A possibilidade de indenização pela perda de uma chance no direito brasileiro.

"Scientists have calculated that the chances of something so patently absurd actually happening are millions to one. But magicians have calculated that million-to-one chances crop up nine times out of ten." ^[1]

(Terry Pratchett)

RESUMO

O presente estudo monográfico tem por escopo a análise da possibilidade de se pleitear e receber, no ordenamento jurídico brasileiro da forma como ele se encontra hoje, reparações civis advindas de danos causados a chances sérias e reais. A compreensão da dita teoria da “perda de uma chance” se sedimentará necessariamente alicerçada no direito comparado (especialmente no direito francês, italiano e americano), pois apenas nos últimos anos é que ela foi importada da doutrina e casuística alienígena pelos doutrinadores brasileiros. Desse modo, far-se-á, após uma análise da teoria geral da responsabilidade civil posta pelo Código Civil Brasileiro de 2002 e de uma retrospectiva histórica, um estudo do caso “Show do Milhão” (advindo do Recurso Especial nº 788.459/BA) e de seu impacto nos diversos tribunais estaduais. Impacto este que se transformou em verdadeira mudança de paradigma, saindo da antiga visão de procurar um responsável pelo dano direto e imediato para a busca de reparar o prejuízo, retornando o lesado ao estado anterior ao evento danoso. Constitucionalizando-se o Direito Civil, eleva-se o milenar instituto da responsabilidade civil a buscar seu fim último de reparação integral dos danos, calcado na dignidade da pessoa humana. Danos estes que podem advir de inúmeras formas, inclusive de uma vantagem esperada que não se concretizou ou da não-interrupção de um prejuízo que veio a ocorrer, enfim, de chances que precisam ser devidamente valoradas pelos magistrados.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Teoria da perda de uma chance. Dano. Nexo causal. Reparação integral dos danos. Dignidade da pessoa humana.

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INTRODUÇÃO

“Deus não joga dados com o Universo”. Esta máxima é atribuída ao físico Albert Einstein^[2], para tentar demonstrar que as coisas não acontecem por mero acaso. Já outro célebre físico, Stephen Hawking, discordando de Einstein, afirma que “não só Deus joga dados com o Universo, como joga em lugares onde não podemos ver o resultado”. A realidade parecer concordar mais com o segundo, pois como explicar que uma janela perfeitamente fechada estoure durante uma prova de vestibular, assustando inúmeros candidatos e ferindo outros tantos? Que os átomos do vidro de alguma forma se realinharam pode ter explicação plausível para a Física, mas, por que naquele exato instante? Seria acaso, os dados divinos, chance? E, uma vez que tal acontecimento se dê no mundo real e não no plano da teoria quântica, como lidar com esse tipo de situação? É possível retornar as coisas ao seu estado anterior, realizando um novo concurso? Se não, como fica a situação do eventual candidato que foi forçado a abandonar a prova ou teve seu desempenho afetado pelo ocorrido? Será que sempre estaremos diante de um ato de Deus, excludente da culpabilidade para o mundo jurídico, ou há um outro caminho que pode ser trilhado?

A análise dessa outra perspectiva é de grande relevância para o Direito (sem mencionar para o lesado, que possivelmente ficaria sem nenhum tipo de reparação, ainda que muitas vezes seu prejuízo seja bastante expressivo), uma vez que explora um assunto ainda não devidamente sedimentado na doutrina e jurisprudência pátria: a perda de uma chance. Esta teoria possibilita a reparação de probabilidades, de chances sérias e reais. Assim, o lesado por um evento danoso qualquer pode passar a pleitear uma reparação se foi privado de obter um determinado benefício, seja na forma de uma vantagem que não se concretizou, seja com a não interrupção de um prejuízo que veio a se confirmar. Pode-se indenizar essa possibilidade que foi perdida? Se sim, de que modo? Se não, como fica a situação dos prejudicados pelo evento danoso?

O Direito é uma ciência em constante evolução. Se novos problemas chegam às portas da Justiça a cada dia, novas respostas precisam ser apresentadas pelos magistrados na mesma velocidade, que nem sempre as tem prontas, tamanhas são as facetas que podem ser apresentadas pelo caso concreto. Cabe então aos operadores do Direito auxiliarem nessa incessante busca por novas respostas, na sistematização da ciência jurídica.

Imbuído nesse mister, o presente trabalho busca, sem a pretensão de ditar regras ou encerrar o assunto, questionar essa questão ainda tão nova e controversa. Afinal pairam muito mais perguntas do que respostas claras, quando o assunto é uma possibilidade que se perdeu. Aliás já para a definição do que é uma chance necessário será o socorro de outras ciências, como a Matemática, o que só realça a dificuldade encontrada nessa busca de unificação, pois o tema envolve uma boa dose de  multidisciplinaridade e também , como se pode observar, multinacionalidade.

 Desse modo optou-se por dividir este estudo em três grandes capítulos: no primeiro deles far-se-á uma necessária releitura dos institutos basilares que regem a responsabilidade civil no Brasil, buscando desse modo oxigená-los com os ares trazidos pela Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 que deu toda uma nova roupagem aos princípios que regem o ordenamento jurídico pátrio (saindo de uma matriz puramente civil-legalista para algo muito mais voltado a dignidade da pessoa humana); após a sedimentação de uma nova teoria geral da responsabilidade civil, abrir-se-á caminho para a análise da gênese da teoria da perda de uma chance no mundo, na forma como ela espalhou pela Europa e foi importada pela América em seqüência, para enfim desembarcar em terras nacionais; e, por fim, no último capítulo, realizar-se-á uma pesquisa do modo como a teoria tem sido recepcionada no país, desde a parte teórico-doutrinária até uma profunda análise do paradigmático caso do “Show do Milhão”, bem como da forma como cada um dos Tribunais de Justiça dos Estados tem lidado com a questão. Sempre utilizando o método dedutivo-bibliográfico, consagrado nas pesquisas jurídicas brasileiras, bem como uma análise de casos concretos (tão caras no direito anglo-saxão) e de direito comparado, quando possível.

Com isso, buscar-se-á ao final responder a pergunta central sobre a qual esta pesquisa está calcada: com base na legislação pátria em vigor é, efetivamente, possível reparar danos advindos da perda de uma chance em nosso País?  

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Capítulo 1

FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1. HISTÓRICO

Ao jurisconsulto romano Ulpiano, presente em célebre passagem do Digesto (compilação dos escritos clássicos, ordenado pelo Imperador Justiniano), é atribuída à autoria dos três pilares fundamentais do Direito Romano: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere[3]. Destes princípios, imortalizados na cultura jurídica ocidental, o segundo (não causar dano a outrem), pode ser considerado, às avessas, como um dos princípios basilares da responsabilidade civil: aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Protege-se o lícito e reprimi-se o ilícito^[4]. Entretanto, para se chegar a esta singela conjugação dos artigos 186^[5] e 927^[6] do Código Civil Brasileiro de 2002, mais de 4.000 anos de história precisam ser analisados, afinal, nas palavras de Vasconcelos, citado por Santos: “a responsabilidade civil é quase tão antiga quanto o próprio Direito”^[7].

Santos sustenta que “a origem do instituto da responsabilidade civil repousa no momento em que já há um mínimo de organização política capaz de disciplinar, de alguma forma, a vingança privada”^[8]. Nos primórdios da civilização humana, rememora Diniz, existia apenas a vingança coletiva, que “se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes”^[9]. A segunda fase, ainda segundo a autora, seria caracterizada pela aludida vingança privada, momento em que a justiça se fazia pelas próprias mãos. Olho por olho, como previa o art.186 do Código de Hamurabi^[10]. 

Tal atitude, contudo, acabava por ser por demais prejudicial a toda sociedade, que era duplamente afetada. Pense-se, e o exemplo original é de Santos, numa plantação que foi devastada por uma queimada provocada pelo fogo do vizinho. Este teria na ordem de pensamento da codificação da época, a sua própria plantação destruída, levando não apenas ele, mas todo o vilarejo que dependia dos grãos a sucumbirem ante a fome^[11]. 

Passa-se, dessa forma, a um período de composição dos danos sofridos^[12]: o pagamento de um valor pecuniário pelo ilícito provocado. O divisor de águas dessa forma de pensamento se dá através da Lex Aquilia, aprovada por plebiscito entre os séculos III e II a.C, que encontrou seu apogeu no período de Justiniano^[13]. Lima, citado por Santos, diz que a generalidade de princípios foge da casuística até então adotada, insculpindo ainda a diferenciação entre ilícitos civis e penais e introduzindo o elemento subjetivo da culpa^[14]. 

Estes princípios, todavia, só foram devidamente sistematizados e transformados no que se convencionou chamar de “teoria clássica da responsabilidade civil”^[15], graças aos esforços do jurista francês Domat. Suas idéias, por sua vez, foram adotadas pelos redatores do Código Civil de Napoleão (de 19 de Fevereiro de 1804), onde no art.1382 se lê: Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer[16]. Mutatis mutandi, é precisamente o que preceitua o Código Civil Brasileiro vigente, nos artigos 186 e 927. 

1.1.2. Evolução da responsabilidade civil no Brasil

A evolução da responsabilidade civil no Brasil não foge ao panorama traçado em escala mundial e tem seu marco histórico no período colonial (que vai do Descobrimento, em 1.500, até a Independência, em 1.822) e suas Ordenações do Reino^[17], mais precisamente na Lei da Boa Razão (datada de 18 de agosto de 1769) que previa “expressamente a aplicação subsidiária do Direito Romano nos “casos omissos”, o que explica a decisiva influência romanista no instituto da responsabilidade civil em terras brasileiras^[18].

Pouco menos de uma década após a independência, “D. Pedro por Graça de Deus, e Unanime Acclamação dos Povos, Imperador Constitucional, e Defensor Perpetuo do Brazil: Fazemos saber a todos os Nossos subditos, que a Assembléa Geral Decretou [sic]”^[19] o Código Penal de 1.830, esboçando “no instituto da “satisfação” a idéia de ressarcimento”^[20] ao lesado pelo ato ilícito perpetrado. Aqui ainda se denota um tratamento homogêneo entre o ilícito civil e o ilícito penal^[21], que só seria devidamente rompido em 1858, com a “Consolidação das Leis Civis”, colossal compilação e verdadeiro “esboço de Código Civil” elaborada por Teixeira de Freitas. 

Em que pese o pioneirismo do mestre bahiano, foi apenas em 1912 que o Brasil teve verdadeiramente sua primeira lei específica sobre responsabilidade civil, o Decreto nº 2.681/12^[22], que regulava a responsabilidade civil das estradas de ferro. Tal lei previa até mesmo a culpa presumida em seu art. 1º (“as estradas de ferro serão responsáveis pela perda total ou parcial, furto ou avaria das mercadorias que receberem para transportar. Será sempre presumida a culpa e contra esta presunção só se admitirá alguma das seguintes provas”), uma inovação até então impensada e que será tratada com mais profundidade adiante. 

Em sua esteira foi aprovado, em 1916, o Código Civil de Clóvis Beviláqua (prevendo em seus artigos 159 e 160 a responsabilidade civil fundada na culpa), que vigorou no País até ser revogado pelo Código Civil de Miguel Reale, no centésimo octogésimo primeiro ano após a independência (10 de janeiro de 2002, entrando em vigor no ano seguinte a sua publicação). Codificação esta que trouxe também importantes avanços, pois abriu ampla passagem para a aplicação da teoria objetiva, ou seja, para o surgimento da obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, a qual será analisada em momento oportuno.

Como já exposto anteriormente, a Lei número 10.406/02^[23] trata da responsabilidade civil em seu Livro III – Dos fatos jurídicos, Título IX – Da responsabilidade civil, Capítulo I – Da obrigação de indenizar, artigo 927 que deve ser interpretado em conjunto com o artigo 186. Todavia, faz-se mister, antes de se adentrar mais fundo nos pressupostos da responsabilidade civil, sedimentar seu conceito jurídico.

1.2. DEFINIÇÕES BASILARES: O CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL, SUAS MODALIDADES NEGOCIAL E GERAL E FUNÇÕES

Em um raro ponto de convergência doutrinária, é praticamente unânime entre os civilistas que conceituar a responsabilidade civil é tarefa inglória e tortuosa^[24]. Consenso há, também, que nessas horas poucos pensadores são mais talhados “para a arte de bem conceituar”^[25] do que Diniz, para quem

poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)^[26].

Não discordando da mestra, mas seguindo por caminho um pouco distinto, Cavalieri define responsabilidade 

em seu sentido etimológico (...) exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge da idéia. Designa o dever de que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever originário. (...) A título de exemplo, lembramos que todos tem o dever de respeitar a integridade física do ser humano. Tem-se, ai, um dever jurídico originário, correspondente a um direito absoluto. Para aquele que descumprir esse dever surgirá um outro dever jurídico: o da reparação do dano”, assim, “a responsabilidade é a sombra da obrigação. Assim como não há sombra sem o corpo físico, também não há responsabilidade sem a correspondente obrigação^[27]. 

Importante frisar aqui a distinção feita por Noronha, de que a responsabilidade civil teria um conceito amplo e outro geral, mais técnico. Em sua dimensão ampla abrangeria

a) a obrigação de reparação de danos resultantes do inadimplemento, da má execução ou do atraso no cumprimento de obrigações negociais (isto é, nascidas de contratos e de negócios jurídicos unilaterais); b) a obrigação de reparação de danos resultantes da violação de outros direitos alheios, sejam eles individuais ou coletivos, sejam absolutos (como os direitos da personalidade e os reais) ou relativos (como no caso de direitos de crédito constituídos entre outras pessoas), sejam até outras situações dignas de tutela jurídica^[28].

Definição que seria, como concorda o próprio autor, devéras inútil, pois abrangeria uma infindável gama de situações. Opta então por melhor delimitá-la, diferenciando a responsabilidade civil negocial (ou contratual^[29], como prefere Venosa) da restrita ou técnica (ou ainda aquiliana, derivada da Lex Aquilia romana, como ainda insistem os mais saudosistas^[30]). A responsabilidade civil negocial teria sua gênese na reparação de danos que sejam conseqüentes do inadimplemento de obrigações negociais (cujo exemplo típico é o contrato escrito); já a responsabilidade civil em sentido estrito, seria usada para referir as obrigações que visam a reparação de danos resultantes da violação de deveres gerais de respeito pela pessoa e bens alheios; assim, esta responsabilidade abrangerá os danos causados as pessoas que não estavam ligadas ao lesante por qualquer negócio jurídico e também aqueles que, embora causados a alguém ligado ao lesante por um contrato ou por um negócio jurídico unilateral, ainda sejam resultado da violação de deveres gerais superiores e preexistentes a esse negócio (e que por isso não devem ser encarados como violação específica dele).^[31]

Definição que remete novamente ao princípio geral de não lesar ninguém ou ainda nom alterum laedere (não lesar outrem), que tem por “finalidade tutelar o interesse de cada pessoa na preservação de sua esfera jurídica, através da reparação dos danos causados”^[32]. Doravante fica esclarecida também a dupla função da responsabilidade civil na sociedade pós-moderna: “garantir o direito do lesado, prevenindo-se a coletividade de novas violações que poderiam eventualmente ser realizadas pelo agente em desfavor de terceiros de terceiros” e “servir como sanção civil”^[33], punindo o agente e dissuadindo-o (e a toda a sociedade) de por qualquer forma violar novos direitos^[34]. 

Gonçalves, comentado por Lisboa,

destaca a noção de responsabilidade como fato social que restaura o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Aqui observa-se ainda “o princípio geral da restituição ou recomposição integral ao estado anterior ao prejuízo verificado (restitutio in integrum), e, se esta não for viável, a indenização, somente se admitindo de forma excepcional a limitação da reparação, por motivos de ordem pública^[35].

Coaduna-se dessa feita a responsabilidade civil com a função precípua do Direito: de buscar a paz social, sendo este “o escopo magno da jurisdição e, por conseqüência, de todo o sistema processual”^[36] e jurídico. A evolução do Direito, em seu mais elevado grau, prevê Kelsen, tem uma tendência a pacificação^[37], desde que sejam superados certos obstáculos, tais como a autodefesa e as situações de conflito pelos bens da vida. Assim sendo, a responsabilidade civil também pode ser vista pelo prisma de auxiliar nesse utópico mister.

Fixado, desse modo, o conceito e objetivo da responsabilidade civil, traçou-se caminho claro e necessário para se poder adentrar em seara bem mais espinhosa: os pressupostos para a sua configuração, que passam a ser analisados na seqüência.

1.3.       PRESSUPOSTOS

Pressupostos “são idéias que óbvia e logicamente antecedem a configuração da responsabilidade civil”^[38], ou seja, são os fatos e condições que uma vez presentes geram a obrigação sucessiva (no dizer de Cavalieir^[39]) de indenizar. 

Estatui o Código Civil Brasileiro de 2002, em seus artigos 186 e 927, que: 

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem^[40].

Dessa feita, havendo um dano de qualquer natureza (a pessoas ou coisas, patrimonial ou extrapatrimonial, individual ou coletivo), o jurista deve perquirir se ele corresponde a violação de um bem juridicamente protegido, isto é “se o dano tem cabimento no âmbito de proteção, ou escopo, de uma norma”^[41]. Se tal norma existir e viger no ordenamento (e possivelmente assim o será, já que “atualmente são protegidos quase todos os bens que interessam as pessoas”^[42]), procura-se saber qual foi à causa do dano (que pode ser uma ação, omissão, atividade...) e se esta pode ser direta ou indiretamente imputada, ligada, a alguém, a título de dolo, culpa ou criação de risco. Existindo tais pessoas, existirá também o dever de indenizar.

Definem-se dessa forma os quatro (ou cinco, já que Noronha, acrescenta ainda a este rol o “âmbito de proteção da norma”^[43] o que é simplesmente subentendido nos demais pensadores^[44]) pressupostos indispensáveis da responsabilidade civil no direito pátrio, extraídos dos artigos supracitados: o fato jurídico ou conduta antecedente (lícito ou ilícito, pois há previsão legal de atos lícitos que ainda assim geral o dever de indenizar, como o estado de necessidade, que será visto adiante); o dano; o nexo de causalidade (ou etiológico) que liga o fato, o dano e a imputação de responsabilidade ao sujeito (ou terceiro) que o causou. Tais pressupostos merecem especial atenção e serão aprofundados a seguir.

1.3.1. Fato jurídico

O primeiro ponto que se deve analisar como pressuposto da responsabilidade civil é também o seu início lógico: a conduta humana. Conduta, pois apesar de o art.186 falar apenas em “ação ou omissão”, o ato ilícito pode “compor-se de um único ato ou de série de atos”^[45]. Já Cavalieri, atesta que conduta seria o gênero, cujas espécies são a ação e a omissão^[46]. 

Ação (conduta positiva) é todo ato comissivo que acaba por gerar dano, violando o dever geral de abstenção^[47]: o encontrão na areia da praia que derruba a água de coco de um transeunte, o cigarro atirado pela janela que vem a causar uma explosão. 

Omissão (conduta negativa), em contrapartida, é a inatividade, a abstenção de fazer algo, violando assim um dever jurídico de agir^[48]: o motorista que vê impassível o último suspiro do acidentado, o vigilante noturno que dorme em serviço e acaba por ter seu posto assaltado.

Interessa apenas, ao Direito, a conduta humana, pois apenas a pessoa (“fonte e medida de todos os valores”^[49]), sujeito de direitos poderá ser responsabilizada diretamente pelos seus atos. Não se desconhece que também possa sê-la, em alguns casos específicos (como prevêem, e.g, os artigos 936 e 937 do Código Civil^[50]), de forma indireta^[51], não sendo esta, contudo, a regra.

1.3.2. Imputação de responsabilidade

1.3.2.1. Culpa vs dolo

O nexo de imputação se caracteriza como o fundamento, “a razão de ser da atribuição da responsabilidade a uma determinada pessoa, pelos danos ocasionados ao patrimônio ou á pessoa de outra, em conseqüência de determinado fato anti-jurídico”^[52]. É elemento que aponta o responsável, ligando o dano a conduta deste. Faltando então um nexo de imputação, “seja ele a culpa do agente ou o risco de sua atividade, não surgirá a obrigação de indenizar”^[53]. 

A culpa, na definição de Savatier, citado por Gonçalves, é “a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar”^[54]. Beviláqua é ainda mais abrangente, ao afirmar que “culpa é toda a violação de um dever jurídico”^[55]. Em termos mais práticos, é o desvio do modelo ideal de conduta esperado pela sociedade do “bom pai de família” (usando a vetusta conceituação romana, tão cara pela doutrina^[56]).

Dessa definição em sentido lato, cumpre diferenciar o dolo da culpa em sentido estrito. Desse modo, para Capez, dolo é a vontade livre e consciente manifestada pela pessoa humana de realizar determinada conduta, “trata-se de um simples querer, independentemente de o objeto da vontade ser lícito ou ilícito^[57], certo ou errado”^[58]. Assim, de forma amplamente considerada, todas as vontades podem ser consideradas dolo: beber água, dançar, cavar um buraco na praia, riscar um carro ou atear fogo no mato seco. 

A culpa, em seu sentido restrito, por outro lado, se caracteriza pela imperícia, imprudência e negligência, sem a intenção deliberada de violar direito alheio^[59]. Recorre-se ao Direito Penal, agora na lição de Bittencourt, para auxiliar a melhor conceituação desses termos. Nesta toada, o mencionado doutrinador define a imprudência como sendo “a prática de má conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo, [...] se caracteriza pela intempestividade, precipitação, insensatez ou imoderação. [...] Uma característica da imprudência é a concomitância da culpa com a ação”^[60], o que a diferencia da negligência, já que esta se caracteriza por não fazer o que deveria ser feito. Negligente é o cozinheiro que não se certifica de que todo o álcool utilizado na confecção da banana flambada se esgotou e a serve ainda em chamas. Por fim temos a imperícia que é “a falta de capacidade, inaptidão, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício”^[61]. Pense-se no estudante de Direito que se fazendo passar por técnico de informática causa uma pane geral nos computadores da faculdade.

Como facilmente constatável no cotidiano, nem todas as condutas culposas (em qualquer de suas modalidades) têm igual “peso” na causação do dano final. Por isso a doutrina comumente distingue entre três diferentes gradações de culpa: grave, leve e levíssima^[62]. Grave é a culpa que se manifesta de forma grosseira e por isso se equipara ao dolo. Leve é característica da violação de um dever que um bom pai de família romano de estatura média não transgrediria. Por fim, a culpa levíssima é a constatada quando o agente violador da norma deveria ter uma atenção sobrenatural, de um verdadeiro “super-homem”^[63] nietzschiano, para evitar o dano. 

Na visão de Coelho

o pressuposto jurídico no contexto desse sistema, é de que o agente, querendo, teria sido atento, prudente, competente, ou, então, poderia ter evitado envolver-se levianamente em situação de risco. Ao provocar o dano, assim, de algum modo, ele manifestou uma vontade. [...] Quer dizer, o dano indenizável foi efeito de conduta que poderia ter sido diferente^[64].

Noronha, em sua definição do nexo de imputação^[65], além da culpa latu sensu menciona, do mesmo modo que Coelho, o risco. Mister se faz assim, melhor compreendê-lo.

1.3.2.2. O risco como elo do nexo de imputação

Noronha estatui que

De acordo com o princípio da culpa, só deveria haver obrigação de reparar danos verificados na pessoa ou em bens alheios quando o agente causador tivesse procedido de forma censurável, isto é, quando fosse exigível dele um comporta mento diverso. Por outras palavras, ele só deveria ser obrigado a indenizar quando tivesse procedido com culpa ou dolo. Este princípio é bem sintetizado pelo aforismo “não há responsabilidade sem culpa”, formulado no século XIX^[66].

Entretanto, concomitantemente ao enraizamento da teoria da culpa, o mundo de 1800 experimentou uma evolução tecnológica sem precedentes históricos, no período que ficou conhecido como Revolução Industrial. Tal revolução levou a massa da população européia para dentro das fábricas, trazendo, além dos vultosos benefícios da industrialização, incontáveis malefícios aos trabalhadores: acidentes de trabalho, doenças ocupacionais e toda sorte de dano que não podia ser diretamente atribuído ao empregador a título de culpa^[67].

Assim,

o conceito tradicional de culpa apresentava-se, então, inadequado para servir de suporte a teoria da responsabilidade civil, pois o fato de impor a vítima, como pressuposto de ser ressarcida do prejuízo experimentado, o encargo de demonstrar não só o liame de causalidade, como por igual o comportamento culposo do agente causador do dano, equivalia a deixá-la irresarcida, visto que em inúmeros casos o ônus da prova surgia como barreira intransponível^[68].

Surge então no Velho Mundo (Itália, Bélgica e com mais força na França^[69]) a “teoria do risco”, baseada na concepção de que ninguém poderia ser obrigado a suportar danos incidentes sobre a sua pessoa ou sobre o seu patrimônio, desde que tivessem sido causados por outrem, ainda que sem qualquer culpa ou desde que, em casos especiais, tivesse simplesmente acontecido em conexão com certas atividades desenvolvidas por outra pessoa (mesmo que não se pudesse dizer que essa atividade havia sido a causadora deles). Esses danos deveriam ficar a cargo do respectivo causador, ou mesmo da pessoa que desenvolvia a atividade, sem necessidade de apelar para qualquer idéia de dolo ou culpa. Este princípio é bem sintetizado por um adágio muito antigo, primum non nocere, em primeiro lugar não fazer dano^[70]. 

Diniz adverte, nesse campo, que

é preciso deixar bem claro que o perigo [ou risco] deve resultar do exercício da atividade e não do comportamento do agente. (...) Logo, todo aquele que desenvolve atividade lícita que possa gerar perigo para outrem deverá responder pelo risco, exonerando-se o lesado da prova da culpa do agente^[71].

Por essa breve análise constata-se que “não existe e não pode existir teoria permanente sobre a responsabilidade civil, por ser um instituto dinâmico, que se adapta e se transforma conforme evolui a civilização”^[72]. Deve-se aceitar o Direito como metamorfose ambulante, perpetum mobile[73] e não “velha opinião formada sobre tudo”.

Tem relevo o estudo desses dois diferentes princípios (da culpa, mais vantajoso para o lesante, e do risco, que tutela melhor os interesses do lesado), pois é a partir deles que se faz mais uma importante divisão da responsabilidade civil, distinguindo as categorias responsabilidade subjetiva e objetiva, as quais se passa a analisar.

1.3.2.3. Responsabilidade objetiva vs subjetiva

Diz-se ser subjetiva “a responsabilidade quando se esteia na idéia da culpa”^[74]. Sua prova passa a ser então imprescindível para que o dano seja indenizável, de modo que o causador do dano só será responsável se tiver agido com dolo ou, no mínimo, com culpa. Lisboa rememora ainda a modalidade de “responsabilidade subjetiva com presunção de culpa, (...), uma etapa do [de] aprimoramento da ciência jurídica para a facilitação da condenação do agente a reparação do dano”, pois dispensa “a demonstração da culpa do agente”^[75]. Pode-se dizer que trata-se de um caminho intermediário e necessário para se chegar a aceitação da responsabilidade objetiva, pois nesta “a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal”^[76] ou seja, sem que seja necessária a prova de que agiu com dolo ou culpa. 

Há hoje uma crescente tendência global a objetivação da responsabilidade civil^[77], pois se busca cada vez mais que os danos não restem irressarcidos, gerando inquietação no seio social. Teme-se, no fundo, que a qualquer momento o lobo adormecido dentro do homem^[78] possa voltar a espreitar. Assim, ainda que tardiamente, a responsabilidade objetiva tem repercutido no ordenamento jurídico brasileiro, como se infere dos preceitos inseridos no Código de Defesa de Consumidor^[79] e mesmo do próprio Código Civil em seu art. 927, que abraçou a responsabilidade independentemente de culpa em seu parágrafo único^[80].

Independentemente da teoria adotada os doutrinadores são unânimes ao estatuir que não se pode nem mesmo pensar a responsabilidade civil se não houver um dano a ser reparado^[81]. Pontes de Miranda, citado por Dias, rememora ainda que “nem todas as lesões de direito causam danos”^[82]. E as que causam? Têm todos os danos a mesma natureza? Se não, como classificá-lo? É este tormentoso requisito que se propõe analisar a seguir.

1.3.3. Dano

Segundo o dicionário Widget^[83] dano é “1. Estrago; prejuízo”. Sua definição jurídica, do dicionário de Plácido e Silva, não difere muito da idéia não-técnica: 

derivado do latim damnum, genericamente, significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causada a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição a coisa dele ou um prejuízo ao seu patrimônio, [...] é o prejuízo causado em virtude de ato de outrem que venha a causar diminuição patrimonial.^[84]

Uma noção mais esclarecedora é apresentada por Noronha, para quem dano

é o prejuízo, econômico ou não-econômico, de natureza individual ou coletiva, resultante de ato ou fato antijurídico que viole qualquer valor inerente a pessoa humana ou atinja coisa do mundo externo que seja juridicamente tutelada.^[85]

Como se percebe das variadas definições apresentadas, dano, em qualquer concepção, técnica ou não, sempre remete a idéia de prejuízo. Pensadores mais clássicos chegam mesmo a afirmar que “a matéria do dano prende-se à da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável”^[86]. Cavalieri sintetiza bem essa linha de pensamento estatuindo que até pode haver responsabilidade sem culpa, mas nunca sem dano, pois este “não é somente o fato constitutivo, mas, também, determinante do dever de indenizar”^[87].

Indenizar, para além da clássica assertiva “tornar indene”^[88],

significa reparar o dano causado a vítima, integralmente. Se possível, restaurando o statu quo ante, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Todavia, como na maioria dos casos se torna impossível tal desiderato^[89], busca-se uma compensação em forma de pagamento de uma indenização monetária. Deste modo, sendo impossível devolver vida à vítima de um crime de homicídio, a lei procura remediar a situação, impondo ao homicida a obrigação de pagar uma pensão mensal às pessoas a quem o defunto sustentava, além das despesas de tratamento da vítima, seu funeral e luto da família^[90].

A indenização, como já mencionado, deverá ser não apenas integral, mas também, por força do art. 402 do Código Civil Brasileiro de 2002, razoável^[91]:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar^[92].

O princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade),

em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral de direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico^[93]

1.3.3.1. Danos patrimoniais

O supracitado artigo 402 põe ainda em relevo uma importante distinção entre os tipos de danos que devem ser indenizados: materiais, também chamados patrimoniais^[94], por afetarem diretamente os bens^[95] da vítima (nas vertentes danos emergentes e lucros cessantes), e morais. Na visão de Diniz, dano emergente consiste “num déficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo”^[96]. Em exemplos bastante didáticos, pode-se falar no visível amassado deixado no carro ante um acidente ou ainda no preço pago pelo tubo de Gelol após uma agressão física.

Em contrapartida, e agora a visão é de Cavalieri,

o ato ilícito pode produzir não apenas efeitos diretos e imediatos, no patrimônio da vítima (dano emergente), mas também mediatos ou futuros, reduzindo ganhos, impedindo lucros, e assim por diante. Ai teremos o lucro cessante conseqüência futura de um fato já ocorrido^[97].

Lucro cessante é então a perda de um ganho esperável, uma diminuição potencial do patrimônio da vítima, como no caso do advogado que, por conta de uma manutenção mal feita em seu escritório, acaba hospitalizado ao levar um violento choque, ficando, dessa forma, impossibilitado de trabalhar. Nesse período, não fosse o fio desencapado, teria auferido rendimentos, que agora lhe foram privados e merecem reparação por conta do desidioso eletricista. 

Da definição dada aos lucros cessantes, surge ainda importante característica dos danos em geral: danos presentes ou futuros. Tal distinção, que busca fugir da inexorável assertiva de que apenas os danos certos, não hipotéticos ou eventuais, é que deverão ser indenizados^[98] será de curial importância no momento de abordar a teoria da perda de uma chance e por isso merece destaque. Noronha, tratando do assunto com propriedade, recorda que 

os danos são classificados em presentes (ou atuais) e futuros considerando o momento em que é proferida a decisão que obriga a repará-los, e não aquele em que se produziu o fato danoso. São danos presentes (...) os danos efetivamente ocorridos, isto é, os já verificados no momento em que são apreciados [pelo magistrado]; são futuros os que só ocorrerão depois desse momento, embora ainda como conseqüência adequada do fato lesivo. E são danos futuros não só aqueles que constituem prolongamento no tempo de um dano que já existe agora, como aqueles que só se manifestarão mais adiante, embora em decorrência do fato antijurídico lesivo que está sendo considerado^[99]

Por natureza o futuro é fluído, incerto, em maior ou menor medida, a depender do caso concreto; então, por sua própria natureza, os danos futuros têm algo de aleatório, o que não é óbice a sua apreciação^[100] e indenização^[101].

Cabe, antes de passar a explorar o nexo de causalidade e suas teorias (ponto nevrálgico de toda a problemática referente a indenização de chances perdidas), abordar a conquista que foi a positivação da indenização por danos morais no ordenamento brasileiro.

1.3.3.2. Danos morais

Insculpido, no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, onde são definidos os direitos e garantias fundamentais, está a possibilidade jurídica de qualquer cidadão ser indenizado em decorrência de violações perpetradas em face de sua dignidade moral:

art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;^[102]

Venosa define o dano moral como “o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade, [não se levando] em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade”^[103], o sertanejo, que é, nas palavras de Euclides da Cunha, “antes de tudo um forte”^[104], “capaz de resistir sempre às crudezas do destino”^[105].

Ampliando o entendimento de Venosa, opta-se por transcrever os ensinamentos de Cavalieri, pois

hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo sua tutela a todos os bens personalíssimos - os complexos de ordem ética - razão pela qual revela-se mais apropriado chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no Direito Português. Em razão dessa natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que indenização^[106]

Acredita ainda o autor que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 1º, inciso III^[107], ao fundamentar o Estado brasileiro na dignidade da pessoa humana, 

deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos (...): a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser violados em diferentes níveis. Resulta dai que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em sua dimensão individual e social^[108].

Não é outro se não Kant quem define que

No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Uma coisa que tem um preço pode ser substituída por qualquer outra coisa equivalente; pelo contrário, o que está acima de todo preço e, por conseguinte, o que não admite equivalente, é o que tem uma dignidade. Tudo o que se refere às inclinações e necessidades gerais do homem tem um preço de mercadoria; o que, embora não pressuponha uma necessidade, é conforme a um certo gosto, isto é, à satisfação que nos advém de um simples jogo, mesmo destituído de finalidade, de nossas faculdades intelectuais, tem um preço de sentimento; mas o que constitui a só condição capaz de fazer que alguma coisa seja um fim em si, isso não tem apenas simples valor relativo, isto é, um preço, mas sim um valor intrínseco, uma dignidade^[109].

A dignidade humana, nessa alvorada da segunda década do século XXI (e como já antevia o pensador prussiano nos idos de 1.700), deve ser encarada como alicerce não apenas da República Federativa Brasileira, mas sim de todos os direitos humanos, como bem leciona Canotilho,

ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu próprio projecto espiritual (plastes et fictor). Perante as experiências históricas da aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenonou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República. Neste sentido, a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios.^[110]

Nessa toada pode-se sustentar, inclusive, que “é no princípio da dignidade humana que a ordem jurídica encontra o próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada”^[111].

Sepulta-se, assim, definitivamente a visão novecentista de que o dano moral esteja necessariamente ligado a alguma reação psíquica da vítima, uma vez que

pode haver ofensa a dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser conseqüências, e não causas. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão a dignidade^[112].

Pacífico é hoje na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de indenização por danos morais, cumulada ou não com danos materiais e estéticos^[113], provenientes de qualquer fato lesivo a dignidade da pessoa. 

1.3.4. Nexo de causalidade

Superados os problemas referentes a ação ou omissão, voluntária, que podendo ser imputada a um agente por dolo, culpa ou risco, causa dano patrimonial ou extrapatrimonial a um terceiro, resta apenas analisar um último e espinhoso pressuposto da responsabilidade civil: o elo existente entre a conduta do agente e o prejuízo suportado pela vítima.

O chamado de nexo de causalidade, ou nexo etiológico, é, a rigor, a primeira questão a ser enfrentada para o deslinde de qualquer caso concreto envolvendo a responsabilidade civil, pois, antes de indagar se o agente agiu ou não com culpa, se colaborou para com a criação de riscos ou se há alguma causa que exclua a responsabilidade, é necessário saber se o agente deu causa ao resultado^[114]. Esse preceito vem estampado  no direito brasileiro no artigo 13 do Código Penal:

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.

Vale dizer, “ninguém pode responder por algo que não fez”^[115]. O nexo de causalidade é, desse modo, a necessária relação de causa e efeito, de ação e dano, soco e hematoma, tiro e hemorragia, beijo e tapa. Como se vê dos exemplos dados, analisa-se o nexo sob um prisma muito mais de leis naturais, do que decorrente de leis positivadas no ordenamento. É antes de tudo a verificação de que quando chove fica molhado, para só num segundo momento, se pensar no dano moral decorrente de se jogar champanhe em cima de alguém, gerando o dever de indenizar previsto na Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 e no Código Civil de 2002. 

Nestas situações corriqueiras mencionadas pode parecer que se faz uma análise bastante singela, entretanto,

veremos que é um processo técnico de probabilidade. O juiz tem que eliminar os fatos que forem irrelevantes para a efetivação do dano, (...) [num] critério eliminatório [que] consiste em estabelecer que, mesmo na ausência desses fatos, o dano ocorreria. Causa será aquela que, após esse processo de expurgo, se revelar a mais idônea para produzir o resultado^[116].

O nexo deverá ser, nessa seara de pensamento, certo, pois “não basta, esclarece Savatier, que um dano tenha coincidido com a existência de uma culpa ou de um risco para estabelecer uma responsabilidade. Coincidência não implica em causalidade”^[117].

Nessa toada, é que surgiram as três principais teorias^[118] que buscam explicar o nexo de causalidade buscando-se a melhor forma de ligar o dano ao seu verdadeiro causador, quando várias causas forem apontadas como possíveis. A doutrina define essas teorias como: teoria da equivalência das condições, teoria da causalidade necessária e teoria da causalidade adequada. 

Antes, porém, vale a advertência de Cavalieri, para quem as teorias “apenas nos dão um roteiro mental a seguir, [mas] sempre sobrará espaço para a criatividade do julgador atento aos princípios da probabilidade, da razoabilidade, do bom-senso e da equidade”^[119]. Feita a ressalva, inicia-se pelo estudo da teoria da equivalência das condições.

1.3.4.1. Teoria da equivalência das condições

A teoria da equivalência das condições, ou da “condição sem a qual não”, tem sua origem no pensamento de Von Buri, baseada no de Stuart Mill^[120], ainda no século XIX, e traduz com precisão o mencionado artigo 13 do Código Penal brasileiro: todos os eventos que de alguma forma colaboraram para a ocorrência do dano serão considerados seus causadores, numa relação de equivalência^[121]. Essa teoria, na visão de Pereira, citado por Silva^[122], tem o mérito da simplicidade e favorecimento do lesado, uma vez que, na maioria dos casos, oferece um grande leque de agentes imputáveis. 

Todavia, sua grande falha é rapidamente percebida no caso concreto: pense-se no caso de Caio (marceneiro), Tício (contratante do serviço) e Mévio (filho do contratante), no qual o primeiro deixa acidentalmente cair um prego na casa de seu contratante. Mévio, um estudante de Direito, ao sair apressado de casa pisa no mesmo e tem seu tênis perfurado. É obrigado então a colocar um chinelo e se dirigir ao pronto socorro. No trajeto, em velocidade compatível com a permitida pela rodovia, suas Havaianas acabam por enroscar no acelerador e ele atropela um terceiro que corria desabalado pela rua atrás de um skate. Este é hospitalizado com a bacia fraturada, ficando manco e tendo sua carreira de skatista profissional abortada.

De acordo com a teoria da equivalência das condições, poder-se-ia imputar a lesão do transeunte, logicamente, ao motorista do carro. Mas, também se poderia fazê-lo ao marceneiro, pois se não tivesse deixado o prego cair o estudante nunca teria que usar chinelo e ir ao hospital. Ou ainda a Alpargatas, empresa fabricante das sandálias Havaianas que enroscaram no pedal do acelerador. Poder-se-ia também chegar à conclusão de o dano só adveio por causa da infiltração de água no móvel que o marceneiro teve que consertar, então o responsável seria o vizinho que tomou um banho de banheira e molhou o chão... E assim sucessivamente. Isto é o que Viney, citado por Silva, chama de “causalidade do universo” ^[123]: poderiam se buscar causas muito remotas para se atribuir um dano. Por esse motivo, tanto a doutrina quanto a jurisprudência tem abandonado o uso dessa teoria na seara civil^[124].

O exemplo, contudo, será válido para se analisar quem seria o responsável pelo dano nas demais teorias.

1.3.4.2. Teoria da causalidade necessária (ou causalidade direta e imediata)

Para muitos autores^[125], o Código Civil vigente adotou a teoria da causalidade direta e imediata em seu artigo 403:

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.^[126]

Segundo Alvim, citado por Gonçalves: “é indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que lhe seja necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direto e imediato da inexecução”^[127].

Noronha critica o pensamento do retrocitado autor afirmando que

quando haja diversas causas do dano, próximas ou remotas, saber qual deveremos considerar necessária, “por não existir outra que explique o mesmo dano”, nas palavras de A. Alvim, não é tarefa fácil. Isso dependerá até do ponto de vista do observador, que tenderá a considerar como causa aquela condição do dano que por qualquer título, repute mais importante” pois “entre causa e condição não há uma diferença objetiva.^[128]

E ilustra seu ponto com um elucidativo exemplo (do “casal que se dá mal”) retirado da doutrina portuguesa:

Por causa das desinteligências com a mulher, uma noite o marido chega em casa embriagado. A mulher vitupera a sua conduta, ele exalta-se, pega uma pistola e dispara, ferindo-a, mas não gravemente. A mulher procura um curandeiro, o ferimento infecciona e ela acaba morrendo, quando se teria salvo, se tivesse tido assistência médica. Qual a causa da morte? Um médico poderia sustentar que era o curandeirismo, um apóstolo do antialcoolismo diria que foram as bebidas alcoólicas, um pacifista diria que era a facilidade de as pessoas terem armas de fogo, um reformador social diria que era a inexistência de boas leis sobre o divórcio...^[129]

Voltando ao exemplo abordado no tópico 3.4.1, caso fosse adotada agora a teoria da causalidade necessária, o evento danoso “quebra da bacia” só poderia ser imputado ao motorista do carro (Mévio), por este ser, sob uma visão de imediaticidade do dano, o único que sozinho seria capaz de produzi-lo. Entretanto, a aposentadoria precoce do aspirante a skatista não seria levada em consideração na análise da indenização, pois ele ainda não era um profissional e poderia, por exemplo, descobrir seus dons na cozinha ao invés de investir no esporte. A indenização, desse modo, ficaria restrita aos efeitos diretos e imediatos do fato: o custo do tratamento do osso quebrado.

Pelos casos narrados percebe-se claramente que a jurisprudência, quando se deparar com um problema de maior complexidade (com uma pluralidade de causas, algumas remotas, outras mais iminentes), na maioria das vezes irá simplesmente usar o bom senso para resolver a questão: “quando acha[r] que um dano deve ser reparado, dirá que ele é “dano direto e imediato”; quando entende que não é merecedor de reparação, considerá-lo-á “dano indireto”^[130].

1.3.4.3. Teoria da causalidade adequada

Se nem todas as condições sem o qual o dano não existiria (condiciones sine quibus nom[131]) podem ser entendidas como causas deste e se a expressão “efeito direto e imediato” do artigo 403 não pode sempre ser interpretada em seu sentido literal, foi preciso que uma nova vertente interpretativa surgisse para minorar esse celeuma travado entre os civilistas. Esta teoria, ainda que não tenha a unamidade dos pensadores, é aquela que recebe menos objeções de peso, sendo apoiada por nomes como Noronha, Cavalieri, Aguiar Júnior e Sanseverino^[132].

Essa “adequação” presente no nome da teoria^[133], explica Pessoa, citado por Dias:

traduz-se em termos de probabilidade, fundada nos conhecimentos médios: se, segundo os ensinamentos da experiência comum, é lícito dizer que, posto o antecedente x se dá provavelmente o conseqüente y, haverá relação causal entre eles. Deste modo, o dano considerar-se-á efeito do facto [sic] lesivo se, à luz das regras práticas da experiência e partir das circunstâncias do caso, era provável que o primeiro decorresse do segundo, de harmonia com a evolução normal (e, portanto, previsível) dos acontecimentos^[134].

Para Cavalieri, tomando por base as lições de Varela 

Não basta que o fato tenha sido, em concreto, uma condição sine qua nom do prejuízo. É preciso, ainda, que o fato constitua, em abstrato, uma causa adequada do dano. Assim, (...) se alguém retém ilicitamente uma pessoa que se aprestava para tomar certo avião, e teve, afinal, de pegar um outro, que caiu e provocou a morte de todos os passageiros, enquanto o primeiro chegou sem incidente ao aeroporto de destino, não se poderá considerar a retenção ilícita do indivíduo como causa (jurídica) do dano ocorrido, porque, em abstrato, não era adequada a produzir tal efeito, embora se possa asseverar que este (nas condições em que se verificou) não se teria dado se não fora o fato ilícito^[135].

Adotando-se agora a teoria da causalidade adequada, a possível carreira do skatista deverá ser levada em consideração na hora da quantificação da indenização, pois se pode asseverar, sem maiores digressões, que, em tese, um atropelamento seguido da lesão de um osso, é causa adequada do interrompimento da carreira do rapaz. Concomitantemente, utilizar-se-á ainda a teoria da perda de uma chance, objeto principal deste estudo e reflexão, buscando analisar, probabilisticamente, quais eram as reais chances dele vir a se tornar um expoente no ramo (fazendo uma análise, e.g, de quanto treinava por dia, de que campeonatos já havia participado).

Dessa feita, analisando-se as três diferentes teorias, percebe-se que, no caso concreto, poderá ser radicalmente diferente o resultado de optar-se por uma ou outra linha de pensamento: desde a restrição quase que total do dano suportado até sua ampliação para terceiros que não possuíam praticamente nenhuma ligação com o evento ocorrido. 

Concluindo esta exposição sobre o nexo de causalidade,

Pode-se resumir tudo numa fórmula sintética, dizendo que, para que se dê como verificado o nexo de causalidade, basta que haja séria possibilidade de ocorrência do dano, é suficiente que este não seja atribuível a circunstâncias extraordinárias, a situações improváveis, que não seriam consideradas por um julgador prudente^[136].

1.4. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Adentrando a última parte do que se poderia chamar de “Teoria Geral da Responsabilidade Civil”, necessário se faz analisar em que situações determinados sujeitos estarão livres da imputação de reparar o dano que lhes foi feita. Destarte, presentes os quatro pressupostos vistos no tópico anterior (fato jurídico, culposo ou não; dano; nexo de causalidade entre ambos e recaindo sobre seu autor a imputação da responsabilidade), o dever de indenizar é conseqüência lógica e inexorável. Entretanto, aos réus em processos reparatórios ainda cabe uma última linha de defesa: as excludentes de responsabilidade civil. 

Acatando a lição de Santos, as excludentes (ou eximentes) “são circunstâncias que afastam a responsabilidade civil, ora por força da desconstituição do nexo causal [ou de imputação^[137]], ora por simples disposição legal”^[138], fulminando, “dessarte, qualquer pretensão indenizatória”^[139].

A respeito das excludentes ligadas a demonstração da inexistência de nexo de imputação ou de nexo de causalidade, há que distinguir as situações de responsabilidade civil subjetiva e objetiva.

Quando a responsabilidade é subjetiva, as eximentes podem estar ligadas quer a inexistência de nexo de imputação, quer de nexo de causalidade; a pessoa indigitada como responsável não será obrigada a indenizar quando não tiver sido ela a causadora do dano, ou quando não tiver procedido culposamente. São coisas diferentes os fatos excludentes da causalidade e os excludentes da culpa.

Quando a responsabilidade é objetiva, as causas de exclusão desta confundem-se com excludentes da causalidade: quando a pessoa tem de responder independentemente de qualquer atuação culposa, ela só se eximirá da obrigação de indenizar na hipótese de os danos não terem sido causados por ela, nem por pessoa dela dependente, nem por coisa que ela seja detentora^[140]

Fazendo-se uma análise da doutrina civilista, pode-se chegar ao seguinte rol de excludentes de responsabilidade (que serão analisadas de forma detida na seqüência): legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito, caso fortuito ou força maior, culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro.

1.4.1. Legítima defesa

Pode-se fazer a leitura combinada da primeira parte do inciso I do artigo 188 do Código Civil Brasileiro de 2002 e do artigo 25 do Código Penal para se chegar a um conceito do que seja a legítima defesa:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa;^[141]

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.^[142]

Desse modo, “a regra geral é de que a defesa dos direitos deve ser entregue à decisão do Poder Judiciário. Excepcionalmente, porém, permite a lei à justiça de mão própria”^[143], quando for no intuito de repelir injusta agressão de forma moderada.

Assim, e as palavras são de Stoco,

em face de uma agressão injusta, dirigida contra a própria pessoa ou de seus familiares, ou contra os seus bens, o indivíduo adota medida defensiva com que repelirá o agressor. São pressupostos da legítima defesa: a) a iniciativa da agressão por parte de outrem^[144], sem que do agente tenha partido qualquer agressão ou provocação; b) que a ameaça de dano seja atual ou iminente; c) que a reação seja proporcional a agressão^[145].

1.4.2. Exercício regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal

Já a segunda parte do inciso I do artigo 188 estatui que:

art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados (...) no exercício regular^[146] de um direito reconhecido^[147]

Assim, o exercício regular de direito nada mais é do que o desenvolvimento de atividades em conformidade com o ordenamento jurídico, ou seja, não expressamente vedadas por lei. Assim sendo, somente se deixará de reconhecer um direito como regularmente exercido pelo seu excesso, caracterizando assim o abuso de direito, previsto no art. 187 do Código Civil:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.^[148]

1.4.3. Caso fortuito ou força maior

No título dedicado ao “Inadimplemento das Obrigações” o Código Civil de 2002 estabelece uma verdadeira cláusula geral de irresponsabilidade civil^[149] no artigo 393, cujo teor é o que segue:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.^[150]

Há antiga divergência travada entre os doutrinadores no conceito de caso fortuito e força maior e sua aplicação prática. De um lado temos Cavalieri afirmando que 

O Código Civil (...) praticamente os considera sinônimos, na medida em que caracteriza o caso fortuito ou de força maior como sendo o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir. Entendemos, todavia, que diferença existe, e é a seguinte: estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, pode se tratar de fato superior as forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes e etc., estaremos em face da força maior como próprio nome o diz. É o act of God, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível.

A imprevisibilidade, portanto, é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o é da força maior. Entendendo-se por imprevisibilidade (...), a imprevisibilidade específica, relativa a um fato concreto, e não a genérica ou abstrata de que poderão ocorrer assaltos, acidentes, atropelamentos, etc., porque se assim não for tudo passará a ser previsível. A inevitabilidade, por sua vez, deve ser considerada dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitável do que seria razoável exigir-se. Assim, por exemplo, tratando-se de roubo de cofres mantido por um banco, é de presumir-se sejam tomadas especiais providências visando a segurança, pois a garanti-la se destinam seus serviços. O mesmo não sucede se o assalto foi praticado em um simples estacionamento (...). É preciso, destarte, apreciar caso por caso as condições em que o evento ocorreu, verificando se nessas condições o fato era imprevisível ou inevitável em função do que seria razoável exigir-se^[151].

Em sentido contrário, Venosa acredita que 

o caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxão) decorreria de forças da natureza, tais como terremoto, a inundação, o incêndio não provocado, enquanto a força maior decorreria de atos humanos inelutáveis, tais como guerras, revoluções, greves  e determinação de autoridades (fato do príncipe).^[152]

Arrematando, Pontes de Miranda encerra a discussão ao lecionar que

a distinção entre caso entre força maior e caso fortuito só teria de ser feita, só seria importante, se as regras jurídicas a respeito daquela e desse fossem diferentes. (...) Não ocorrendo tal necessidade, é escusado estarem os juristas a atribuir significados que não tem base histórica, nem segurança em doutrina^[153].

1.4.4. Culpa exclusiva da vítima[154]

Pense-se no clássico e trágico exemplo abundantemente presente na doutrina pátria^[155] da pessoa amargurada com as agruras da vida que resolve dar cabo da situação ao jogar-se sob um carro que calmamente trafegava pela rodovia. Não é razoável ao motorista do veículo esperar que alguém, espontaneamente, vá sair da calçada correndo e atire-se em direção ao seu carro. Torna-se “impossível, nestes casos, falar em nexo de causa e efeito entre a conduta do motorista e os ferimentos, ou o falecimento, da vítima”^[156]. Pode-se ir além, afirmando que “no caso de culpa exclusiva da vítima, o causador do dano não passa de mero instrumento do acidente”^[157]. Assim, rompido o nexo de causalidade, como já reiteradamente afirmado, não há que se falar em indenização.

Entretanto, existirão hipóteses em que autor e vítima contribuirão, simultaneamente, para a ocorrência de um evento danoso. Tal possibilidade é prevista no Código Civil em seu artigo 945:

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.^[158]

Nesses casos,

existindo uma parcela de culpa também do agente, haverá repartição de responsabilidades, de acordo com o grau de culpa (...), numa gama percentual fracionária, variada e oscilante (1/4, 1/3, 1/2, 1/8, 1/6 etc.), tudo segundo o prudente arbítrio do juiz^[159].

1.4.5. Fato de terceiro

Continua-se ainda na seara do caótico trânsito brasileiro para explicar como poderá o “fato antijurídico praticado por alguém que não seja  nem o lesado nem a pessoa de cuja possível responsabilização se esteja cogitando”^[160] excluir a causalidade. Agora retira-se o suicida e colocam-se mais carros num “engavetamento” pelo “efeito dominó”:

Se o veículo da frente pára e se os dois veículos que seguem logo atrás dele também param, mas um quarto veículo bate no terceiro, empurrando-o contra o segundo e este contra o primeiro, os condutores dos veículos do meio, se forem demandados pelo proprietário daquele que seguia na frente, poderão invocar com sucesso, como fator excludente da sua responsabilidade, o “fato de terceiro”, isto é, o fato do condutor do último veículo, porque foi ele o único causador de todos os danos verificados.^[161]

É de bom alvitre recordar que o fato de terceiro só exclui a responsabilidade quando rompe o nexo causal entre o agente e o dano sofrido pela vítima, pois nesses casos será equiparado ao caso fortuito e a força maior, sendo uma causa externa e estranha (portanto “imprevisível e inevitável”^[162]) à conduta do agente.

1.4.6. Estado de necessidade

Optou-se por analisar ao final a questão do estado de necessidade, por ele ter efeitos diferentes das outras excludentes apresentadas. Uma vez mais se faz importante a definição penal do que seja um instituto civil, por este ramo do direito ter importado daquele o instituto sob análise. Segundo o artigo 24 do Código Penal:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.^[163]

Em outras palavras, 

No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo. Exemplo: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por desviar seu veículo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável.^[164]

não se podendo falar, dessa forma, em crime de dano^[165]. Todavia, da forma como o artigo 24 do Código Penal foi transplantado para o Código Civil, poder-se-á sim falar em responsabilidade civil:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

(...)

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.^[166]

Conjugando-se os artigos acima mencionados com os artigos 929 e 930 do Código Civil^[167] chega-se a conclusão apresentada no início, de que o estado de necessidade se trata apenas de excludente de ilicitude e não de responsabilidade, desde que o dano seja imposto a indivíduos que não sejam “culpados do perigo”. Por vezes exemplos são mais elucidativos do qualquer conceito ou dicção legal. Noronha cita o usado já por Cícero no primeiro século antes de Cristo, de dois náufragos que digladiam por uma tábua em alto mar que só poderia suportar o peso de um deles. O que vive acaba, como conseqüência lógica, por causar a morte do outro, ainda que indiretamente, em estado de necessidade^[168].

Assim

se o morto por afogamento não tiver culpa no que tange ao naufrágio, o indivíduo que se salvou poderá ser compelido a indenizar civilmente a família do que morreu, a despeito de não se lhe poder atribuir a prática de um ato ilícito, o que confirma a diferença existente entre as excludentes de ilicitude e de responsabilidade.^[169]

Conclui-se, dessa forma, a análise dos pressupostos teóricos básicos da responsabilidade civil no direito brasileiro, podendo-se agora passar a uma análise do tema central deste trabalho, que é a possibilidade de se pleitear uma indenização lastreada na teoria da perda de uma chance. Para tanto, far-se-á no próximo capítulo uma análise histórica da tese, passando-se, no capítulo derradeiro, a contextualização da teoria no caso concreto.

E tal delineamento histórico pode ser iniciado com um caso ocorrido há muito tempo, numa galáxia muito, muito distante...

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Capítulo 2

Perda de uma chance: uma perspectiva intercontinental

2.1. HISTÓRICO DA PERDA DE UMA CHANCE NO MUNDO

Anakin Skywalker^[170], no filme “A Ameaça Fantasma”, é apenas um menino de 9 anos que vive aprisionado num planeta desértico, trabalhando numa oficina de reparo de naves. Contudo, ele demonstra ter capacidades sobre-humanas ao pilotar um pod-racer (nave de corrida) e recebe uma tentadora proposta: caso consiga vencer a próxima etapa do campeonato local, teria sua tão sonhada liberdade concedida; do contrário, deveria servir como escravo pelo resto de sua vida. Aceitas as condições, ele põe-se a treinar e refinar seu veículo o máximo possível. No dia da competição outros nove participantes haviam se inscrito na prova. Havia então uma possibilidade real de vitória do rapaz de exatos 10% (100% dividido pelo número total de corredores). Ato contínuo, num dos momentos mais tensos do longa-metragem, ele tem sua nave sabotada por outro competidor e não consegue dar a partida na hora da largada, sendo vaiado por todos os espectadores.

Nesse exato momento uma gama de relações jurídicas se faz visível: devido a um ato ilícito (ação dolosa) praticado por outro competidor, Anakin tem direitos violados e sofre dano, em sentido amplo. Tal dano é ligado ao outro piloto por uma relação de causalidade, gerando assim o dever de repará-lo. O dano sofrido, dessa feita, pode ser dividido em: material, visto que sua nave foi estragada; e moral, pois sua honra e boa imagem como piloto foram seriamente abaladas, haja vista as vaias que recebeu.

Já a chance de ter sua liberdade de volta terá tratamento radicalmente diferente. Caso seja adotado o tradicional entendimento civilista, ela será analisada apenas como um dano hipotético, que poderia vir a se concretizar (e tudo o que pode ser ainda não o é) e por isso não será imputado ao agente. Como conseqüência, um pedido indenizatório nesse sentido será prontamente rechaçado pelo juiz da causa^[171]. Até porque é certo que ninguém poderia afirmar, com absoluta certeza, que se o piloto tivesse a oportunidade de correr venceria a prova. Contudo, matematicamente também é certo que ele possuía, no mínimo, 10% de chances reais de vitória (isso desconsiderando suas habilidades ou mesmo qualidade do veículo que utilizava). O inconformismo com a injustiça dessa situação, que apesar de hipotética é bastante comum no mundo real (basta apenas trocar a corrida de naves por uma corrida de Fórmula 1), levou a criação e difusão da chamada teoria da perda de uma chance, cujo histórico remete a quatro diferentes países: França, Itália, Inglaterra e Estados Unidos.

2.1.1. França

A doutrina não é unânime ao apontar a gênese da teoria da perda de uma chance, dessa forma optou-se por dividir a sua evolução por país de origem e não cronologicamente. 

Feita a ressalva, a maioria da doutrina pátria, seguindo o caminho traçado por Aguiar Jr^[172], traz como marco uma decisão da Corte de Cassação francesa, datada de 1965. Tal decisão versava acerca da responsabilidade de um médico que teria proferido diagnóstico equivocado, retirando da vítima substanciais chances de cura de uma doença que lhe acometera, ficando por isso a teoria conhecida, a princípio, como perda de uma chance de cura^[173].

Essa visão foi sendo aos poucos consolidada pela jurisprudência, como se nota das decisões paradigmáticas proferidas em 1969^[174] e 1979^[175]. Em ambos os casos há uma conduta culposa do médico (seja por não realizar os exames que a boa prática recomenda; seja pela ausência de um anestesista no momento da cirurgia), seguida de um dano ao paciente (no caso, morte). Todavia, o nexo etiológico que une a ação ou omissão do médico ao resultado naturalístico morte, não restou plenamente demonstrado. Os pacientes poderiam ter falecido em virtude de condições próprias pré-existentes, sem relação direta com o ato praticado pelo profissional. 

No início, como se vê, a Corte de Cassação Francesa responsabilizava simplesmente

a perda da chance de sobrevivência, considerando que, se o médico tivesse tomados [sic] os cuidados necessários, existiria uma chance de sobrevida do paciente. 

De se concluir que a teoria da perda de uma chance originou-se exatamente da dificuldade de configuração do nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima, em determinados casos^[176]. 

É importante frisar que a teoria, apesar de não ter aceitação unânime na doutrina francesa, encontra respaldo no artigo 1.382 do Código Civil Francês^[177], uma vez que este não impõe óbices maiores a sua aplicação.

Chabas, citado por Gondim, um dos maiores expoentes da doutrina civil francesa, relaciona os elementos necessários para a caracterização da perte d’une chance naquele país: a conduta do agente; um resultado que se perdeu, podendo ser caracterizado como dano; o nexo causal entre a conduta e as chances que se perderam^[178]. Nada muito diferente do que foi visto ao se analisar os elementos básicos da responsabilidade civil, bastando que se analise tanto o dano como o nexo de causalidade de maneira mais alargada, pois se trata de uma chance perdida. O que leva Chartier, citado por Pereira, a afirmar que deve existir a soma de uma probabilidade mais uma certeza^[179]. Em contrapartida, Savatier, citado por Evans, assevera, concluindo o assunto, que a “o que é incorretamente chamado de chance é na verdade a insuficiência de informação por parte do juiz, sobre a forma como o destino opera”^[180].

2.1.2. Itália

Enquanto a teoria se desenvolvia na França, quase 1000 km abaixo de sua capital, mais precisamente na cidade de Milão, a problemática da responsabilidade civil pela perda de uma chance era estudada por Giovanni Pacchioni, em clássica obra intitulada “Diritto Civile Italiano”^[181]. O professor milanês, partindo dos exemplos clássicos citados na doutrina francesa, “indagava o que ocorreria nos casos em que alguém, mediante conduta culposa, fizesse com que outra pessoa ficasse privada de uma possibilidade de lucro”^[182]. Para tanto, analisou os três seguintes exemplos: 

a) um jóquei, comprometido a correr com o cavalo de outrem numa competição, não chega, por sua culpa exclusiva, a tempo de participar do Grande Prêmio;

b) um pintor envia pelo correio um quadro a uma exposição, mas, por culpa do correio ou de outros, o seu quadro é destruído ou não é entregue a tempo de participar da exposição;

c) um advogado deixa transcorrer in albis (em branco, sem providência) o prazo para interpor recurso que poderia mudar drasticamente o resultado do processo de seu cliente.^[183]

Segundo o italiano, em todos esses casos as vítimas teriam razão para se queixar, afinal, em contratos tácitos ou escritos, esperavam obter algo que lhes foi, por culpa de outrem, frustrado. Entretanto, “afirma ser muito controverso se as vítimas teriam interesse jurídico para ajuizar uma ação de indenização, tendo em vista que não se poderia falar em um dano certo”^[184], pois tais situações seriam por demais aleatórias, sem valor efetivo. Desagradáveis sim, mas insuficientes para ensejar uma reparação por danos materiais. Isso levou Pacchioni, citado por Savi, a afirmar que “uma simples possibilidade, uma chance, tem sim um valor social notável, mas não um valor de mercado”^[185] . 

Tal pensamento permaneceu incontestado por quase três décadas, até a publicação, em 1966, do livro “O Dano: Teoria Geral da Responsabilidade Civil”, de Adriano De Cupis. “Este autor conseguiu visualizar um dano independente do resultado final, enquadrando a chance perdida no conceito de dano emergente e não de lucro cessante”^[186] como vinham procedendo seus antecessores. Essa mudança de paradigma foi definidora para a propagação da teoria, uma vez que retirava da indenização a sua característica quase etérea (devido à incerteza do dano final), transformando a chance em algo dissociado do dano final experimentado, emancipado de seu destino, pois agora passa a ter em si seu próprio valor.

Assim, De Cupis, ao analisar os exemplos de seu predecessor, admite que não seja possível  indenizar o contratante do jóquei pelo valor do prêmio ao vencedor da corrida; nem o pintor pelo valor de um primeiro lugar na exposição; tão pouco o cliente do advogado pelo provimento do recurso, pois tais vitórias seriam absolutamente incertas, gerando danos meramente hipotéticos e, portanto não-indenizáveis. Todavia, “não há como negar a existência da possibilidade de vitória antes da ocorrência do fato danoso. Desta forma, [De Cupis] diz ser justo afirmar que, em relação à exclusão da possibilidade de vitória, existe um dano jurídico passível de indenização”^[187].

O autor italiano não apenas reconheceu um valor patrimonial, e a fortiori mensurável, para a chance, mas também a enquadrou como um dano emergente, certo; fulminou assim boa parte das críticas que eram então tecidas contra a teoria, uma vez que ao se “ao considerar o dano da perda de uma chance como um dano emergente, consistente na perda da chance de vitória e não na perda da vitória, eliminam-se as dúvidas acerca da certeza do dano e da existência do nexo causal entre o ato danoso do ofensor e o dano”^[188].

Indo além, Adriano ditou outras fundamentais bases da teoria, afirmando que “a chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura”^[189], o que diretamente reflete no valor de uma eventual indenização (sempre menor do que a vantagem esperada, pois há que ser levado em conta a álea presente em todo o evento). Frisa ainda que nem todos os casos de perda de uma chance serão passíveis de indenização, lembrando o exemplo de um jogador inveterado que vem a óbito. Uma mulher que, todas as sextas-feiras, sai de casa para tentar a sorte em uma mesa de pôquer pode passar toda a sua vida apenas perdendo dinheiro, por melhor que seja a sua técnica e sua poker face (blefe). Caso esta mulher venha a ser envenenada por outro jogador da mesa e não resistindo venha a falecer, sua família, em eventual Ação de Reparação de Danos movida contra o outro jogador, não receberá nenhuma indenização a título de “chance de ganhar dinheiro na mesa de pôquer”, pois esta não passa de uma esperança vã, descolada de qualquer fundamento da realidade. Dessa feita, “esperanças aleatórias”^[190] não são levadas em consideração pelo ordenamento jurídico; apenas as chances sérias e reais o são. 

A pródiga Universidade de Milão, na década subseqüente aos estudos de De Cupis, publicou ainda, dessa vez pela pena de Maurizio Bocchiola, artigo intitulado “Perda de uma chance e certeza do dano”. Nestas linhas, definiu o sentido jurídico de chance como sendo “a probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. Assim entendida, a perda de uma chance assumiria um valor econômico, um conteúdo patrimonial”^[191].

Bocchiola analisa também os mesmos exemplos elencados, asseverando que

É inútil esperar para saber se haverá ou não um prejuízo, porque o seu concretizar-se não depende absolutamente de qualquer acontecimento futuro e incerto. A situação é definitiva e não poderá ser modificada. Um determinado fato interrompeu o curso normal dos eventos, que poderia dar origem a uma fonte de lucro, de tal modo que não é mais possível descobrir se a chance teria ou não se realizado^[192].

Destarte, fosse possível demonstrar, cabalmente, que a chance teria êxito (que a jogadora de pôquer teria um full-house na mão decisiva), ficaria provado o dano final, obrigando o ofensor a pagar o valor integral da premiação almejada. Em contrapartida, caso se pudesse provar que a chance não se concretizaria (pensando-se que a jogadora tivesse, agora, um par de quatros na mão), não haveria dano final e qualquer pretensão indenizatória seria descartada. Essa demonstração, empiricamente se percebe, é impossível. Contudo, 

sabendo-se que no Direito é praticamente impossível falar em certeza absoluta - já que a maior parte das soluções gira em torno de um juízo de probabilidade - percebe-se que eventualidade e certeza não podem ser nitidamente separadas em todos os casos. 

O “provável” e o “aleatório”, apesar de conceitos absolutamente distintos e quase contrapostos, não são sempre bem definidos em seus limites^[193]. Trata-se, na realidade, de um problema que não é de natureza, mas de graduação^[194].

Por isso é que muitos autores (não apenas os italianos, como provam as contradições que faz Venosa^[195] ao tratar do tema) acabam por embutir os danos causados pela perda de uma chance dentro da indenização de lucros cessantes. Fosse esse o caso, a teoria da perda de uma chance não teria qualquer relevância prática. 

De fato, existem características comuns entre o lucro cessante e a chance. Em ambos os casos, ao invés de subtrair da vítima uma importância que esta teria no momento em que o fato danoso se verifica, este impede que a vítima possa adquirir novos elementos, lucrar e usufruir de ulteriores utilidades patrimoniais^[196].

Todavia, pode-se fazer importante distinção entre os institutos quando se pensa no modo de prová-los no processo. A prova dos lucros cessantes não é feita considerando-se o lucro em si mesmo, mas sim dos “pressupostos e requisitos necessários para a verificação deste lucro”^[197], ou seja, haverá sempre algo bastante material para ser analisado (como a média de corridas mensal de um taxista, e.g). Já na prova da perda de uma chance, navegar-se-á sempre em mares desconhecidos, pois o dano final é de demonstração impossível. 

Levando-se tal diferenciação em consideração e analisando julgados de outros países que admitem a aplicação da teoria, Bocchiola chega a uma sistematização de como transportá-la para o direito italiano:

(i)           nestes casos [de perda de uma chance], não se concede a indenização pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir esta vantagem, isto é, faz-se distinção entre resultado perdido e a chance de consegui-lo;

(ii)          segundo esta perspectiva, com o termo chance não se indica uma vantagem possível e, conseqüentemente, um dano eventual, mas a possibilidade ou a probabilidade de um resultado favorável; e

(iii)         ao assim proceder, a indenização da perda de uma chance não se afasta da regra de certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente; perdida a chance, o dano é, portanto, certo^[198].

Com esse intrincado jogo de palavras, o autor conseguiu transformar a chance em um dano presente, pois antes de se indagar sobre qualquer dano futuro e hipotético, ter-se-á uma oportunidade perdida já no presente, no exato momento em que o fato danoso ocorreu. É como se uma roleta estivesse rodando e houvesse uma chance em 50 de a bolinha parar no número 7 preto. Quebrando-se o pé da mesa e caindo a esfera em uma fresta no chão, a álea é automaticamente interrompida e perde-se, no plano concreto do agora, os 2% de chance que haviam de se ganhar qualquer prêmio. Dessa forma, a chance passa a ser uma propriedade anterior do sujeito que sofre a lesão. Neste caso, de fato, dado que o fato danoso não se repercute sobre uma vantagem a conseguir, mas sobre uma entidade já existente e pertencente ao sujeito, não podem restar incertezas sobre a efetiva verificação de um dano^[199].

Ficou assim resolvido o entrave acerca da certeza do dano, primeira crítica sempre levantada pelos opositores da teoria. Entretanto, foi apenas com Calamandrei^[200] que a estatística foi chamada para resolver as questões relacionadas a quantificação das chances perdidas. A chance, para a Matemática, é a razão entre a probabilidade de um evento e à probabilidade de todos os demais eventos^[201]. Tal probabilidade pode ser qualquer valor entre 100% (a certeza plena) e zero (a negação).

À época, Calamandrei propunha que se fizesse um levantamento da chance de êxito que um recurso teria caso fosse interposto de forma tempestiva, levando-se em consideração a probabilidade da decisão atacada vir a ser reformada pelo Tribunal ad quem. Tal percentual deveria então incidir sobre o valor total da causa que não foi objeto de recurso por desídia do advogado da parte prejudicada. Em termos práticos, e.g, o jurista fiorentino sugeria que caso uma apelação tivesse, feitas as contas de como se comportam os juízes de determinada turma, 25% de chances de reformar a decisão e estando a inicial avaliada em R$1.000, caso não fosse interposto tal recurso por culpa exclusiva do advogado, uma eventual ação indenizatória movida contra ele teria o valor de R$250 (1/4 do valor total da demanda inicialmente feita e rechaçada em primeiro grau)^[202].

Savi acredita que o importante dessa lição não sejam seus valores exatos, mas sim o vislumbre do mestre italiano de se socorrer da estatística para resolver problemas relacionados a perda de chances, pois 

graças ao desenvolvimento do estudo das estatísticas e probabilidades, é possível hoje predeterminar, com uma aproximação mais que tolerável, o valor de um dano que, inicialmente, parecia entregue apenas à sorte, ao ponto de poder considerá-lo um valor normal, quase estável, dotado de uma certa autonomia em relação ao resultado definitivo^[203]

Estabelece-se, com esse exemplo, que: a chance, no exato momento em que é perdida, tem um valor mensurável e portanto, incontestável; tal valor pertence ao patrimônio da vítima; por isso ao ser privado da chance se está diante de um dano emergente (atual e independente) e não de um lucro cessante futuro; violado o direito e produzido o dano (no exemplo dado a redução da chance de ver a sentença reformada cai de 25% para zero), surge o dever de indenizar. 

Nesses moldes a teoria foi acatada pela Corte de Cassação Italiana, em 1983 (sete anos após os estudos feitos por Bocchiola), na decisão de um caso que envolvia uma empresa de transportes que abrira um concurso seletivo para a contratação de caminhoneiros e vetara a participação de alguns candidatos após a realização de exames médicos, sem nem mesmo os deixar realizar a prova de direção e conhecimentos gerais. O juiz ad quo entendeu que os concurseiros haviam sido privados da chance de conseguir um emprego pela atitude da empresa, obrigando-a a indenizá-los pelos atrasos na contratação e admiti-los em seu quadro de funcionários caso passassem nos testes que não puderam realizar. O Tribunal de Roma reformou a decisão, rechaçando a teoria, ao afirmar que os danos sofridos eram meramente potenciais e por isso não indenizáveis. Chegando a última instância italiana, a Corte de Cassação reformou novamente o acórdão, revitalizando o entendimento proferido no primeiro grau, uma vez que a indenização concedida aos candidatos ao emprego se refere não à perda do resultado favorável, que seria o emprego, mas à perda da possibilidade de conseguir o resultado útil, qual seja, o direito de participar das provas subseqüentes necessárias para a obtenção do emprego. Esta possibilidade já existia no patrimônio dos candidatos ao emprego no momento do comportamento ilícito da Stefer [empresa de transportes] e da lesão a seus direitos^[204]

Sedimentou-se na doutrina e jurisprudência italiana, nesse julgado e em outros que o seguiram, que “a chance de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo pode ser considerada um bem patrimonial, economicamente valorável e que integra o patrimônio da vítima”, sendo por isso, “um dano autônomo e indenizável de forma direta”^[205]. 

2.1.3. Os Estados Unidos e a common-law

No direito norte-americano é atribuído a Joseph King Jr, professor da Universidade de Yale, o início do estudo da teoria da perda de uma chance, com um artigo publicado no início da década de 80. Neste ensaio o professor tentou sistematizar a teoria calcada na visão final desenvolvida pelos italianos de que a chance é um dano autônomo e perfeitamente reparável. Evitou adentrar assim no espinhoso terreno de redesenvolver toda uma teoria baseada na idéia de utilização alternativa do nexo de causalidade^[206].

Para melhor entender os problemas enfrentados por King ao defender a teoria no seio da common-law, é importante destacar que nos Estados Unidos as ações de responsabilidade civil se desenrolam basicamente pela análise da regra do “mais provável que sim do que não” (more-probably-than-not rule). Ou seja, se for mais provável (51%) que o dano tenha sido causado por determinada conduta, a indenização pleiteada será concedida de forma integral; do contrário, se houver menos da metade de probabilidade de que o dano tenha sido decorrência da ação do agente (ainda que haja 49,99% de certeza), o pedido é rechaçado^[207].

Dessa forma, fazendo sérias críticas a arbitrária regra que concede indenizações de “tudo ou nada” (all or nothing rule), o professor de Yale chega ao hipotético caso do “bean jar”. O caso do jarro de feijão tem cinco diferentes variações e inúmeras formas de ser observado e respondido, tudo dependendo de qual teoria o julgador irá utilizar:

Na primeira variação existiam setenta feijões azuis e trinta feijões dourados. Paula recebeu um tíquete que lhe conferia o direito de retirar um feijão do jarro. Os feijões dourados valiam U$100,00 enquanto os azuis nada valiam. Paula entrega o tíquete para que seu advogado o guarde, mas esse o perde, por negligência. O autor pergunta quanto valia o tíquete.

Na segunda variação têm-se o mesmo caso concreto, porém com setenta feijões dourados e trinta azuis.

Na terceira variação do exemplo Paula recebe o mesmo tíquete, mas não se sabe a proporção de feijões azuis e dourados dentro do jarro. No dia do sorteio o jarro é quebrado. Alguns peritos são chamados para identificar a proporção de feijões azuis e dourados que existiam dentro do jarro. Os três peritos chegaram a resultados diferentes. (...)

Na quarta variação o autor imaginou que o sorteio citado nas variações um e dois tenha sido feito por um participante vendado, situado em um palanque localizado em uma praça pública. Paula, ainda vendada, retira o feijão, mas recebe um empurrão do organizador descuidado e deixa cair o feijão na praça, o qual se perde no meio da multidão.

Na quinta variação do exemplo citado, o professor Joseph King Jr. imagina a mesma sinopse fática da quarta variação, mas com uma testemunha que acredita, porém não tem certeza, ter visto um feijão azul cair do palanque. Deste modo, o júri decide que havia trinta por cento (30%) de chances de o feijão ser azul”^[208].

Analisando as assertivas narradas os adeptos da teoria da perda de uma chance não teriam dificuldades em resolver as hipóteses de 1 a 3: no primeiro exemplo ter-se-ia uma eventual indenização fixada em U$30,00 (trinta dólares); no segundo U$70,00 (setenta dólares); e no último uma média da avaliação dos peritos. São os casos chamados pela doutrina francesa de “clássicos”, “uma vez que o processo aleatório, nesses casos, foi interrompido antes do final”^[209]. Entretanto, nos últimos dois casos (quatro e cinco, respectivamente), a situação é um pouco diferente, pois o evento aleatório está completo e acabado, não se podendo, a primeira vista, mais falar em uma “chance”. King, citado por Silva, todavia, acredita que esse entrave é meramente semântico, pois a conduta do réu teve o mesmo efeito prático em todas as variações, ou seja, impediu que se conhecesse a sorte de Paula. (...) Diante do exposto, seria mais adequado não enfocar o dano como a perda de uma chance literal, mas como a perda de uma oportunidade de deixar que os processos aleatórios sigam seu curso natural.^[210]

O que os doutrinadores e juízes americanos buscam, de fato, com a aplicação da teoria, é uma suavização da regra apontada inicialmente, de que apenas merecem ser indenizados os casos que superam a barreira de 51% de certeza^[211], gerando indenizações menos rígidas e mais equitativas. Pois, ainda que a vantagem esperada não  seja superior a 50%, ela deve ser adequada e razoavelmente avaliada^[212].

Entretanto, parte da doutrina que aceita a teoria afirma que ela deve ser utilizada apenas de forma subsidiária: caso a vítima seja capaz de provar com preponderância de evidência que o agente realmente causou o dano experimentado, este deve ser responsabilizado integralmente e não de forma proporcional, numa visão baseada mais no interesse público de não deixar danos irressarcidos, do que puramente estatística^[213].

Assim, elucidativo exemplo dessa vertente da teoria é trazido por Secunda, num raro caso que foge da área médica e adentra a seara de discriminação trabalhista: a empresa ABC tem como comportamento padrão não promover trabalhadores negros a cargos de chefia. Durante uma rodada de promoções, a gerência considerou cinco aplicações para o cargo de Supervisor: quatro de afro-americanos e um de um americano branco. Após a análise de merecimento, o trabalhador caucasiano foi escolhido para preencher a vaga aberta. Insatisfeitos com os critérios adotados, três dos afro-americanos resolvem processar a empresa, alegando terem sido discriminados na seleção. Todos possuem o mesmo grau de instrução, o único critério diferenciador é o tempo de experiência prévia, que se dividia em extensa, moderada e mínima. O trabalhador branco, promovido, possuía experiência moderada; o negro não litisconsorte possuía experiência mínima.

Passada a instrução, o juiz da causa chega à seguinte conclusão a respeito das possibilidades dos empregados: o empregado A, com extensiva experiência, teria uma chance de 52% de ser promovido; B, com experiência moderada, 16% (da mesma forma que o empregado branco efetivamente promovido); por fim, C, minimamente experiente, bem como o empregado afro não integrante do processo, teriam ínfimos 8% de chance de serem promovidos. 

A partir desse exemplo, Secunda elaborou uma série de tabelas^[214], explicando como seriam feitas as indenizações caso se utilizasse a perda de uma chance “pura” (de Joseph King), a perda de uma chance focada no interesse público^[215] ou a tradicional visão americana do “tudo ou nada”:

EMPREGADOS	EXPERIÊNCIA	CHANCE DE OBTER O EMPREGO	REPARAÇÃO
Empregado A	Extensiva	52%	Integral (100% do valor do emprego)
Empregado B	Moderada	16%	16% do valor do emprego
Empregado C	Mínima	8%	Nula (chance mínima)

Quadro nº 01 - Aplicação da teoria da perda de uma chance focada no interesse público no caso ABC.

Fonte: SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases. Disponível em <http://ssrn.com/abstract=624381>.

EMPREGADOS	EXPERIÊNCIA	CHANCE DE OBTER O EMPREGO	REPARAÇÃO
Empregado A	Extensiva	52%	52% do valor do emprego
Empregado B	Moderada	16%	16% do valor do emprego
Empregado C	Mínima	8%	8% do valor do emprego

Quadro nº 02 - Aplicação da teoria da perda de uma chance pura no caso ABC

Fonte: SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases. 2005. Disponível em <http://ssrn.com/abstract=624381>.

EMPREGADOS	EXPERIÊNCIA	CHANCE DE OBTER O EMPREGO	REPARAÇÃO
Empregado A	Extensiva	52%	Integral (100% do valor do emprego)
Empregado B	Moderada	16%	Nula
Empregado C	Mínima	8%	Nula

Quadro nº 03 - Aplicação da doutrina do “tudo ou nada” no caso ABC

Fonte: SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases. 2005. Disponível em <http://ssrn.com/abstract=624381>.

Nota-se, pelas estatísticas apresentadas, que, da mesma forma que o famoso caso do “jarro de feijão”, haverá sempre inúmeras respostas, todas potencialmente corretas, dependendo da teoria adotada e do foco que se dê a situação posta. Secunda, usando as palavras de um juiz do caso Bishop vs Gainer, chega mesmo a afirmar que a teoria da perda de uma chance, muitas vezes, envolve muito mais “arte do que ciência”^[216]. Entretanto, ainda baseada no julgado, é também o jeito mais provável de conseguir um resultado justo.

Seguindo-se nessa linha de divergência doutrinária e debate jurisprudencial, é importante destacar (uma vez que mesma análise se fará em relação ao Estado brasileiro) que em pesquisa feita no ano de 2005 em todos os 50 estados norte-americanos, apenas 14 deles adotavam de forma clara a teoria da perda de uma chance^[217], em especial nos casos envolvendo erro médico. Todavia, tal número vem se elevando ano após ano, uma vez que na primeira pesquisa desse gênero que se tem notícia (realizada em data desconhecida, mas anterior a 2005) o número de estados adeptos a indenizações lastreadas em chances perdidas era de apenas onze^[218].

Ainda no seio da common-law, os tribunais ingleses também tiveram a oportunidade de se manifestar sobre a aceitação ou não da teoria da perda de uma chance. Como já amplamente demonstrado nesse trabalho, a seara médica possui sempre a vanguarda das ações movidas buscando reparação por chances. Não por coincidência, a única ação que chegou até a Casa dos Lordes (última instância do Reino Unido) foi Hotson vs Autoridade Sanitária de Berkshire do Leste, onde ficou clara a  dificuldade em se provar, concretamente, a perda de uma chance.

Entretanto, apesar de tal dificuldade, Lord Mackay se pronunciou no sentido de que “não seria prudente no presente caso estabelecer como regra geral que o lesado nunca será bem sucedido em provar a perda de uma chance no caso de negligência médica”^[219]. Deixou assim o magistrado as portas abertas para a utilização da teoria, desde que se pudesse provar a perda da chance (o que não aconteceu no caso concreto, mas que poderia, a contrario sensu, acontecer em outros futuros).

Assim, segundo a doutrina local^[220], um dos casos mais emblemáticos e reveladores acerca da aceitação ou não da teoria foi Chaplin vs Hicks[221] (julgado em 1911), no qual a autora fazia parte de um grupo de 50 atrizes (selecionadas dentre mais de seis mil candidatas), das quais doze assinariam contrato com uma companhia de teatro, após um concurso de beleza. Acontece que por um lapso, o agente dessa atriz esqueceu de informá-la de que ela havia sido chamada para participar desse concurso de beleza, tendo então a sua chance de conseguir assinar o contrato com a companhia de balé completamente fulminada.

O caso chegou a Corte de Apelação e o juiz Fletcher Moulton teve a oportunidade de se pronunciar da seguinte forma sobre o valor material de uma chance:

Ora, se um contrato confere a determinada pessoa o direito de pertencer a um limitado número de competidores, esta possui algo de valor e é dever do júri estimar qual o valor pecuniário dessa vantagem, no caso de ela ser perdida. (...) Tal contrato deu a autora um direito de valor considerável, um direito que muitas pessoas pagariam para possuir.^[222]

Acabou, dessa maneira, a Corte inglesa avalizando a proposta de inúmeros pensadores e tribunais (ou mesmo iniciando esse pensamento, já que a decisão data de muito antes dos estudos formais acerca da aplicação da teoria), de que a chance tem um valor em si e por isso pode ser indenizada (ainda que apenas após a estimação desse valor por um júri).

Evans vai ainda além, afirmando que a concessão de indenização pela perda de uma chance apenas acrescenta mais uma variável no cálculo normal de danos, não podendo ser utilizado o argumento de complexo cálculo probabilístico para a sua não aplicação prática. Corrobora assim com o entendimento da Suprema Corte inglesa, pois também para ele a dificuldade sempre será a prova da perda da chance e não seu cálculo posterior^[223].

2.1.4. Brasil

Apesar de muitos doutrinadores pátrios apontarem que houve uma certa resistência em relação a aplicação da teoria da perda de uma chance no Brasil^[224], data ainda das primeiras décadas do século passado os primeiros nuances de uma eventual utilização da idéia, ou, ao menos, a identificação da injustiça causada pela sua não aplicação no caso concreto.

Não poderia ser outro do que José de Aguiar Dias o precursor dessa análise, em contundente crítica feita a julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, datado de 29 de Julho de 1936. O autor não se conforma com a posição do Magistrado bisonho, confortado por acórdão do 1º Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, com votos vencidos que lhe salvaram a eminente reputação, [que] decidiu que o advogado não é responsável pela perda de prazo, em recurso de reclamação trabalhista, porque esse fato não constituía dano, só verificável se o resultado do recurso fosse certo.^[225]

Tratava-se, como se depreende das palavras do mestre, de típico caso de perda de uma chance, devido ao desidioso advogado que não realizou o pagamento de preparo recursal, fulminando dessa forma as pretensões de seu cliente em ter apelação devidamente processada e julgada. Dias, sempre a frente de seu tempo e contrário a linha de pensamento empregada no acórdão, vê o dano decorrente da perda de prazo de modo muito nítido: “o dano, na espécie, era a perda de um direito, o de ver a causa julgada na instância superior. Se a vitória não podia ser afirmada, também o insucesso não o podia”^[226]. Neste último trecho do autor, já se percebe uma tímida abertura para a formação da indenização por chances.

Essa linha de raciocínio é seguida nos escritos de Agostinho Alvim, citado por Silva, exatos dez anos antes da famigerada decisão da Corte de Cassação Francesa para quem a possibilidade e talvez a probabilidade de ganhar a causa em segunda instância constituía uma chance, uma oportunidade, um elemento ativo a repercutir, favoravelmente, no seu patrimônio, podendo o grau dessa probabilidade ser apreciado por peritos técnicos.

Tanto isso é verdade, que o autor de uma demanda pode, mesmo perdida a causa em primeira instância, obter uma quantia determinada, pela cessão de seus direitos, a um terceiro que queira apelar.

No exemplo figurado, os peritos técnicos, forçosamente advogados, fixariam o valor a que ficara reduzido o crédito após a sentença da primeira instância, tendo em vista, para isso, o grau de probabilidade de reforma da mesma, de modo a estabelecer-se a base negocial desse crédito.

O crédito valia dez. Suposta a sentença absolutória, que mal apreciou a prova, seu valor passou a ser cinco. Dado, porém, que a mesma haja transitado em julgado, tal valor desceu a zero. O prejuízo que o advogado ocasionou ao cliente, deixando de apelar, foi de cinco.

Se este cálculo não traduz exatamente o prejuízo, representa, em todo o caso, o dano que pôde ser provado, e cujo ressarcimento é devido.^[227]

Este e mais alguns trabalhos esparsos marcaram toda a produção da doutrina nacional sobre a teoria da perda de uma chance, apesar de seu avanço e aplicação em terras alienígenas, durante quase a totalidade do século XX. Foi apenas em 1990 com uma palestra proferida por François Chabas (um francês, portanto), na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, que a teoria passou a ganhar adeptos e destaque na doutrina brasileira. Primeiro de maneira pontual, com citações de rodapé nos Manuais de Direito Civil^[228], depois com alusões em páginas inteiras^[229]; passando pelos que a combateram^[230].

Ainda em 1999, sob os auspícios do novo milênio, Sérgio Novais Dias publicou “Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance”, sendo seguido por Sérgio Savi (autor do primeiro livro dedicado exclusivamente ao tema) e Rafael Peteffi da Silva (ambos os livros já se encontram em segunda edição ampliada), inaugurando uma nova fase de expansão da teoria em terras tupiniquins.              Vive-se agora a era de ouro da teoria da perda de uma chance, com artigos publicados em sites jurídicos, jornais de grande circulação^[231] e análise monográfica em diversas universidades espalhadas pelo o país, movida pela visibilidade que ganhou após o “Caso Show do Milhão” (a ser detidamente analisado no capítulo III), que a levou ao conhecimento do grande público, devido veiculação do julgado nos noticiários televisivos.

Os magistrados, frente a essa ebulição dos jurisconsultos (e mesmo da grande massa), não poderiam ficar inertes e já no Dia dos Namorados de 1990 proferiram a decisão que é apontada unanimemente pela doutrina como a primeira a versar claramente sobre a teoria, apesar de não julgar, no caso concreto, pela sua procedência. Trata-se da decisão proferida por Ruy Rosado de Aguiar Júnior (então Desembargador do Tribunal de Justiça do Grande do Sul e hoje Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça), cuja ementa se transcreve pela importância histórica:

RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CIRURGIA SELETIVA PARA CORRECAO DE MIOPIA, RESULTANDO NEVOA NO OLHO OPERADO E HIPERMETROPIA. RESPONSABILIDADE RECONHECIDA, APESAR DE NAO SE TRATAR, NO CASO, DE OBRIGACAO DE RESULTADO E DE INDENIZACAO POR PERDA DE UMA CHANCE^[232].

E, apenas alguns anos mais tarde, foi novamente Aguiar Júnior quem também proferiu a primeira decisão de procedência da teoria, como se denota da ementa a seguir transcrita:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. AGE COM NEGLIGÊNCIA O MANDATÁRIO QUE SABE DO EXTRAVIO DOS AUTOS DO PROCESSO JUDICIAL E NÃO COMUNICA O FATO Á SUA CLIENTE NEM TRATA DE RESTAURÁ-LOS, DEVENDO INDENIZAR Á MANDANTE PELA PERDA DA CHANCE^[233]. 

Ambos os acórdãos foram proferidos em relação aos casos mais clássicos e comuns da teoria, justo os exaustivamente trabalhados pelas doutrinas francesas e italianas. As outras decisões iniciais a respeito da possibilidade de indenização pela perda de uma chance estavam também restritas aos casos de responsabilidade civil dos profissionais liberais, com especial ênfase a de médicos e advogados, sendo apenas dos últimos cinco anos acórdãos acatando teses mais inovadoras que abrangem, dentre outros temas^[234], direito do trabalho e direito administrativo.

Coube, então, ao Ministro Fernando Gonçalves (do Superior Tribunal de Justiça) a colocação da teoria da perda de uma chance sob os holofotes da mídia, ao relatar o Recurso Especial de número 788.459, em 8 de Novembro de 2005, no caso que ficou popularmente conhecido como “Show do Milhão” (devido ao programa de mesmo nome apresentado por Silvio Santos, que deu ensejo a contenda) e que agora será objeto de análise, devido a sua completude teórica para balizar toda a aceitação e aplicação da teoria no ordenamento jurídico brasileiro.

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Capítulo 3

Do “Show do Milhão” À reparação integral dos danos

O Sistema Brasileiro de Televisão (SBT) veiculou entre 1999 e 2003 um programa de perguntas e respostas intitulado “Show do Milhão”, apresentado pelo empresário Sílvio Santos. Nele o objetivo dos participantes era acertar, dentre quatro alternativas possíveis, qual a opção correta para a indagação formulada pelo apresentador (sobre os mais variados temas, como história, geografia, política, etc.), acumulando assim valores em dinheiro a cada resposta correta^[235], até alcançar o prêmio máximo de um milhão de reais em barras de ouro (daí o título do espetáculo). E, caso o concorrente não se julgasse apto a responder ao questionamento realizado, poderia optar por parar e manter o dinheiro já conquistado ou arriscar-se a responder mesmo sem ter certeza e correr o risco de terminar recebendo apenas um valor simbólico como prêmio. Logicamente o grande clímax do programa era justamente a última pergunta (a “Pergunta do Milhão”), que, diga-se de passagem, no Brasil (já que programas semelhantes são também veiculados em outros países), apenas uma única pessoa conseguiu acertar em todo o tempo de exibição do jogo^[236].

Entendido o funcionamento do programa, é imperioso analisar a situação de fato de Ana Lúcia Matos (autora de toda contenda jurídica que foi o caso Show do Milhão), que no dia 15 de Junho de 2000, foi sorteada como participante. Ela, baiana, dona de casa e dotada de uma notória sapiência, conseguiu chegar até a última pergunta do programa (após acertar corretamente as 25 perguntas anteriores  e acumulando até então meio milhão de reais).

A pergunta feita a ela naquela noite e exibida em todo o território nacional foi formulada nos seguintes termos:

A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do território brasileiro?

Resposta

1 - 22%

2 - 02%

3 - 04%

4 - 10% (resposta correta, segundo a produção do programa)^[237]

Acontece que a Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 não estabelece porcentagem de terra aos índios, pois tudo o que se limita a fazer é reconhecer a estes “sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”^[238]. Desse modo era impossível responder corretamente a pergunta nos moldes em que foi formulada^[239], pois numa leitura apressada (o que é o caso dos participantes do programa, já que estes têm um tempo exíguo para apresentar sua resposta) não se consegue nem mesmo entender o seu real sentido, uma vez que as expressões território (com toda a sua conotação política e jurídica^[240]) e área não são necessariamente sinônimas. 

A participante optou assim, em conformidade com as regras do jogo, por não responder a pergunta formulada e, por não ter se conformado com o resultado (por óbvio, uma vez que foi privada da oportunidade de receber um milhão de reais), moveu ação de reparação, perante a 1ª Vara Especializada de Defesa do Consumidor de Salvador, contra BF Utilidades Domésticas LTDA, empresa pertencente ao grupo econômico Silvio Santos, alegando em sua petição inicial que havia deixado de responder a última pergunta, porque esta havia sido elaborada de má-fé pelos coordenadores do programa para ser “irrespondível”.

Seu pedido se resumiu, em síntese, ao ressarcimento das perdas e dos danos sofridos, quais sejam: o valor correspondente ao prêmio máximo, que não fora recebido, além de danos morais pela frustração do sonho acalentado por longo tempo.

O juiz de primeiro grau, reconhecendo que a pergunta não tinha resposta, julgou procedentes os pedidos da ação, determinando o pagamento do valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), com acréscimo de juros legais, contados do ato lesivo^[241].

Na sequência a ré interpôs recurso ao Tribunal de Justiça da Bahia visando a reforma da decisão, não obtendo êxito, uma vez que a sentença foi confirmada, sob a relatoria da Desembargadora Ruth Pondé Luz, pelos desembargadores da Boa Terra^[242], nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA SOB ARGUMENTO DE COMPORTAR RESPOSTA A ÚLTIMA PERGUNTA FORMULADA À APELADA NO PROGRAMA DE TELEVISÃO DO SBT - "SHOW DO MILHÃO".ARGÜIÇÃO DE POSSIBILIDADE VERSUS PROBABILIDADE DO ACERTO DA QUESTÃO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA APELANTE NO PAGAMENTO DO VALOR COMPLEMENTAR AO PRÊMIO (R$ 500.000,00), À TÍTULO DE LUCROS CESSANTES, COM BASE NO "CRITÉRIO DA PROBABILIDADE" DO ACERTO.

ARGÜIÇÃO DE CARÊNCIA DE PRÊMIO PORQUE NÃO VERIFICADA A CONDIÇÃO SUSPENSIVA COM ARRIMO NO ART. 118, DO CÓDIGO CIVIL⁄1916. MATÉRIA NÃO VENTILADA NO PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO.

CONSTATADA A IMPROPRIEDADE DA PERGUNTA EM RAZÃO DE APONTAR COMO FONTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONSIGNAÇÃO NA CARTA MAGNA DE PERCENTUAL RELATIVO A DIREITO DOS ÍNDIOS SOBRE O TERRITÓRIO BRASILEIRO.

EVIDENCIADA A MÁ FÉ DA APELANTE. CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DE DANOS COM BASE NO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO^[243]. IMPROVIMENTO DO RECURSO.^[244]

Permanecendo insatisfeita, a ré recorreu ao Superior Tribunal de Justiça, mediante a interposição do Recurso Especial 788.459/BA, que foi julgado pela Quarta Turma. 

No recurso alegava-se que não se poderia condenar a empresa ao pagamento do prêmio máximo, pois a participante conscientemente havia optado por não responder a pergunta. E caso o tivesse feito, jamais se poderia saber se, apesar das habilidades demonstradas até aquele ponto do programa, teria acertado a resposta (na hipótese de a pergunta final ser outra, com uma resposta possível). 

Na pior das hipóteses, argumentou-se no recurso, ela deveria ser indenizada pelo percentual de acerto que tinha, ou seja, uma chance em quatro, o que dá 25%. Assim, a indenização deveria ser reduzida para R$ 125.000,00^[245]

E esse foi, de fato, o entendimento seguido pela turma, com a condenação da ré ao pagamento de R$125.000,00 (cento e vinte cinco mil reais), como se extrai do voto do relator Ministro Fernando Gonçalves, cuja ementa se transcreve na seqüência:

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.

1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.

2. Recurso conhecido e, em parte, provido.^[246]

Há que se dizer, ainda, que em seu voto o Ministro consignou que “resta, em conseqüência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida” e que “a quantia sugerida pela recorrente (R$125.000,00 cento e vinte cinco mil reais) – equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma “probabilidade matemática” de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens” refletia as reais possibilidades de êxito da participante.^[247]

Assim, pela primeira vez no Brasil, um Tribunal Superior se posicionou de maneira positiva sobre a possibilidade de indenização pela perda de uma chance (ou “oportunidade”, como asseverou o voto), abrindo as portas do Judiciário para uma maior discussão e aprofundamento sobre o tema. Cumpre ressaltar que apesar de este ter sido o único caso, até o presente momento, a chegar ao Superior Tribunal de Justiça desde o final da década de 80 os Tribunais de Justiça e mesmo os Juízes de Primeiro Grau já tiveram a oportunidade de julgar algumas centenas de casos que envolviam, de uma forma ou de outra, perda de chances^[248].

Como salientado anteriormente, esta não foi à primeira decisão a tratar especificamente do assunto em pauta, mas sim a pioneira a ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça. Os fundamentos nela traçados certamente servirão para balizar a forma como o Poder Judiciário julgará, futuramente, casos análogos, por isso é de curial importância analisá-los de maneira aprofundada neste trabalho, seja por ser um forte argumento de autoridade a ser invocado nos casos concretos vindouros, seja pela valiosa lição de renomados civilistas que compõem a fundamentação do acórdão^[249],.

Nesse diapasão, Lopes, citado no acórdão, aduz que

Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo era muito fundada, isto é, quando mais do que possibilidade havia uma probabilidade suficiente, é de se admitir que o responsável indenize essa frustração. Tal indenização, porém, se refere à própria chance, que o juiz apreciará in concreto, e não ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza é sempre problemática na sua realização^[250].

Dessa citação denota-se a preocupação do julgador em destacar os fundamentos da reparação civil no Brasil, especialmente no que a tange a perda de uma chance. Importa-se para o ordenamento jurídico brasileiro, ainda que não dito expressamente, a lição das doutrinas italiana e francesa, para as quais a chance é vista como uma perda em si, tendo um valor próprio, aliado a necessidade de ela ser “muito fundada”. Vem o magistrado já impondo necessárias restrições, fugindo do sinuoso limbo das reparações percentuais, em que qualquer chance, por mais ínfima que fosse, deveria ser reparada em razão da proporção da possibilidade de vir a ocorrer. Esse panorama, tão bem traçado por King Jr^[251], deve ser evitado a todo custo pelos juízes, pois se trata de um aviltamento, uma distorção, das razões pelas quais a teoria foi criada.

Apesar do esmero em seguir os conselhos do Mestre de Yale, é preciso ressaltar que o voto do Ministro possui algumas lacunas conceituais, uma vez que apesar de deixar bastante claro que as reparações pela perda de uma chance são possíveis no direito brasileiro sem a necessidade de ser expressamente prevista em lege ferenda, não aborda de maneira clara de que forma estas se darão: se como dano emergente (como prega a doutrina estrangeira), dano moral, lucro cessante ou como nova forma de dano, ainda inominada^[252].

Estas foram às possibilidades já apontadas pela doutrina nacional (e ventiladas no acórdão) e agora merecem um maior destaque, para se entender suas diferenças, semelhanças e especialmente os motivos pelos quais este ou aquele modo deveria ser adotado de maneira uniforme (já que, por uma questão de segurança jurídica, em algum momento deverá ser escolhido, pelos magistrados, uma das formas mencionadas).

3.1. A CHANCE COMO PARTE INTEGRANTE DOS LUCROS CESSANTES

Partindo da lição de Briz, citado no texto de uma Sentença proferida pelo STJ^[253], pode-se delinear a tênue, mas existente, diferença entre a perda de uma chance e os lucros cessantes e ela se resume a semântica de duas palavras: possibilidade versus probabilidade.

Consta no Dicionário Michaelis que probabilidade se assemelha a verossimilhança, ou seja, a possibilidade mais acentuada da realização de um acontecimento entre inúmeros possíveis, baseada, subjetivamente, na opinião do observador e, objetivamente, na relação entre o número de casos favoráveis e o total das realizações. [possuindo a qualidade então] de ser provável^[254].

Provável é tudo aquilo que pode ser objeto de prova, tentando se transcender o estado da dúvida, no entendimento de Malatesta, citado por Deda^[255]. Assim, para se obter uma reparação de lucros cessantes, "é necessária a prova da probabilidade objetiva da percepção de lucros, de forma concreta e não de simples possibilidade de sua realização”^[256]. A jurisprudência nacional já pacificou há muito tal entendimento acerca dos lucros cessantes indenizáveis: lucro indenizado = lucro provado.

Por outro lado, a chance se encontra mais na seara da possibilidade, que segundo o Dicionário Michaelis é tudo aquilo “que não contradiz as leis da natureza”^[257]. Partindo-se da definição puramente gramatical se denota o vão existente entre os termos, uma vez que o provável é algo muito mais concreto do que o possível.

Invoca-se novamente a doutrina de Calamandrei, trazida por Watanabe, para esclarecer que “possível é o que pode ser verdadeiro, verossímil é o que tem aparência de ser verdadeiro e provável é o que se pode provar como verdadeiro”^[258] e que tais termos possuem uma escala crescente de aproximação a certeza (ou como coloca o autor, a verdade).

Em termos menos lingüísticos e mais jurídicos, pode-se pensar no exemplo do dia chuvoso em Bela Vista do Toldo (Santa Catarina), quando um proeminente empresário do ramo náutico apanha o único táxi da cidade para levá-lo até o município vizinho, onde está acontecendo uma tomada de preços para a compra de uma embarcação. No trajeto, desgraçadamente, o veículo é acachapado por uma vaca que corria desabalada por um cruzamento, resultando em sérios danos no capô do carro, na paralisação das atividades do taxista por cinco dias e na impossibilidade de o empresário concorrer no certame.

O Código Civil Brasileiro de 2002 possui dispositivo perfeitamente amoldável ao caso concreto, prevendo que “o dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”^[259]. Não presentes os casos de excludentes da responsabilidade, uma vez que o carro trafegava em velocidade compatível pela rodovia e o bovino apenas escapou de seu cercado devido a falta de manutenção deste, o nexo de causalidade está firmado. O fazendeiro dono do animal é um senhor de 52 anos de idade, possibilitando o estabelecimento do nexo de imputação.

Os danos, por sua vez, se desdobram em três diferentes vertentes: danos emergentes em relação ao conserto da lataria do carro no montante de R$2.000,00 (dois mil reais); lucros cessantes pelos cinco dias não trabalhados do taxista no importe de R$900,00 (novecentos reais); perda de uma chance (ainda inominada para fins de discussão neste tópico) no valor de R$80.000,00 (oitenta mil reais).

Os valores obtidos acerca da reparação foram calculados da seguinte forma: os R$2.000,00 (dois mil reais) do amassado do capô com o valor médio de três orçamentos apresentados pelo taxista (fato documentalmente provado). Novecentos reais a títulos de lucros cessantes se originaram da probabilidade (ou da possibilidade mais acentuada) de renda que teria o taxista se dispusesse de seu carro para trabalhar nos dias subseqüentes ao acidente, pois, segundo depósitos bancários semanais que ele realizava, seu rendimento médio diário era de aproximadamente R$180,00 (cento e oitenta reais).

Já a expressiva cifra de R$80.000,00^[260] (oitenta mil reais), adveio da possibilidade (ou seja, da chance, do fato que não contraria as leis da natureza e a própria lógica humana) séria e real que o empresário possuía de vencer a tomada de preço realizada na outra cidade, levando-se em conta que sua documentação para a licitação estava em ordem e sua oferta encontrava-se compatível com as apresentadas pelos outros 9 concorrentes que puderam comparecer^[261].

Percebe-se que os julgados que homogeneízam as reparações de lucros cessantes e perda de chance em um mesmo “bloco” inclinam-se ao entendimento que a chance era tão plausível que chega mesmo a escapar da seara da possibilidade para adentrar na da probabilidade.

Bocchiola, citado por Marques, discordando veementemente dessa linha de raciocínio, entende que

de um ponto de vista teórico, as duas fattispecies são bastante individualizáveis em suas respectivas características. De fato, se deve determinar como lucro cessante somente o caso em que se verifica a perda de uma possibilidade favorável, que pertenceria a um determinado sujeito com uma probabilidade que representa a certeza; nas hipóteses de perda de uma chance, por outro lado, o acontecimento do resultado útil é por definição indemonstrável^[262].

Partilha (e complementa) desse entendimento o Desembargador mineiro Fernando Caldeira Brant (ao enfrentar a questão da perda da chance de se realizar um contrato de seguro), ao lecionar que

Demais, o próprio procedimento probatório para que seja satisfeita a pretensão num dos eventos é distinto do outro. Nos lucros cessantes o suposto prejudicado não deverá fazer prova do lucro em si considerado, mas sim dos elementos necessários à sua verificação. Em contrapartida tratando-se da perda de uma chance o resultado nutrido pela parte lesada não é passível de demonstração, permanecendo, portanto, sempre no campo do desconhecido.

Por isso a perda de uma chance jamais poderá ser indenizada como se tratasse de lucros cessantes^[263], ou seja, a grosso modo, aquilo que a parte deixou de ganhar com a realização do evento tal qual nutrido por suas expectativas^[264].

Não foi outro o entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no caso do Show do Milhão, pois

não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza - ou a probabilidade objetiva - do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante.^[265]

Pelos acórdãos e pareceres supra colacionados tudo leva a crer que não deverá ser este o caminho a ser seguido pelos magistrados quando da indenização pela perda de uma chance, pois se ressaltam muito mais as incompatibilidades teóricas deste instituto com a perda de uma chance do que em quaisquer dos outros casos.

3.2. A CHANCE COMO SUBESPÉCIE DE DANOS EXPATRIMONIAIS

Silva, um dos maiores estudiosos da teoria da perda de uma chance no País, contrariando os preceitos firmados no acórdão do Recurso Especial 788.459/BA, pareceu encontrar nos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul uma certa tendência a homogeneização que não segue nenhuma das vertentes analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça.

Para o autor, talvez

pela dificuldade de quantificar certos danos patrimoniais representados pela perda de uma chance, [...] a jurisprudência brasileira esteja criando uma corrente que tende a considerá-los como uma subespécie de danos extrapatrimoniais, posto que estes estão sujeitos a um subjetivismo mais acentuado na sua quantificação. [...] [Isso ocorre] Principalmente em casos de responsabilidade civil de advogados, ou seja, quando a vantagem esperada pelo cliente se constitui em benefício primordialmente patrimonial, a jurisprudência opta por indenizar o dano moral decorrente da “frustração da expectativa de ver reexaminada a decisão que julgou improcedente [por exemplo] o mandado de segurança impetrado contra a Universidade^[266].

Seguindo-se essa linha de pensamento poder-se-ia concluir que os magistrados ao vislumbrarem uma violação de um bem extrapatrimonial automaticamente associariam essa violação ao instituto do dano moral. Todavia, esse não parece ser o melhor caminho, uma vez que 

os dois institutos derivam de fontes distintas. Enquanto o dano moral decorre da violação a um bem integrante da personalidade, na perda da chance, o dano é em decorrência da violação a interesse sério e com grandes probabilidades de gerar um ganho futuro, seja patrimonial ou extrapatrimonial^[267].

Nessa esteira, apesar de mais coerente do que as reparações concedidas a título de lucros cessantes e da "mobilização" dos magistrados gaúchos, muitas vozes ainda se levantam contra essa vertente.

3.3. A CHANCE COMO TERCEIRO GÊNERO DE INDENIZAÇÃO

Esse debate acerca de como caracterizar a reparação advinda da perda de uma chance ganhou notória visibilidade com uma pequena nota publicada no site do Superior Tribunal de Justiça, em Novembro de 2010, intitulada “Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada”^[268]. Por melhor que fossem as intenções do artigo em explicar o que é a perda de uma chance e como ela tem evoluído no pensamento jurídico brasileiro, acabou contribuindo ainda mais para as incertezas já existentes  e alçando “o juiz aposentado do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Sílvio de Salvo Venosa”^[269] ao posto de ponta-de-lança dos defensores da perda de uma chance como terceiro gênero de indenização.

 Da notícia publicada reproduz-se que

[segundo Venosa] há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento.

Venosa, por sua vez, sedimenta sua afirmação na doutrina do argentino Carlos A. Ghersi, que em seu próprio país é duramente criticado por outros pensadores. Por todos traz-se a lição de Vivas, para quem

Ghersi afirmou, a nosso juízo de forma errônea, que partindo da idéia de dano patrimonial, em oposição ao dano extrapatrimonial, é necessário fazer três distinções: dano emergente, lucro cessante e chance^[270].

Assim, para Guersi, os três institutos se caracterizariam da seguinte forma: o dano emergente afetando um patrimônio já anteriormente consolidado pelo lesado; o lucro cessante lesaria um patrimônio ainda não definitivamente consolidado, mas que seria “inquestionável e valioso”; já a chance teria apenas uma remota possibilidade de incorporação ao patrimônio da pessoa molestada pelo evento danoso, não podendo ser aprioristicamente valorado^[271].

Como se percebe, tal distinção muito pouco difere da proposta por Bocchiola no ponto 3.1 deste capítulo, ou mesmo pelos demais doutrinadores brasileiros ao meditarem sobre a perda de uma chance^[272]. Assim sendo a corrente adepta da chance como terceiro e novo gênero de indenização não contribui em nada na tão almejada unidade conceitual da ciência jurídica, pois apenas vem para restatuir o óbvio: a chance, prima facie, não se molda de maneira plena a nenhuma outra categoria de danos rigidamente estabelecida pelos doutrinadores ao longo dos anos, pelo que, perfeitamente, pode ser mais uma possibilidade a ser inserida dentre as já consagradas Busca-se, desse modo, manter a precisão terminológica e conceitual. [Pois] O caos conspira contra o rigor cientifico que serve de base à estruturação do conhecimento. Nas ciências jurídicas imprescindível  se torna uma estruturação sistemática sem imprecisão de conceitos. Não podemos olvidar que estamos então no campo da dialética^[273]/[274].

Nesse confronto de entendimentos para se chegar a novos patamares, seguindo a lógica dialética de Platão e não de Schopenhauer^[275], todos os pensadores precisam se basear nas mesmas definições básicas, do contrário, como bem afirmou Mazzomo, estaremos diante do mais puro caos. Desse modo é mais vantajoso para a aceitação e pacificação terminológica em relação a perda de uma chance adaptá-la a outros conceitos já consolidados e aceitos pelos pensadores brasileiros (como bem faz Savi na sequência) do que tentar criar uma nova vertente de dano^[276] pois

para o presente estudo, a premissa é que a chance é um prejuízo distinto do resultado esperado, constituindo por si só um dano certo e portanto, específico e hábil a representar um prejuízo, mas que não se caracteriza como uma terceira espécie de dano, perante o dano material e moral, pois dependente do resultado final^[277].

3.4. A CHANCE COMO DANO EMERGENTE

Todos os processos de aceitamento da teoria da perda de uma chance nos ordenamentos jurídicos estrangeiros passaram, em algum momento, em maior ou menor medida, pela tentativa de desabstração da chance. Ou seja, pela transformação de uma chance etérea e puramente hipotética em algo concreto e mensurável no presente.  Assim foi na Itália de Calamandrei^[278], no jarro de feijão de King Jr^[279] e também com diversos autores tupiniquins como Alvim, citado por Silva^[280], como ficou amplamente demonstrado no capítulo 2 deste trabalho.

A fim de inovar no que já foi explicitado traz-se agora o entendimento de Savi, que poderia muito bem ter sido utilizado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça para pavimentar de uma vez por todas o caminho da natureza jurídica das chances no País. Para ele a chance deve ser inserida no conceito de dano emergente, pois assim eliminar-se-ia

o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrário de se pretender indenizar o prejuízo decorrente da perda do resultado útil esperado (a vitória na ação judicial, por exemplo), indeniza-se a perda da chance de obter o resultado útil esperado (a possibilidade de ver o recurso examinado por outro órgão de jurisdição capaz de reformar a decisão prejudicial). Ou seja, não estamos diante de uma hipótese de lucros cessantes em razão da impedida futura vitória, mas de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada. Assim, não se concede a indenização pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir esta vantagem. Isto é, faz-se uma distinção entre o resultado perdido e a chance de consegui-lo. Ao assim proceder, a indenização da perda de uma chance não se afasta da regra de certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente: perdida a chance, o dano é, portanto, certo^[281].

Sendo certo o dano, certo, também, será a indenização^[282], sem as necessidades de maiores digressões processuais (partindo, logicamente, da premissa de estarem presentes todos os outros pressupostos da reparação cível, já exaustivamente analisados no decorrer do primeiro capítulo).

A guisa de conclusão das diferentes maneiras que se poderia reparar um dano advindo de uma chance que se perdeu, podem-se trazer a lume as palavras de Schreiber, para quem

o certo é que, hoje, juristas italianos e brasileiros, alemães e franceses, americanos e ingleses, juristas, enfim, de ordenamentos típicos e atípicos defrontam-se com o mesmo problema fundamental: o de identificar critérios e métodos aptos a promover, sobretudo em matéria de dano não patrimonial, a seleção dos interesses merecedores de tutela^[283],sendo as chances apenas mais um exemplo destes, qualquer que seja seu nomen juris. Pois um cidadão ao bater as portas da Justiça não tem interesse em saber se a reparação de seu filho que prestava concurso quando a janela da sala de aula estilhaçou-se e o impossibilitou de terminar a prova^[284] se dará na forma de um dano patrimonial ou extra-patrimonial, emergente ou cessante, nomeado ou inominado^[285], até porque, na verdade, pouco importa a terminologia utilizada, e sim a reparação do dano efetivamente sofrido. O que lhe interessa é o retorno, o mais rápido e fielmente possível, ao estado em que sua vida se encontrava antes do evento danoso. Se apenas isto for possível, o Judiciário e todo o secular instituto da responsabilidade civil terão cumprido sua função social.

3.5. A CHANCE NOS TRIBUNAIS ESTADUAIS

Analisado de maneira extensiva a forma como o Superior Tribunal de Justiça lidou com o primeiro caso emblemático acerca da teoria da perda de uma chance, necessário se faz verificar de que modo essa decisão se propagou (ou não) pelos tribunais de segunda instância. Teve ela um impacto de vulto? Será que os diversos desembargadores brasileiros seguiram as premissas fixadas pelo tribunal ad quem, acatando a aplicação da teoria em todo o território nacional, ou muito pelo contrário, estariam eles rechaçando a sua aplicação, sem preocupação em uma eventual uniformização de jurisprudência?

Com o desiderato de responder a essas perguntas, mas sem qualquer pretensão de estabelecer uma verdade, e mapear o desenvolvimento da teoria nos diversos estados brasileiros durante os dias 19 a 26 de março de 2011 foi realizada uma pesquisa nos sites de todos os 27 Tribunais de Justiça do Brasil, na parte de “Consulta Jurisprudencial”. Os termos de pesquisa empregados foram as palavras “perda” e “chance”, a partir do ano de 2005^[286], de modo que aparecessem no mesmo documento.

Dos resultados obtidos, as primeiras quarenta ocorrências encontradas foram devidamente checadas, com a leitura da íntegra das ementas para averiguar se de fato correspondiam a um julgado que versasse sobre a teoria da perda de uma chance. Buscou-se com esses dados encontrar o número de acórdãos favoráveis e contrários a aplicação desta teoria (ou seja, decisões em que a teoria da perda de uma chance era utilizada como fundamentação do livre convencimento do magistrado), bem como em quantos acórdãos se fazia, em qualquer aspecto, menção a ela (mas essa não era utilizada como “causa” de decidir).

Dividiu-se dessa forma o território brasileiro em cinco macro-regiões (Sul, Sudeste, Centro-Oeste, Nordeste e Norte) mais o Superior Tribunal de Justiça (pois após o caso Show do Milhão mais uma dezena de casos chegaram a corte), para facilitar a elaboração do seguinte quadro:

Regiões	Estados	Menções a Teoria	Decisões Favoráveis	Decisões Contrarias
Sul	Rio Grande do Sul	3	40	0
	Santa Catarina	2	8	0
	Paraná	5	33	0
Sudeste	São Paulo	0	40	0
	Rio de Janeiro	0	40	0
	Minas Gerais	0	26	0
	Espírito Santo	1	1	0
Centro-Oeste	Mato Grosso	1	2	0
	Mato Grosso do Sul	0	27	0
	Goiás	0	1	0
	Distrito Federal	2	26	1
Nordeste	Maranhão	0	1	0
	Piauí	0	0	0
	Bahia	0	0	0
	Ceara	0	0	0
	Rio Grande do Norte	0	4	0
	Paraíba	0	0	0
	Pernambuco	0	3	0
	Alagoas	0	0	0
	Sergipe	3	8	0
Norte	Rondônia	1	6	0
	Acre	0	0	0
	Tocantins	0	0	0
	Para	0	2	0
	Amapá	0	1	0
	Amazonas	0	0	0
	Roraima	0	0	0
	STJ	0	10	0
Brasil		18	259	1

Quadro nº 05 – A chance nos Tribunais de Justiça brasileiros

Fonte: pesquisa realizada no site de cada um dos tribunais de justiça que compõe a federação brasileira.

3.5.1. Conclusões a partir da pesquisa realizada

Analisando-se a tabela obtida, pode-se concluir que dos 27 estados da federação 18 deles (66,6%) já tiveram a oportunidade de julgar casos envolvendo a teoria da perda de uma chance, sendo esta mais amplamente aceita no Rio Grande do Sul, estado reconhecido, em outras oportunidades, pelo seu pioneirismo (lembrando-se que foi lá que François Chabas proferiu sua célebre palestra sobre o tema), onde existem quase 500 casos envolvendo, em maior ou menor grau, sua discussão.

Pode-se concluir, também, que dos estados que já puderam produzir julgados sobre o tema, todos se mostram favoráveis a sua aplicação no direito brasileiro. Tal dado coloca o Brasil em uma situação inusitada, pois na doutrina e mesmo jurisprudência estrangeira, como amplamente demonstrado nesse estudo, existem muitas vozes contrárias a sua aplicação no plano prático.

É importante salientar que, a princípio, não se pode afirmar que 100% dos estados que já se pronunciaram sobre a aplicabilidade de teoria da perda de uma chance o fizeram de maneira favorável, pois há uma única decisão, no Distrito Federal (entidade sempre sui generis no direito pátrio), que parece ser contrária à sua aplicação. Trata-se de decisão prolatada no “Recurso Inominado” nº 20070710103898 (uma decisão do Juizado Especial Cível local, portanto), pela Juiza Carmen Bittencourt.

Do inteiro teor do acórdão se pode extrair que:

1. A responsabilidade do advogado no exercício da profissão é subjetiva, sendo necessário, para gerar o dever de reparação, perquirir se houve culpa no exercício da profissão, conforme determina o art. 14, § 4º da Lei 8.906/96.

2. Pretensão fulcrada na "perda de uma chance" de êxito em uma demanda trabalhista, onde não se poderia responsabilizar o advogado por um resultado que não ocorreu e portanto por uma dano hipotético não verificado ou demonstrado e sem concreção.3. Danos materiais que não restaram comprovados por não ser possível afirmar que o pedido trabalhista pretendido pelo autor seria julgado procedente.^[287]

Desse modo, não se pode precisar se a magistrada apenas rechaçou a aplicação da teoria no caso concreto, porque o advogado não havia nem mesmo ingressado com a ação e por isso o dano proveniente da perda da chance seria por demais hipotético para ser objeto de indenização (em que pese a semelhança existente entre a não propositura de uma ação, com grandes chances de procedência, e a não interposição de um recurso que poderia reverter um julgado desfavorável^[288]); ou se a eminente magistrada realmente entende que toda ação lastreada na perda de uma chance, mesmo em tese, esbarraria no problema do dano hipotético^[289].

Independentemente dos motivos que a levaram a tomar tal posicionamento este se mostrou rapidamente isolado, pois outro acórdão, proferido pouco mais de um mês após o julgado em comento, já se mostrou favorável à aplicação da teoria. Como se denotará do trecho transcrito na sequência, os casos possuíam contornos gerais muito assemelhados, sendo a diferença de maior vulto o fato de o primeiro tratar-se de petição inicial não proposta e o segundo do esgotamento do prazo para apresentar contestação:

A responsabilidade civil do advogado para com a sua clientela é contratual e de meio, pois não há como garantir o sucesso da demanda. Sendo assim, o advogado só responderá pelos prejuízos do insucesso, quando este ocorrer exclusivamente por causa da sua inabilidade profissional. In casu, o defeito do serviço restou lastreado no erro grosseiro do advogado de não ofertar contestação ao pedido de indenização formulado em desfavor do constituinte do mandato que lhe fora outorgado, o que subtraiu deste a chance de se ver desobrigado do pagamento indenizatório ou, eventualmente, de obter a redução do quantum devido.^[290]

Como já aduzido anteriormente, e em que pese o entendimento da magistrada brasiliense, não parecem ser casos tão díspares a ponto de receberem tratamentos tão diferentes. Esse foi inclusive, é preciso esclarecer, o modo como ficou pacificada a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal: se inclinaram os desembargadores da capital federal a acatar a perda de uma chance nos casos de desídia profissional do advogado.

Superado esse impasse não restam maiores dúvidas de que a tabela disposta no ponto 3.5.1 deste capítulo traz uma aceitação unânime da teoria da perda de uma chance (ou de uma oportunidade, como prefere se utilizam os magistrados na maioria das decisões pesquisadas) pelo Poder Judiciário brasileiro.

O Superior Tribunal de Justiça, após o julgado do “Caso Show do Milhão”, teve inclusive a oportunidade de se pronunciar mais uma dezena de vezes sobre a teoria e em todas elas encampou de maneira plena a sua aplicação nos casos de casos de responsabilidade civil, seja no campo do direito civil ou administrativo^[291] (corroborando, dessa forma, os dados encontrados na doutrina alienígena e esposados no capítulo 2 deste trabalho monográfico).

Percebe-se, da análise feita desses julgados, que as decisões que não acolhem a pretensão da ação de reparação lastreada pela perda de uma chance nunca negam validade e pertinência à teoria^[292], muito pelo contrário, apenas a exaltam. O que parece inexorável acontecer, entretanto, é que muitos dos casos trazidos pela via do recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça esbarrem na súmula de número 7 da corte que prevê que a “pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”^[293].  Isso se dá, pois dificilmente um recurso especial reiterando o pedido de análise da teoria da perda de uma chance não implicará num necessário (e impossível na literalidade da súmula) revolvimento fático-probatório^[294].

Além dessas, algumas outras pretensões buscam dar uma elasticidade a teoria para abarcar casos evidentemente etéreos, no que são prontamente desestimulados pela jurisprudência, que tenta balizar a aplicação da teoria apenas aos casos de chances realmente verossímeis, ou “sérias, plausíveis e reais”, como prevê um verdadeiro mantra propagado nos acórdãos encontrados^[295].

Tema que parece ainda não ter sido devidamente desbravado pelos magistrados brasileiros é o porquê de a chance dever ser indenizada no Brasil. Muitas das decisões acabam por inserir em suas fundamentações vagas noções de Justiça ou mesmo de equidade para conferir as reparações. São argumentos sempre válidos e que devem sim ser perseguidos por todos os membros do Judiciário, todavia, há um bem mais forte que poderia tranquilamente ser empregado em todas as decisões: a chance deve ser reparada por uma questão de recomposição da dignidade da pessoa humana, preceito fundador da República Federativa do Brasil e imposição legal de todos os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o país é signatário, a exemplo da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (popularmente conhecida como Pacto de São José da Costa Rica) ou da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, da ONU. 

E assim, é exatamente este princípio que se passa a analisar com maior profundidade, haja vista a sua tímida utilização pelos julgadores nos casos envolvendo perdas de chances – uma vez que ele é amplamente utilizado em outros casos concretos, como, e.g, nos que envolvem pedido de medicamentos para hipossuficientes portadores de moléstias graves, e no mais das vezes, raras.

3.6. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO MARCO DA ACEITAÇÃO DO PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL DOS DANOS

A conjuntura atual das discussões acerca da perda de uma chance relembra em muito o Discurso da Desigualdade^[296] de Jean-Jaques Rousseau, onde o filósofo genovês demonstra as implicações de uma atitude aparentemente muito simples: cercar uma área. Transmudando-se a metáfora para o debate ora suscitado no Judiciário brasileiro, pode-se vislumbrar a problemática questão que enfrentam os magistrados a cada nova pedido de reparação por chances: onde deve-se traçar a linha. Erguer a cerca. Quais danos reparar, quais não? Quais lides baseiam-se em danos hipotéticos, quais em sérios e reais? Qual a gradação prática de algo possível, verossímil ou provável? Enfim, que contextos fáticos passarão para o lado indenizável da linha e quais serão fadados a apenas olhar, famintos, do outro lado da área cercada^[297]?

Neste novo universo de interesses merecedores de tutela, danos até então impensáveis^[298], como a própria chance, passaram a ser em maiores ou menores graus devidamente apreciados e reparados. Tudo isso em atendimento ao princípio basilar e orientador da República Federativa Brasileira que é a dignidade da pessoa humana^[299].

Para Tepedino parece evidente que

a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do pár. 2o. do art. 5o, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento^[300].

E, inserida nessa cláusula geral de tutela está, de maneira clara como o “reverso da medalha”^[301], a reparação integral dos danos. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 chama assim para si a responsabilidade de não deixar nenhum de seus cidadãos do lado de fora da linha anteriormente desenhada, pois colocou no mais alto patamar normativo do ordenamento pátrio este “verdadeiro princípio de justiça que deverá sempre nortear a atividade do intérprete quando da necessidade de se aferir o que deve ser objeto de reparação na responsabilidade civil”^[302].

Esse processo de constitucionalização do direito civil (e não só dele, mas de todos os demais ramos do direito nesse Brasil pós-moderno e especialmente pós 1988) e maximização principiológica,

gerou no sistema particular da responsabilidade civil, a sistemática extensão da tutela da pessoa da vítima, em detrimento do objetivo anterior de punição do responsável. Tal extensão, neste âmbito, desdobrou-se em dois efeitos principais: de um lado, no expressivo aumento das hipóteses de dano ressarcível [como a chance]; de outro, na perda de importância da função moralizadora, outrora tida como um dos aspectos nucleares do instituto^[303].

Para além desse macro-princípio, hodiernamente a responsabilidade civil brasileira pauta-se ainda pelos princípios da dignidade social e da justiça distributiva^[304], de tal sorte que se pode mesmo afirmar que houve uma verdadeira inversão das polaridades que antigamente regiam o instituto: sai de cena a necessária punição do causador do dano (talvez ainda um resquício dos tempos da Santa Inquisição), para se focar na reparação do lesado. Semelhante ao processo ocorrido no Direito Penal moderno, na concepção que para se alcançar a paz social não basta apenas punir o criminoso, é também necessário dar condições a vítima de restabelecer a sua vida. Essa nova perspectiva “correspondente à aspiração da sociedade atual no sentido de que a reparação proporcionada às pessoas seja a mais abrangente possível”.^[305]

Com isso,

antigas verdades absolutas (como os conceitos de dano e de nexo de causalidade) sofrem verdadeiro abalo sísmico,  reconhecida a necessidade de flexibilização da dureza gélida do imperativo nexo causal direto e imediato (CC, art. 403) e do dualismo rígido entre o dano moral e o dano material.

Mitigando os contornos dos clássicos institutos da responsabilidade civil e reconhecendo a existência de novas categorias que emergem dessa publicização do Direito Civil, depara-se com a teoria da perda de uma chance, que consagra a indenizabilidade de determinados danos que, sob o rigorismo conceitual, não se enquadrariam como danos patrimoniais ou morais, porém violam a dignidade da vítima e perturbam a solidariedade social. Justifica-se, pois, a indenizabilidade como consectário natural das garantias constitucionais.^[306]

Essa é uma necessária virada conceitual, para utilizar o termo de Morais da Rosa^[307], que os operadores jurídicos brasileiros precisam realizar: deve-se constitucionalizar o direito civil e nunca civilizar o direito constitucional, aumentando o espectro dos princípios, fonte primeira do direito, nunca tornando-os inócuos. Desse modo, junto de Schmidt, pode-se fazer coro que

Um Estado, por mais rico e imponente que seja, se não tiver valores, regras e princípios insculpidos em sua certidão de nascimento, veladas no cotidiano de cada um de seus súditos e defendidas de todos os ataques por seus magistrados, será um Estado fadado ao insucesso, ao naufrágio. Cada golpe sofrido pelos direitos fundamentais, cada violação de Direitos Humanos nele perpetrada e não prontamente corrigida, cada lei inconstitucional que vige, é buraco nesse frágil casco. Cabe aos marinheiros-juristas desse imenso Estado-Navio, em eterna vigília, repararem todas as ranhuras, costurarem todas as velas, seja com uma nova tese de proteção ao ordenamento, seja tentando mudar pensamentos antigos,^[308]seja dando a cada um o que é seu de direito: uma nova chance.

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CONCLUSÃO

Em certa altura de seu quinto ano da Escola de Magia e Bruxaria de Hogwarts Harry Potter^[309] se vê frente ao seu maior desafio desde o reaparecimento de Você-Sabe-Quem: conseguir uma nota “Excede Expectativas” ou superior em seus exames de Níveis Ordinários de Magia (OWLs, no original). Tal prova é crucial para toda a sua vida, pois apenas alunos com notas superiores a “Aceitável” podem, em seu sétimo e último ano, seguir adiante com seus Níveis Incrivelmente Exaustivos de Magia (NEWTs, no original) para, enfim, escolher suas profissões futuras. Harry, um aluno mediano, passa boa parte de seu ano (e das 700 páginas do livro) enfurnado na biblioteca, abdicando de todos os seus afazeres e lazeres, almejando um dia chegar ao posto de Auror (uma profissão talvez equivalente a de delegado). No dia da prova tudo corria perfeitamente bem e eram muito sérias e reais as chances do bruxo conseguir as notas mínimas e concretizar suas aspirações. Todavia, inesperadamente, seu arquiinimigo Voldemort o ataca de maneira feroz, impedindo-o de terminar o exame. Frustram-se dessa maneira, para sempre, as suas possibilidades de ingressar na carreira que havia escolhido e por tanto tempo se dedicado.

 Têm-se aqui, de maneira clara, todos os requisitos básicos da responsabilidade civil: uma ação voluntária (fato = ataque) praticada por agente imputável que acarretou um dano. Dano este que não pode ser caracterizado como hipotético, pois pelo contexto fático se depreende a real possibilidade de êxito no evento aleatório. O dano é então emergente, pois no momento em que foi causado subtraiu do patrimônio do lesado um valor exprimível em moeda corrente: uma chance. Resta então indagar: se Voldemort fosse levado ao pólo passivo de uma relação processual, caberia uma reparação?

Este trabalho demonstrou primeiramente que tal reparação é possível em tese e sem necessidade de nenhum tipo de alteração legislativa para tanto^[310]. Em seguida, analisou que tal prática é recorrente em diversos ordenamentos jurídicos há mais de um século, sejam eles de origem romano-gêrmanica ou inglesa.  Por fim, apontou que mesmo no Brasil já existem centenas de casos espalhados pelas mais diversas regiões, inclusive com posicionamento favorável do Superior Tribunal de Justiça a sua aplicação, que cada vez mais adquire o status de stare decisis, ou seja, de precedente (ainda que não obrigatório) a ser seguido.

Sendo assim, pode-se tranquilamente trocar o exemplo fictício narrado pela autora britânica na série Harry Potter, e mesmo todos os outros exemplos fantasiosos utilizados no correr deste trabalho^[311], pelo que passam todos os dias as Marias Helenas, Marias Paz, Carolinas e Carolines ao jogar no Cassino Universal do Reino de Deus que é a vida cotidiana. Todas podem e possivelmente (com todo o tecnicismo que a palavra emprega) perderão chances que mudariam as suas vidas para sempre, pois elas não são fruto de divagações acadêmicas ou abstrações processuais. São pessoas humanas, dotadas de dignidade, de sonhos, de anseios, de expectativas. Expectativas que são automaticamente transferidas para o Judiciário quando algo não sai exatamente como haviam planejado, seja por causa de um concurso público que não pode ser prestado devido a um acidente de moto, seja por um Sedex extraviado que impediu uma exposição ou ainda por um simples prego que caiu e não foi juntado.

As chances devem, caso sérias e reais, ser indenizadas independentemente de sua possibilidade matemática. Qualquer pronunciamento em contrário falhará em satisfazer aos objetivos primários da responsabilidade civil^[312], que, em última análise é a busca da Justiça, por meio da reparação integral dos danos. Aristóteles em sua “Ética a Nicômaco” já afirmava que “o justo consiste em um meio proporcional”^[313]. Vindo esta proporção entre partes de uma reta, probabilidades entre vários eventos possíveis, pouco importa, o sentido buscado é o mesmo: dar a cada um o que é seu, retornar o lesado ao estado anterior do evento danoso, como se nada houvesse ocorrido.

O juiz, por mais poderes que lhes sejam atribuídos pelo ordenamento jurídico, jamais poderá fazer o tempo retroceder, pois este flui como um rio: inexorável.  Sobra então aos operadores do Direito uma única arte: a de construir barragens, para evitar que tudo seja levado durante a tempestade. A maior delas já está erguida, bastando apenas que se lhe de a visibilidade devida: aquele que por ação ou omissão violar direito e causar dano, fica obrigado a repará-lo, ainda que se trate de chance. Séria. Real. Indenizável.

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TOLKIEN, J.R.R. O senhor dos anéis: a sociedade do anel. v. 1. São Paulo: Martins Fontes, 1994.

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Notas

^[1] PRATCHETT, Terry. Mort A Novel of Discworld.

^[2] WIKIPÉDIA. Albert Einstein. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Albert_Einstein>

^[3] Os preceitos do direito são estes: viver honestamente, não lesar a outrem, dar a cada um o que é seu. MENDES, José. Ensaios de Philosophia do Direito. Disponível em: http://helcioma deira.sites.uol.com.br/historia_arquivos/Texto003.htm.

^[4] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 1.

^[5] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

^[6] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

^[7] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 34.

^[8] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 35.

^[9] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 10.

^[10] CÓDIGO DE HAMURABI. Disponível em: <http://www.cpihts.com/PDF/Código20hamurabi.pdf>.

^[11] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 36.

^[12] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 11.

^[13] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 17.

^[14] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 37.

^[15] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 12.

^[16] FRANÇA. Código civil de Napoleão. Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle .do?idArticle=LEGIARTI000006438819>.

^[17] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p.37-40.

^[18] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p.37.

^[19] BRASIL. Código Penal do Império. Lei de 16 de dezembro de 1830. Manda executar o Código Criminal.  Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/ LIM-16-12-1830.htm>.

^[20] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 6.

^[21] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 38.

^[22] BRASIL. Decreto nº 2.681 de 7 de dezembro de 1912. Regula a responsabilidade civil das estradas de ferro.

^[23] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[24] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 39.

^[25] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 43.

^[26] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 40.

^[27] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 2.

^[28] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 428.

^[29] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 22.

^[30] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 22.

^[31] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 428-429.

^[32] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 429.

^[33] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 256-257.

^[34] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 436.

^[35] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 257.

^[36] DINAMARCO, Cândido Rangel et al. Teoria geral do processo, p. 30.

^[37] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 42.

^[38] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 40.

^[39] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 2.

^[40] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[41] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 467.

^[42] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 467.

^[43] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 467.

^[44] AGUIAR JR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos tribunais, p. 34.

^[45] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p. 523.

^[46] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 430.

^[47] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 287.

^[48] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 287.

^[49] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 36.

^[50] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

^[51] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 43.

^[52] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 471.

^[53] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 490.

^[54] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 69.

^[55] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 36.

^[56] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, p. 140.

^[57] As jurisdições penal e civil em nosso país são independentes, [e] nem sempre [o ilícito civil] configurará uma conduta punível, descrita pela lei penal. No entanto, a idéia de transgressão de um dever jurídico está presente em ambas as [sic] responsabilidades. Cabe ao legislador definir quando é oportuno e conveniente tornar a conduta criminalmente punível. Os ilícitos de maior gravidade social são reconhecidos pelo Direito Penal. O ilícito civil é considerado de menor gravidade e o interesse de reparação do dano é privado, embora com interesse social, não afetando, a princípio, a segurança pública. O conceito de ato ilícito, portanto, é um conceito aberto no campo civil, exposto ao exame do caso concreto e as noções referidas de dano, imputabilidade, culpa e nexo causal, as quais, também, e com maior razão, fazem parte do delito ou ilícito penal. Em qualquer dos campos, porém, existe infração a lei e um dever de conduta. Quando esse dever de conduta parece a primeira vista diluído e não identificável na norma, sempre estará presente o princípio geral neminem laedere; ou seja, a ninguém é dado prejudicar outrem. Quando a conduta é de relevância tal que exige punição pessoal do transgressor, o ordenamento descreve-a como conduta criminalmente punível. (Venosa, p. 19).

^[58] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, p. 202.

^[59] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 46.

^[60] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, p. 305.

^[61] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, p. 306.

^[62] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 567.

^[63] NIETZSCHE, Friedrich. Assim falou Zaratustra. p. 10.

^[64] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: sociedades, p. 265.

^[65] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 433.

^[66] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 433.

^[67] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 143.

^[68] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 143.

^[69] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 16.

^[70] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 433.

^[71] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 56.

^[72] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 40.

^[73] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 40.

^[74] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 54.

^[75] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 284.

^[76] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 59.

^[77] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 39.

^[78] HOBBES, Thomas. Leviatã, p. XX.

^[79] BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

^[80] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

^[81] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 34 e DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 64. (Como incluir 2 referências em apenas uma nota de rodapé?. Não havia correspondência no modelo da Univille).

^[82] DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance, p. 53.

^[83] DICIONÁRIO WIDGET. Disponível em: < http://dwidget.sourceforge.net/>.

^[84] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 408.

^[85] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 555.

^[86] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 623.

^[87] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 73.

^[88] RODRIGUES, Silvio. Direito civil – responsabilidade civil, p. 185.

^[89] “Muitos que vivem merecem morrer. Alguns que morrem merecem viver. Você pode lhes dar a vida? Então não seja tão ávido para julgar e condenar alguém a morte, pois mesmo os mais sábios não podem ver os dois lados." TOLKIEN, J.R.R. O Senhor dos Anéis: a sociedade do anel, p. 88.

^[90] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 623.

^[91] Razoável, para Cavalieri (em resumo da doutrina alemã sobre o tema), “é tudo aquilo que seja, ao mesmo tempo, adequado, necessário e proporcional; é aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos. Não pode ser algo meramente hipotético, imaginário, porque tem que ter por base uma situação fática concreta” (Cavalieri, p. 75)

^[92] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[93] MENDES, Gilmar et al. Curso de direito constitucional, p. 142-143.

^[94] Patrimônio é

“o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente. Esta definição, embora não mereça a aprovação unânime dos autores, tem o mérito de abranger todos os bens e direitos na expressão conjunto de relações jurídicas, vale dizer, abrange não só as coisas corpóreas, como a casa, o automóvel, o livro, como os direitos de crédito” (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 73)

^[95] “Bem é tudo aquilo que tem valor e que, por isso entra no mundo jurídico” (Amaral, apud Savi, p. 31).

^[96] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 72.

^[97] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 74.

^[98] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 294.

^[99] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 579.

^[100] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 583 e SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 111.

^[101] “Se não é possível a concessão de indenização a prejuízos puramente eventuais, assim não ocorre quando o prejuízo, apesar de futuro, aparece aos juízes como a prolongação certa e direta de um estado de coisas atual e sendo suscetível de estimação imediata”. (SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 111).

^[102] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

^[103] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 42.

^[104] CUNHA, Euclides da. Os sertões, p. 15.

^[105] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 42.

^[106] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 84.

^[107] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

^[108] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 82-83.

^[109] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes, p. 81.

^[110] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 225.

^[111] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 30.

^[112] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 83.

^[113] Pois não se desconhece o teor da Súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.”. Entende o colendo STJ que “as seqüelas físicas decorrentes do ato ilícito, mesmo que não sejam visíveis de ordinário e, por isso, não causem repercussão negativa na aparência da vítima, certamente provocam intenso sofrimento. Desta forma, as lesões não precisam estar expostas a terceiros para que sejam indenizáveis, pois o que se considera para os danos estéticos é a degradação da integridade física da vítima, decorrente do ato ilícito” (Recurso Especial nº 899.869-MG).

^[114] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 47.

^[115] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 46.

^[116] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 47.

^[117] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 75.

^[118] Que “procuram saber, dentre todos os fatores sem os quais determinado dano não teria ocorrido, quais devem ser selecionados como dele determinantes. Os fatores determinantes serão causas, os demais serão meras condições” NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 589.

^[119] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 48.

^[120] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 48.

^[121] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 22.

^[122] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 22.

^[123] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 23.

^[124] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 22.

^[125] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 52.

^[126] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[127] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 617.

^[128] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 601-602.

^[129] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 602.

^[130] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 602.

^[131] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 597.

^[132] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 54.

^[133] Que teve como precursores os alemães Von Kries e Rumelin, nos anos finais do século XIX (Peteffi da Silva, p.23).

^[134] DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance, p. 64.

^[135] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 49.

^[136] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 480.

^[137] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 520.

^[138] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 58.

^[139] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 102.

^[140] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 520.

^[141] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[142] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[143] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p. 530.

^[144] Entende ainda o autor que se o agente, agindo em legítima defesa, causar dano a terceiro, “não tem o dever de ressarci-lo, porque seu comportamento ex vi do disposto no art. 188, I, não constitui ato ilícito. Evidentemente, pondera, “que se exige desse agente moderação e proporcionalidade entre aquilo que defende e o dano que causar, sem o que não se caracterizará a causa de isenção”. (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, p. 195).

^[145] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, p. 195.

^[146] “Na mesma dicção deve estar subentendida outra excludente de índole criminal, o estrito cumprimento do dever legal, porque atua no exercício regular de um direito reconhecido quem pratica ato no estrito cumprimento do dever legal” (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – responsabilidade civil, p. 43), respondendo o agente apenas pelo seu excesso, como previsto no artigo 23 do Código Penal:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

^[147] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[148] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[149] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 357.

^[150] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[151] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 68.

^[152] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 59.

^[153] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 635-636.

^[154] “A boa técnica recomenda falar em fato exclusivo da vítima, em lugar de culpa exclusiva. O problema, como se viu, desloca-se para o terreno do nexo causal, e não da culpa” (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 66), mas, por apego a tradição civilista, optou-se, neste trabalho, pela denominação tradicional.

^[155] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 113.

^[156] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 841.

^[157] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 841.

^[158] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[159] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 841-842.

^[160] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 625.

^[161] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 625.

^[162] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 67.

^[163] BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

^[164] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, p. 274.

^[165] BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

^[166] BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

^[167] BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

^[168] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 375.

^[169] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 60.

^[170] LUCAS, G.; MCCALLUM, R. Star wars episódio I: a ameaça fantasma. [Filme-vídeo]. Produção de Rick McCallum, direção de George Lucas. 1999. 1 filme DVD, 136 min, color. som.

^[171] TJSC. Apelação cível nº XXXXXXX. Rel. Des. Fernando Carioni. J. em: 04/10/2010.

^[172] AGUIAR JR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos tribunais, p. X-Y.

^[173] ANDREASSA JUNIOR, Gilberto. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Revista de direito privado, p. 196.

^[174] No caso citado um paciente operado de apendicite veio a falecer imediatamente após a cirurgia. Posteriormente constatou-se que não foram realizados exames pré-operatórios que teriam facilmente constatado a reação do paciente ao procedimento realizado. Frisa-se que

“o fundamento da indenização não foi o dano sofrido pela vítima - a sua morte - tendo em vista que o nexo causal não restou devidamente demonstrado para tanto. Contudo, existiam provas suficientes nos autos para embasar a causalidade entre a privação de sobrevivência do paciente em virtude da intervenção médica, fato este que, segundo a Corte de Cassação Francesa, é suficiente para indenizar”. (GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, p. 22).

^[175] Já no emblemático caso julgado em 1979, uma senhora faleceu ao final de uma intervenção cirúrgica devido a utilização de uma anestesia a base de xilocaína que causou-lhe convulsões. A responsabilização baseou-se na perspectiva de que um médico probo saberia da possível ocorrência de convulsões quando do uso desse tipo de medicamente e que teria, por isso, de convocar um anestesista para acompanhá-lo durante todo o processo. “Da mesma forma que o caso anterior, não é possível configurar a causa da morte, por tratar-se de uma reação própria do paciente; todavia, existe a possibilidade de responsabilizá-lo pela perda da chance de sobrevivência”. (GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, p. 22).

^[176] GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, p. 22.

^[177] Já analisado neste trabalho (ver capítulo 1, 1.2).

^[178] GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, p. 23.

^[179] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 42.

^[180] EVANS, Hugh. Lawyers’ Liabilities, p. 152.

^[181] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 7.

^[182] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 7.

^[183] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 7.

^[184] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 8.

^[185] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 8.

^[186] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 10.

^[187] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 10.

^[188] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 11.

^[189] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 11.

^[190] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 12.

^[191] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 13.

^[192] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 13.

^[193] O biólogo George Wald, em seu artigo A Origem da Vida, chega mesmo a afirmar que “Num intervalo de tempo suficientemente longo, o impossível se torna possível, o possível, provável, e o provável, virtualmente certo”. Disponível em: <http://www.pcnewsnetwork.com/uploads /2/7/6/8/2768685/a_origem_da_vida.pdf>.

^[194] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 14.

^[195] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 287.

^[196] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 14.

^[197] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 14.

^[198] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 18.

^[199] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 19.

^[200] Renomado jurista italiano nascido em Firenze no século XIX.

^[201]UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA. Probabilidade: distribuição binomial. Disponível em: <http://www.ufv.br/dbg/labgen/probbin.html>.

^[202] Esse raciocínio foi posteriormente transformado em uma fórmula utilizada pelo Judiciário italiano na hora de calcular o valor de indenizações por perda de chances: VI = VRF x Y, onde VI = valor da indenização pela chance perdida; VRF = valor do resultado final; Y = percentual de probabilidade de obtenção do resultado final (SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 32)

^[203] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 20.

^[204] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 26.

^[205] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 31.

^[206] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 77.

^[207] NOA, Lars. An inventory of mathematical blunders in apllying the loss-of-a-chance doctrine, p. 3.

^[208] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 94-95.

^[209] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 95.

^[210] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 97.

^[211] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 3. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=624381>.

^[212] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 12. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=624381>.

^[213] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 44. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=624381>.

^[214] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 54-57.Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=624381>.

^[215] Cabe frisar que na vertente elaborada por Secunda, há um outro tipo de barreira, uma barreira mínima (de minimis). Em sua visão, chances inferiores a 10% não merecem guarida pelo ordenamento jurídico, pois, de outra forma, só se estaria colaborando para aumentar ainda mais as cortes do país com casos meramente especulativos (SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 20. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=624381>.

^[216]  SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 34. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=624381>.

^[217] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 17-18. Disponível em <http://ssrn.com/abstract=624381>.

^[218] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 186.

^[219] EVANS, Hugh. Lawyers’ Liabilities, p. 144 (tradução livre).

^[220] EVANS, Hugh. Lawyers’ Liabilities, p. 137 (tradução livre).

^[221] REINO UNIDO. Caso Chaplin vs Hicks. Disponível em: <http://www.btinternet.com/~akme/ chaplin.html>.

^[222] EVANS, Hugh. Lawyers’ Liabilities, p. 138 (tradução livre).

^[223] EVANS, Hugh. Lawyers’ Liabilities, p. 145 (tradução livre).

^[224] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 189.

^[225] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil: volume I, p. 336.

^[226] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil: volume I, p. 336.

^[227] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 190.

^[228] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil.

^[229] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 287.

^[230] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, p. 512.

^[231] AGUIAR, Adriana. Judiciário concede indenização a pessoas que perderam uma chance. Valor Econômico, São Paulo, 17 nov. 2010. Legislação e Tributos, p. E1.

^[232] TJRS. Apelação cível nº 589069996. Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. J. em 12/05/1990.

^[233] TJRS. Apelação cível nº 591064837. Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. J. em 29/08/1991.

^[234] Cumpre mencionar aqui recentíssimo artigo do Presidente da Seccional da Bahia do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFam, Cristiano Chaves de Farias, intitulado “A teoria da perda de uma chance aplicada ao Direito de Família: utilizar com moderação”, que traz a possibilidade de se utilizar a perda de uma chance até mesmo em casos de “dano a vida de relacionamento sexual”, como já foi feito na França. (FARIAS, Cristiano Chaves de. A teoria da perda de uma chance aplicada ao direito de família: utilizar com moderação. Disponível em: <http://patriciafontanella.adv.br/wp-content/uploads/ 2011/01/artperdadechancedireitofamilia.pdf>.

[235] Na proporção do seguinte quadro:

	Acertar	Parar	Errar
1	R$ 500	R$ 0	R$ 0
2	R$ 600	R$ 500	R$ 250
3	R$ 700	R$ 600	R$ 300
4	R$ 800	R$ 700	R$ 350
5	R$ 900	R$ 800	R$ 400
6	R$ 1 mil	R$ 900	R$ 450
7	R$ 2 mil	R$ 1 mil	R$ 500
8	R$ 3 mil	R$ 2 mil	R$ 1 mil
9	R$ 4 mil	R$ 3 mil	R$ 1.500
10	R$ 5 mil	R$ 4 mil	R$ 2 mil
11	R$ 6 mil	R$ 5 mil	R$ 2.500
12	R$ 10 mil	R$ 6 mil	R$ 3 mil
13	R$ 20 mil	R$ 10 mil	R$ 5 mil
14	R$ 30 mil	R$ 20 mil	R$ 10 mil
15	R$ 40 mil	R$ 30 mil	R$ 15 mil
16	R$ 50 mil	R$ 40 mil	R$ 20 mil
17	R$ 60 mil	R$ 50 mil	R$ 25 mil
18	R$ 100 mil	R$ 60 mil	R$ 30 mil
19	R$ 200 mil	R$ 100 mil	R$ 50 mil
20	R$ 300 mil	R$ 200 mil	R$ 100 mil
21	R$ 400 mil	R$ 300 mil	R$ 150 mil
22	R$ 500 mil	R$ 400 mil	R$ 200 mil
23	R$ 600 mil	R$ 500 mil	R$ 250 mil
24	R$ 1 milhão	R$ 600 mil	R$0

Quadro nº 04 – Proporção de acertos x dinheiro recebido no Show do Milhão

Fonte: WIKIPÉDIA. Show do Milhão. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Show_do_

Milh%C3%A3o>.

^[236] E o mesmo se repete em diversos países em que programas semelhantes são exibidos. Em 2008, inclusive, o filme premiado com o Oscar de Melhor Filme foi “Quem quer ser um milionário?” (Slumdog Millionaire, no original) do diretor Danny Boyle, que narrava a história de um indiano que conseguia chegar até a última pergunta e era impedido de todas as formas de respondê-la, sendo acusado de trapaceiro e mesmo perseguido pela polícia, haja vista as poucas chances de vitória.

^[237] Pergunta retirada diretamente do vídeo do programa exibido em: 15/06/2000, no canal SBT. Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=N9r6er9_-XE>.

^[238] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

^[239] Em sede de contestação os advogados do programa alegaram que a pergunta havia sido retirada da Enciclopédia Barsa.

^[240] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 98.

^[241]MAMEDE, Gladston. O erro de Sílvio Santos. Disponível em: <http://www.portalbrasil.net/2007/ colunas/direito/novembro_01.htm>.

^[242]MAMEDE, Gladston. O erro de Sílvio Santos. Disponível em: <http://www.portalbrasil.net/2007/ colunas/direito/novembro_01.htm>.

^[243] Infere-se desse trecho do acórdão que num primeiro momento a reparação lastreou-se no art. 389 do Código Civil Brasileiro (“Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”), ou seja, no descumprimento de uma obrigação e não em uma reparação pela perda de uma chance propriamente dita.

^[244] TJBA. Apelação Cível nº 200401814254. Rel. Des. Ruth Pondé Luz. Salvador, J. em: sem data disponível.

^[245] MAMEDE, Gladston. O erro de Sílvio Santos. Disponível em: <http://www.portalbrasil.net/2007/ colunas/direito/novembro_01.htm>.

^[246] STJ. Recurso Especial nº 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. em: 13/03/2006.

^[247] STJ. Recurso Especial nº 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. em: 13/03/2006.

^[248] Como se verá mais a frente na pesquisa realizada junto a todos os Tribunais de Justiça do Brasil.

^[249] Especificamente Maria Helena Diniz, Miguel Maria de Serpa Lopes, Sílvio de Salvo Venosa e Jaime Santos Briz.

^[250] STJ. Recurso Especial nº 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. em: 13/03/2006. p. 5-6.

^[251] KING JR, Joseph. Reduction of likelihood: reformulation and other retrofitting of the loss-of-a-chance doctrine. HeinOnline – 28 U. Mem. L. Rev. 491. 1997.

^[252] O tão temido tertium genus, a metade do caminho entre uma coisa e outra.

^[253] STJ. Recurso Especial nº 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. em: 13/03/2006.

^[254] DICIONÁRIO MICHAELIS. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br>.

^[255] DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A prova no processo civil, p. 2.

a dúvida é um estado complexo. Existe dúvida em geral, sempre que uma asserção se apresenta com motivos afirmativos e negativos; ora, pode dar-se a prevalência dos motivos negativos sobre os afirmativos e tem-se o improvável; pode haver igualdade entre os motivos afirmativos e os negativos e tem-se o crível no sentido específico. Pode haver, finalmente, a prevalência dos motivos afirmativos sobre os negativos e tem-se o provável. Mas, o improvável não é, propriamente, senão o contrário do provável; o que é provável pelo lado dos motivos maiores, é improvável pelo dos motivos menores, e por isso a dúvida não se reduz propriamente ás duas subespécies simples do crível e do provável. (grifos no original)

Vê-se que a dúvida pode possuir vários estágios, graus e quantidades, mas a certeza não. Tem-se ou não se tem certeza.

^[256] CÂMARA ESPECIAL REGIONAL DE CHAPECÓ. Apelação cível nº 2007.059718-8. Rel. Jorge Luis Costa Beber. J. em: 04/08/2011.

^[257] DICIONÁRIO MICHAELIS. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br>.

^[258] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil, p. 127.

^[259] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

^[260] Oitocentos mil reais era o valor da embarcação a ser adquirida pela prefeitura da cidade de Timbó Grande, dividido pelos 10% de possibilidades que o empresário possuía de sagrar-se vitorioso num certame com 10 concorrentes.

[261] Apesar de o exemplo ser para fins meramente elucidativos ele se assemelha em muito ao caso narrado no Recurso Especial de número 57.529/DF e relatado, novamente, pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Nele um representante comercial deslocou-se de Brasília a Belo Horizonte “com o propósito de se apresentar naquele dia ao ato público de concorrência para aquisição de alimentos, levando consigo as amostras necessárias ao certame”. Todavia, ao desembarcar no Planalto Central, sua bagagem havia sido extraviada pela falida Transbrasil S.A Linhas Aéreas. Moveu então ação de reparação a fim de reaver os danos decorrentes do extravio da bagagem, despesas efetuadas com uma viagem inútil e perda da concorrência que “certamente venceria”. O impasse chegou às portas do Superior Tribunal de Justiça, que por seu relator conheceu do recurso especial “por violação ao artigo 159 do CC” e lhe deu parcial provimento, “a fim de deferir a indenização pela perda da chance de participar da concorrência, cujo valor deverá ser objeto de liquidação por arbitramento, o qual não poderá ser superior a 20% do lucro líquido que teria se vencesse o certame”. Contudo, restou vencido o voto do Ministro Aguiar, por 3 a 2, impedindo todos de saber qual o raciocínio jurídico (ou mesmo matemático) que ele utilizou-se para chegar no valor de 20% (supõe-se que haviam outros 4 concorrentes na licitação, chegando-se assim a 1/5 de chances de vitória). 

STJ. Quarta Turma. Recurso Especial nº 57.529/DF. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. J. em: 07/11/1995.

^[262] TJMG. Apelação cível n° 1.0024.05.700546-4. Rel. Des. Selma Marques. J. em: 17/09/2008.

^[263] E a problemática conceitual é tão aguda nesse quesito que Briz arrisca-se a afirmar que no Brasil muitas das vezes que os Tribunais indenizam uma demanda por lucros cessantes, estão na verdade indenizando clássicos casos de perda de oportunidade.

STJ. Recurso Especial nº 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. em: 13/03/2006.

^[264] TJMG. Apelação cível n° 1.0024.05.700546-4. Rel. Des. Selma Marques. J. em: 17/09/2008.

^[265] STJ. Recurso Especial nº 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. em: 13/03/2006.

^[266] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 211.

^[267] CARVALHO, Leandro Souza de. A aplicação da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance nos tribunais pátrios. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4220>.

^[268] STJ. Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879>.

^[269] STJ. Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879>.

^[270] VIVAS, Mario Luis. La chance y el daño cierto. Disponível em: <http://www.google. com/url?sa=t&source=web&cd=1&sqi=2&ved=0CBUQFjAA&url=http%3A%2F%2Fblog.juschubut.gov.ar%2Fsijblog%2FComentario._Perdida_chance%255B1%255D.doc%2520Dr.%2520Vivas.doc&rct=j&q=carlos%20a%20ghersi%20perda%20oportunidad&ei=2CJcTpOsCsmDtgfbqY2gDA&usg=AFQjCNHKgLmmm8IseYFkR-Y-5lBaqt7v1Q&cad=rja>.

^[271] VIVAS, Mario Luis. La chance y el daño cierto. Disponível em: <http://www.google. com/url?sa=t&source=web&cd=1&sqi=2&ved=0CBUQFjAA&url=http%3A%2F%2Fblog.juschubut.gov.ar%2Fsijblog%2FComentario._Perdida_chance%255B1%255D.doc%2520Dr.%2520Vivas.doc&rct=j&q=carlos%20a%20ghersi%20perda%20oportunidad&ei=2CJcTpOsCsmDtgfbqY2gDA&usg=AFQjCNHKgLmmm8IseYFkR-Y-5lBaqt7v1Q&cad=rja>.

^[272]  NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. XX.

^[273] MAZZOMO, Marcelo Colombelli. Extinção anômala dos contratos: revogação, resolução, resilição e rescisão. Disponível em: <http://www.ufsm.br/direito/artigos/civil/anomala.htm>.

^[274] A dialética nada mais é do que a busca de novas idéias a partir do confronto de idéias preexistentes. E tal embate só será frutífero se todos os debatedores estiverem discutindo baseados nas mesmas definições básicas, daí a necessidade da delimitação precisa dos conceitos nos mais diversos ramos da ciência. (GREGÓRIO, Sérgio Biagi. Dialética. Disponível em: <http://www.ceismael.com.br/filosofia/ dialetica.htm>).

^[275] SCHOPENHAUER, Arthur. Como vencer um debate sem precisar ter razão, p. 40.

^[276] Da casuística brasileira, por sua vez, podem-se colher julgados que evitam por completo a discussão ora posta, apenas fazendo a menção ao tipo de dano que entendem que a chance não seja:

TJRS. Apelação cível nº 70025788159. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PREJUÍZOS CAUSADOS EM RAZÃO DE MANDATO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. NEGLIGÊNCIA. PERDA DE CHANCE. Teoria da perda de chance é utilizada para calcular indenização quando há um dano atual, porém incerto, dito "dano hipotético. O que se analisa é a potencialidade de uma perda, não o que a "vítima realmente perdeu (dano emergente) ou efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante). Ausência de produção de prova testemunhal na ação trabalhista patrocinada e a conseqüente insuficiência de demonstração da justa causa, sendo que o advogado tinha perfeitas condições de fazê-lo. Ocorrendo a perda da chance, nisso já reside o prejuízo. Rel. Des. Egio Roque Menine. J. em: 23/06/2009.

^[277] GONDIM, Glenda Gonçalves. A reparação civil na teoria da perda de uma chance, p. 66.

^[278] Ver capítulo 2, ponto 2.1.2.

^[279] Ver capítulo 2, ponto 2.1.3.

^[280] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 190).

^[281] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 112.

[282] Apesar da clareza da lógica presente na assertiva acima feita, cumpre trazer aqui interessantíssimo caso ocorrido no Rio Grande do Sul que originou o Recurso Especial de número 965758/RS, julgado pela Ministra Nancy Andrigui. O caso em comento tratava de uma indenização movida com base na perda de uma chance, mas que em fase de liquidação de sentença mensurou o valor da indenização em zero. Foi então proposta ação rescisória alegando que um valor igual zero não poderia nunca preencher os requisitos necessários a correta aplicação da teoria, permanecendo no campo do dano hipotético. A ministra relatora entendeu que 

Os arts. 1.059 e 1.060 [do Código Civil de 1916] exigem dano “efetivo” como pressuposto do dever de indenizar. O dano deve, por isso, ser certo, atual e subsistente. Incerto é dano hipotético, eventual, que pode vir a ocorrer, ou não. A atualidade exige que o dano já tenha se verificado. Subsistente é o dano que ainda não foi ressarcido. Se o dano pode revelar-se inexistente, ele também não é certo e, portanto, não há indenização possível. A teoria da perda da chance, caso aplicável à hipótese, deveria reconhecer o dever de indenizar um valor positivo, não podendo a liquidação apontá-lo como igual a zero. Viola literal disposição de lei o acórdão que não reconhece a certeza do dano, sujeitando-se, portanto, ao juízo rescisório em conformidade com o art. 485, V, CPC. 

Assim, sem outros precedentes históricos na doutrina estrangeira, tivemos no Brasil o primeiro caso de perda de uma chance deferido para uma chance séria e real que possuía valor nulo. 

^[283] SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas de responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos, p. 117.

^[284] Exemplo baseado em fatos reais, originalmente utilizado pela professora Leilane Mendonça Zavarizi da Rosa, em palestra intitulada “Responsabilidade civil pela perda de uma chance”, proferida no dia 11 de Agosto de 2011, durante a Semana do Advogado – OAB Joinville.

^[285] Cabendo inclusive a lembrança do ambientalista Fiorillo de que o dano “é uno em si mesmo”, sendo suas inúmeras subdivisões apenas conceitos doutrinários que deveriam facilitar e não retardar sua reparação. (FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, p. 105).

^[286] Ou seja, um ano antes da decisão-quadro prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando a chance era apenas um ilustre termo desconhecido dos dicionários jurídicos.

^[287] PRIMEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DISTRITO FEDERAL. Recurso Inominado nº 20070710103898. Rel. Carmen Bittencourt. J. em: 13/05/2008.

^[288] Exemplo este que é inteiramente acatado pela doutrina e pela jurisprudência, como se pode denotar de recente acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

TERCEIRA TURMA DO STJ. Recurso Especial nº 1079185/MG. PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO. Rel. Min. Nancy Andrighi. J. em: 11/11/2011.

- A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato. 

- Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frusta as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda de “uma simples esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance.

- A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos

danos morais.

^[289] Isso se dá, porque o site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (http://www.tjdft.jus.br/) não disponibiliza todas as peças do processo ora analisado em modo virtual, tornando impossível uma averiguação mais detalhada do ocorrido.

^[290] TJDF. Apelação nº 2006.01.022830-7. Rel. Des. Natanael Caetano. J. em: 28/06/2008.

^[291] STJ. Segunda Turma. Recurso Especial nº 1.243.022/RS. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. J. em: 02/05/2011. Acórdão no qual Cláudia Lima Marques, uma expoente na pesquisa dos direitos metaindividuais no Brasil, chega mesmo a afirmar que a perda de uma chance cai “como uma luva” para os casos envolvendo a Administração Pública.

[292] Como, e.g, o voto do Ministro Massami Uyeda: 

In casu, o v. acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do médico no período pós-operatório, sendo inadmissível, pois, a responsabilização do médico com base na aplicação da "teoria da perda da chance”.

TERCEIRA TURMA DO STJ. Recurso Especial nº 1104665/RS. Rel. Min. Massami Uyeda. J. em: 09/05/2009.

^[293] STJ. Súmula de Número 7. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

[294] “Como no caso da responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, a verificação da culpa pelo evento danoso e a aplicação da Teoria da perda da chance demanda necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, de modo que não pode ser objeto de análise por este Tribunal (Súmula 7/STJ)”.

TERCEIRA TURMA DO STJ. Recurso Especial nº 1184128/MS. Rel. Min. Sidnei Beneti. J. em: 08/05/2010..

[295] “Desse modo, a probabilidade de que determinado evento aconteceria ou não aconteceria, não fosse o ato de outrem, deve ser séria, plausível, verossímil, razoável. E, no caso concreto, a chance de que a vítima destinaria ao filho menor parcela de seus ganhos é bastante razoável, e isso é suficiente para gerar a obrigação de reparar a perda.”

SEGUNDA TURMA DO STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1222132/RS. Rel. Min. Eliana Calmon. J. em: 15/12/2009.

^[296] "O primeiro homem que cercou um pedaço de terra e disse que era sua propriedade e encontrou pessoas que acreditaram nele foi o fundador da sociedade civil. Daí vieram muitos crimes, muitas guerras, horrores e assassinatos que poderiam ter sido evitados se alguém tivesse arrancado as cercas e alertado para que ninguém aceitasse este impostor. Não podemos esquecer que os frutos da terra pertencem a todos nós e a terra a ninguém". ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, p. 29.

^[297] Ou “cinzenta”, como prefere Gondim, ao beber da doutrina francesa. GONDIM, Glenda Gonçalves. A reparação civil na teoria da perda de uma chance, p. 69.

^[298] SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, p. 85-86.

^[299] Os aspectos filosóficos desse princípio foram previamente abordados na discussão acerca do dano moral realizada no capítulo 1 desta obra, ponto 1.3.3.

^[300] TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 48.

^[301] Para utilizar-se da expressão cunhada por MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais, p. 286.

^[302] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 87.

^[303] MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil, p. 238. Disponível em: <http://publique.rdc.puc-rio.br/direito/media/Bodin_n 29.pdf>

[304] ROCHA, Vivian de Almeida Sieben. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Disponível em: <http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadirarticle/viewFile/ 9063/6314>.

^[305] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 71.

^[306] FARIAS, Cristiano Chaves de. A teoria da perda de uma chance aplicada ao direito de família: utilizar com moderação. Disponível em: <http://patriciafontanella.adv.br/wp-content/uploads/ 2011/01/artperdadechancedireitofamilia.pdf>.

^[307] Em inúmeras palestras proferidas no Estado de Santa Catarina

^[308] SCHMIDT, Albano Francisco; LAPA, Fernanda Brandão. O Controle de Convencionalidade no Brasil. Revista Latinoamericana de Derechos Humanos, p. 57.

^[309] ROWLING. J.K. Harry Potter e a Ordem da Fênix, p. XX.

^[310] No capítulo 1.

^[311] É importante frisar nesta derradeira oportunidade que todos os exemplos “fantásticos”utilizados nesta obra (retirados do que se convencional chamar de “cultura pop contemporânea”) foram, em maior ou menor grau, inspirados pela realidade. A corrida de naves espaciais do capítulo 2 não passa de uma releitura do ocorrido com Vanderlei Cordeiro de Lima nos jogos Olímpicos de Atenas em 2004, quando possuía sérias e reais chances de vitória da maratona, mas foi bruscamente impedido por um transeunte nos quilômetros finais, perdendo preciosos segundos e tendo seu desempenho seriamente abalado. O caso de Harry Potter, utilizado como pano de fundo desta conclusão, é muito parecido com o da menina que prestava vestibular na UDESC – Universidade do Estado de Santa Catarina, em Florianópolis, e foi atingida por estilhaços de uma janela de vidro que explodiu ao seu lado, impedindo-a de terminar a prova. Já o skatista que tem sua promissora carreira abortada no capítulo 1, é praticamente um eufemismo perto do que desgraçadamente ocorreu ao velejador Lars Grael, no ano de 1998 nas praias de Vitória, quando teve sua perna dilacerada por um barco a motor. É a ficção imitando a realidade, ou a realidade se adequando a ficção...

^[312] KING JR, Joseph King. Causation, valuation, and chance in personal injury torts involving preexisting conditions and future consequences, p. 1376.

^[313] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco, p. XX.