Economia solidária: formas jurídicas e licitações públicas

RESUMO: Como se estrutura juridicamente o setor de economia solidária no Brasil e sua relação de parceria com a Administração Pública, diretamente ou por meio de licitações públicas, é o que este artigo trabalha de modo panorâmico e instrumental, abordando ao final as perspectivas que se apresentam na área.

Palavras chave: licitações públicas, pessoas jurídicas, economia solidária.

Sumário: 1 Introdução; 2 As formas jurídicas da economia solidária; 3 Licitações parcerias (convênios, contratos de repasse e termos de parceria); 4 As licitações para selecionar os parceiros da economia solidária; 5 As licitações para os parceiros da economia solidária contratarem terceiros; 6 Perspectivas para as licitações e a economia solidária; 7 Considerações finais; Referências bibliográficas.

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1 Introdução

A Economia Solidária, como uma forma de produção, consumo e distribuição de riquezas associada e autogerida, centra-se no ser humano e na dignidade do trabalhador, formando um importante movimento contracircular na economia centrada no mercado e no capital.

A inexistência de um marco legal para a área traz sérias dúvidas e dificuldades jurídicas para os empreendimentos solidários em vários aspectos como formalização jurídica, tributação e o acesso às aquisições públicas.

Considerando que são várias as formas que os empreendimentos solidários podem assumir e que o Estado brasileiro é um grande consumidor de produtos e serviços e fomentador, por excelência, de políticas públicas que o movimento de Economia Solidária tem imenso interesse em atender e participar, este artigo aborda, então, como as licitações públicas incidem sobre estes empreendimentos, dependendo da forma que eles adotam, tanto para selecionar entidades parceiras, como por parte destas para contratação de terceiros.

Este trabalho, portanto, tem um claro viés panorâmico e instrumental. Seus objetivos são, tão somente, apresentar àqueles que fazem parte do setor da economia solidária como está esta relação atualmente e as perspectivas que estão postas no cenário jurídico.

Para tanto, vai se basear na legislação federal vigente e em discussão envolvendo o tema das licitações e da economia solidária, e nos entendimentos dos Tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal – STF, e Superior Tribunal de Justiça – STJ) e de Contas da União (TCU).

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2 As formas jurídicas da economia solidária

Não há hoje no ordenamento brasileiro um conceito jurídico que defina economia solidária. De qualquer forma, é inafastável sua dimensão econômica, entendida, conforme dispõe o site da Secretaria Nacional de Economia Solidária (SENAES), do Ministério do Trabalho e Emprego (TEM) como

uma das bases de motivação da agregação de esforços e recursos pessoais e de outras organizações para produção, beneficiamento, crédito, comercialização e consumo. Envolve o conjunto de elementos de viabilidade econômica, permeados por critérios de eficácia e efetividade, ao lado dos aspectos culturais, ambientais e sociais.

A economia solidária se organiza sob diversas formas, sendo que nem todos alcançam ter personalidade jurídica. Na economia solidária são válidos e legítimos, inclusive, os grupos informais que se dedicam a produção de bens e de serviços, distribuição, consumo ou crédito, com base nos princípios próprios do setor, a autogestão, a cooperação e a solidariedade.³⁴

As formas jurídicas mais utilizadas e que mais são compatíveis com os empreendimentos solidários são as cooperativas, mas também há as associações, que podem receber, ou não, uma série de titulações ou qualificações, mais ou menos apropriadas para os propósitos econômicos e laborais que orientam a economia solidária; e até mesmo empresas.

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2.1 Cooperativas

As cooperativas são um tipo de sociedade, o que no direito brasileiro significa que são pessoas jurídicas com fins econômicos. Por isso sua adequação aos empreendimentos de economia solidária. Têm previsão expressa na Constituição de 1988, decorrente do direito de associação (art. 5º, XVIII) e como instrumentos da ordem econômica nacional (art. 146 e 174, entre outros), suas linhas gerais delineadas pelo Código Civil (art. 982; 1093-1096; 1159, Lei 10406/2002), e são regidas por legislação específica (Lei 5764/1971, lei geral de cooperativismo, e Lei 9867/1999, sobre as cooperativas sociais).

As cooperativas são sociedades simples, o que significa que têm natureza civil e não desenvolvem atividade empresarial, calcada na organização do trabalho alheio (art. 966, Código Civil), não estando sujeitas à falência (art. 4º, Lei 5764/1971).

Nas cooperativas as pessoas “reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro”, (art. 3º) organizadas com base nos princípios cooperativistas (como propõe a Aliança Cooperativa Internacional e foi reconhecido no art. 4º, Lei 5764/1971). Devido a suas peculiaridades, recebe tratamento tributário próprio e que apresenta uma certa complexidade.

As cooperativas sociais, como o nome indica, são um tipo especial “constituídas com a finalidade de inserir as pessoas em desvantagem no mercado econômico, por meio do trabalho, fundamentam-se no interesse geral da comunidade em promover a pessoa humana e a integração social dos cidadãos” (art. 1º, Lei 9867/1999)

Apesar das cooperativas poderem ter por objeto qualquer gênero de serviço, operação e atividade, as especificidades e o impacto que as cooperativas de trabalho têm demonstrado nos últimos anos⁵ está impulsionando a criação de uma regulamentação própria que coloque fim aos desvios a que este tipo de cooperativa vem se prestando, estabelecendo direitos trabalhistas mínimos.⁶

Também há projetos de lei que propõe uma nova Lei de Cooperativas, estando em jogo pontos polêmicos como o monopólio da OCB na representação e registro do cooperativismo no Brasil, admissão de pessoas jurídicas com fins lucrativos como sócios, entre outros.⁷

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2.2 Associações

As associações são uma decorrência natural do direito constitucional de associação, insculpida no art. 5º, XVII a XXI.

São pessoas jurídicas constituídas pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos (art. 53, Código Civil), e esta característica é um complicador para servir de base para a organização de grupos de economia solidária.

Quando não há remuneração de seus dirigentes nem distribuição de lucros entre os associados, está isenta do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (Lei 9532/1997, art. 15).

A partir da sua criação podem se habilitar a receber títulos e qualificações do Poder Público federal, estadual ou municipal, de acordo com os requisitos específicos de cada um.

Para a economia solidária, as associações sofrem de uma limitação quanto às finalidades econômicas que se busca, podendo sofrer questionamentos se houver distribuição de recursos entre seus associados e/ou aplicação de recursos para fins diversos do que a própria associação.

a) Organizações sociais (OS) – Lei 9637/1998

Exclusiva para pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos⁸ que atuam na área de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde (art. 1º), esta qualificação é dada de forma bastante livre⁹, pelo responsável da pasta correspondente (art. 2º), da União, Estados ou Municípios, e de modo exclusivo.

É uma instituição híbrida, na medida em que pode (visa?) absorver atividades até então desenvolvidas pela Administração Pública (art. 18-20), com a possibilidade de receber a destinação de recursos, bens (crédito orçamentário) e até pessoal (com ônus para o poder público) (art. 11-15), mediante a assinatura de contrato de gestão (art. 5º-8º). Em contrapartida, a Administração Pública parceira tem assento em seu Conselho de Administração (art. 3º).

b) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) – Lei 9790/1999 e Decreto 3100/1999

Conhecida como o marco regulatório do 3ª Setor, é uma qualificação federal dada pelo Ministério da Justiça a qualquer associação ou fundação que atenda às exigências legais de apresentar determinados requisitos, dentre eles ter como finalidade alguma das áreas listadas no art. 3º ¹⁰, e não desenvolver qualquer das atividades do art. 2º ¹¹. Esta qualificação visa alcançar as entidades de fins efetivamente altruístas, e permite que as OSCIPs, e apenas elas, firmem termos de parceria (art. 9º-15), além de seguir permitindo os convênios. Também possibilita a profissionalização da gestão da entidade, na medida em que permite remunerar seus dirigentes e prestadores de serviço, sem perder a imunidade do imposto de renda. Por fim, esta qualificação impede a acumulação com outros títulos ou qualificações federais (art. 18).

c) Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) – Lei 12101/2009

Esta certificação e sua renovação são conferidas pelos respectivos ministérios “às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, e que atendam ao disposto nesta Lei” (art. 1º), obedecendo ao princípio da universalidade. Tem validade de 1 a 5 anos, conforme os critérios estabelecidos em regulamento por área de atuação.

É um certificado que garante grandes vantagens tributárias, com a imunidade de impostos (art. 150, VI, c, Constituição de 1988) e a isenção de contribuições para a seguridade social (20% sobre a folha de pagamento da entidades) (art. 195, §7º, Constituição de 1988; e art. 22-23, Lei 8213/1991).

Além disso, abre a possibilidade de recebimento de subvenções sociais (despesas de custeio) e auxílios (recursos de capital, para investimentos independente de contrapartida) (art. 16, Lei 4320/1964 e LDO anuais).

É uma certificação que pode ser muito útil à economia solidária nas áreas que ela alcança.

d) Utilidade Pública Federal (UFP) – Lei 91/1935 e Decreto 50517/1961

Esta titulação é concedida pelo Ministério da Justiça a todas as entidades com mais de 3 anos de existência, que não tenha sua Diretoria remunerada e que tenham como fim exclusivo servir desinteressadamente à coletividade promovendo atividades de educação, pesquisa científica, cultura ou filantropia, estas de caráter geral ou indiscriminado, predominantemente.

É interessante notar que

nenhum favor do Estado decorrerá do titulo de utilidade publica, salvo a garantia do uso exclusivo, pela sociedade, associação ou fundação, de emblemas, flâmmulas, bandeiras ou distinctivos proprios, devidamente registrados no Ministerio da Justiça e a da menção do titulo concedido. [sic] (art. 3º, Lei 91/1935)

Ou seja, a UPF não dá qualquer vantagem tributária ou de parceria para as entidades com este título. Permite, no entanto, que a doação de particulares seja deduzida do seu imposto de renda (Lei 9249/1995, art. 13, 2º, II, c), e o recebimento de produtos apreendidos pela Receita Federal.

e) Utilidade Pública Estadual e Municipal

Estes títulos dependem de regulamentação em cada esfera da federação, que vai estabelecer os critérios para que ele seja recebido pelas entidades, bem como a previsão, ou não, de benefícios.

2.3 Outras formas societárias

Além das cooperativas, os empreendimentos solidários podem assumir outras formas societárias. O Código Civil (CC) prevê a existência de sociedades simples e empresárias¹², sendo estas últimas as que se constituem com o fim de realizar “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966, CC), calcada na figura do empresário e sujeita a registro próprio (art. 982, CC).

Há vários tipos de sociedades empresárias previstas no Código Civil entre os art. 986 e 1092, de acordo com sua constituição (sociedades não-personificadas: em comum e em conta de participação; sociedades personificadas: em nome coletivo, em comandita simples, limitada, anônima, em comandita por ações). As sociedades simples, com exceção das cooperativas e daquelas em conta de participação, podem se constituir sob qualquer destas formas (com exceção das sociedades anônimas¹³, exclusiva das sociedades empresárias) ou submeter-se a normas próprias (art. 983, CC).

Não há consenso no movimento de economia solidária que as sociedades empresárias possam ser uma forma de constituição jurídica dos empreendimentos solidários, vez que se pautam na organização do trabalho de outrem com claro objetivo de lucro daquele que é o sujeito ativo da empresa (empresário ou sociedade empresarial). De qualquer forma, a efetivação de princípios de solidariedade, autogestão e cooperação não são exclusividade de uma forma jurídica e tampouco há qualquer vedação legal a respeito disso e o próprio Anteprojeto de Lei da Economia Solidária não o faz¹⁴. Neste sentido, não é incomum empreendimentos de economia solidária se organizarem sob forma de sociedades limitadas, onde “a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.” (art. 1052, CC)

Vale chamar a atenção para o Estatuto da Microempresa e da Pequena Empresa¹⁵ (Lei Complementar 123/2006), que, admite as sociedades limitadas e, ao contrário do que o nome poderia fazer supor, engloba também as sociedades simples, com exceções (art. 3º, § 4º). Esta lei traz um grande avanço no que se refere a tributação e às licitações como instrumento de política pública para um setor econômico, como se verá adiante.

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3 Licitações e parcerias (convênios, contratos de repasse e termos de parceria)

A Constituição de 1988 trouxe as licitações para dentro do seu texto, obrigando sua realização por toda a Administração Pública (direta ou indireta, de qualquer dos poderes e esferas da federação) para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos previstos em lei, assegurando igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI).

A União tem a competência privativa para legislar sobre

normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III (art. 22, XXVII, CB/1988)

Daí se extrai que Estados e Municípios também são competentes para fazer leis sobre o tema. Mas até que ponto? O conceito de “normas gerais” é impreciso, tendo sido enfrentado pelo STF em alguns casos¹⁶, mas sem uma resposta definitiva. Pode-se extrair, no entanto, que normas gerais são aquelas que colocam requisitos mínimos indispensáveis à validade da contratação, como as hipóteses de obrigatoriedade e não-obrigatoriedade¹⁷ da licitação, requisitos para participação, modalidades¹⁸ e tipos e o regime jurídico da contratação administrativa. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 17)

Logo, a conhecida (e temida) Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei 8666/1993, traz tanto as normas gerais, que valem para todo o Brasil e que constituem a maior parte da lei, como normas que valem apenas para o governo federal (procedimentos licitatórios, prazos, etc.). Da mesma forma, a Lei de Pregão (Lei 10520/2002) e seus decretos regulamentadores (Decreto 3555/2001 – pregão presencial; e Decreto 5450/2005 – pregão eletrônico)

É a Lei 8666/1993 que encontramos os objetivos e princípios da licitação:

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (art. 3º, Lei 8666/1993)

Note que ao lado da isonomia e vantajosidade, que são finalidades típicas do procedimento licitatório, recente alteração (Lei 12349/2010) incluiu a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”. Ou seja, trouxe uma confirmação normativa da licitação como instrumento de política pública, e não apenas de gestão administrativa. Esta abertura pode ser muito interessante para os empreendimentos de Economia Solidária, uma vez que este objetivo irá se desdobrar em critérios objetivos de benefícios a setores econômicos (margens de preferência), como será abordado mais a frente (tópico 6).

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3.1 Convênios e contratos de repasse – Decreto 6107/2007 e termos de parceria – Lei 9790/1999

As licitações são feitas com vistas a uma contratação com terceiros, como dispõe o art. 2º da Lei 8666/1993. E esclarece:

Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (art. 2^o , parágrafo único, Lei 8666/1993)

Vale esclarecer que, diferente dos contratos em que os interesses das partes são opostos, os convênios e termos de parceria são instrumentos que visam realizar uma vontade comum dos participantes em relação ao seu objeto, tendo, portanto, uma natureza de auxílio ao custeio das atividades conveniadas e sendo vedado o lucro nesta relação. O contrato de repasse segue a mesma diretriz, sendo o instrumento administrativo por meio do qual a transferência dos recursos financeiros da união se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, que atua em nome da União, como a Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil S/A, Banco do Nordeste do Brasil e Banco da Amazônia.

A própria Lei de Licitações faz esta ressalva em seu art. 116, onde afirma que “aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.” Neste mesmo artigo dispõe a respeito da necessidade de aprovação prévia de um plano de trabalho criterioso.

Neste sentido, fica patente que os convênios e termos de parceria não se enquadram no conceito do dispositivo legal citado acima, afastando a exigência de licitação prévia para que eles sejam firmados. Até por apresentarem a característica de interesse comum entre as partes, a exigência de licitação poderia ser incongruente.

Com o fito de melhor gerenciar e dar publicidade aos convênios, contratos de repasse e termos de parceria, foi criado como um portal da internet, a partir do Decreto 6107/2007, o Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse (SICONV), que cadastra, seleciona, firma os convênios e contratos de repasse e recebe a prestação de contas das entidades. . Os termos de parceria estão fora do SICONV, devendo ser registrado nos órgãos e entidades públicas parceiras.

Os convênios podem ser travados com quaisquer entidades privadas sem fins lucrativos (art. 1º, § 1º, I, Decreto 6107/2007) (inclusive cooperativas, já que estas têm fins econômicos, não lucrativos), sendo facultada a apresentação de contrapartida¹⁹. Já os termos de parceria são exclusivos das OSCIPs (art. 9º, Lei 9790/1999).

Até recentemente havia um consenso, plasmado no comando legal, que a Administração poderia promover concurso de projetos (para termos de parceria) ou chamamento público (para convênio), conforme fosse conveniente e oportuno realizar uma seleção aberta para se tornar parceira (art. 4º, Decreto 6107/2007; e art. 23, Decreto 3100/1999, em suas redações originais). Cabia até mesmo os convênios a partir de propostas voluntárias ou demanda espontânea das entidades (TCU, Acórdão 686/1998).

Mas uma alteração normativa (Decreto 7568, de 16 de setembro de 2011) mudou a redação de ambos os dispositivos citados para passar a exigir a prévia realização de concurso de projeto e de chamamento público antes de firmar convênio ou termo de parceria.

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4 Licitação para selecionar os parceiros da economia solidária

Fora os convênios e termos de parceria, os empreendimentos de economia solidária podem também, como regra, contratar com a Administração Pública, e para tanto, a submissão a processos de licitação é, como visto, a regra.

As licitações iniciam-se sempre em uma fase interna, preparatória, que pode gerar dois resultados: uma situação de dispensa ou inexigibilidade que vai redundar em uma contratação direta; ou, afastados os requisitos da não-obrigatoriedade de sua realização, a realização de uma fase externa (que inicia com a publicação do instrumento convocatório) para se chegar, ao final, à contratação.

Há, nas licitações, possibilidades dos empreendimentos solidários participarem de modo diferente dos demais empreendimentos de mercado? Vejamos as hipóteses de não-obrigatoriedade de licitação que podem resultar na contratação direta de empreendimentos de Economia Solidária, bem como as disposições a respeito de cooperativas de trabalho e de micro e pequenas empresas.

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4.1 Dispensa de licitação

A dispensa é uma exceção à regra do dever de licitar, configurando norma geral (só a União pode criar outras possibilidades). Ela se refere a situações que, embora possível, em tese, a competição entre interessados, o legislador entendeu que não seria vantajoso ou conveniente para a Administração Pública²⁰. Assim é importante destacar, que se trata de uma lista exaustiva (art. 17 e 24), cuja dispensa ocorrerá frente à avaliação do caso concreto, mediante hipótese prevista em lei.

O art. 26 da Lei de Licitações exige que as situações de dispensa e inexigibilidade sejam necessariamente justificadas, e sua autorização seja publicada na imprensa oficial como condição para a eficácia dos atos.

A dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou a não observação das formalidades a elas pertinentes é crime, punível com pena de detenção, de 3 a 5 anos, e multa (art. 89, Lei 8666/1993).

O que se apresenta a seguir é um recorte das situações de dispensa de licitação que interessam aos empreendimentos de economia solidária.

As dispensas previstas no art. 17 referem-se à alienação de bens públicos, e as hipóteses de doação de bens imóveis e permuta de bens móveis valem apenas para a União, cabendo aos Estados e Municípios dispor a respeito de seus bens.²¹

Pelo art. 24, a dispensa pode ocorrer em função da contratação de pequeno valor (art. 24, I-II), entendida como aquelas de até 10%²² do valor da licitação na modalidade convite (art. 23, a)²³, valor este a ser apurado durante todo o exercício orçamentário anual (caso contrário, constitui-se em fracionamento de licitação, o que é ilícito).²⁴

Outras situações de dispensa do art. 24 ocorrem em função da pessoa a ser contratada pela Administração Pública, e percebe-se, então, que a economia solidária é contemplada em algumas hipóteses:

- incisos XIII²⁵: para contratar com associações e cooperativas sociais de presos em recuperação, além de fundações de apoio das universidades;

- inciso XX²⁶: com associação de deficientes físicos para prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra;

- inciso XXIV: “para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.²⁷

- inciso XXV: “na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida”.

- inciso XXVII: para serviços relacionados à coleta seletiva e reciclagem de materiais, com associações ou cooperativas “formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis”;

- inciso XX – “na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária”.

Cabe ainda apontar uma outra hipótese de dispensa prevista em diploma legal diverso das leis de licitações e que foi uma vitória do movimento de economia solidária: a aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, na razão de, no mínimo, 30% (trinta por cento) do total dos recursos financeiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE) repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) (Lei 11947/2009, art. 14).

Caso o caso concreto não se enquadre em nenhuma hipótese de dispensa (ou inexigibilidade), a licitação vai para a fase externa, pública, onde ocorre realmente a competição entre os interessados.

Atualmente a modalidade de pregão é a que deve ser obrigatoriamente usada para a aquisição de bens e serviços comuns, preferencialmente na sua forma eletrônica (art. 4º, Decreto 5450/2005).

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4.2 Cooperativas de trabalho

A Lei 12349/2010 incluiu a vedação aos agentes públicos de “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, [...] (Art. 3º,§ 1º, I, Lei 8666/1993).Até esta lei havia o entendimento majoritário que as sociedades cooperativas poderiam participar de licitações, mas apenas naquelas em seu objeto social for compatível com o objeto a ser contratado, e que este não exija relação de hierarquia e subordinação em relação ao tomador ou fornecedor do serviço em serviços terceirizados, próprias da relação de emprego e incompatível com a estrutura organizacional das cooperativas, como já decidiram o TCU (nos Acórdãos 307/2004 e 724/2006, por exemplo) e o STJ (no Recurso Especial – RE 1031610, relativo a uma contratação de cooperativa para prestação de serviços gerais). É claro que esta restrição buscava atingir aquelas falsas cooperativas de trabalho, que nada mais fazem que a intermediação de mão de obra, em geral, como terceirização ilícita (atividades não-acessórias da Administração Pública). A abrangência da mudança instituída pela Lei 12349/2010, se apenas para vedação para discriminações genéricas e generalizadas ou uma proibição total de discriminação, ainda é objeto de polêmica e certamente será objeto de discussões e questionamentos judiciais e administrativos.

No que se refere às demais situações que possibilitam que as cooperativas de trabalho participem de licitações, as propostas devem vir acrescidas de 15% sobre o valor da mão de obra, em função da contribuição previdenciária a ser recolhida pelo tomador do serviço (art. 201, III, Decreto 3048/1999).

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4.3 Benefícios da Lei de Micro e Pequenas Empresas – LC 123/2006

Como já foi visto, a LC 123/2006 se refere mais diretamente às micro e pequenas empresas, mas permite que ela seja aplicada também a sociedades simples com porte equivalente.²⁸ E apesar de haver uma vedação expressa à extensão dos benefícios ali previstos às cooperativas, com exceção das de consumo (art. 3º, §4º, VI), as regras relativas a licitações e aquisições públicas constantes nesta lei não passam de uma pequena parte dela (art. 42-49), e para este ponto os dispositivos ali previstos foram estendidos às cooperativas (com receita bruta equivalente às micro e pequenas empresas) com base em outra lei (Lei 11488/2009, art. 34).

As vantagens ali previstas podem ser categorizadas em 3 tipos:

- relativas à habilitação – exigência da comprovação da regularidade fiscal apenas para efeitos de assinatura do contrato, assegurando-se prazo para sua regularização no caso de vencer o certame (art. 42-43)²⁹;

- relativas ao desempate na licitação – preferência às sociedades submetidas à LC 123/2006, com a instituição de margem de preferência (5% para pregão, 10% para as demais modalidades) para que elas possam apresentar a melhor proposta (art. 44-45)³⁰;

- relativas à modelagem da licitação – com 3 benefícios possíveis: promoção de licitações de até R$ 80000,00 destinadas exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte; exigência de subcontratação dessas sociedades até 30% do total licitado; ou estabelecimento de cota de até 25% do objeto, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível³¹. Estes tratamentos diferenciados não podem ultrapassar 25% do total licitado em cada ano civil, além de outras limitações que buscam assegurar a prevalência do interesse público.³²

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5 As licitações para os parceiros da economia solidária contratarem terceiros

Tanto os contratos como os convênios ou termos de parceria firmados com a Administração Pública envolvem, normalmente, a transferência de recurso público para a outra parte. Como os contratos buscam remunerar o contratado pelo produto ou serviço oferecido, não há que se falar em ingerência estatal sobre a destinação desses recursos repassados para o contratado.

As dúvidas aparecem quando as entidades privadas sem fins lucrativos, em especial as de economia solidária, recebem recursos advindos dos convênios e termos de parceria. O tema não é pacífico, nem uniforme deve ser sua resposta.

A favor da exigência de licitação para estas situações, o Decreto 5504/2005 estipula

Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. (art. 1º, Decreto 5504/2005)

Logo em seguida informa que o pregão é obrigatório para bens e serviços comuns, preferencialmente na sua forma eletrônica.

Além da previsão normativa, o ex-ministro do TCU, Ubiratan Aguiar, entende que o simples fato de ser uma entidade privada que está executando os serviços não disvirtua a natureza do recurso público que está sendo empregado, o que as impele a realizar, como regra, procedimentos licitatórios (AGUIAR, 2008).

Ele defende esta posição em voto vencido, no Acórdão 1777/2005 do TCU que afastou a exigência de licitação para OSCIP, com base no entendimento que elas ou outras entidades privadas sem fins lucrativos conveniadas, não integram a Administração Pública, e, portanto, não há previsão em lei (apenas em decreto) que as submeta aos ditames das leis de licitação (Lei 8666/1993 e Lei 10520/2002).

Na mesma linha, o Decreto 6107/2007 dispôs que

Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. (art. 11, Decreto 6107/2007)

Não é outro o entendimento do Governo Federal, ao emitir no SICONV uma nota de esclarecimento às entidades privadas sem fins lucrativos, em que se afirma categoricamente que

em razão do disposto no art. 11 do Decreto nº 6.170, de 2007, entende-se existir uma revogação tácita do art. 1º, § 1º do Decreto nº 5.504, de 2005, ou seja, inexiste necessidade das entidades privadas sem fins lucrativos realizarem pregão para selecionar os terceiros com quem irão contratar.

Conforme disposto no Decreto, além dos princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, as entidades privadas sem fins lucrativos deverão realizar, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado (BRASIL, 200-)

Vale notar que a não-submissão destas entidades à licitação propriamente dita não as elide de realizar procedimentos simplificados que garantam a aplicação dos recursos públicos de modo transparente e econômico, em especial por meio da cotação prévia³³.

Ademais, para OSCIP e organizações sociais (OS), as respectivas leis trazem a previsão da publicação de regulamentos próprios que autodisciplinem a aplicação de recursos públicos de acordo com os princípios da Administração Pública (art. 14, Lei 9790/1999; e art. 17, Lei 9637/1998).

Apesar das semelhanças de regulamentação com as OSCIP, no que tange a licitações, para as OS, no entanto, a situação que vem se configurando é diferente. Como elas absorvem atividade anteriormente exercida pelo poder público, de modo a prestá-la com a colaboração de bens, recursos e servidores públicos, está se assentando a tendência de exigir destas entidades a realização de licitação para aplicação desses recursos públicos, nos moldes do que já decidiu o TCU:

RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. SUJEIÇÃO A NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E DE ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DO PODER PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DE PREGÃO. NÃO PROVIMENTO.

1- As organizações sociais estão sujeitas às normas gerais de licitação e de administração financeira do poder público.

2 - As organizações sociais estão obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos federais transferidos voluntariamente. (TCU, Acórdão 601/2007)

Esta decisão está longe de ser definitiva, uma vez que a decisão do STF na ADI 1923 vai esclarecer melhor a natureza das OS e de seu vínculo com a Administração Pública.

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6 Perspectivas para as licitações e a economia solidária

Apesar da legislação brasileira que envolve a economia solidária e as licitações apresentarem algumas possibilidades para esta parceria, não há dúvida que as aquisições públicas não são pensadas para este setor.

No momento atual, algumas cartas estão na mesa que podem não reverter, mas suavizar este cenário, abrindo mais alternativas para que os empreendimentos solidários possam comercializar com a Administração Pública.

Neste sentido, dois caminhos parecem ser os mais interessantes e efetivos: as margens de preferência instituídas pela Lei 12349/2010 na Lei 8666/1993; e o Anteprojeto de Lei da Economia Solidária.

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6.1 Margens de preferência – Lei 12349/2010

Para que as licitações públicas atinjam seu objetivo de promoção do desenvolvimento nacional sustentável, foram criadas margens de preferência para produtos atingir os produtos manufaturados e os serviços nacionais (podendo ser estendidas ao do Mercosul).

Estas margens, que não podem ultrapassar 25% sobre produtos estrangeiros, serão instituídas com bases em estudos que serão revistos periodicamente (não mais que 5 anos), devendo levar em conta:

I - geração de emprego e renda;

II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;

III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;

IV - custo adicional dos produtos e serviços; e

V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. (Art. 3º, §6º, Lei 8666/1993)

O que chama atenção neste ponto é que, ao indicar o Poder Executivo Federal como competente para definir estas margens (art. 3º, § 8º, Lei 8666/1993), a lei parece abrir uma brecha para que o poder executivo dos Estados e Municípios também o façam, uma vez que, como já foi dito, esta lei prescreve normas gerais para o Brasil todo, mas as específicas valem apenas para a União.

Ou seja, ao indicar os critérios que devem ser considerados para a definição das margens de preferência, não se pode afastar o impacto regional e local que elas apresentam. Há, portanto, a necessidade que estudos também sejam alimentados com estes dados e que isto reflita na construção deste benefício a setores econômicos da região e localidade. Isto o governo federal não tem como fazer!

O Decreto 7546, de 2 de agosto de 2011, que regulamentou o que são as margens de preferência, parece comungar com este mesmo entendimento ao trazer disposições voltadas unicamente à Administração Pública federal e consignar explicitamente:

Os estados, o Distrito Federal, os municípios e os demais poderes da União poderão adotar as margens de preferência estabelecidas pelo Poder Executivo federal, previstas nos §§ 5º e 7º do art. 3º da Lei no 8.666, de 1993. (art. 3º, § 2º, Decreto 7546/2011) (grifo nosso)

Neste sentido, as unidades da federação poderão levar em conta sua própria realidade e, neste sentido, construir margens que beneficiem setores econômicos importantes para elas, onde a economia solidária pode se fazer bastante presente, uma vez que os critérios estabelecidos em lei visam o desenvolvimento sustentável (que inclui a vertente ambiental, mas também a social), em especial o que diz respeito à geração de emprego e renda.

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6.2 Anteprojeto de Lei da Economia Solidária

O movimento nacional de economia solidária, por meio da Federação Brasileira de Economia Solidária (FBES) está colhendo assinaturas para a proposição de um projeto de lei de iniciativa popular que regulamente, enfim, a economia solidária, dando-lhe um marco jurídico específico e mais visibilidade e segurança para aqueles que atuam na área.

Este pleito é antigo, como se vê nos relatórios das Plenárias Nacionais de Economia Solidária e já é possível encontrar diversos estados e municípios com leis de fomento à área, mas sem a necessária abrangência que só a lei federal pode dar.

O Anteprojeto é bem mais amplo, envolvendo não apenas o delineamento do setor e a questão das licitações e aquisições públicas, mas também prevê a criação de um Fundo próprio para o financiamento de políticas públicas para o setor e a estruturação de um sistema nacional, envolvendo poder público, entidades de economia solidária e afins, que não são objeto deste artigo.

No que tange às licitações, o texto institui, entre seus art. 11 e 14, tratamento diferenciado para a Economia Solidária ao anunciar que deve haver a “priorização de produtos e serviços da Economia Solidária nas compras institucionais em todas as esferas”. (art.11)

Dito isto, passa a explicitar como isto se dará e aponta, então, 3 ações que podem ser adotadas e que muito se parecem ao que já está instituído pela LC 123/2006, no que se refere à modelagem da licitação: licitações exclusivas; obrigatoriedade de subcontratação (até 30%) de empreendimentos solidários, com pagamento direto pela Administração Pública; e cota do total de aquisições do ano para o Poder Público contratar de empreendimentos de Economia Solidária (até 25%) (art. 13).

Vale ressaltar, no entanto, que, diferente do que é previsto para as micro e pequenas empresas, não há no Anteprojeto previsão de prazo para regularização documental e a preferência para desempate (com margem de diferença de preço de 5% a 10%, dependendo da modalidade da licitação, sendo considerado empate com os demais licitantes), o que parece ser um desperdício de oportunidades para os empreendimentos de Economia Solidária. Por se tratar ainda de um anteprojeto, nada impede que esta falha possa ser suprida quando da sua tramitação no Congresso, caso o movimento e seus representantes assim entendam.

7 Considerações finais

Diferente do que possa parecer, a variedade de formas jurídicas que a economia solidária pode assumir parece ser um dos seus pontos fortes, já que isto permite que cada organização se estruture conforme suas possibilidades e necessidades. Ademais, com a aprovação do Anteprojeto de Lei, conforme está proposto, definindo o que é economia solidária, fará a vez de amálgama entre todas estas instituições, diferenciando-as de outras que possam assumir a mesma forma jurídica, em especial, as do 3º setor e do mercado comum.

Quanto às parcerias e licitações, verificou-se que existem hoje várias possibilidades, em especial os convênios e contratos de repasse, e as dispensas e os benefícios da lei de micro e pequenas empresas, mas que isso não atende plenamente ao setor.

As perspectivas que se apresentam são favoráveis, na medida em a mudança na Lei de Licitações incluiu a promoção do desenvolvimento nacional sustentável como um de seus objetivos, possibilitando que governos municipais e estaduais usem a licitação como um instrumento de política pública para o setor da economia solidária, dando-lhe benefícios no certame, por meio de margens de preferência referenciadas em estudos locais e regionais.

Da mesma forma, a aprovação do Anteprojeto de Lei da Economia Solidária vai estabelecer para o setor benefícios específicos na área das licitações e aquisições públicas, ainda que, ao nosso ver, fique aquém do que a LC 123/2006 já estipula para as sociedades que ali se enquadram, como foi explicitado acima.

O movimento de economia solidária tem diante de si perspectivas bastante favoráveis para o seu fortalecimento como setor econômico e social no que se refere à relação com o poder público. Mas como direito é conquista, é hora de arregaçar as mangas...

Referências bibliográficas

AGUIAR, Ubiratan. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs) e os limites impostos à Administração Pública. Revista do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro (TCMRJ), Rio de Janeiro, n. 39, Disponível em: <http://www.tcm.rj.gov.br/Noticias/3294/REV39.pdf>. Acesso em 18 out. 2011.

ANTEPROJETO de Lei da Economia Solidária. 20--. Disponível em: <http://www.fbes.org.br/?option=com_docman&task=doc_download&gid=1131>. Acesso em 18 out. 2011.

BRASIL. Ministério do Planejamento. Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse (SICONV). Alguns esclarecimentos às entidades sem fins lucrativos a respeito do Decreto nº 6.170, de 2007 e da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 127, de 2008. 200-. Disponível em: <https://www.convenios.gov.br/portal/arquivos/Esclarecimentos_EntidadesSemFinsLucrativos.pdf>. Acesso em 18 out. 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005.

Artigo finalizado em novembro de 2011.

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Notas

1. Versão anterior deste texto será publicada em BENINI, Edi et al. (org.). Gestão Pública e Sociedade. São Paulo: Outras Expressões.Vol. II. no prelo.
2. Professora efetiva de Direito da Universidade Federal do Tocantins (UFT) e colaboradora do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), mestre em Direito pela Unisinos e doutoranda em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). É especialista em Direito Administrativo pelo IDP e conselheira da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça. Email: [email protected].
3. Esta é a posição do movimento de economia solidária, como se vê no art. 3º, § 1º, do Anteprojeto de Lei de Economia Solidária: “Para efeitos desta lei, os empreendimentos econômicos solidários podem assumir diferentes formas societárias, inclusive a de grupos informais, desde que contemplem as características do caput.”
4. Para grupos informais, não há previsão legal para formação de parcerias com o Poder Público, sequer no Anteprojeto de Lei de Economia Solidária. A única forma que é possível vislumbrar seria através da contratação de pessoas físicas, individualmente consideradas, ou por meio de sua transformação em microempreendedores individuais (MEI – Lei 128/2008) já que estas são possibilidades totalmente legais e legítimas.
5. A respeito da utilização das cooperativas de trabalho como uma forma de terceirização ilícita, de precarização do trabalho e burla da legislação trabalhista e previdenciária, leia SINGER, Paul. Cooperativas de trabalho. 20--. Disponível em: . Acesso em 18 out. 2011.
6. Depois da apresentação e discussão de diversos projetos de lei que cuidavam do cooperativismo do trabalho (em especial o Projeto de Lei – PL 7009/2006, que tratava do tema de modo mais completo e relacionado à economia solidária), está na pauta da Câmara dos Deputados o PL 4622/2004, bastante enxuto, que se cinge à questão dos direitos trabalhistas e previdenciários do cooperado.
7. São os projetos de lei do Senado – PLS 153/2007 e PLS 03/2007.
8. Outra pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos são as fundações, que são um patrimônio personalizado, destinadas apenas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência (art. 62, Código Civil), o que a afasta como um tipo possível para a economia solidária.
9. Esta falta de objetividade na qualificação de uma entidade como Organização Social é objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), que tramita junto ao STF, já com votos prolatados por alguns ministros no sentido que acolher as alegações, ao menos parcialmente.
10. Lei 9790/1999, art. 3º: “A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.” (grifos nossos)
11. Lei 9790/1999, art. 2º “Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.”
12. As empresas podem também ser exercidas por apenas um empresário, mas este modo de organização da atividade econômica não tem qualquer pertinência com a economia solidária, que se assenta em organizações coletivas.
13. As sociedades anônimas também são regidas por uma lei específica, a Lei 6404/1976.
14. Ver nota 2.

15. LC 123/2006, art. 3º “Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

    I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

    II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).”

16. Em especial em STF, ADI 927 e ADI 3059.
17. São os casos de dispensa (art. 17 e 24) e inexigibilidade (art. 25) da Lei 8666/1993.
18. São modalidades de licitação a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão.
19. A exigência ou não de contrapartida na realização de convênios é prevista ano a ano na Lei de Diretrizes Orçamentárias anual (LDO). O art. 35 da LDO de 2011 (Lei 12309/2010) prevê para este ano a faculdade da contrapartida.
20. A inexigibilidade se refere a todas as situações em que a competição é inviável, quer seja porque só há uma possibilidade de contratação no mercado, porque não se pode auferir critérios objetivos na competição ou porque a Administração Pública pode contratar com todos os interessados (credenciamento). Logo, as hipóteses legais do art. 25 da Lei 8666/1993 são meramente exemplificativas.
21. Conforme decidiu o STF na ADI 927.
22. Este valor poder chegar a 20% para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas (art. 24, p.u., Lei 8666/1993).
23. Isto totaliza por ano até R$ 15000,00 para obras e serviços de engenharia, e R$ 8000,00 para demais serviços e compras.
24. São inúmeros os julgados do TCU que confirmam este entendimento, entre eles: “Realize planejamento de compras a fim de que possam ser feitas aquisições de produtos de mesma natureza de uma só vez, pela modalidade de licitação compatível com a estimativa da totalidade do valor a ser adquirido, abstendo se de utilizar, nesses casos, o art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 para justificar a dispensa de licitação, por se caracterizar fracionamento de despesa.” (TCU, Acórdão 367/2010 2ª Câmara)
25. Lei 8666/1993Art. 24, XIII “na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.
26. Lei 8666/1993, art. 24, XX “na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”.
27. O inciso XXIV, do art. 24 da Lei 8666/1993 também é objeto da ADI 1923 que tramita junto ao STF.
28. Ver nota 13.

29. LC 123/2006, art. 42. “Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

    Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

    § 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

    § 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.”

30. LC 123/2006, art. 44. “Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

    § 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

    § 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

    Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

    I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

    II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

    III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

    § 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

    § 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

    § 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.”

31. LC 123/2006, art. 47 “Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

    Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:

    I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

    II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

    III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

    § 1o O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

    § 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.”

32. LC 123/2006, Art. 49 “Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.”
33. A cotação prévia de preço está regulamentada pela Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008, em seus art. 45-46.