RESUMO: Como se estrutura juridicamente o setor de economia solidária no Brasil e sua relação de parceria com a Administração Pública, diretamente ou por meio de licitações públicas, é o que este artigo trabalha de modo panorâmico e instrumental, abordando ao final as perspectivas que se apresentam na área.
Palavras chave: licitações públicas, pessoas jurídicas, economia solidária.
Sumário: 1 Introdução; 2 As formas jurídicas da economia solidária; 3 Licitações parcerias (convênios, contratos de repasse e termos de parceria); 4 As licitações para selecionar os parceiros da economia solidária; 5 As licitações para os parceiros da economia solidária contratarem terceiros; 6 Perspectivas para as licitações e a economia solidária; 7 Considerações finais; Referências bibliográficas.
1 Introdução
A Economia Solidária, como uma forma de produção, consumo e distribuição de riquezas associada e autogerida, centra-se no ser humano e na dignidade do trabalhador, formando um importante movimento contracircular na economia centrada no mercado e no capital.
A inexistência de um marco legal para a área traz sérias dúvidas e dificuldades jurídicas para os empreendimentos solidários em vários aspectos como formalização jurídica, tributação e o acesso às aquisições públicas.
Considerando que são várias as formas que os empreendimentos solidários podem assumir e que o Estado brasileiro é um grande consumidor de produtos e serviços e fomentador, por excelência, de políticas públicas que o movimento de Economia Solidária tem imenso interesse em atender e participar, este artigo aborda, então, como as licitações públicas incidem sobre estes empreendimentos, dependendo da forma que eles adotam, tanto para selecionar entidades parceiras, como por parte destas para contratação de terceiros.
Este trabalho, portanto, tem um claro viés panorâmico e instrumental. Seus objetivos são, tão somente, apresentar àqueles que fazem parte do setor da economia solidária como está esta relação atualmente e as perspectivas que estão postas no cenário jurídico.
Para tanto, vai se basear na legislação federal vigente e em discussão envolvendo o tema das licitações e da economia solidária, e nos entendimentos dos Tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal – STF, e Superior Tribunal de Justiça – STJ) e de Contas da União (TCU).
2 As formas jurídicas da economia solidária
Não há hoje no ordenamento brasileiro um conceito jurídico que defina economia solidária. De qualquer forma, é inafastável sua dimensão econômica, entendida, conforme dispõe o site da Secretaria Nacional de Economia Solidária (SENAES), do Ministério do Trabalho e Emprego (TEM) como
uma das bases de motivação da agregação de esforços e recursos pessoais e de outras organizações para produção, beneficiamento, crédito, comercialização e consumo. Envolve o conjunto de elementos de viabilidade econômica, permeados por critérios de eficácia e efetividade, ao lado dos aspectos culturais, ambientais e sociais.
A economia solidária se organiza sob diversas formas, sendo que nem todos alcançam ter personalidade jurídica. Na economia solidária são válidos e legítimos, inclusive, os grupos informais que se dedicam a produção de bens e de serviços, distribuição, consumo ou crédito, com base nos princípios próprios do setor, a autogestão, a cooperação e a solidariedade.34
As formas jurídicas mais utilizadas e que mais são compatíveis com os empreendimentos solidários são as cooperativas, mas também há as associações, que podem receber, ou não, uma série de titulações ou qualificações, mais ou menos apropriadas para os propósitos econômicos e laborais que orientam a economia solidária; e até mesmo empresas.
2.1 Cooperativas
As cooperativas são um tipo de sociedade, o que no direito brasileiro significa que são pessoas jurídicas com fins econômicos. Por isso sua adequação aos empreendimentos de economia solidária. Têm previsão expressa na Constituição de 1988, decorrente do direito de associação (art. 5º, XVIII) e como instrumentos da ordem econômica nacional (art. 146 e 174, entre outros), suas linhas gerais delineadas pelo Código Civil (art. 982; 1093-1096; 1159, Lei 10406/2002), e são regidas por legislação específica (Lei 5764/1971, lei geral de cooperativismo, e Lei 9867/1999, sobre as cooperativas sociais).
As cooperativas são sociedades simples, o que significa que têm natureza civil e não desenvolvem atividade empresarial, calcada na organização do trabalho alheio (art. 966, Código Civil), não estando sujeitas à falência (art. 4º, Lei 5764/1971).
Nas cooperativas as pessoas “reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro”, (art. 3º) organizadas com base nos princípios cooperativistas (como propõe a Aliança Cooperativa Internacional e foi reconhecido no art. 4º, Lei 5764/1971). Devido a suas peculiaridades, recebe tratamento tributário próprio e que apresenta uma certa complexidade.
As cooperativas sociais, como o nome indica, são um tipo especial “constituídas com a finalidade de inserir as pessoas em desvantagem no mercado econômico, por meio do trabalho, fundamentam-se no interesse geral da comunidade em promover a pessoa humana e a integração social dos cidadãos” (art. 1º, Lei 9867/1999)
Apesar das cooperativas poderem ter por objeto qualquer gênero de serviço, operação e atividade, as especificidades e o impacto que as cooperativas de trabalho têm demonstrado nos últimos anos5 está impulsionando a criação de uma regulamentação própria que coloque fim aos desvios a que este tipo de cooperativa vem se prestando, estabelecendo direitos trabalhistas mínimos.6
Também há projetos de lei que propõe uma nova Lei de Cooperativas, estando em jogo pontos polêmicos como o monopólio da OCB na representação e registro do cooperativismo no Brasil, admissão de pessoas jurídicas com fins lucrativos como sócios, entre outros.7
2.2 Associações
As associações são uma decorrência natural do direito constitucional de associação, insculpida no art. 5º, XVII a XXI.
São pessoas jurídicas constituídas pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos (art. 53, Código Civil), e esta característica é um complicador para servir de base para a organização de grupos de economia solidária.
Quando não há remuneração de seus dirigentes nem distribuição de lucros entre os associados, está isenta do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (Lei 9532/1997, art. 15).
A partir da sua criação podem se habilitar a receber títulos e qualificações do Poder Público federal, estadual ou municipal, de acordo com os requisitos específicos de cada um.
Para a economia solidária, as associações sofrem de uma limitação quanto às finalidades econômicas que se busca, podendo sofrer questionamentos se houver distribuição de recursos entre seus associados e/ou aplicação de recursos para fins diversos do que a própria associação.
a) Organizações sociais (OS) – Lei 9637/1998
Exclusiva para pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos8 que atuam na área de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde (art. 1º), esta qualificação é dada de forma bastante livre9, pelo responsável da pasta correspondente (art. 2º), da União, Estados ou Municípios, e de modo exclusivo.
É uma instituição híbrida, na medida em que pode (visa?) absorver atividades até então desenvolvidas pela Administração Pública (art. 18-20), com a possibilidade de receber a destinação de recursos, bens (crédito orçamentário) e até pessoal (com ônus para o poder público) (art. 11-15), mediante a assinatura de contrato de gestão (art. 5º-8º). Em contrapartida, a Administração Pública parceira tem assento em seu Conselho de Administração (art. 3º).
b) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) – Lei 9790/1999 e Decreto 3100/1999
Conhecida como o marco regulatório do 3ª Setor, é uma qualificação federal dada pelo Ministério da Justiça a qualquer associação ou fundação que atenda às exigências legais de apresentar determinados requisitos, dentre eles ter como finalidade alguma das áreas listadas no art. 3º 10, e não desenvolver qualquer das atividades do art. 2º 11. Esta qualificação visa alcançar as entidades de fins efetivamente altruístas, e permite que as OSCIPs, e apenas elas, firmem termos de parceria (art. 9º-15), além de seguir permitindo os convênios. Também possibilita a profissionalização da gestão da entidade, na medida em que permite remunerar seus dirigentes e prestadores de serviço, sem perder a imunidade do imposto de renda. Por fim, esta qualificação impede a acumulação com outros títulos ou qualificações federais (art. 18).
c) Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) – Lei 12101/2009
Esta certificação e sua renovação são conferidas pelos respectivos ministérios “às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, e que atendam ao disposto nesta Lei” (art. 1º), obedecendo ao princípio da universalidade. Tem validade de 1 a 5 anos, conforme os critérios estabelecidos em regulamento por área de atuação.
É um certificado que garante grandes vantagens tributárias, com a imunidade de impostos (art. 150, VI, c, Constituição de 1988) e a isenção de contribuições para a seguridade social (20% sobre a folha de pagamento da entidades) (art. 195, §7º, Constituição de 1988; e art. 22-23, Lei 8213/1991).
Além disso, abre a possibilidade de recebimento de subvenções sociais (despesas de custeio) e auxílios (recursos de capital, para investimentos independente de contrapartida) (art. 16, Lei 4320/1964 e LDO anuais).
É uma certificação que pode ser muito útil à economia solidária nas áreas que ela alcança.
d) Utilidade Pública Federal (UFP) – Lei 91/1935 e Decreto 50517/1961
Esta titulação é concedida pelo Ministério da Justiça a todas as entidades com mais de 3 anos de existência, que não tenha sua Diretoria remunerada e que tenham como fim exclusivo servir desinteressadamente à coletividade promovendo atividades de educação, pesquisa científica, cultura ou filantropia, estas de caráter geral ou indiscriminado, predominantemente.
É interessante notar que
nenhum favor do Estado decorrerá do titulo de utilidade publica, salvo a garantia do uso exclusivo, pela sociedade, associação ou fundação, de emblemas, flâmmulas, bandeiras ou distinctivos proprios, devidamente registrados no Ministerio da Justiça e a da menção do titulo concedido. [sic] (art. 3º, Lei 91/1935)
Ou seja, a UPF não dá qualquer vantagem tributária ou de parceria para as entidades com este título. Permite, no entanto, que a doação de particulares seja deduzida do seu imposto de renda (Lei 9249/1995, art. 13, 2º, II, c), e o recebimento de produtos apreendidos pela Receita Federal.
e) Utilidade Pública Estadual e Municipal
Estes títulos dependem de regulamentação em cada esfera da federação, que vai estabelecer os critérios para que ele seja recebido pelas entidades, bem como a previsão, ou não, de benefícios.
2.3 Outras formas societárias
Além das cooperativas, os empreendimentos solidários podem assumir outras formas societárias. O Código Civil (CC) prevê a existência de sociedades simples e empresárias12, sendo estas últimas as que se constituem com o fim de realizar “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966, CC), calcada na figura do empresário e sujeita a registro próprio (art. 982, CC).
Há vários tipos de sociedades empresárias previstas no Código Civil entre os art. 986 e 1092, de acordo com sua constituição (sociedades não-personificadas: em comum e em conta de participação; sociedades personificadas: em nome coletivo, em comandita simples, limitada, anônima, em comandita por ações). As sociedades simples, com exceção das cooperativas e daquelas em conta de participação, podem se constituir sob qualquer destas formas (com exceção das sociedades anônimas13, exclusiva das sociedades empresárias) ou submeter-se a normas próprias (art. 983, CC).
Não há consenso no movimento de economia solidária que as sociedades empresárias possam ser uma forma de constituição jurídica dos empreendimentos solidários, vez que se pautam na organização do trabalho de outrem com claro objetivo de lucro daquele que é o sujeito ativo da empresa (empresário ou sociedade empresarial). De qualquer forma, a efetivação de princípios de solidariedade, autogestão e cooperação não são exclusividade de uma forma jurídica e tampouco há qualquer vedação legal a respeito disso e o próprio Anteprojeto de Lei da Economia Solidária não o faz14. Neste sentido, não é incomum empreendimentos de economia solidária se organizarem sob forma de sociedades limitadas, onde “a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.” (art. 1052, CC)
Vale chamar a atenção para o Estatuto da Microempresa e da Pequena Empresa15 (Lei Complementar 123/2006), que, admite as sociedades limitadas e, ao contrário do que o nome poderia fazer supor, engloba também as sociedades simples, com exceções (art. 3º, § 4º). Esta lei traz um grande avanço no que se refere a tributação e às licitações como instrumento de política pública para um setor econômico, como se verá adiante.
3 Licitações e parcerias (convênios, contratos de repasse e termos de parceria)
A Constituição de 1988 trouxe as licitações para dentro do seu texto, obrigando sua realização por toda a Administração Pública (direta ou indireta, de qualquer dos poderes e esferas da federação) para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos previstos em lei, assegurando igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI).
A União tem a competência privativa para legislar sobre
normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III (art. 22, XXVII, CB/1988)
Daí se extrai que Estados e Municípios também são competentes para fazer leis sobre o tema. Mas até que ponto? O conceito de “normas gerais” é impreciso, tendo sido enfrentado pelo STF em alguns casos16, mas sem uma resposta definitiva. Pode-se extrair, no entanto, que normas gerais são aquelas que colocam requisitos mínimos indispensáveis à validade da contratação, como as hipóteses de obrigatoriedade e não-obrigatoriedade17 da licitação, requisitos para participação, modalidades18 e tipos e o regime jurídico da contratação administrativa. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 17)
Logo, a conhecida (e temida) Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei 8666/1993, traz tanto as normas gerais, que valem para todo o Brasil e que constituem a maior parte da lei, como normas que valem apenas para o governo federal (procedimentos licitatórios, prazos, etc.). Da mesma forma, a Lei de Pregão (Lei 10520/2002) e seus decretos regulamentadores (Decreto 3555/2001 – pregão presencial; e Decreto 5450/2005 – pregão eletrônico)
É a Lei 8666/1993 que encontramos os objetivos e princípios da licitação:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (art. 3º, Lei 8666/1993)
Note que ao lado da isonomia e vantajosidade, que são finalidades típicas do procedimento licitatório, recente alteração (Lei 12349/2010) incluiu a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”. Ou seja, trouxe uma confirmação normativa da licitação como instrumento de política pública, e não apenas de gestão administrativa. Esta abertura pode ser muito interessante para os empreendimentos de Economia Solidária, uma vez que este objetivo irá se desdobrar em critérios objetivos de benefícios a setores econômicos (margens de preferência), como será abordado mais a frente (tópico 6).
3.1 Convênios e contratos de repasse – Decreto 6107/2007 e termos de parceria – Lei 9790/1999
As licitações são feitas com vistas a uma contratação com terceiros, como dispõe o art. 2º da Lei 8666/1993. E esclarece:
Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (art. 2o , parágrafo único, Lei 8666/1993)
Vale esclarecer que, diferente dos contratos em que os interesses das partes são opostos, os convênios e termos de parceria são instrumentos que visam realizar uma vontade comum dos participantes em relação ao seu objeto, tendo, portanto, uma natureza de auxílio ao custeio das atividades conveniadas e sendo vedado o lucro nesta relação. O contrato de repasse segue a mesma diretriz, sendo o instrumento administrativo por meio do qual a transferência dos recursos financeiros da união se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, que atua em nome da União, como a Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil S/A, Banco do Nordeste do Brasil e Banco da Amazônia.
A própria Lei de Licitações faz esta ressalva em seu art. 116, onde afirma que “aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.” Neste mesmo artigo dispõe a respeito da necessidade de aprovação prévia de um plano de trabalho criterioso.
Neste sentido, fica patente que os convênios e termos de parceria não se enquadram no conceito do dispositivo legal citado acima, afastando a exigência de licitação prévia para que eles sejam firmados. Até por apresentarem a característica de interesse comum entre as partes, a exigência de licitação poderia ser incongruente.
Com o fito de melhor gerenciar e dar publicidade aos convênios, contratos de repasse e termos de parceria, foi criado como um portal da internet, a partir do Decreto 6107/2007, o Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse (SICONV), que cadastra, seleciona, firma os convênios e contratos de repasse e recebe a prestação de contas das entidades. . Os termos de parceria estão fora do SICONV, devendo ser registrado nos órgãos e entidades públicas parceiras.
Os convênios podem ser travados com quaisquer entidades privadas sem fins lucrativos (art. 1º, § 1º, I, Decreto 6107/2007) (inclusive cooperativas, já que estas têm fins econômicos, não lucrativos), sendo facultada a apresentação de contrapartida19. Já os termos de parceria são exclusivos das OSCIPs (art. 9º, Lei 9790/1999).
Até recentemente havia um consenso, plasmado no comando legal, que a Administração poderia promover concurso de projetos (para termos de parceria) ou chamamento público (para convênio), conforme fosse conveniente e oportuno realizar uma seleção aberta para se tornar parceira (art. 4º, Decreto 6107/2007; e art. 23, Decreto 3100/1999, em suas redações originais). Cabia até mesmo os convênios a partir de propostas voluntárias ou demanda espontânea das entidades (TCU, Acórdão 686/1998).
Mas uma alteração normativa (Decreto 7568, de 16 de setembro de 2011) mudou a redação de ambos os dispositivos citados para passar a exigir a prévia realização de concurso de projeto e de chamamento público antes de firmar convênio ou termo de parceria.
