle Direto e Indireto . 5.4 Controle Compartilhado. 6. CONSEQUÊNCIA DO CONTROLE DO ESTADO NAS SOCIEDADES . PRIVADAS . 6.1Relação das Controladas com o Mercado. 7. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA

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INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como motivação apresentar, de forma não exaustiva, ao público em geral do direito, as peculiaridades e características do instituto do poder de controle societário exercido pelo Estado, entes da administração pública direta ou indireta, sobre as sociedades empresárias privadas e algumas das conseqüências na governança e na atuação no cotidiano dessas sociedades.

Apesar de não ser um tema considerado novo no ordenamento jurídico, o mesmo desperta interesse, haja vista que são parcos os estudos e as decisões, sejam judiciais ou administrativas sobre a questão, assim como a patente falta de convergência entre a doutrina de direito administrativo e a de direito empresarial e o desconhecimento na utilização conjunta desses dois ramos do direito.

Ademais, nos últimos anos, e como podemos observar a cada dia, o assunto vem se tornando extremamente importante em face da crescente participação, com a volta maciça da atuação do Estado brasileiro no campo da prestação de serviços públicos e da exploração direta de atividades econômica – para alguns caracterizando típica reestatização-, gerando conflitos entre a diretrizes estatais adotadas pelo controlador e os anseios puramente econômicos dos acionistas privados minoritários.

Ainda, em razão das crises financeiras pelos quais vários países passaram, e a atuação firme do Estado na retomada do que antes estava nas mãos livres do mercado, como nos casos do setor bancário e industrial, reforçam a necessidade de revisão do tema. Os economistas e filósofos, entre eles Emir Sader, afirmam que "podemos chamar de pós-neoliberalismo porque combina fatores antineoliberais, alguns até potencialmente anticapitalistas, com sobrevivência de uma economia de mercado" ^[01]. Portanto, o mundo vive uma época pós-neoliberal, em que a intervenção do Estado é reconhecida como necessária para a saúde da economia e para o bem estar da sociedade.

Tema esse que merece atenção até mesmo do órgão auto regulador do mercado, a Bolsa de Valores brasileira, haja vista que de acordo com um levantamento do banco Itaú/Unibanco, aproximadamente 20% das empresas listadas em bolsa têm o governo federal ou os estaduais, direta ou indiretamente (por meio de participação de fundos de pensão de estatais ou do BNDES, por exemplo), entre os cinco maiores acionistas. São empresas relevantes, que respondem por 48% do Ibovespa e somam 47% do valor de mercado de todas as ações negociadas na BOVESPA ^[02].

É o que nos propusemos a fazer, envidar esforços a fim de aprofundar um pouco mais o estudo desse Poder do Estado nas sociedades privadas, em algumas de suas vertentes, tais como o conflito e na convivência necessária entre o direito público e privado, políticas públicas de governo e interesses meramente econômicos dos acionistas, sejam elas na visão do Direito Administrativo, no Direito Empresarial ou até mesmo no Direito Civil, e principalmente suas conseqüências para as sociedades controladas pelos entes púbicos. Para tanto, com vistas a dar maior foco ao presente estudo, ficaremos adstritos às questões relativas às sociedades anônimas e à administração federal, haja vista a maior atuação desse ente federativo em questões empresariais naquele tipo societário.

Para oferecer um exemplo prático, que traduz fielmente o que tentaremos passar, utilizaremos, sempre que cabível, a situação atual da Companhia Vale, onde há claro conflito entre interesse estatal e de mercado, vez que se trata, ao nosso sentir, de verdadeiro e futuro leading case societário/administrativo nos moldes do momento econômico em que vivemos.

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2. FORMA DE ATUAÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA

Em um breve resumo, historicamente, a atuação estatal iniciou precipuamente de forma a contemplar um modelo em que o estado não interferiria a priori na iniciativa privada, deixando para o mercado se auto regular e administrar. Na lição de Adam Smith, pai da economia moderna, em sua obra a Riqueza das Nações (1776), a mão invisível do mercado, supriria as necessidades da sociedade, acreditando que a iniciativa privada deveria agir livremente, com pouca ou nenhuma intervenção governamental ^[03]. O que se mostrou uma posição equivocada, já que posteriormente resultou em um abismo social entre os muito ricos e os excessivamente pobres, esses últimos em quantidade muito superior.

Com o fracasso do liberalismo econômico nas bases preconizadas por Adam Smith, o Estado se viu na obrigação de intervir, saía de sua posição de indiferença para uma posição atuante e fiscalizadora e, o que é mais importante, uma postura compatível com reclamos invocados pela própria sociedade ^[04], inaugurando a fase do dirigismo econômico, inclusive com a criação de sociedades comerciais e industriais sob o comando do Estado. Modelo esse que teve como um dos seus grandes defensores o filósofo e jurista alemão Karl Marx.

O modelo nacional, de uma forma geral, teve por característica a criação de diversas empresas estatais para atuar em diversos ramos da economia: bancos, mineradoras, empresas de petróleo, de telefonia, de energia, aviação, transportes, etc. Tornava-se assim, uma criatura que poderia ser equiparada, com as devidas e óbvias proporções, ao próprio Leviatã (1651) de Thomas Hobbes ^[05], com tentáculos e ingerência em todos os setores produtivos existentes, ou seja, um Estado forte e absoluto, tolhendo, dessa forma, a livre iniciativa e o desenvolvimento nacional pelo setor privado de maneira efetiva.

Contudo, surgiu no começo da década de 90, de forma mais estruturada, o primeiro Programa Nacional de Desestatização (PND), que não tinha motivação ideológica, mas se destinava a resolver problemas macroeconômicos de curto prazo, causados principalmente pelo desequilíbrio das contas públicas. Seria uma resposta à crise fiscal que provocou o esgotamento da capacidade de investimento do setor público e colocou em xeque o modelo de economia amplamente estatizada. ^[06] Nesse período, foram retiradas do poder do Estado diversas empresas, principalmente dos setores petroquímico, siderúrgico e de fertilizantes.

Na segunda fase da desestatização, ocorrida durante o governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, diversas entidades de porte (Eletrobrás, Telebrás, Vale) foram privatizadas, devendo ser destacados alguns aspectos importantes: a quebra de monopólios até então intocáveis (petróleo), delegação de serviços públicos aos particulares (concessões e permissões) e parcerias com entidades públicas e privadas para gestão associada de serviços públicos ou serviços de utilidade pública, por meio de convênios, consórcios e contratos de gestão.

Conjugando esses dois períodos, entre 1990 e 2004, foram realizadas setenta desestatizações, referentes aos setores siderúrgico, químico e petroquímico, fertilizantes, elétrico, ferroviário, mineração, portuário, financeiro, petrolífero e outros, gerando uma receita equivalente a US$ 30,5 bilhões com a venda de empresas, alienação de participações minoritárias e licitações de concessões. Esse valor, acrescido da dívida transferida ao setor privado, de cerca de US$ 9,2 bilhões, representou um resultado total para o PND da ordem de US$ 39,7 bilhões. ^[07]

Entretanto, depois de passados alguns anos da época do segundo plano de desestatização, como afirmado em nossa introdução, vivemos atualmente, desde a entrada de um governo de tendência esquerdista, sob uma nova diretriz, diferente de tudo que ocorreu até hoje, onde o Estado volta a atuar de maneira firme e direta na economia, não somente regulando os mercados por meio de suas Agências, mas atuando como influente agente de mercado em diversos nichos (já explorados ou não), que até então eram quase que exclusivos da iniciativa privada, seja criando novas empresas, participando acionariamente no capital social de empresas privadas ou recomprando determinadas participações que foram alienadas ao setor privado no passado.

Cabe ressaltar que muitos (membros do Congresso Nacional, do Ministério Público, economistas e doutrinadores) se insurgem de forma veemente contra a posição adotada nessa atual política de Estado/Governo. Armínio Fraga, ex-presidente do Banco Central, em entrevista ao Jornal Folha de São Paulo, chega a dizer que "está preocupado com a "mexicanização" do Brasil - controle pelo Estado de diversos setores da economia, reforçado por laços com empresas monopolistas e oligopolistas". ^[08] Para ilustrar esse inconformismo de determinados setores, podemos citar as palavras do então deputado Paulo Renato de Souza em representação feita ao Tribunal de Contas da União e ao Ministério Público Federal contra a aquisição da Suzano Petroquímica pela Petrobras em julho de 2007."Qualquer movimento contrário ao processo de desestatização somente seria admitido por meio de lei posterior indicando nova política pública acerca da intervenção do Estado no domínio econômico". ^[09] Alguns afirmam que estaríamos revivendo uma era de reestatização ^[10], face o aumento notável da participação do setor público na economia, havendo o receio de que todas as mazelas de ineficiência administrativa, descontrole gerencial e excessos de gastos das antigas estatais voltem a ocorrer, assim como sustentam, ainda, que haveria expressa vedação legal, no próprio Programa Nacional de Desestatização (PND), composto pelas leis 8.031/90 (já revogada) e 9.491/97, para o Estado voltar a atuar em determinados áreas do mercado, posição essa adotada, que teria por base especialmente o que estabelece os incisos I, II, V e VI do artigo 1º da lei 9.491/97 ^[11]. Ademais, seria um descumprimento da intenção do legislador ao se desfazer de suas estatais quando do PND, necessitando de outra lei para que o Estado voltasse em setores privatizados.

Já os defensores, entre eles o então ministro da fazenda Guido Mantega, dessa agressiva política estatal brasileira de retorno a diversos setores da economia, sustentam que em face da inércia da iniciativa privada e da falta de condições financeiras para investir e alavancar grandes empresas e projetos, bem como a falta de condições de se defender das crises econômicas mundiais que ocorrem com mais freqüência a cada ano, caberia ao Estado, haja vista sua força econômica, principalmente por meio de suas estatais (v.g Petrobras e BNDES), tomar as rédeas dessa nova fase de desenvolvimento econômico e social.

Ademais, alguns dos objetivos principais do Programa Nacional de Desestatização não teriam sido alcançados após a privatização, como a melhoria da prestação de serviços e principalmente a falta de competitividade das empresas nacionais face suas concorrentes estrangeiras. Entre esses objetivos, entendemos pertinentes os incisos III e IV do artigo 1º da lei 9.491/97 ^[12]. Ainda, a Constituição Federal de 1988 dispõe que as atividades desenvolvidas pelas estatais são em caráter de livre competição com outras empresas e respeitando as regras de mercado e aplicação das regras jurídicas de direito privado em seus negócios, como exporemos melhor abaixo no capítulo 3.

Essa nova fase econômica e de mercado deve ser analisada por diversos ângulos, e não apenas da relação sempre distante e conflituosa entre o Público e o Privado. Um novo modelo deve ser pensado. É o que veremos no transcorrer do presente.

Assim, em razão dessa nova política estatal de investimentos no setor privado, devemos salientar onde e como o Estado brasileiro, leia-se entes da administração pública direta e, especialmente indireta, pode atuar em ramos que precipuamente estão e ou sempre foram direcionados à iniciativa particular.

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3. A ATIVIDADE ECONÔMICA DO ESTADO NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

Ao abrirmos a Constituição da República logo em seu artigo 1º, inciso IV ^[13], verificamos que a livre iniciativa é um dos pilares de nosso sistema, sendo colocado como um dos nossos princípios fundamentais, típica cláusula pétrea. Além da natureza de princípio fundamental, é um dos pilares da Ordem Econômica constitucional, na forma do que expressa o artigo 170 ^[14] da Carta Magna. Dessa forma, é clara a importância e a preferência dada pelo constituinte ao livre desenvolvimento da exploração de qualquer atividade econômica pelos particulares, ressalvando, somente os monopólios constitucionais expressos no texto.

No tocante a atuação do Estado na economia, de forma genérica, a Constituição de 1988, mormente em seu artigo 173 ^[15], delineia a forma de atuação e as características dos entes da administração pública quando atuantes em atividades econômicas. Apesar da previsão constitucional de que haja lei regulamentando a atuação estatal, a mesma ainda se encontra em discussão no Congresso Nacional, na forma do Projeto de Lei Complementar 207/2009, de autoria do Senador José Sarney. Cabe ressaltar, ainda, a atuação da Comissão de Juristas de renome (Carlos Ari Sundfeld, Maria Sylvia Di Pietro, Sérgio de Andrea Ferreira e outros administrativistas) formada pela Portaria 426/2007 do Ministério do Planejamento, que tenta trazer novos delineamentos para a reforma da atuação do Estado nas demandas sociais e de mercado por meio de projeto de lei para uma nova estrutura orgânica. Dessa forma, sem ainda normas claras e eficazes, o que se observa é a total liberdade de atuação do Estado em todos os tipos de negócios, causando as incertezas jurídicas e de mercado existentes.

Apenas a título de observação, o que nos causa espécie sobre essa tentativa de reforma é a ausência de especialistas em Direito Empresarial/Societário para fazer o contrapeso às questões de direito administrativo, principalmente quando o Estado volta a atuar de forma concreta e ativa em sociedades privadas, inclusive aquelas de capital aberto com enorme nível de governança corporativa.

Apesar da previsão constitucional e legal, fica a cargo da doutrina a identificação do porquê do Estado atuar também na iniciativa privada. A justificativa para tanto se baseia no interesse público que determinados setores da economia despertam, e principalmente no que expomos anteriormente sobre os modelos históricos de atuação econômica do Estado no Capítulo 2 acima, ou seja, o abandono de modelos ou puramente liberais ou demasiadamente concentradores, para um modelo que apesar de ser capitalista, como privilegiado na própria Constituição, se preocupa com a justiça social e a existência digna de todos. O que para os defensores dessa nova forma de participação do Estado, só poderia ser feito com a sua intervenção, como tentaremos demonstrar.

Quando o Estado atua por meio de seus entes da administração indireta (Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas), não ocorrem questões problemáticas com relação ao poder de controle estatal, pois já consolidadas e bem debatidas ao longo do tempo e de diversas obras. Pelo menos não as que abordaremos no presente estudo, haja vista que a lei, como, por exemplo, o vetusto e ainda vigente Decreto-lei 200/67, é taxativo em impor que tais entes devam sempre se manter dentro do poder de controle do ente que a criou, ou seja, sempre serão efetivamente controladas pelo Estado ^[16]. Não havendo dúvidas, portanto, quanto à influência exercida pelo mesmo, até a extinção dessas entidades ou a venda de suas ações à iniciativa privada. Nos dois casos, sempre mediante lei autorizadora, como, por exemplo, no caso do Programa Nacional de Desestatização (PND) citado acima, respeitando, assim, o Princípio da Simetria das Formas, vez que tais entidades são criadas por lei.

Não só por meio das empresas ditas estatais na essência, consagradas expressamente na Constituição e na lei, que o Estado atua diretamente em alguma atividade econômica. Na maioria das vezes, e o que mais tem se observado nos últimos anos, é a atuação por meio de aquisições de controle e de participações societárias, sejam em grandes ou pequenas proporções, em sociedades privadas, notadamente por componentes de seu grupo econômico (Subsidiárias Integrais, Controladas e até mesmo Coligadas).

Após essa rápida passagem pelo histórico econômico e a forma de atuação do Estado no contexto constitucional vigente, voltaremos para o cerne da questão do presente estudo, quais conseqüências são geradas quando o ente estatal, ao atuar nas sociedades privadas, após adquirir parte ou a totalidade de suas ações com direito a voto, ou exercendo poderes que podem ser vistos como de um controlador, tanto na visão pública (interesse público) quanto na privada (investidores) advindas desse controle. É o que demonstraremos nas páginas seguintes.

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4. O PODER DE CONTROLE SOCIETÁRIO

Antes do conceito puramente jurídico elaborado pela doutrina de poder de controle, parece-nos interessante trazer ao conhecimento geral o conceito filosófico de poder e controle. Ao analisarmos o tema verificamos que realmente controle é poder. Se o acionista não tem o poder de controlar, seja de que espécie for, então ele não possui o controle, nem em tese. Em ótima passagem do livro "O monge e o Executivo" o autor, citando o sociólogo Max Weber, que diferencia poder e autoridade em sua obra A Teoria da Organização Econômica e Social afirma o seguinte: "Poder: É a faculdade de forçar ou coagir alguém a fazer sua vontade por causa de sua posição ou força, mesmo que a pessoa preferisse não o fazer". ^[17]

Obviamente dentro de um contexto regrado por normas e responsabilidades quanto ao abuso desse poder, o conceito filosófico se encaixa perfeitamente no âmbito jurídico/societário.

Apesar de menções em diversos dispositivos legais esparsos, a base legal primordial do poder de controle, na qual apresenta o conceito de acionista controlador, tanto pessoa física ou jurídica, encontra-se estabelecida no artigo 116 ^[18], bem como no artigo 243§2º ^[19] da lei 6.404/76, Lei das Sociedades Anônimas, pelo artigo 1.098 do Código Civil ^[20], e, complementarmente, nas normas e decisões da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), quando tratamos de sociedades de capital aberto, que são os alvos principais da atuação estatal nos dias de hoje.

A CVM oferece uma definição de controle em suas normas, a contrario sensu, no artigo 3º da Instrução Normativa 247/96, ao dispor o que vem a ser uma sociedade controlada. ^[21] Contudo, devemos salientar que a norma possui um caráter de cunho mais contábil das sociedades, mas não deixa de ser um norte para os operadores do direito.

Outra norma existente que pode servir de base para definirmos o controle societário, está presente na Resolução 401/76 do Banco Central do Brasil, seguindo determinação do Conselho Monetário Nacional ^[22]. Contudo, tal norma merece críticas. Fazendo eco ao pensamento de Modesto Carvalhosa ^[23], entendemos que estabelecer um requisito meramente objetivo (atuação dos acionistas nas três ultimas assembléias gerais) é fechar os olhos ao efetivo poder que recai na prática sobre as sociedades em suas atividades diárias, e não apenas no momento das decisões tomadas em Assembléias de acionistas (ordinárias ou extraordinárias), que podem ser realizadas em grande intervalo de tempo e sem que sejam tomadas decisões de impacto para a companhia. Normalmente, o que se verifica é a atuação mais concreta nos rumos da sociedade dos Conselheiros de Administração e dos Diretores, e não das Assembléias Gerais de acionistas, que no mais das vezes apenas ratificam as decisões já consolidadas por seus administradores, sem tomar ciência do que ocorre no interior da sociedade.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nos traz certa diretriz do que vem a ser controle, ao afirmar "Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou por meio de outras controladas, é titular de direitos de sócios que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores" ^[24].

Questão que traz uma grande reflexão a nós operadores da matéria, sempre recorrente na prática, é no sentido de que ao examinarmos a legislação em sua totalidade, notadamente o artigo 116 da lei 6.404/76, notamos que, em nenhum momento, como sustentam alguns açodadamente, a lei trata de percentuais de participação ou número de ações com direito a voto detidas para alguém ser considerado como acionista controlador de uma sociedade.

Apesar do que expomos no parágrafo acima, a posição adotada pelos administrativistas é no sentido de que "sob a ótica do Direito Constitucional e Administrativo, toda sociedade cuja maioria do capital votante pertença, direta ou indiretamente, a pessoa jurídica de direito público, independentemente de sua constituição ter sido precedida de lei autorizativa, é considerada parte integrante da administração pública (...)" ^[25]. (grifamos)

Essa é, outrossim, a obtusa posição adotada de forma recorrente ao longo de diversos anos pelos tribunais de contas ^[26], principalmente o Tribunal de Contas da União, e por outros órgãos de controle das estatais, que se fazem cegos, de propósito ou não, para as novas tendências do Direito Societário, por vezes pelo desconhecimento de sua necessária e evidente interdisciplinaridade com o Direito Administrativo.

Além disso, certos doutrinadores, mesmo do ramo societário, sustentam equivocadamente, até mesmo de porte, entre eles Ricardo Negrão ^[27], que pela maior quantidade de ações detidas por um acionista, já estaria caracterizado o controle societário, ou seja, se confundiriam os conceitos de acionista majoritário e controlador, seriam verdadeiros sinônimos. Uma inverdade jurídica, haja vista que pela assinatura de um Acordo de Acionistas na forma do artigo 118 da lei 6.404/76, como melhor será abordado em item posterior, ou pelos poderes efetivamente exercidos por algum acionista, ainda que minoritário, cai por terra tal posicionamento dos órgãos de controle e de parte da doutrina.

Dessa forma, e adiantando uma de nossas conclusões, não pode ser considerado como uma verdade absoluta que o acionista detentor de 50% mais uma das ações com direito a voto seja sempre o controlador de determinada companhia. Para tanto, devemos observar, se o mesmo exerce efetivamente seus direitos de sócio na direção das atividades sociais, o que pode ser realizado por meio da leitura das atas das assembléias, reuniões de Conselho, contratos societários, acordos de acionistas, atos da Diretoria e outros.

Muito dessa afirmativa de parte da doutrina acima citada, e de muitos outros operadores do direito, deva ocorrer em razão da antiga lei das sociedades por ações, o Decreto-Lei 2.627/40, que tratava apenas do conceito de acionista majoritário. Ademais, as características das sociedades e do mercado de ações no Brasil, extremamente concentrado nas mãos de poucos acionistas e com pouca participação da sociedade como um todo, configurando basicamente sociedades familiares, diferentemente do que ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos, com uma cultura de investimentos em ações mais desenvolvida e consolidada, onde as ações são sobremaneira dispersas entre vários acionistas, também pode levar a esse entendimento, que para nós é equivocado.

Sobre o exposto acima, é lapidar a observação de Fabio Ulhoa Coelho, "em outras palavras, na economia brasileira predomina a modalidade totalitária de poder de controle. O controle majoritário, principalmente o partilhado entre os acionistas participes de acordo, pode ser identificado em algumas companhias abertas, e acentuou-se com as privatizações dos anos 1990. Não se encontra, no Brasil, número significativo de companhias sob controle minoritário, e nenhuma sob o gerencial" ^[28].

4.1 Conceito de Controle

Voltando ao fundamento eminentemente jurídico, como exposto em item acima, observamos que a própria legislação nos oferece o conceito do poder de controle. Contudo, o faz de maneira a não abarcar todas as nuances que existem faticamente no cotidiano societário. E nem poderia, haja vista que o dinamismo social é infinitamente superior ao legal. No entanto, acreditamos que nos dias atuais, na era da informação de massa, uma definição de mais de 30 anos, ainda que a princípio, bem moderna, não mais se coaduna com os anseios daqueles que vivem o dia –a –dia das sociedades empresariais atuais.

Dessa forma, o encargo de aplicar a norma ao caso concreto recai sobre a doutrina e a jurisprudência, tanto do Judiciário, quanto do órgão regulador das companhias abertas, a CVM, bem como da originalidade dos operadores do direito (advogados especialistas), ao criar diversos dispositivos contratuais que passam a ser aplicados por todo o meio jurídico.

No caso do Judiciário, a aplicação da legislação societária como um todo, salvo raras exceções ^[29], é feita de forma bem incipiente, beirando por vezes o desconhecimento dos julgadores com princípios basilares do Direito Empresarial, assim como se verifica com os órgãos de controle. Se apenas com as normas do Direito Empresarial já existe certa dificuldade em sua aplicação por parte do Judiciário, os operadores ficam quase órfãos quando há a necessidade de análise desse ramo do direito em conjunto com o Direito Administrativo em determinados temas específicos, como é a proposta do presente trabalho.

Em razão dessa falta de conhecimento por parte do Judiciário, houve relevante crescimento da aplicação da arbitragem na resolução dos conflitos societários. A existência de cláusulas compromissórias é recorrente em contratos que tratam de questões no seio das sociedades, afastando a jurisdição.

Após esse parêntese sobre resolução de conflitos e aplicação da legislação, parte da doutrina, a qual nos filiamos, entende que o controle societário "é o poder efetivo de direção dos negócios sociais (...) é o poder de impor a vontade nos atos sociais e, via de conseqüência, de dirigir o processo empresarial, que é o seu objeto." ^[30]

Já Tavares Borba, sustenta, depois de bem discorrer sobre o tema que "em suma, pode-se concluir que acionista controlador é todo aquele que tem o poder e o exerce efetivamente, imprimindo à sociedade a marca de sua atuação." ^[31]

Dessa forma, o que efetivamente implica no poder de controle de determinado acionista, é a real influência que o mesmo possui tanto nas deliberações sociais quanto no cotidiano da sociedade, se tornando verdadeiro gestor dos rumos sociais, independente da quantidade e da natureza de sua participação acionária e do número de vezes que exerce tal poder.

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5. ESPÉCIES DE CONTROLE

Para que possamos verificar como é exercido o poder de controle do Estado sobre uma sociedade privada, as espécies e formas de controle societário que ocorrem de forma mais corriqueira, devem ser apresentadas, sendo tratadas no presente capítulo.

5.1 Controle Interno

Aquele exercido por quem faz parte da sociedade de alguma forma, normalmente por meio da participação acionária detida, independente da quantidade, como será visto nos tópicos seguintes.

5.1.1 Controle Totalitário

Tal espécie de controle se verifica, mormente quando tratamos de sociedades unipessoais, subsidiárias integrais, na forma do que dispõe a lei 6.404/76 em seu artigo 251 e, ainda, como sugere Comparato e Salomão Filho, quando a sociedade é controlada por todos, por unanimidade. ^[32]

5.1.2 Controle Majoritário

Vem a ser aquele exercido pelo acionista detentor de mais da metade do capital social com direito a voto de uma companhia e que o exerce efetivamente, o típico controlador que pode ser encontrado em profusão no âmbito societário brasileiro. Não comporta maiores questionamentos o seu exercício.

5.1.3 Controle Minoritário

Dispõe a doutrina de forma geral que tal espécie de controle é aquele detido pelo acionista que possui menos da metade do capital social com direito a voto, em companhias com grande dispersão das ações. Contudo, tal conceito é incompleto, acrescentaríamos a ele, o fato do exercício efetivo do poder, mesmo que este acionista seja o minoritário. Pode parecer incoerente, a princípio, que um acionista minoritário exerça um poder maior do que o próprio majoritário. Entretanto, pela experiência quotidiana, observa - se que em muitos casos, há, por razões de governança, econômicas e de mercado diversas, um controle concentrado de forma mais evidente nas mãos do minoritário, o que geralmente ocorre em sociedades com poucos sócios e regidas por acordos de acionistas.

A caracterização desse controle minoritário está presente no parágrafo 1º do artigo 9º da lei 11.079/04 ^[33], que trata das Parcerias Público-Privadas, haja vista que nesse tipo de parceria, quando da criação da Sociedade de Propósito Específico ^[34], o Estado será, por determinação legal, sócio minoritário, conforme o parágrafo 4º do próprio artigo 9º da lei ^[35].

5.1.4 Controle Gerencial

Tal tipo de controle se caracteriza pela total dispersão das ações entre os acionistas, não havendo um único acionista que possa ser considerado como um real majoritário. Os rumos empresariais, portanto, são determinados pelos próprios administradores. Como dito alhures, é a essência do mercado de ações norte-americano. Contudo, a partir de 2004, vem se tornando, cada vez mais uma tendência no mercado nacional, com a ida de muitas sociedades ao mercado para captar recursos por meio da oferta de ações e uma maior busca pelas companhias por uma maior dispersão acionária: com mais papéis no mercado, mais acionistas, maior liquidez e maior atratividade econômica.

5.1.5 Controle Negativo

Pode ser traduzido pelo direito de veto de um acionista em relação à determinada deliberação ou tema. Isto é, o poder detido de travar qualquer deliberação, ou sobre matérias definidas em Acordo ou no Estatuto Social. Geralmente utilizado por acionista que não possui a maioria das ações, porém visa manter sob sua ingerência temas que para ele são relevantes. Em certos casos, pode ser tão grande seu direito de veto, e em tantas matérias relevantes para a companhia, que o mesmo se torna o próprio controlador de fato. Seria um poder de controle às avessas.

Alfredo Lamy e Bulhões Pedreira discordam do acima exposto, ao acentuarem que mero mecanismo impeditivo da existência de quorum ou de direito de voto em separado (art. 16, IV, Lei das S.A.) não confere, por definição, poder de dominação da sociedade, mas, apenas, o de obstar certas deliberações ^[36]. O que nos parece incoerente, vez que o poder de obstar certas deliberações pode impedir que a própria sociedade alcance seu objetivo social.

Um dos exemplos mais claros desse direito de veto, desse poder negativo, aparece com clareza quando tratamos das ações preferenciais que outorgam direitos especiais a determinado acionista, excluindo os demais. Essas ações, também conhecidas como golden shares, têm origem no ordenamento jurídico inglês, sendo muito utilizadas ainda em vários países da Europa como Portugal e Espanha ^[37], possuindo previsão legal no ordenamento nacional no artigo 8º da lei 9.491/97 (Lei do Programa Nacional de Desestatização) ^[38] e no § 7º do artigo 17 da lei das Sociedades Anônimas ^[39]. Sucintamente, e no caso concreto da lei, são participações sociais minoritárias, do tipo preferencial, detidas por pessoas de direito público, em sociedades privadas e que permitem àquelas vetar deliberações sociais relativas a certas matérias previstas nos estatutos da sociedade, nos casos em que seja necessária a proteção de qualquer interesse público.

Esse controle negativo traz uma grande dúvida jurídica e relevante impacto, com relação ao escopo de nosso estudo, haja vista que são criadas justamente, como dispõe a lei, no momento da desestatização de antigas empresas estatais (Companhia Vale do Rio Doce e Embraer), para que o ente público mantenha certa influência na sociedade. Ou seja, pode existir, dependendo da matéria em que o veto atue, um controle societário que traga conseqüências relevantes à sociedade, alterando até mesmo o seu modelo de governança, fazendo com que a mesma continue ou se torne verdadeira estatal.

Um exemplo clássico, ainda hoje atual, e de conhecimento público que pode ser dado para ilustrar o Controle Negativo, ocorreu na privatização da Companhia Vale do Rio Doce, onde a União manteve determinados direitos de veto, que a princípio, não geraram maiores questionamentos no tocante à influência do Poder Público, haja vista que em uma análise perfunctória, os direitos da União previstos no Estatuto ^[40] não alteram a substância privada da administração da sociedade ^[41].

Contudo, temos visto em diversos casos, os quais temos que manter sigilo por obrigação profissional, que determinados direitos que se fundamentam em ações com poderes especiais, ultrapassavam meros assuntos secundários da companhia. Entre os quais podemos citar a indicação de administradores, de poder de veto em investimentos, alteração do objeto social e outros. O que em nossa opinião jurídica exposta na época, haveria a possibilidade real de se considerar que tais poderes especiais, na verdade, configurariam verdadeiro poder de controle de um acionista ou grupo de acionistas, o que poderia alterar a essência da sociedade e levar os órgãos de controle estatais a considerá-la não mais como uma sociedade privada, mas sim com essência quase pública.

5.2. Controle Externo

Cabe ressaltar, ademais, outro tipo de controle que vem se massificando a cada dia, apesar de não ser de todo novidade. É o controle externo, exercido por aqueles que mesmo não sendo sócios ou de qualquer forma vinculados estatutariamente à sociedade, detém influência, por vezes apenas contratual, como nos casos dos bancos e financiadores, de limitar e até mesmo impedir que determinada sociedade faça ou deixe de fazer qualquer atividade sem antes pedir permissão ou seguir as obrigações impostas por esse sujeito que reside fora do seio social.

Tal controle, conforme informado por Comparato e Salomão Filho ^[42], foi reconhecido pela jurisprudência norte-americana há várias décadas, sustentando que na "sociedade anônima uma influência dominante pode ser exercida por meios diversos do voto".

Cabe ressaltar que alguns doutrinadores entendem, outrossim, existir controle externo em casos de controle relacional (exercido por empregados e sindicatos), controle judicial (em caso de decisões judiciais alterando os administradores, por exemplo) e controle estatal (em casos de fiscalização e imposição de condutas por órgãos públicos) ^[43].

A própria lei societária brasileira traz um exemplo desse controle externo exercido por um credor do sócio no artigo 113, ao tratar da alienação fiduciária de ações ^[44].

Em outro exemplo sobre o tema, em que se verifica o controle externo mediante situação contratual não societária, é o disposto na Instrução Normativa 408/04 da CVM, que trata sobre a inclusão das Entidades/Sociedades de Propósito Específico (EPE´s ou SPE´s) nas demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas, notadamente o seu artigo 1º e parágrafo único ^[45].

Nesses casos, conforme se verifica na praxe comercial, há por parte da companhia dita controladora, uma influência contratual nos rumos da EPE/SPE que obrigam, por questões contábeis, mesmo não sendo societariamente vinculada a ela, que a mesma conste em seu grupo de sociedades como se fosse uma controlada, pois a EPE/SPE nada mais é do que um mero veículo realizador da vontade de determinada pessoa jurídica.

Nessa mesma linha, há contratos que impedem os acionistas de alienar ou adquirir bens, substituir os administradores, contrair empréstimos entre outros, sem chancela do terceiro estranho à sociedade.

5.3. Controle Direto e Indireto

Em todas as espécies de controle citadas nos itens anteriores, podemos afirmar que se trata de controle direto, vez que não há nenhuma entidade intermediária entre o controlador e a controlada, ainda que estejamos falando do controle externo, onde não há uma relação societária envolvida. Assim, no controle direto a influência e o poder são exercidos sem interposta pessoa.

Já no controle indireto, o poder e a influência são exercitados de maneira não tão evidente em uma primeira análise. A linha de comando e de comunicação do controlador até o controlado por vezes passa por diversos estágios, vários intermediários apenas cumprem uma ordem superior. Poderíamos comparar como uma hierarquia militar, uma cadeia de comando, onde uma ordem dada por um oficial superior é passada até aquele que deve efetivamente cumprir o determinado. Tal controle ocorre principalmente em sociedades que compõem uma estrutura societária com número razoável de membros.

5.4 Controle Compartilhado

Outra espécie de controle, que causa enormes divergências na doutrina e na prática societária, é quanto o controle dito compartilhado exercido por dois ou mais sócios. Tal modelo pode ser definido como sendo aquele exercido, majoritariamente ou efetivamente, por um bloco de controle, composto por pessoas, independentes entre si e que isoladamente não detenham o controle, associadas por interesses convergentes, deliberando sempre no mesmo sentido, sem exercer individualmente os poderes contidos no artigo 116 da lei 6.404/76.

Um conceito com base legal que podemos citar para tal controle, ainda que voltado mais para as questões contábeis das sociedades, está previsto no §1º do artigo 32, da Instrução CVM 247/96 ^[46]. Geralmente tal controle é exercido mediante a assinatura de acordo de acionistas na forma do que dispõe o artigo 118 e seus parágrafos da lei societária.

Na maioria dos casos, o controle compartilhado ocorre nas sociedades com no máximo dois sócios, onde cada um possui o mesmo percentual de ações com direito a voto, ou seja, 50% das ações.

Contudo, definir de forma clara o limite de atuação efetiva desse compartilhamento se torna extremamente difícil na prática, vez que, geralmente, o que se observa é que o tal controle compartilhado não é efetivamente compartilhado, pois determinados poderes de um acionista se sobressaem sobre os dos outros, ou seja, sempre pendem com mais força para um dos lados, ainda mais quando observamos que um dos ditos co-controladores é uma pessoa jurídica vinculada ao Estado.

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6. CONSEQUÊNCIA DO CONTROLE DO ESTADO NAS SOCIEDADES PRIVADAS

Após apresentar o conceito e as espécies de controle, cabe trazer agora o cerne do presente trabalho, tentar identificar na prática se há a incidência de alguma espécie de controle do Estado em uma sociedade privada e as conseqüências advindas desse controle estatal.

Ao entrar em uma sociedade, o Estado implementa, ou pelo menos tenta, toda a sua política e forma de governança. Sabemos que ao decidir por participar de uma sociedade, seja de que forma for, há sempre a tentativa de imposição da marca estatal. O Estado nunca ficará satisfeito em ser apenas um acionista sem relevância, um mero investidor. De algum modo, fará com que pendam para seu lado determinados direitos e um tipo de administração que satisfaça aos seus interesses.

Assim, seja de que forma ocorra o controle, conforme as espécies citadas, havendo a identificação do mesmo, vislumbrando-se que há efetiva influência nas decisões cotidianas da sociedade (deliberações da Diretoria, do Conselho de Administração, nas Assembléias de sócios) e até mesmo nas decisões externas ao mundo da sociedade, estaria caracterizada a impressão digital da atuação estatal. Fazendo incidir, portanto, neste novo membro estatal, todas ou algumas de suas peculiaridades, restrições e modelos de administração.

Entre essas peculiaridades e imposições públicas, podemos mencionar a observância aos princípios administrativos esculpidos na Constituição Federal ^[47], a obrigatoriedade de realização de concurso público para a contratação de empregados ^[48], a obrigação de licitação para compras de bens e serviços ^[49], a sujeição ao regime de fiscalização dos Tribunais de Contas ^[50] e de outros órgãos de controle (Controladoria Geral da União, DEST, etc) e a obrigatoriedade de submeter suas contas ao crivo dos sistemas de planejamento e de orçamento federal.

Questão tormentosa que surge, terreno claramente movediço, é estabelecer a natureza jurídica dessas novas controladas. Ainda que haja recursos públicos aplicados, e mesmo considerando que qualquer iniciativa estatal vise a uma finalidade, necessária e obrigatoriamente, pública, sua natureza jurídica, continuará sendo de direito privado. Pois, atualmente, para ser considerada como de direito público, ou possuir natureza híbrida, os requisitos previstos na Constituição e nas leis devem ser atendidos.

Reconhecemos que o ponto causa discussões, o que poderia ser ponto de partida para um novo marco legal. Uma revisão completa da legislação, compatibilizando por vez o direito administrativo com o societário.

Contudo, em que pese observarmos a mão do Estado em uma sociedade privada, exercendo seu efetivo poder de controle, algumas das restrições e orientações de governança puramente administrativa/estatal aplicáveis nas sociedades privadas, agora controladas, não seriam adequadas do ponto de vista das novas tendências empresariais e de mercado globais. Com enfoque nesse tema, teceremos alguns comentários no item seguinte.

6.1Relação das Controladas com o Mercado

Como dito anteriormente, o Estado sempre tentará impor sua marca em suas controladas, seja em qualquer espécie de controle. A grande questão está em como se comportará essa nova situação, a entrada do Estado de forma agressiva na economia em contraposição às novas tendências de mercado e com a grande exigência dos sócios e demais investidores pelos lucros sociais. O conflito é inexorável.

O que se nota, é uma crescente preocupação pelos analistas de mercado e investidores de todo o mundo com essa posição do Estado brasileiro, ou como pregam alguns, como o diretor do Centro Brasileiro de Infraestrutura (CBIE), Adriano Pires, uma politização das companhias, atendendo primeiro os interesses políticos e projetos do governo e, secundariamente, o dos acionistas.

Cabe mencionar, para ilustrar o acima exposto, a questão societária que envolve a companhia Vale. Em resumo, o caso dispõe sobre a influência política exercida pela União nos rumos societários da companhia em contraposição aos interesses mercadológicos, principalmente quando essa companhia não segue as diretrizes de governo. Ou nas palavras do então chefe de gabinete do Presidente Lula, Gilberto Carvalho, "a Vale não pode continuar a ser como "As veias abertas da América Latina", que "o Estado não vai continuar financiando a exploração predatória", que "ela não paga quase nada de royalties", que "não pode deixar apenas crateras por onde passa", que "se comprometeu (comprometeu, como, em créditos oficiais?) com projetos industriais, não cumpriu e se acovardou com a crise" e, finalmente, "que é muito fácil essa vida de vender minério brasileiro sem agregar valor". ^[51] (grifamos)

Tal influência ocorre diretamente por meio das golden shares, onde a União possui determinados direitos de veto, e pela participação majoritária dos fundos de pensão das estatais no grupo de controle Valepar (33,3% do capital total e 53,5% do capital ordinário) ^[52]. No entanto, mesmo constatando que o Estado possua a maioria do capital social com direito a voto, quem o exerce na prática é o acionista minoritário, o banco Bradesco. E é aí que ocorre o conflito entre o interesse público e o privado. Pois de um lado a companhia atua com princípios puramente de mercado, porém com ativa ingerência do Estado em suas decisões. Essa sim é a verdadeira sociedade híbrida, o exemplo a ser estudado e considerado para uma futura alteração normativa.

Como conseqüência dessa influência da União na Vale, de seu controle disfarçado, foi a saída forçada de seu presidente Roger Agnelli após o prazo de seu mandato em 22 de maio de 2011.

O executivo Adriano Pires, em entrevista ao site G1, tendo como pano de fundo o caso acima, sintetiza a posição dos investidores de forma bem direta ao afirmar que "O governo quer usar as empresas onde o governo possui ações para realizar projeto político. Nos últimos anos, a Petrobras olhou muito mais para os interesses do governo do que para os acionistas, e isso se refletiu no desempenho das ações. Intervenção direta numa empresa é muito ruim. Não é o modelo para um país que quer ser potência mundial, e membro do conselho de segurança da ONU". ^[53] (grifamos)

Outro ponto de alerta recorrente contra o poder de controle estatal, seria a possível falta de transparência nas decisões do Estado nas empresas privadas, na clareza de seus interesses. Essa deficiência possuiria dois enfoques, uma para os novos investidores (que se sentiriam receosos em investir) e outra para os atuais sócios. Neste último caso, o instrumento para que o Estado seja compelido a preservar a vontade dos demais sócios e siga um modelo de governança adequado, seriam as normas que evitam o abuso do direito de voto e do abuso do poder de controle previstos na lei societária (artigos 115 e 117).

No entanto, existem outros posicionamentos, até mesmo de agentes do mercado, que não vêem justificativa para tamanho assombro por parte dos investidores, pois é algo que deve ser aceito como um caminho sem volta em termos de políticas estatais. Marc Fogassa, gerente associado da Hedgefort Capital Management em Pasadena, na Califórnia, Estados Unidos, dando também como exemplo o caso Vale, sustenta o seguinte: "Acho que estão fazendo barulho demais sobre a substituição do presidente-executivo da Vale porque isso não altera nenhuma das razões macro para se investir no Brasil" ^[54]. Assim, há uma maior aceitação da presença do Estado nos mercados emergentes, em razão da expansão da economia e o arrojado setor de commodities do Brasil como motivos para deixar de lado a presença do governo.

Essa posição de aceitação se justifica de certo modo, vez que em vários casos há muito investimento público para ser tratado apenas como privado. Não há como fecharmos os olhos para esse novo fenômeno. A atuação estatal é evidente e cada vez mais incisiva. A mistura indivisível de capital público e privado faz com que deva existir temperamentos de ambos os lados, uma aceitação mútua das condições existentes, dentro de um ambiente com regras claras que comportem e prevêem, na medida do possível, a situação atual. Não se pode tratar um investimento relevante do Estado em uma sociedade privada de porte em determinados ramos de mercado (vg. siderurgia, mineração e petroquímica) como um investimento secundário, um investimento puramente financeiro.

Não há prevalência de um lado ou de outro. Hoje, havendo o controle do Estado em uma sociedade privada, incidem determinadas normas e restrições, a fiscalização externa será imediata. Contudo, esse modelo simplista de direito administrativo que se instalou nos órgãos públicos, em alguns tribunais e principalmente nos tribunais de contas, não pode mais ser aplicado às novas tendências de mercado globais, das céleres mudanças ocorridas no âmbito das sociedades.

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7. CONCLUSÃO

O mundo vive uma época pós-neoliberal, em que a intervenção do Estado é reconhecida como necessária para a saúde da economia e para o bem estar da sociedade. Contudo, o contexto que força a reflexão sobre a relação entre o Estado e as empresas também exige reavaliação dos arranjos políticos, institucionais e legais entre o Estado e as instituições de direito privado nas quais este participe como controlador, pois verificamos que existem dois mundos absolutamente distantes, duas retas paralelas, em termos de participação e controle do Estado sobre empresas privadas, uma tendo por base as disposições do direito administrativo e a outra com base no direito societário.

Assim, de um lado, o direito administrativo clássico aplicado sem temperamentos e sem a observância das novas características do mercado e da economia pelos órgãos de controle e pela doutrina que trata desse ramo do direito. E de outro, o direito societário moderno, fundado nas mais atuais normas de governança corporativa globais, com realce à defesa dos direitos dos acionistas minoritários e voltado aos investimentos sem as amarras do direito público.

Como dissemos ao longo do presente trabalho, há o distanciamento entre o público e o privado por parte do legislador e da doutrina, mas sempre existirá em certo ponto um conflito, uma interligação, ao se tratar do poder de controle do Estado nas sociedades privadas, nas formas demonstradas no curso do presente trabalho. O que deve ser feito, é criar instrumentos eficazes que mitiguem ao máximo as dúvidas que permanecem com dois ramos jurídicos distintos tratando de tema que necessita de extrema proximidade entre eles.

Mesmo a Constituição Federal não seria, como não o é, mais um entrave a essa nova modelagem de atuação estatal na iniciativa privada que se instalou. Não há mais como defender a vetusta posição de que o Estado só pode atuar precipuamente em atividades fundadas no interesse coletivo e com vistas à segurança nacional como prega o artigo 173 ou que haja permissividade interventiva implícita no texto. Os anseios sociais nesse campo e as formas de atendê-los estão infinitamente mais complexos do que há 25 anos. A visão purista e literal cedeu espaço a uma gama de informações e normas que interagem e se integram até mesmo em âmbito internacional. A globalização da economia e do mercado exige isso.

Entendemos, portanto, que no mínimo deva ocorrer uma mutação constitucional, ou seja, uma nova releitura dos preceitos normativos da Lei Magna, que devem ser aplicados a essa nova tendência de atuação do Estado na economia.

Fabio Ulhoa Coelho, em entrevista ao Espaço Jurídico BM&FBOVESPA, vai um pouco ao encontro da tese defendida no presente trabalho, onde sustenta "sobre a necessidade de um novo código não só para voltar a reunir, de modo consistente, num único diploma, a disciplina da matéria, como também para ampliar a segurança jurídica dos investimentos feitos no país." Contudo, o doutrinador não trata do cerne da questão aqui defendida, a participação do Estado nas sociedades privadas e seu poder de controle, ao afirmar que "O Código Comercial não vai tratar de relações com empregados, consumidores ou poder público, irá disciplinar as relações entre empresários", ^[55] (grifamos).

Ignora, dessa forma, o necessário tratamento em conjunto do Direito Administrativo e do Empresarial, repetindo o equívoco cometido pela comissão formada pela Portaria 426/2007 do Ministério do Planejamento para tratar da reforma da estrutura orgânica do Estado ^[56]. O que deixa incompleta essa nova mudança de paradigma. ^[57]

Nossa proposta, portanto, visando à convivência e maior abrangência das duas matérias, tendo em vista a preocupação de tornar as sociedades controladas pelo Estado mais seguras e atrativas para novos investimentos em termos de governança corporativa, mas observando ao mesmo tempo determinadas normas de direito público, haja vista o dinheiro público ali investido, é no sentido do estabelecimento de um novo marco legal, uma revisão efetiva das normas existentes, principalmente o artigo 173 da Constituição da República, o Código Civil relativo ao capítulo de Direito de Empresa, o Decreto-Lei 200/67 e a lei 6.404/76, para que as mesmas contemplem em conjunto, o direito empresarial/societário e o administrativo, enfrentando algumas questões que pairam num campo cinzento entre esses dois ramos do Direito,que ocorrem quase que diariamente sem uma definição adequada aos pleitos sociais, jurídicos e de mercado.

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BIBLIOGRAFIA

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SMITH, Adam. A Riqueza das Nações. Rio de Janeiro: Juruá ,1a ed. 2006.

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Notas

1. Entrevista Emir Sader - A América Latina pós-neoliberal em Teoria e Debate nº 74 - novembro/dezembro 2007. Publicado em 13/10/2009.
2. V. Hafez, Andréa. In http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-entrevistas/Noticias/Presenca-de-estatais-no-mercado-de-capitais-pede-novos-parametros.asp
3. Smith, Adam. A Riqueza das Nações. Juruá, 1a ed. 2006.
4. Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22ª Ed., Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2009, p. 862.
5. Hobbes, Thomas. Leviatã ou matéria, Forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo, 1984. Editora Abril Cultural. Coleção Os Pensadores.
6. Pinto Junior, Mario Engler: Empresa Estatal: função econômica e dilemas societários, São Paulo, Atlas, 2010, p. 48 e 50.
7. Programa Nacional de Desestatização – Relatório de atividades 2004. Em http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/pnd/PND_2004.pdf
8. Fernando Dantas, disponível em http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20100314/not_imp523936,0.php. em 14/03/10. Acessado em 07/06/11.
9. Leonardo Goy. Disponível em http://www.estadao.com.br/noticias/economia,paulo-renato-quer-investigacao-sobre-compra-da-suzano,42448,0.htm em 28/08/2007.
10. Azevedo, Reinaldo. A Caminho da Reestatização, 14/08/2007. Em http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/caminho-reestatizacao/. Acessado em 03/06/2011.
11. Art. 1º O Programa Nacional de Desestatização – PND tem como objetivos fundamentais:

I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;

II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida;

(...)

V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais;

VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.

12. III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;

IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito;

13. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (grifamos)

(...)

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (grifamos)

14. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (grifamos)
15. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (grifamos)

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (grifamos)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

16. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (grifamos)

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (grifamos)

17. Hunter, James C. O Monge e o Executivo. Rio de Janeiro. Sextante, 2004, p. 26.
18. Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a)é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b)usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

19. Art. 243 – O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.

§ 2º - Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. (grifamos)

20. Art. 1.098. É controlada:

I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores;

II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

21. Art. 3º - Considera-se controlada, para os fins desta Instrução:

I-sociedade na qual a investidora, diretamente ou indiretamente, seja titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente:

a.preponderância nas deliberações sociais; e

b.o poder de eleger ou destituir a maioria dos administradores.

II-filial, agência, sucursal, dependência ou escritório de representação no exterior, sempre que os respectivos ativos e passivos não estejam incluídos na contabilidade da investidora, por força de normatização específica; e

III-sociedade na qual os direitos permanentes de sócio, previstos nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo estejam sob controle comum ou sejam exercidos mediante a existência de acordo de votos, independentemente do seu percentual de participação no capital votante.

22. IV - Na companhia cujo controle é exercido por pessoa, ou grupo de pessoas, que não é titular de ações que asseguram a maioria absoluta dos votos do capital social, considera-se acionista controlador, para os efeitos desta Resolução, a pessoa, ou o grupo de pessoas vinculados por acordo de acionistas, ou sob controle comum, que é o titular de ações que lhe asseguram a maioria absoluta dos votos dos acionistas presentes nas três últimas Assembléias Gerais da companhia. (grifamos)
23. Carvalhosa, Modesto. Comentários a Lei de Sociedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, 2003, v.2, p.489
24. REsp 556.265 / RJ, Ministro Barros Monteiro, DJ 13/02/2006 p. 803.
25. Pinto Junior, Mario Engler: Op. Cit, p.210.
26. Processo: TC 005.877/2002-9 de 10/07/2002, Min. Lincoln Magalhães da Rocha e Acórdão 576/2005 de 10/04/2005, Min. Marcos Vinicios Vilaça.
27. Dispõe o citado autor em sua obra Manual de Direito Comercial e de Empresa, v.1, Saraiva, 2005, p.420 que "acionista controlador ou majoritário é a pessoa (...) que é titular de direitos dos sócios que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral (...)". (grifamos)
28. Coelho, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 278.
29. REsp 556.265 / RJ, Ministro Barros Monteiro, DJ 13/02/2006 p. 803.
30. Carvalhosa, Modesto. Comentários a Lei de Sociedades Anônimas. Op.cit, p.486
31. Borba, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro. Renovar. 2004. p. 337.
32. Comparato, Fábio Konder e Salomão Filho, Calixto. O Poder de Controle na Sociedade Anônima, 5ª Ed. Forense. Rio de Janeiro. p.59
33. § 1º A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
34. É um modelo empresarial pelo qual se constitui uma nova sociedade limitada ou sociedade anônima com um objetivo específico. Com personalidade jurídica, escrituração contábil própria e demais características comuns às limitadas ou S/As. Tradicionalmente, são utilizadas para grandes projetos de engenharia, com ou sem a participação do Estado, como, por exemplo, na construção de usinas hidroelétricas, redes de transmissão etc.
35.  § 4º Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.
36. Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, A Lei das S/A. v. II, 2ª ed., Renovar, Rio de Janeiro, p. 238.
37. Art. 13º da lei portuguesa 11/90 (Lei Quadro de Privatizações) e Ley 5/1995 de Régimen jurídico de enajenación de Participaciones Públicas en determinadas empresas, desarrollada por el Decreto 1525/1995, de 15 de Septiembre.
38. Art. 8º Sempre que houver razões que justifiquem, a União deterá, direta ou indiretamente, ação de classe especial do capital social da empresa ou instituição financeira objeto da desestatização, que lhe confira poderes especiais em determinadas matérias, as quais deverão ser caracterizadas nos seus estatutos sociais. (grifamos)
39. Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir:

§ 7º Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembléia-geral nas matérias que especificar. (grifamos)

40. Entre eles a alteração de denominação social; mudança de sede social; mudança do objeto social relativamente à exploração de jazidas minerais; liquidação da sociedade; alteração nos direitos das ações.
41. Quanto à Companhia Vale, existem outras questões relevantes a ser apresentadas nesse trabalho que retratam fielmente a problemática que estamos expondo, mormente no que tange a influência da União na troca do Diretor Presidente (Roger Agnelli). Contudo, deixaremos para fazê-las em tópico próprio.
42. Comparato, Fábio Konder e Salomão Filho, Calixto. Op. Cit. p.89.
43. Barbosa, Henrique Cunha: A Exclusão do Acionista Controlador na Sociedade Anônima. Elsevier, Rio de Janeiro, p.50.
44. Art. 113. O penhor da ação não impede o acionista de exercer o direito de voto; será lícito, todavia, estabelecer, no contrato, que o acionista não poderá, sem consentimento do credor pignoratício, votar em certas deliberações. (grifamos)

Parágrafo único. O credor garantido por alienação fiduciária da ação não poderá exercer o direito de voto; o devedor somente poderá exercê-lo nos termos do contrato.

45. Art. 1- Para fins do disposto na Instrução CVM nº 247, de 27 de março de 1996, as demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas deverão incluir, além das sociedades controladas, individualmente ou em conjunto, as entidades de propósito específico EPE, quando a essência de sua relação com a companhia aberta indicar que as atividades dessas entidades são controladas, direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta. (grifamos)

Parágrafo único. Considera-se que existem indicadores de controle das atividades de uma EPE quando tais atividades forem conduzidas em nome da companhia aberta ou substancialmente em função das suas necessidades operacionais específicas, desde que, alternativamente, direta ou indiretamente: (grifamos)

a companhia aberta tenha o poder de decisão ou os direitos suficientes à obtenção da maioria dos benefícios das atividades da EPE, podendo, em conseqüência, estar exposta aos riscos decorrentes dessas atividades; ou

a companhia aberta esteja exposta à maioria dos riscos relacionados à propriedade da EPE ou de seus ativos.

46. Art. 32 - Os componentes do ativo e passivo, as receitas e as despesas das sociedades controladas em conjunto deverão ser agregados às demonstrações contábeis consolidadas de cada investidora, na proporção da participação destas no seu capital social.

§ 1º Considera-se controlada em conjunto aquela em que nenhum acionista exerce, individualmente, os poderes previstos no artigo 3º desta Instrução. (grifamos)

47. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
48. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
49. XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
50. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

51. Dória, Carlos Augusto. A questão da Vale - Entre quatro paredes pode? Não, é dinheiro público! Emhttp://luisnassif.com/profiles/blogs/a-questao-da-vale-entre?xg_source=activity, Portal Luis Nassif. Publicado em 17 outubro 2009.
52. Fonte: em http://www.vale.com/pt-br/investidores/perfil-vale/composicao-acionaria/Documents/Shareholder_structure_p.pdf. Composição de abril de 2011. Acessado em 08 de junho de 2011.
53. Em: http://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/2011/04/duvida-e-se-vale-ira-adotar-o-modelo-petrobras-diz-adriano-pires.html de 05/04/2011.
54. Em http://www1.folha.uol.com.br/mercado/898706-investidores-minimizam-intervencao-estatal-na-vale.shtml de 05/04/2011.
55. Coelho, Fábio Ulhoa: Um novo código comercial estabeleceria uma nova extensão do poder regulador da CVM, em entrevista a Andréa Háfez 01/06/2011. Disponível em http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-entrevistas/Noticias/Um-novo-codigo-comercial estabeleceria-uma-nova-extensao-do-poder-regulador-da-CVM.asp
56. Vide p. 14.

57.Apesar do respeito à opinião do grande autor, não parece que seja o momento para um novo Código Comercial. Para uma mudança imediata, e quiçá suficiente para os anseios expostos no presente trabalho, bastaria uma compatibilização normativa entre diversas leis esparsas, que tratam tanto de normas de direito administrativo quanto de direito empresarial, que claramente não se falam. Vivem em dimensões estanques. Algumas alterações legais pontuais e uma releitura das já existentes supririam a contento uma nova codificação que já nasceria desatualizada e incompleta.